编者按：近年，以正品低端产品重新加工或包装后冒充高端产品出售的案件屡屡出现。其中，既涉及注册商标正品商品的二次销售，商标授权延伸范围的民事权利保护问题，也涉及升级产品属于“加工改造”还是“重新包装”的技术问题，从而影响到刑事审判中的犯罪定性。本案例详细分析了该类犯罪行为定性、共同犯罪认定、犯罪形态并存时的量刑等问题。
北京Y公司等销售假冒注册商标的商品案1一审案情
2014年10月间，被告单位Y公司的法定代表人被告人宗某雇佣销售人员被告人吴某等人，未经S公司授权许可，将由低端型号升级而成的高端型号交换机55台出售给被告人杨某，销售金额为人民币147 400元。经查明，上述交换机均系假冒注册商标的商品。2014年10月14日，被告人宗某、吴某被公安机关抓获。公安机关当场从被告单位Y公司库房内查获多种型号交换机共计112台。经查明，上述交换机均系假冒注册商标的商品。经查，货值金额共计人民币494 835.76元。
2014年10月间，被告人杨某在明知上述从被告单位Y公司购进的55台交换机，及其非法购进的4台24口光板卡系由低端型号升级成高端型号的假冒产品，仍以人民币共计239 100元的价格出售给他人，同时一并售出无线控制器等设备。经查明，上述设备均系假冒注册商标的商品。2014年10月14日，被告人杨某被公安机关抓获，公安机关当场查获两种型号交换机9台。经查，上述交换机系假冒注册商标的商品。
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告单位Y公司及其直接负责的主管人员被告人宗某和直接责任人员被告人吴某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大；被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位Y公司，被告人宗某、吴某、杨某犯有销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控的部分犯罪数额有误，本院予以更正。
最终，北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二百二十条等规定，判决被告单位Y公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币三十二万元。判决被告人宗某、吴某、杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，分别判处有期徒刑，并处相应罚金。 对在被告单位Y公司地下室仓库查获涉案的112台假冒交换机及条码打印机等作案工具以及在上地十街等地起获的涉案假冒交换机等依法予以没收。
2二审案情
杨某上诉称，一审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。裁定驳回上诉，维持原判。
3法官解说
本案在定罪量刑过程中存在三个争议点，一是对于将同一商标的低端产品加工改装为高端产品出售的行为，是否可以纳入侵犯注册商标犯罪处理。二是销售假冒注册商标的商品犯罪中存在既遂和未遂形态并存时如何量刑。三是对于公安机关现场起获，公诉机关未纳入指控数额的部分非法产品或赃物如何处置问题。详述如下：
1定性问题：将同一商标的低端产品加工改装为高端产品出售的行为，是否可以纳入侵犯注册商标犯罪处理。
近年，以正品低端产品重新加工或包装后冒充高端产品出售的案件屡屡出现。其中，既涉及注册商标正品商品的二次销售，商标授权延伸范围的民事权利保护问题，也涉及产品升级是属于“加工改造”还是“重新包装”的技术问题，从而影响到刑事审判中的“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的认定。本案例，充分运用涉及电子产品加工包装领域的技术知识和民事审判经验，对上述问题进行了深入研究，提出了相应的认定规则。
在办理侵犯商标权类犯罪案件时，我们发现被告人通常做法是将原产品进行不同程度的加工，使原产品的性能及外观能恢复到出厂时的状态，即“以旧翻新”。我们将“以旧翻新”归纳为两种类型：第一种是“重新包装”式翻新，即对于具备完全使用性能的二手产品通过检测、清洁、上色、更换商标及外包装等方式恢复其外观，其实质是使原产品以新产品形式重新流入市场。第二种是“加工改造”式翻新，即对丧失或部分丧失使用功能的二手产品通过拆分、更换、重组零配件等方式恢复其性能，被恢复性能的翻新物实质上已经是独立于原产品而存在的再生产品。
针对第一种翻新方式：根据“商标权利用尽原则”，包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。因此“重新包装”式翻新并非对商标权利本身的侵害，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。针对第二种翻新方式：在司法实践中，普遍认为“加工改造”式翻新属于反向假冒行为，构成假冒注册商标罪。本案中被告单位出售的交换机，是由24接口的低端型号交换机加工改装而成的48接口高端型号交换机，升级后的交换机使用性能已发生实质性变化，是独立于原产品的再生产品，因此我们认为被告单位销售的是假冒注册商标的侵权商品，即使改造前的原产品系正版产品，也不影响侵犯商标权的事实认定。
综上，我们认为，经加工改装的“升级”电子产品，产品基本结构、关键部件、主要性能已发生实质性变化的，视为再生产品，使用同一商标包装的，可以视为假冒注册商标的侵权商品。对于将同一商标的低端产品加工改装成为高端产品出售的行为，同样可以作为侵犯注册商标权的犯罪处理。
2量刑问题：销售假冒注册商标的商品犯罪中既遂和未遂形态并存时如何量刑。
数额犯的犯罪认定问题始终是刑法实务界及理论界的争议之一。本案中在被告单位起获的112台假冒交换机系犯罪未遂部分，已销售的55台交换机系犯罪既遂部分，在犯罪既遂和未遂形态并存的情况下，符合2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，即关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。这一规定既符合我国同种数罪不并罚的原则，又兼顾了既遂状态下的已销售金额与未遂状态下未销售金额对量刑的影响，具有良好的司法实践效果。
3赃物处置问题：对于公安机关现场起获，公诉机关未纳入指控数额的部分非法产品或赃物如何处置问题。
公安机关现场起获的，但公诉机关未将其纳入指控数额的部分非法产品如何处置，长期以来并没有明确的法律依据。我们认为，虽起获的非法产品不纳入犯罪数额，但如果有证据证明系违禁、非法产品的，根据国家有关行政或治安管理的法律规定应当没收或收缴的，可以直接在判决中判处收缴，不必再退回侦查机关或者有关行政部门进行行政处置。本案中，公安机关当场查获两种型号交换机9台，在被告人杨某实际经营控制范围下，且均系假冒产品，属于本案犯罪赃物，在判项中明确予以没收，有效避免了重复工作和司法资源的浪费。
周春秋
北京市海淀区人民法院刑二庭法官助理
编者按：近年，以正品低端产品重新加工或包装后冒充高端产品出售的案件屡屡出现。其中，既涉及注册商标正品商品的二次销售，商标授权延伸范围的民事权利保护问题，也涉及升级产品属于“加工改造”还是“重新包装”的技术问题，从而影响到刑事审判中的犯罪定性。本案例详细分析了该类犯罪行为定性、共同犯罪认定、犯罪形态并存时的量刑等问题。
北京Y公司等销售假冒注册商标的商品案1一审案情
2014年10月间，被告单位Y公司的法定代表人被告人宗某雇佣销售人员被告人吴某等人，未经S公司授权许可，将由低端型号升级而成的高端型号交换机55台出售给被告人杨某，销售金额为人民币147 400元。经查明，上述交换机均系假冒注册商标的商品。2014年10月14日，被告人宗某、吴某被公安机关抓获。公安机关当场从被告单位Y公司库房内查获多种型号交换机共计112台。经查明，上述交换机均系假冒注册商标的商品。经查，货值金额共计人民币494 835.76元。
2014年10月间，被告人杨某在明知上述从被告单位Y公司购进的55台交换机，及其非法购进的4台24口光板卡系由低端型号升级成高端型号的假冒产品，仍以人民币共计239 100元的价格出售给他人，同时一并售出无线控制器等设备。经查明，上述设备均系假冒注册商标的商品。2014年10月14日，被告人杨某被公安机关抓获，公安机关当场查获两种型号交换机9台。经查，上述交换机系假冒注册商标的商品。
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告单位Y公司及其直接负责的主管人员被告人宗某和直接责任人员被告人吴某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大；被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位Y公司，被告人宗某、吴某、杨某犯有销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控的部分犯罪数额有误，本院予以更正。
最终，北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二百二十条等规定，判决被告单位Y公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币三十二万元。判决被告人宗某、吴某、杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，分别判处有期徒刑，并处相应罚金。 对在被告单位Y公司地下室仓库查获涉案的112台假冒交换机及条码打印机等作案工具以及在上地十街等地起获的涉案假冒交换机等依法予以没收。
2二审案情
杨某上诉称，一审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。裁定驳回上诉，维持原判。
3法官解说
本案在定罪量刑过程中存在三个争议点，一是对于将同一商标的低端产品加工改装为高端产品出售的行为，是否可以纳入侵犯注册商标犯罪处理。二是销售假冒注册商标的商品犯罪中存在既遂和未遂形态并存时如何量刑。三是对于公安机关现场起获，公诉机关未纳入指控数额的部分非法产品或赃物如何处置问题。详述如下：
1定性问题：将同一商标的低端产品加工改装为高端产品出售的行为，是否可以纳入侵犯注册商标犯罪处理。
近年，以正品低端产品重新加工或包装后冒充高端产品出售的案件屡屡出现。其中，既涉及注册商标正品商品的二次销售，商标授权延伸范围的民事权利保护问题，也涉及产品升级是属于“加工改造”还是“重新包装”的技术问题，从而影响到刑事审判中的“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的认定。本案例，充分运用涉及电子产品加工包装领域的技术知识和民事审判经验，对上述问题进行了深入研究，提出了相应的认定规则。
在办理侵犯商标权类犯罪案件时，我们发现被告人通常做法是将原产品进行不同程度的加工，使原产品的性能及外观能恢复到出厂时的状态，即“以旧翻新”。我们将“以旧翻新”归纳为两种类型：第一种是“重新包装”式翻新，即对于具备完全使用性能的二手产品通过检测、清洁、上色、更换商标及外包装等方式恢复其外观，其实质是使原产品以新产品形式重新流入市场。第二种是“加工改造”式翻新，即对丧失或部分丧失使用功能的二手产品通过拆分、更换、重组零配件等方式恢复其性能，被恢复性能的翻新物实质上已经是独立于原产品而存在的再生产品。
针对第一种翻新方式：根据“商标权利用尽原则”，包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。因此“重新包装”式翻新并非对商标权利本身的侵害，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。针对第二种翻新方式：在司法实践中，普遍认为“加工改造”式翻新属于反向假冒行为，构成假冒注册商标罪。本案中被告单位出售的交换机，是由24接口的低端型号交换机加工改装而成的48接口高端型号交换机，升级后的交换机使用性能已发生实质性变化，是独立于原产品的再生产品，因此我们认为被告单位销售的是假冒注册商标的侵权商品，即使改造前的原产品系正版产品，也不影响侵犯商标权的事实认定。
综上，我们认为，经加工改装的“升级”电子产品，产品基本结构、关键部件、主要性能已发生实质性变化的，视为再生产品，使用同一商标包装的，可以视为假冒注册商标的侵权商品。对于将同一商标的低端产品加工改装成为高端产品出售的行为，同样可以作为侵犯注册商标权的犯罪处理。
2量刑问题：销售假冒注册商标的商品犯罪中既遂和未遂形态并存时如何量刑。
数额犯的犯罪认定问题始终是刑法实务界及理论界的争议之一。本案中在被告单位起获的112台假冒交换机系犯罪未遂部分，已销售的55台交换机系犯罪既遂部分，在犯罪既遂和未遂形态并存的情况下，符合2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，即关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。这一规定既符合我国同种数罪不并罚的原则，又兼顾了既遂状态下的已销售金额与未遂状态下未销售金额对量刑的影响，具有良好的司法实践效果。
3赃物处置问题：对于公安机关现场起获，公诉机关未纳入指控数额的部分非法产品或赃物如何处置问题。
公安机关现场起获的，但公诉机关未将其纳入指控数额的部分非法产品如何处置，长期以来并没有明确的法律依据。我们认为，虽起获的非法产品不纳入犯罪数额，但如果有证据证明系违禁、非法产品的，根据国家有关行政或治安管理的法律规定应当没收或收缴的，可以直接在判决中判处收缴，不必再退回侦查机关或者有关行政部门进行行政处置。本案中，公安机关当场查获两种型号交换机9台，在被告人杨某实际经营控制范围下，且均系假冒产品，属于本案犯罪赃物，在判项中明确予以没收，有效避免了重复工作和司法资源的浪费。
周春秋
北京市海淀区人民法院刑二庭法官助理