农村宅基地流转法律问题研究
——郑国龙
《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日通过，10月1日施行，这部法律第三编用益物权第153条规定：农村宅基地使用权的取得、行使和转让，依照土地管理法等法律和国家的有关政策。也就是说物权法在有很多创新亮点的同时，并没有放开农村宅基地的流转。但由于当前的经济的飞速发展和流动人口规模越来越大，笔者认为应当开放农村宅基地的买卖市场。本文就此问题进行探讨。
第一章 宅基地使用权利问题
第一节 农村宅基地使用权取得
1963年3月20日中央下达的‘关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中使用了“宅基地使用权”1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》和最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见(1984年8月30日)又提及。宅基地使用权”的概念，只是未对宅基地使用权的含义予以界定。 在我国，农村宅基地使用权是指农民在农村和城市郊区集体所有的宅基地上所享有的建造房屋以使用、居住的一种权利。农民需要宅基地建造房屋的，必须依法取得宅基地使用权，经合法取得的宅基地使用权受法律保护。宅基地使用权作为一种物权，是我国物权法体系中一个特有概念，是农民基于集体经济组织成员身份而无偿取得的一种物权。
1、宅基地使用权的取得。
农村宅基地使用权取得方式有两种}即原始取得和变更取得。原始取得是指公民初始向农村集体经济组织申请使用宅基地，所申请使用的宅基地未设定宅基地使用权。变更取得是指因取得宅基地上的房屋所有权而取得宅基地使用权，宅基地使用权
随着房屋所有权转移而转移，也就是通常所说的地随房走。
（1）分配取得
1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过《中华人民共和国土地改革法》第三章土地的分配第十条规定：“所有没收和征收得来的土地和其他生产资料，除本法规定收归国家所有者外，均由农民协会接收，统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫困农民所有。对地主亦分给同样的一份，使地主也能依靠自己的劳动维持生活，并在劳动中改造自己。”因此，这一时期，农村宅基地是由分配取得的。
1956年全国人大一届三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》特别规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。社员新建房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决。”
（2） 审批取得
1963年《中央中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》（三）规定：社员需建新房又没有宅基地时，由本户申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，帮助解决，但尽可能利用一些闲散地，不占用耕地，必须占用耕地的，应根据“六十条”（即《人民公社工作条例修正草案》）规定，报县人民委员会批准，社员新建住宅占地无论是否耕地一律不收地价。
1982年2月13日，国务院颁布《村镇建房用地管理条例》第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准，确需占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”这一时期，使用宅基地的，
经公社管理委员会（乡人民政府）批准即可；需占用耕地、园地的，才经过县级人民政府批准。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第是一条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。对农村宅基地使用权的取得规定更加严格，乡人民政府无权审批。2004年《中华人民共和国行政许可法》颁布，农村宅基地使用权属于县级以上人民政府的行政许可事项，取得农村宅基地使用权需经过行政许可。
(3)变更取得
变更取得的方式包括通过买卖、继承、赠与等方式取得农村房屋的所有权后取得相应的宅基地使用权。从各地的地方性法规或政府规章的规定,以及实践中的执行情况来看，对于以买卖、赠与、离婚析产等方式取得房屋所有权后，能否以变更取得方式申请使用宅基地，法律没有予以明确规定。在实践中，遵循的基本原则是：受让人、受赠人、房屋产权取得人不属于本集体经济组织成员的，不能申请使用宅基地。但是对于以继承方式取得房屋所有权后，能否取得相应的宅基地使用权，部门规章和地方政府规章存在冲突。比如国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权””。这里并没有明确取得主体的身份是否必须为本集体经济组织成员。而《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第九条规定：“村民全家迁出本村或由农业户口转为非农业户口另有住房的，其原宅基地由本村集体经济组织收回，宅基地上的房屋和其他附属物应由原房屋所有人自行拆除；也可经乡人民政府批准，按照规定的价格出售给符合申请建房用地条件的村民”。这里明确规定，只要申请者户籍不在本村，就不能取得本村宅基地使用权。因此，部门规章和政府
规章对同一个问题的规定并不一致。
第二节 宅基地流转的现状。
农村宅基地的使用权属于用益物权，所有权属于集体，使用权属于私人，农民有权在自己的宅基地上建造房屋和相关附属设施，对于建造的房屋的所有权，用我国实行房地一体原则，就陷入一个悖论：农民对于自己建造的房屋有处分权，而对房子所在的宅基地却无处分权。相关法律规定农村的房屋只能卖于本经济组织的成员，为这一悖论提供了一个限制性的解决方案。
由于处分权受到限制，导致收益权不能在更大的范围内实现，对农民而言，房屋无疑是其一项重要的财产，而且具有较高价值，加之城市房地产价值的逐年上涨，通过对房屋进行出租、买卖、抵押，便成了农民获得收益的一个很好的途径。农民在依法取得使用权的宅基地上建筑房屋，基于对房屋所享有的所有权，本应可以按照自己的意志对房屋进行处分，却由于农民宅基地权利受到限制，而不能对房屋进行处分，这就导致农民宅基地权利的缺失和不完善。农民宅基地权利以及房屋所有权不能成为独立的民事权利，可以说，农民宅基地包括房屋在法律上成了一种僵死的财产。农民想要一处稳定的住所，就不能离开自己生于斯长于斯的土地，宅基地虽为农民提供了一个遮风避雨的所在，却是以牺牲农民迁徙自由为对价的。这种情况下，农村宅基地不得不泯灭其作为财产可以流通的天性。
第三节 在流转环节中暴露出来的问题。
一、大量农民宅基地的黑市交易。依我国现行法，我国的地产一级市场为国家所垄断，用地单位要使用集体土地必须通过国家履行征用手续，为此要向国家和集体支付双重的价格，造成征地成本过高，①而若绕开国家则只需给予集体很少的补偿就可以了。如此一来，大量廉价而具备极高经济价值的农民宅基地必然
吸引市场注意力，因为我国法律还没有开放集体土地的市场准入，大量黑市交易的存在也就不足为奇了。这种现象的大量存在违背了我国依法祖国的精神，使本来属于集体所有的农民宅基地收益在隐性市场中流入了一小作撮“村官”、“乡官”的腰包，助长了腐败之风，造成集体财产的流失，还引发了诸多法律问题。
二、“房地一致”的自然属性与“房地不一致”的立法现实所造成的矛盾。农民的住房属于他们的私有财产，应允许他们实施转让、出租等处分行为，但依据我国现行的立法规定，宅基地权利是属于农村集体的，禁止转让、出租，如此就造成了农民的私有处分权于集体宅基地所有权问题上出现了矛盾，依据房地一致的原则，宅基地权利必须与地上物一同转让，那么《土地管理法》的处境就十分尴尬。三、对于宅基地的继承与农村社员身份权和“一户农户只能拥有一处宅基地”的规定相矛盾。目前法律没有就农民宅基地的继承作专门规定，按“法无禁止便自由”的规则应推定为可以继承。但是我国现行农民宅基地权利的配给和享有是以农民社员身份为前提的，被继承人的户籍不在同一村组的继承人事实上就剥夺了继承机会，而没有户籍困扰的同一村组的继承人可能已有宅基地，根据“一户一宅”的规定，要达到实现他们的继承权同时不会产生拥有多处宅基地的违法后果，是很难想象的，为达到此目的，生活中有多种做法，有的允许当事人继承，但宅基地权利于房屋灭失后即消灭，且房屋不得翻新，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回拍卖，只对继承人的房屋价值予以补偿，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回，不给予继承人任何补偿。现实中这些形形色色不规范的做法需要法律同一规制。
第二章：农村宅基地流转在现实中的可行性
第一节 宅基地的供给。
吸引市场注意力，因为我国法律还没有开放集体土地的市场准入，大量黑市交易的存在也就不足为奇了。这种现象的大量存在违背了我国依法祖国的精神，使本来属于集体所有的农民宅基地收益在隐性市场中流入了一小作撮“村官”、“乡官”的腰包，助长了腐败之风，造成集体财产的流失，还引发了诸多法律问题。
二、“房地一致”的自然属性与“房地不一致”的立法现实所造成的矛盾。农民的住房属于他们的私有财产，应允许他们实施转让、出租等处分行为，但依据我国现行的立法规定，宅基地权利是属于农村集体的，禁止转让、出租，如此就造成了农民的私有处分权于集体宅基地所有权问题上出现了矛盾，依据房地一致的原则，宅基地权利必须与地上物一同转让，那么《土地管理法》的处境就十分尴尬。三、对于宅基地的继承与农村社员身份权和“一户农户只能拥有一处宅基地”的规定相矛盾。目前法律没有就农民宅基地的继承作专门规定，按“法无禁止便自由”的规则应推定为可以继承。但是我国现行农民宅基地权利的配给和享有是以农民社员身份为前提的，被继承人的户籍不在同一村组的继承人事实上就剥夺了继承机会，而没有户籍困扰的同一村组的继承人可能已有宅基地，根据“一户一宅”的规定，要达到实现他们的继承权同时不会产生拥有多处宅基地的违法后果，是很难想象的，为达到此目的，生活中有多种做法，有的允许当事人继承，但宅基地权利于房屋灭失后即消灭，且房屋不得翻新，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回拍卖，只对继承人的房屋价值予以补偿，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回，不给予继承人任何补偿。现实中这些形形色色不规范的做法需要法律同一规制。
第二章：农村宅基地流转在现实中的可行性
第一节 宅基地的供给。
（1）随着中国社会的发展进步，中国的职业流动性日益增加。在农村，昔日的农民可以不再以务农为生。他们在城市较高收益率的影响下，进入到城市或城镇，专事工商业生产经营，甚至购买城市的商品房，在城市或城镇定居。这种离土不离乡的情况越来越多，这样，农村房地产对他们来说就没有了任何生产经营的意义。但是，由于大量成本的投入，在他们离开土地的时候，他们希望从早期的投入中获得相应的回报。而出卖房屋就成了一种必然选择。这就形成了宅基地的第一种供给来源。
（2）在发达的地方，由于现代农业的发展，城市和乡村的联系日益密切。农村越来越超越了传统农业的范畴，成为都市经济的一个组成部分，发展成了都市农业。具有这种区位优势的农民借助于发达的城市经济，在不离土又不离乡的条件下富裕起来。部分富裕的农民，在城市生活和乡村生活之间，他们更喜欢城市生活。发达的城市城镇房地产业为他们提供了更为舒适的居住条件，并借助于便捷的交通和便利的通讯，往返于城市和乡村之间。在这种情况下，其原来的农村住房就失去了生产和生活的双重意义，出卖就成了必然选择。这就是农村宅基地供给的第二种来源。
（3）位于城市边缘的农民，凭借毗邻城市边缘的优势，在生产化和城市化进程中逐渐培育起了市场意识，开始了自己的房地产事业。他们参照城市房地产业的丰富经验，从事农村房地产开发。他们开发的房地产，目的不再仅仅是方便农业生产经营和用于生活居住，而具有了出卖的商业目的。凭借亦城亦乡的区位优势，这是一种很有前途的城市化自然演进过程，成为中国城市化的常态。这就是宅基地供给的第三种来源。
（4）宅基地流转有利于金融资本进入农村。住宅所有权流转，宅基地使用权也要流转，为此，应尽快允许农村宅基地公开上市交易，这不仅能够增加农民的融资手段，增强农民进城购房的能
力，为他们安居乐业创造基本条件，而且可以盘活宅基地存量，节约耕地资源，有利于中心村、镇的建设和农村经济的发展。据估计：全国两亿农户、户均100平米估算，200亿平米的房地产，按每平米300元计算，农村房地产市场有六万亿元的市场潜力。如果仅仅按10%的抵押贷款比重，就会吸引6000亿元的贷款进入农村，为农民所用，这对农村生产和消费市场的启动将会发挥巨大作用。
第二节 农村宅基地的市场需求
就城市居民而言，其对农村房地产的需求主要受购买农村房地产作为生活住房和享受乡村自然美景两种动机的驱使。这两种情况对农村房地产的区位要求较高。前者要求宅基地紧靠城镇、交通便利。这只有在城乡结合部才具有的区位优势，后者不拘泥于城乡结合部，其选择范围较广。不过，其区位的要求更高，首先，农村房地产要离城市不远，在现有的交通和通讯条件下，能满足快捷往返的要求；其次，环境要优雅。通常的要求是有山有水，且山清水秀。这比较符合中国人传统的生活习惯和审美情趣。第三，离城镇较近，交通便利，能满足生活购物等基本要求。随着人们生活水平的不断提高，交通的便捷、通讯的发达，城市居民离开中心城市向城郊转移越来越多。他们在农村购买房产，即用于生活居住，又享受乡村的田园美景。在个别地方，这几乎成为一种风尚。在加上城市房地产的不合理价格和恶劣质量服务，包括售后服务和物业管理，也使一部分城镇居民将目光转向农村。许多城市人，包括公务员，在农村购买房屋已不是新闻。在城里上了一个星期的班，忙够了，想有个清静悠闲的地方放松、调整，经常外出旅游或玩农家乐开销太大，不如买处房屋作乡间别墅，周末，呼朋唤友去农村也是很开心的。
近年来一些大学生去农村就业，他们有的是教书，有的是务农，还有的做村官，这些人随着在农村的长久居住，必然有购买一处宅基地并建房居住的渴望，而这些人又未必都是农村本经济组织的成员，如果不允许他们购买或申请宅基地势必会影响他们在农村的长久工作，进而影响农村的经济发展和教育水平的提高。
第三节 建立完善的农村保障体系，确保农民无后顾之忧 。 建国以来，城市居民从国家享受到了公房、廉租房、经济适用房等各种形式的住房福利，推行房改后，城市居民又获得了价值不菲的住房补贴，而农村居民除一块无偿的宅基地之外，再无保障，理论界一直呼吁尽快建立完善的农村社会保障体系，一方面给与进城务工达到一定期限的农民以住房、医疗、子女入学方面的优惠，另一方面提供廉租房，给进城务工的农民一个安居乐业的环境。另外建立健全农村住房保障基金，为那些在宅基地流转过程中无家可归的贫苦农民提供安居房、保命房，让我国农民在享受宅基地流转带来的利益的同时，不要留下后遗症。
提升面向农村农民的保障制度建设任务艰巨，需要政府、保险企业和社会各方面的大力支持。从全国的大环境看,我国农村社会保障制度尚处在探索阶段,完全解决农民社会保障问题还需要一段较长的时间。另外边远欠发达地区,建立完善农村社会保障体系需要更长的时间和更大的努力,但这对于解决农民生产生活和农村改革发展中的困难问题、实现快速发展非常重要和紧迫。因此,必须在现行制度的基础上完善适应国家农保政策和符合各地经济社会发展实际的农村社会保障体系。
第三章 宅基地流转模式探索
浙江省宅基地流转具有代表性的是义乌模式和嘉兴模式。义乌模式是城区型农村的宅基地，对流转对象、流转条件、流转方
式等不加任何限制，只要取得产权证的都可以任何方式流转；城郊型农村的宅基地，中央[1997]11 号文件下发后未建过房子的只要权属合法并取得产权证的都可以流转，建过房子的只允许经登记的宅基地流转；纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。一旦实现抵押权后，农村集体经济组织按规定继续给农民以基本居住权。对于具体的流转管理，采取将流转的集体土地先依法征为国有土地，按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理有关手续。
嘉兴模式是采取“两分两换”的流转办法，把宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，以宅基地换货币、换房产或换地方，以土地承包经营权换取租金或换股份、换社会保障；通过“两分两换”改革，使农民离开了宅基地和承包地，完全成为城市居民，不但促进了农村土地的整理和流转，也改善了失地农民的再就业水平和社会保障，节约集约利用土地资源，促进农业规模经营化，改善了生活条件和环境质量。
天津市农村宅基地流转模：从2005年下半年开始，天津市在深入调研和广泛征求农民意愿的基础上，探索性地实施了“以宅基地换房”的新模式，并被列为全国试点城市。该模式是在国家现行政策框架内，以不减少耕地为前提，高标准规划、设计和建设一批现代化、适于产业聚集、有特色和生态宜居的新型小城镇，农民以其宅基地，按照规定的置换标准无偿换取小城镇中的住宅，迁入小城镇居住后，由区县政府统一组织在原有村庄范围内，对相当于新建农民住房占地面积大小的土地进行复垦，其余的村庄土地面积，即改为实施“宅基地换房”节约出的建设用地，一部分整理后进入土地市场拍卖，补偿为农民建设小城镇所需各项费用；另一部分则作为区县内经济社会建设的储备用地。宅基地换房建设小城镇，因为统一规划建设基础设施，注重绿化、美化，
村镇的面貌和环境发生了根本性变化，农民现有资产大幅升值，收入也明显增加。
上海郊区模式中的置换有三种方式：货币置换、住房置换、宅基地置换，具体做法可以概括起来为：宅基地有偿收购、买房给予优惠、搬迁统一补贴。根据现有政策规定：除规划确定的城镇建设区、中心村外，政府鼓励农民对闲置的老宅基地退耕复垦，农民愿意退出宅基地，进城购房的，还可以按照原农户宅基地的标准，享受返回土地出让金和耕地占用税等优惠政策，购置相应面积的商品房，并发给其商品房产权证。
广东省农村宅基地流转模式：2005年10月，广东省以政府令的形式发布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，集体建设用地使用权与国有土地使用权同权、同价，可以直接进入土地一级市场流转，这是全国首个在全省进行集体建设用地流转规范化管理的省份。在《管理办法》中还规定村民住宅用地使用权不得流转，但因转让、出租和抵押地上建筑物、其它附着物而导致住宅用地使用权转让出租和抵押的除外；村民出卖和出租住房后，不得再申请宅基地，即宅基地使用权虽然不能单独流转，但可以随地上建筑物的转让而发生流转。在流转方式上，通过流转取得的建设用地使用权不得用于商品房地产开发建设和住宅建设；而集体土地流转的收益应当纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上用于集体成员的社会保障建设。但在现实流转过程中存在的问题较多，包括与土地规划的冲突。
重庆市农村宅基地流转模式：重庆自2008年成立全国首家农村土地交易所，以城乡统一的土地市场为目标，逐步建立起了一套最大限度发掘农村土地资本价值，促进城乡要素相互流动的新机制。农村土地交易所开展农村土地实物、指标交易，这里分为两个部分：一是土地实物交易的实盘，二是指标交易的虚盘，即
“地票”。农村土地交易所的创新性，主要体现在地票交易上。所谓“地票”，通俗地理解就是一种用地指标，是把农村集体建设用地复垦为耕地后，增加等量城镇建设用地，如此，农村建设用地减少，城镇建设用地增加，而城镇和农村的建设用地总量维持不变。这种用地指标流转通过农村土地交易所完成。对于地票交易的溢价，利益分配主要是三块：一是支付复垦成本，对农民的宅基地上的房屋，比照征地的标准，给予补偿，并对其新购房给予补贴；二是由于农村集体组织是土地所有权人，要付其类似于出让金的价款，而农民则可以在集体中得到自己的份额；三是如果还有结余，就由政府建立耕地保护基金。
第四章：宅基地使用权流转法律问题思考
第一节 有关宅基地流转问题的现行法律规定。
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条：“农村农民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村农民建住宅，应符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用的审判手续。„„在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用地，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”
《中华人民共和国担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：„„（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土
地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；„„”；第三十六条：“„„乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资源
[2004]234号）第十三条规定：“„„严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。对严重违法行为，将公开暴光„„”
流转是权利人将自己依法取得的某种权利通过出租、转让、入股、抵押、继承等方式，归属于他人的法律行为。我国对农村宅基地及其房屋的流转作了限制性规定。1981年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》规定“分配给社员的宅基地、自留地（自留山）和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让。”1998年修订后的《中华人民共和国土地管理法》规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》明确规定“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权房‟。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”《物权法》规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”新疆维吾尔自治区《实施办法》规定“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。使用新宅基地建住房的，必须将旧宅基地交回村
民委员会。”兵团实施《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国土地管理法办法〉细则》也规定“职工将划拨用地的私有住宅及附属设施出售时，应当办理土地出让手续，缴纳土地出让金。需再建住宅的，按有偿用地方式供地。”
第二节 当前农村宅基地使用权法律制度的弊端
(一) 法律制度价值理念无法适应现实社会发展法律追求的价值是正义、平等、自由、秩序、效率。通过分析《土地管理法》可以看出,立法者在设计宅基地使用权时将秩序价值放在首位,这体现在宅基地使用权的转让严格限制在本集体经济组织符合分配条件的农户、禁止城镇居民到农村购置宅基地、宅基地使用权不得抵押等条款的规定上。《土地管理法》这样的规定以及《物权法》之规定,其出发点是要保护土地资源、保障农民的生活、侧重土地的社会保障功能,尤其在涉及“三农”问题的时候。而笔者认为法律应当顺应社会发展要求，我国宅基地使用权制度的设计如果只注重计划经济时代的秩序价值，则对市场经济时代市场主体行为的限制,是不符合市场经济要求的。在市场经济背景下《土地管理法》和《物权法》应当更加注重正义与效率价值的实现。秩序所侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容。法律制度的设计必须能够满足个人的合理需要和主张,才能真正打破现今城乡二元体制的束缚。《物权法》第条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《担保法》第条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。因而在我国现行法律体制
下,法律禁止农村宅基地使用权单独转让和抵押。这种禁止性规定是建立在人不流动的自然经济基础之上,带有浓厚的计划经济色彩,政府过于强调由国家配置土地资源[ ] 。既有违民法物权的基本原理,也使大量的土地资源得不到合理利用。
(二) 过度强调宅基地的保障功能忽视了用益物权。首先,房屋作为私人财产,根据《民法通则》第条第一款的规定,房屋属于公民的个人财产范畴,公民合法的私有财产不受侵犯。另根据《民法通则》第条的规定和民法的相关理论,公民个人对于其房屋享有受法律保护的财产所有权,自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。其中的处分,包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”这说明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准,并没有禁止农村房屋的出卖。其次,平等为民法的基本原则,对于物权同样应当实行“同地同权”,目前,城市中的公房或者福利性分房,其土地使用权人只要取得房产证,就可上市交易,同为土地使用权的福利性分配,农村宅基地使用权为何不能进行交易呢? 这是人为地造成同样用于居住目的的“城市土地使用权”和“村宅基地使用权”不平等,此种不平等实际上是剥夺了农民手中的财产。农村宅基地使用权作为民事权利的一种,也毫无保留地贯穿平等原则。农村宅基地使用权作为一种产权,在法律地位上应与城市土地使用权相平等,这就意味农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复用益物权的私权本质。限制宅基地的流转,只会导致农村宅基地使用价值和交换价值不能完全实现,离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现,农村宅基地使用权的物效能必将大打折扣。最后,物权法为权利法,本来就该确认宅基地使用权一项重要的用益物权。可是根据新颁布的《物权法》第
条,宅基地使用权对宅基地只有占有和使用、依法利用以建造住宅及其附设施的权利,但却没有收益的权利,因而是一种权能不完整的用益物权。这是对宅基地使用权权能上的缩减,导致自逻辑内容的矛盾。民法上的收益方式千变万化,如果使用人无权从宅基地上获得收益,那么,庭院之内的果实、出租地上的房屋、在居所内从事手工创收等是否一概无效? 维护农村居住土地稳定的基本政策并不能排除使用权人有收益的权能。合理的宅基地使用权应该是权能完整的用益物权。
第三节农村宅基地流转的法律问题思考。
一、建立有偿取得制度
建立此项制度的目的是为了解决变更主体资格条件的问题。主要解决因继承、离婚析产、赠与等方式取得房屋所有权后，能否取得相应宅基地使用权的问题。对于这种情况，笔者认为。不论房屋产权所有人是否属于本村集体经济组织成员，都可以取得房屋所系的宅基地使用权。但是，应当缴纳一定的宅基地使用费。当然属于本村村民又没有其他宅基地的，不用缴纳宅基地使用费。
1、关于能够取得宅基地使用有权的理由。一是，从法律上讲，宅基地使用权和房屋所有权同属于物权范畴，属于民法调整的范围，可以自由平等的转移。笔者赞同王利明教授的观点，即“公民将房屋出典、出租、赠与他人等，宅基地的使用权也应当一并转移给新的房屋所有人。但宅基地的所有权仍然归国家或集体所有”4和“由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以继承”4。因此，如果房屋所有权和宅基地使用权属于同一人的话，公民通过继承、离婚析产、赠与等方式取得房屋所有权后，可以取得相应宅基地使用权。第二，解决宅基地使用权和房屋所有权分离的需要。目前，宅基地上的房屋所有权和宅基地使用权
分离的原因主要是房屋买卖、继承、赠予和离婚析产等方式，公民取得了房屋所有权，但不符合取得宅基地使用权的主体资格，从而出现房地分离的情况。合法的房屋属于个人财产，受法律保护。即使房屋所有权人不符合宅基地使用权的主体资格，但村委会或其他行政部门也无权强迫房屋所有权人拆除房屋或卖给他人。在这种情况下，房屋所有权人即使没有取得宅基地使用权证，也在实际使用宅基地，如果不遇到征地拆迁的话，同样可以长期、无偿的使用。因此，为了解决房地分离的情况，允许房屋所有权人取得相应宅基地使用权，也是符合实际需要的。第三，并不违背国家政策。国务院1999年和2004年出台的行政规范性文件，禁止的是城镇居民“购置农村宅基地””，但是因继承、赠与和离婚析产取得宅基地使用权不属于“购置”．购置是购买空闲宅基地或通过购买房屋取得相应宅基地，而继承、赠与和离婚析产取得宅基地使用权是对原有宅基地使用权的继续使用，只不过需要办理变更登记手续，二者并不相同。比如继承问题，国家政策也是允许的，国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》([1995]国土[籍]字第26号)第四十九条规定：继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。
2、建立有偿取得制度的依据。从宅基地所有权归属看，宅基地属于集体所有，享有占有、使用、收益、处分四项权能。村民享有占有、使用的权利，是无偿使用的，与村民的集体组织成员权紧密联系，这种占有、使用也仅仅是为了“居住”，具有社会保障和福利性质。如果房屋继承人、受赠人、离婚后取得房屋产权人不属于本集体经济组织，那么他就不享有这种“使用宅基地”的福利。同时，在集体土地拆迁实践中，宅基地的征地补偿要大于房屋拆迁所得补偿。因此，房屋所有权人如需取得相应的宅基地使用权，缴纳一定的宅基地使用费是合理的。至于缴纳费用的
标准，应当由宅基地所在地区根据区域价位进行确定。
笔者认为，应当建立宅基地使用权有限流转制度，即宅基地使用权在具备一定条件的情况下可以进行流转。关于农村宅基地使用权有限流转条件，本文认为应包括以下几个方面：
第一，转让人持有依法取得的农民集体土地建设用地使用证和该宗地上房屋的房产证，产权清晰无争议。
第二，转让人转让该宅基地使用权后仍有合法的住处，能保证其基本生存需要；
第三、该宅基地和地上建筑符合土地利用总体规划和城乡建设规划：
第四、受让人应当符合下列条件之一：
(1)为实施村镇建设规划，移民扶贫搬迁规划需要使用农村宅基地的；
(2)家庭农业人口人均宅基地总面积低于当地市、县人民政府规定标准；
(3)回乡定居的华侨、侨眷和港、澳、台属需要使用农村宅基地的；
(4)户籍制度改革后，城乡居民双向流动，城镇居民回乡定居、户口迁往农村且无房居住的；
(5)法律、法规允许在农村居民点定居并拥有合法房产的其他公民。
第五、转让农村宅基地使用权须事先经拥有该宅基地所有权的农民集体村民大会或者村民代表大会三分之二成员表决同意。此外，本农民集体成员有优先购买权。本集体经济组织以外的人因购买房屋，取得宅基地使用权的，应当实行土地有偿使用，收入专项用于农村社会保障体系建设。具体办法由土地所有权人按照法律、法规、规章的基本要求确定。
第六，没有房产的空闲宅基地使用权不得转让，应当按照‘中华人民共和国土地管理法》第65条规定程序由农民集体收回。严防倒卖宅基地使用权．
二、 构建新型农村宅基地使用权流转制度
宅基地上是否成就建筑物区分所有,于理论上并不是一个大的难题。建筑物区分所有权,是在区分所有建筑物上成就的包括专有部分专有权、共有部分共有权以及成员权在内的一种复合型权利[ ] ,尽管其称谓在各国有所不同,但都指向一个实质,即在同一幢建筑物上成立功能独立的多个空间,并且分属不同所有人。可见,是否成就建筑物区分所有,与所依附土地性质并无特别关联。宅基地上能否成就建筑物区分所有的关键,是宅基地上的房子可否区分为不同独立空间并允许归属于不同所有人。若然,则成立建筑物区分所有,否则,不成立。在现代技术条件下,在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现,但能否归属不同的人所有则是一个法律问题,即法律是否允许区分的独立空间在不同主体间流通,从而归属于不同的所有人。在国有土地上的建筑物区间,法律允许正常的流通,自可成就建筑物区分所有权。笔者认为,宅基地上也应可以成就建筑物区分所有。理由如下:第一,房权与地权的适当分离,奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的基础。我国法律对农村房屋流转的限制,集中在地而非房。所谓“房地不可分”、“地随房走”,只是一种通常的说法。“由于宅基地与房屋是不可分离的,因此转让房屋所有权必然发生宅基地使用权变动” ,因宅基地转让限制而连带房屋不可转让的观点只在房屋整体转让的情况下具有合理性,在建筑物区分所有的情况下实际上根本站不住脚。在一物已被他人占有的情况下,再要成立一个以占有为前提的权利,违反一物一权原则。倘若土地使用权具有惟一性和专有性,则理所当然适用一物一权原则。然而,土地作为物
权客体本身就带有一定的观念性。在土地这样的不动产上,多个使用权完全可以并行不悖,而并不一定相互冲突或排斥。在同一块土地上成就多个使用权客观上完全是可能的。笔者认为,房权与地权各自具有一定的独立性,尽管其相互关联,但可以适当分离。在同一块土地上,可以存在多套分属不同所有人的房屋,这些房屋所有人都对该块土地享有土地使用权。国有土地如此,宅基地亦然。第二,按照现行法律,在宅基地上是可能成就建筑物区分所有的。我国《物权法》第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第条规定:“农村村民住宅等乡村建设,应当按照村庄和集镇规划,应当符合乡镇 土地利用总体规划和土地利用年度计划。”可见,对于农民如何利用宅基地建设房屋,除了要求符合乡镇 土地利用总体规划和土地利用年度计划之外,法律并没加以过多限制。农民在符合上述要求的情况下,现代农民对生活隐私的态度也趋于重视,有些农民在建造房屋的时候开始借鉴城市房屋的布局进行设计,在建设农家庭院时,将建筑物分成相对独立的几个区间。起居上,爷、父、孙辈各一套,生活上既相互照顾,又保持相对独立;在处分房产时,并不转让全部房屋,而是在保有基本生活用房条件下,转让部分独立区间[ ] 。此种情况在农村有越来越多的趋势。在一些发达的农村地区,农民为了提高生活质量,经常把多处相连宅基地集中在一起,建设村民小区,进行公共设施建设,在自然人拥有一幢内含多套独立区间房屋的情况下,若该自然人死亡,其房屋不同区间由继承人分别予以继承的情况可谓屡见不鲜,并不会因所依附土地的性质而受影响。
注释：
农村宅基地流转法律问题研究
——郑国龙
《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日通过，10月1日施行，这部法律第三编用益物权第153条规定：农村宅基地使用权的取得、行使和转让，依照土地管理法等法律和国家的有关政策。也就是说物权法在有很多创新亮点的同时，并没有放开农村宅基地的流转。但由于当前的经济的飞速发展和流动人口规模越来越大，笔者认为应当开放农村宅基地的买卖市场。本文就此问题进行探讨。
第一章 宅基地使用权利问题
第一节 农村宅基地使用权取得
1963年3月20日中央下达的‘关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中使用了“宅基地使用权”1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》和最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见(1984年8月30日)又提及。宅基地使用权”的概念，只是未对宅基地使用权的含义予以界定。 在我国，农村宅基地使用权是指农民在农村和城市郊区集体所有的宅基地上所享有的建造房屋以使用、居住的一种权利。农民需要宅基地建造房屋的，必须依法取得宅基地使用权，经合法取得的宅基地使用权受法律保护。宅基地使用权作为一种物权，是我国物权法体系中一个特有概念，是农民基于集体经济组织成员身份而无偿取得的一种物权。
1、宅基地使用权的取得。
农村宅基地使用权取得方式有两种}即原始取得和变更取得。原始取得是指公民初始向农村集体经济组织申请使用宅基地，所申请使用的宅基地未设定宅基地使用权。变更取得是指因取得宅基地上的房屋所有权而取得宅基地使用权，宅基地使用权
随着房屋所有权转移而转移，也就是通常所说的地随房走。
（1）分配取得
1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过《中华人民共和国土地改革法》第三章土地的分配第十条规定：“所有没收和征收得来的土地和其他生产资料，除本法规定收归国家所有者外，均由农民协会接收，统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫困农民所有。对地主亦分给同样的一份，使地主也能依靠自己的劳动维持生活，并在劳动中改造自己。”因此，这一时期，农村宅基地是由分配取得的。
1956年全国人大一届三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》特别规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。社员新建房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决。”
（2） 审批取得
1963年《中央中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》（三）规定：社员需建新房又没有宅基地时，由本户申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，帮助解决，但尽可能利用一些闲散地，不占用耕地，必须占用耕地的，应根据“六十条”（即《人民公社工作条例修正草案》）规定，报县人民委员会批准，社员新建住宅占地无论是否耕地一律不收地价。
1982年2月13日，国务院颁布《村镇建房用地管理条例》第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准，确需占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”这一时期，使用宅基地的，
经公社管理委员会（乡人民政府）批准即可；需占用耕地、园地的，才经过县级人民政府批准。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第是一条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。对农村宅基地使用权的取得规定更加严格，乡人民政府无权审批。2004年《中华人民共和国行政许可法》颁布，农村宅基地使用权属于县级以上人民政府的行政许可事项，取得农村宅基地使用权需经过行政许可。
(3)变更取得
变更取得的方式包括通过买卖、继承、赠与等方式取得农村房屋的所有权后取得相应的宅基地使用权。从各地的地方性法规或政府规章的规定,以及实践中的执行情况来看，对于以买卖、赠与、离婚析产等方式取得房屋所有权后，能否以变更取得方式申请使用宅基地，法律没有予以明确规定。在实践中，遵循的基本原则是：受让人、受赠人、房屋产权取得人不属于本集体经济组织成员的，不能申请使用宅基地。但是对于以继承方式取得房屋所有权后，能否取得相应的宅基地使用权，部门规章和地方政府规章存在冲突。比如国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权””。这里并没有明确取得主体的身份是否必须为本集体经济组织成员。而《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第九条规定：“村民全家迁出本村或由农业户口转为非农业户口另有住房的，其原宅基地由本村集体经济组织收回，宅基地上的房屋和其他附属物应由原房屋所有人自行拆除；也可经乡人民政府批准，按照规定的价格出售给符合申请建房用地条件的村民”。这里明确规定，只要申请者户籍不在本村，就不能取得本村宅基地使用权。因此，部门规章和政府
规章对同一个问题的规定并不一致。
第二节 宅基地流转的现状。
农村宅基地的使用权属于用益物权，所有权属于集体，使用权属于私人，农民有权在自己的宅基地上建造房屋和相关附属设施，对于建造的房屋的所有权，用我国实行房地一体原则，就陷入一个悖论：农民对于自己建造的房屋有处分权，而对房子所在的宅基地却无处分权。相关法律规定农村的房屋只能卖于本经济组织的成员，为这一悖论提供了一个限制性的解决方案。
由于处分权受到限制，导致收益权不能在更大的范围内实现，对农民而言，房屋无疑是其一项重要的财产，而且具有较高价值，加之城市房地产价值的逐年上涨，通过对房屋进行出租、买卖、抵押，便成了农民获得收益的一个很好的途径。农民在依法取得使用权的宅基地上建筑房屋，基于对房屋所享有的所有权，本应可以按照自己的意志对房屋进行处分，却由于农民宅基地权利受到限制，而不能对房屋进行处分，这就导致农民宅基地权利的缺失和不完善。农民宅基地权利以及房屋所有权不能成为独立的民事权利，可以说，农民宅基地包括房屋在法律上成了一种僵死的财产。农民想要一处稳定的住所，就不能离开自己生于斯长于斯的土地，宅基地虽为农民提供了一个遮风避雨的所在，却是以牺牲农民迁徙自由为对价的。这种情况下，农村宅基地不得不泯灭其作为财产可以流通的天性。
第三节 在流转环节中暴露出来的问题。
一、大量农民宅基地的黑市交易。依我国现行法，我国的地产一级市场为国家所垄断，用地单位要使用集体土地必须通过国家履行征用手续，为此要向国家和集体支付双重的价格，造成征地成本过高，①而若绕开国家则只需给予集体很少的补偿就可以了。如此一来，大量廉价而具备极高经济价值的农民宅基地必然
吸引市场注意力，因为我国法律还没有开放集体土地的市场准入，大量黑市交易的存在也就不足为奇了。这种现象的大量存在违背了我国依法祖国的精神，使本来属于集体所有的农民宅基地收益在隐性市场中流入了一小作撮“村官”、“乡官”的腰包，助长了腐败之风，造成集体财产的流失，还引发了诸多法律问题。
二、“房地一致”的自然属性与“房地不一致”的立法现实所造成的矛盾。农民的住房属于他们的私有财产，应允许他们实施转让、出租等处分行为，但依据我国现行的立法规定，宅基地权利是属于农村集体的，禁止转让、出租，如此就造成了农民的私有处分权于集体宅基地所有权问题上出现了矛盾，依据房地一致的原则，宅基地权利必须与地上物一同转让，那么《土地管理法》的处境就十分尴尬。三、对于宅基地的继承与农村社员身份权和“一户农户只能拥有一处宅基地”的规定相矛盾。目前法律没有就农民宅基地的继承作专门规定，按“法无禁止便自由”的规则应推定为可以继承。但是我国现行农民宅基地权利的配给和享有是以农民社员身份为前提的，被继承人的户籍不在同一村组的继承人事实上就剥夺了继承机会，而没有户籍困扰的同一村组的继承人可能已有宅基地，根据“一户一宅”的规定，要达到实现他们的继承权同时不会产生拥有多处宅基地的违法后果，是很难想象的，为达到此目的，生活中有多种做法，有的允许当事人继承，但宅基地权利于房屋灭失后即消灭，且房屋不得翻新，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回拍卖，只对继承人的房屋价值予以补偿，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回，不给予继承人任何补偿。现实中这些形形色色不规范的做法需要法律同一规制。
第二章：农村宅基地流转在现实中的可行性
第一节 宅基地的供给。
吸引市场注意力，因为我国法律还没有开放集体土地的市场准入，大量黑市交易的存在也就不足为奇了。这种现象的大量存在违背了我国依法祖国的精神，使本来属于集体所有的农民宅基地收益在隐性市场中流入了一小作撮“村官”、“乡官”的腰包，助长了腐败之风，造成集体财产的流失，还引发了诸多法律问题。
二、“房地一致”的自然属性与“房地不一致”的立法现实所造成的矛盾。农民的住房属于他们的私有财产，应允许他们实施转让、出租等处分行为，但依据我国现行的立法规定，宅基地权利是属于农村集体的，禁止转让、出租，如此就造成了农民的私有处分权于集体宅基地所有权问题上出现了矛盾，依据房地一致的原则，宅基地权利必须与地上物一同转让，那么《土地管理法》的处境就十分尴尬。三、对于宅基地的继承与农村社员身份权和“一户农户只能拥有一处宅基地”的规定相矛盾。目前法律没有就农民宅基地的继承作专门规定，按“法无禁止便自由”的规则应推定为可以继承。但是我国现行农民宅基地权利的配给和享有是以农民社员身份为前提的，被继承人的户籍不在同一村组的继承人事实上就剥夺了继承机会，而没有户籍困扰的同一村组的继承人可能已有宅基地，根据“一户一宅”的规定，要达到实现他们的继承权同时不会产生拥有多处宅基地的违法后果，是很难想象的，为达到此目的，生活中有多种做法，有的允许当事人继承，但宅基地权利于房屋灭失后即消灭，且房屋不得翻新，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回拍卖，只对继承人的房屋价值予以补偿，有的房屋及宅基地权利由集体经济组织收回，不给予继承人任何补偿。现实中这些形形色色不规范的做法需要法律同一规制。
第二章：农村宅基地流转在现实中的可行性
第一节 宅基地的供给。
（1）随着中国社会的发展进步，中国的职业流动性日益增加。在农村，昔日的农民可以不再以务农为生。他们在城市较高收益率的影响下，进入到城市或城镇，专事工商业生产经营，甚至购买城市的商品房，在城市或城镇定居。这种离土不离乡的情况越来越多，这样，农村房地产对他们来说就没有了任何生产经营的意义。但是，由于大量成本的投入，在他们离开土地的时候，他们希望从早期的投入中获得相应的回报。而出卖房屋就成了一种必然选择。这就形成了宅基地的第一种供给来源。
（2）在发达的地方，由于现代农业的发展，城市和乡村的联系日益密切。农村越来越超越了传统农业的范畴，成为都市经济的一个组成部分，发展成了都市农业。具有这种区位优势的农民借助于发达的城市经济，在不离土又不离乡的条件下富裕起来。部分富裕的农民，在城市生活和乡村生活之间，他们更喜欢城市生活。发达的城市城镇房地产业为他们提供了更为舒适的居住条件，并借助于便捷的交通和便利的通讯，往返于城市和乡村之间。在这种情况下，其原来的农村住房就失去了生产和生活的双重意义，出卖就成了必然选择。这就是农村宅基地供给的第二种来源。
（3）位于城市边缘的农民，凭借毗邻城市边缘的优势，在生产化和城市化进程中逐渐培育起了市场意识，开始了自己的房地产事业。他们参照城市房地产业的丰富经验，从事农村房地产开发。他们开发的房地产，目的不再仅仅是方便农业生产经营和用于生活居住，而具有了出卖的商业目的。凭借亦城亦乡的区位优势，这是一种很有前途的城市化自然演进过程，成为中国城市化的常态。这就是宅基地供给的第三种来源。
（4）宅基地流转有利于金融资本进入农村。住宅所有权流转，宅基地使用权也要流转，为此，应尽快允许农村宅基地公开上市交易，这不仅能够增加农民的融资手段，增强农民进城购房的能
力，为他们安居乐业创造基本条件，而且可以盘活宅基地存量，节约耕地资源，有利于中心村、镇的建设和农村经济的发展。据估计：全国两亿农户、户均100平米估算，200亿平米的房地产，按每平米300元计算，农村房地产市场有六万亿元的市场潜力。如果仅仅按10%的抵押贷款比重，就会吸引6000亿元的贷款进入农村，为农民所用，这对农村生产和消费市场的启动将会发挥巨大作用。
第二节 农村宅基地的市场需求
就城市居民而言，其对农村房地产的需求主要受购买农村房地产作为生活住房和享受乡村自然美景两种动机的驱使。这两种情况对农村房地产的区位要求较高。前者要求宅基地紧靠城镇、交通便利。这只有在城乡结合部才具有的区位优势，后者不拘泥于城乡结合部，其选择范围较广。不过，其区位的要求更高，首先，农村房地产要离城市不远，在现有的交通和通讯条件下，能满足快捷往返的要求；其次，环境要优雅。通常的要求是有山有水，且山清水秀。这比较符合中国人传统的生活习惯和审美情趣。第三，离城镇较近，交通便利，能满足生活购物等基本要求。随着人们生活水平的不断提高，交通的便捷、通讯的发达，城市居民离开中心城市向城郊转移越来越多。他们在农村购买房产，即用于生活居住，又享受乡村的田园美景。在个别地方，这几乎成为一种风尚。在加上城市房地产的不合理价格和恶劣质量服务，包括售后服务和物业管理，也使一部分城镇居民将目光转向农村。许多城市人，包括公务员，在农村购买房屋已不是新闻。在城里上了一个星期的班，忙够了，想有个清静悠闲的地方放松、调整，经常外出旅游或玩农家乐开销太大，不如买处房屋作乡间别墅，周末，呼朋唤友去农村也是很开心的。
近年来一些大学生去农村就业，他们有的是教书，有的是务农，还有的做村官，这些人随着在农村的长久居住，必然有购买一处宅基地并建房居住的渴望，而这些人又未必都是农村本经济组织的成员，如果不允许他们购买或申请宅基地势必会影响他们在农村的长久工作，进而影响农村的经济发展和教育水平的提高。
第三节 建立完善的农村保障体系，确保农民无后顾之忧 。 建国以来，城市居民从国家享受到了公房、廉租房、经济适用房等各种形式的住房福利，推行房改后，城市居民又获得了价值不菲的住房补贴，而农村居民除一块无偿的宅基地之外，再无保障，理论界一直呼吁尽快建立完善的农村社会保障体系，一方面给与进城务工达到一定期限的农民以住房、医疗、子女入学方面的优惠，另一方面提供廉租房，给进城务工的农民一个安居乐业的环境。另外建立健全农村住房保障基金，为那些在宅基地流转过程中无家可归的贫苦农民提供安居房、保命房，让我国农民在享受宅基地流转带来的利益的同时，不要留下后遗症。
提升面向农村农民的保障制度建设任务艰巨，需要政府、保险企业和社会各方面的大力支持。从全国的大环境看,我国农村社会保障制度尚处在探索阶段,完全解决农民社会保障问题还需要一段较长的时间。另外边远欠发达地区,建立完善农村社会保障体系需要更长的时间和更大的努力,但这对于解决农民生产生活和农村改革发展中的困难问题、实现快速发展非常重要和紧迫。因此,必须在现行制度的基础上完善适应国家农保政策和符合各地经济社会发展实际的农村社会保障体系。
第三章 宅基地流转模式探索
浙江省宅基地流转具有代表性的是义乌模式和嘉兴模式。义乌模式是城区型农村的宅基地，对流转对象、流转条件、流转方
式等不加任何限制，只要取得产权证的都可以任何方式流转；城郊型农村的宅基地，中央[1997]11 号文件下发后未建过房子的只要权属合法并取得产权证的都可以流转，建过房子的只允许经登记的宅基地流转；纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。一旦实现抵押权后，农村集体经济组织按规定继续给农民以基本居住权。对于具体的流转管理，采取将流转的集体土地先依法征为国有土地，按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理有关手续。
嘉兴模式是采取“两分两换”的流转办法，把宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，以宅基地换货币、换房产或换地方，以土地承包经营权换取租金或换股份、换社会保障；通过“两分两换”改革，使农民离开了宅基地和承包地，完全成为城市居民，不但促进了农村土地的整理和流转，也改善了失地农民的再就业水平和社会保障，节约集约利用土地资源，促进农业规模经营化，改善了生活条件和环境质量。
天津市农村宅基地流转模：从2005年下半年开始，天津市在深入调研和广泛征求农民意愿的基础上，探索性地实施了“以宅基地换房”的新模式，并被列为全国试点城市。该模式是在国家现行政策框架内，以不减少耕地为前提，高标准规划、设计和建设一批现代化、适于产业聚集、有特色和生态宜居的新型小城镇，农民以其宅基地，按照规定的置换标准无偿换取小城镇中的住宅，迁入小城镇居住后，由区县政府统一组织在原有村庄范围内，对相当于新建农民住房占地面积大小的土地进行复垦，其余的村庄土地面积，即改为实施“宅基地换房”节约出的建设用地，一部分整理后进入土地市场拍卖，补偿为农民建设小城镇所需各项费用；另一部分则作为区县内经济社会建设的储备用地。宅基地换房建设小城镇，因为统一规划建设基础设施，注重绿化、美化，
村镇的面貌和环境发生了根本性变化，农民现有资产大幅升值，收入也明显增加。
上海郊区模式中的置换有三种方式：货币置换、住房置换、宅基地置换，具体做法可以概括起来为：宅基地有偿收购、买房给予优惠、搬迁统一补贴。根据现有政策规定：除规划确定的城镇建设区、中心村外，政府鼓励农民对闲置的老宅基地退耕复垦，农民愿意退出宅基地，进城购房的，还可以按照原农户宅基地的标准，享受返回土地出让金和耕地占用税等优惠政策，购置相应面积的商品房，并发给其商品房产权证。
广东省农村宅基地流转模式：2005年10月，广东省以政府令的形式发布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，集体建设用地使用权与国有土地使用权同权、同价，可以直接进入土地一级市场流转，这是全国首个在全省进行集体建设用地流转规范化管理的省份。在《管理办法》中还规定村民住宅用地使用权不得流转，但因转让、出租和抵押地上建筑物、其它附着物而导致住宅用地使用权转让出租和抵押的除外；村民出卖和出租住房后，不得再申请宅基地，即宅基地使用权虽然不能单独流转，但可以随地上建筑物的转让而发生流转。在流转方式上，通过流转取得的建设用地使用权不得用于商品房地产开发建设和住宅建设；而集体土地流转的收益应当纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上用于集体成员的社会保障建设。但在现实流转过程中存在的问题较多，包括与土地规划的冲突。
重庆市农村宅基地流转模式：重庆自2008年成立全国首家农村土地交易所，以城乡统一的土地市场为目标，逐步建立起了一套最大限度发掘农村土地资本价值，促进城乡要素相互流动的新机制。农村土地交易所开展农村土地实物、指标交易，这里分为两个部分：一是土地实物交易的实盘，二是指标交易的虚盘，即
“地票”。农村土地交易所的创新性，主要体现在地票交易上。所谓“地票”，通俗地理解就是一种用地指标，是把农村集体建设用地复垦为耕地后，增加等量城镇建设用地，如此，农村建设用地减少，城镇建设用地增加，而城镇和农村的建设用地总量维持不变。这种用地指标流转通过农村土地交易所完成。对于地票交易的溢价，利益分配主要是三块：一是支付复垦成本，对农民的宅基地上的房屋，比照征地的标准，给予补偿，并对其新购房给予补贴；二是由于农村集体组织是土地所有权人，要付其类似于出让金的价款，而农民则可以在集体中得到自己的份额；三是如果还有结余，就由政府建立耕地保护基金。
第四章：宅基地使用权流转法律问题思考
第一节 有关宅基地流转问题的现行法律规定。
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条：“农村农民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村农民建住宅，应符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用的审判手续。„„在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用地，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”
《中华人民共和国担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：„„（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土
地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；„„”；第三十六条：“„„乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资源
[2004]234号）第十三条规定：“„„严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。对严重违法行为，将公开暴光„„”
流转是权利人将自己依法取得的某种权利通过出租、转让、入股、抵押、继承等方式，归属于他人的法律行为。我国对农村宅基地及其房屋的流转作了限制性规定。1981年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》规定“分配给社员的宅基地、自留地（自留山）和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让。”1998年修订后的《中华人民共和国土地管理法》规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》明确规定“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权房‟。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”《物权法》规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”新疆维吾尔自治区《实施办法》规定“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。使用新宅基地建住房的，必须将旧宅基地交回村
民委员会。”兵团实施《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国土地管理法办法〉细则》也规定“职工将划拨用地的私有住宅及附属设施出售时，应当办理土地出让手续，缴纳土地出让金。需再建住宅的，按有偿用地方式供地。”
第二节 当前农村宅基地使用权法律制度的弊端
(一) 法律制度价值理念无法适应现实社会发展法律追求的价值是正义、平等、自由、秩序、效率。通过分析《土地管理法》可以看出,立法者在设计宅基地使用权时将秩序价值放在首位,这体现在宅基地使用权的转让严格限制在本集体经济组织符合分配条件的农户、禁止城镇居民到农村购置宅基地、宅基地使用权不得抵押等条款的规定上。《土地管理法》这样的规定以及《物权法》之规定,其出发点是要保护土地资源、保障农民的生活、侧重土地的社会保障功能,尤其在涉及“三农”问题的时候。而笔者认为法律应当顺应社会发展要求，我国宅基地使用权制度的设计如果只注重计划经济时代的秩序价值，则对市场经济时代市场主体行为的限制,是不符合市场经济要求的。在市场经济背景下《土地管理法》和《物权法》应当更加注重正义与效率价值的实现。秩序所侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容。法律制度的设计必须能够满足个人的合理需要和主张,才能真正打破现今城乡二元体制的束缚。《物权法》第条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《担保法》第条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。因而在我国现行法律体制
下,法律禁止农村宅基地使用权单独转让和抵押。这种禁止性规定是建立在人不流动的自然经济基础之上,带有浓厚的计划经济色彩,政府过于强调由国家配置土地资源[ ] 。既有违民法物权的基本原理,也使大量的土地资源得不到合理利用。
(二) 过度强调宅基地的保障功能忽视了用益物权。首先,房屋作为私人财产,根据《民法通则》第条第一款的规定,房屋属于公民的个人财产范畴,公民合法的私有财产不受侵犯。另根据《民法通则》第条的规定和民法的相关理论,公民个人对于其房屋享有受法律保护的财产所有权,自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。其中的处分,包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”这说明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准,并没有禁止农村房屋的出卖。其次,平等为民法的基本原则,对于物权同样应当实行“同地同权”,目前,城市中的公房或者福利性分房,其土地使用权人只要取得房产证,就可上市交易,同为土地使用权的福利性分配,农村宅基地使用权为何不能进行交易呢? 这是人为地造成同样用于居住目的的“城市土地使用权”和“村宅基地使用权”不平等,此种不平等实际上是剥夺了农民手中的财产。农村宅基地使用权作为民事权利的一种,也毫无保留地贯穿平等原则。农村宅基地使用权作为一种产权,在法律地位上应与城市土地使用权相平等,这就意味农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复用益物权的私权本质。限制宅基地的流转,只会导致农村宅基地使用价值和交换价值不能完全实现,离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现,农村宅基地使用权的物效能必将大打折扣。最后,物权法为权利法,本来就该确认宅基地使用权一项重要的用益物权。可是根据新颁布的《物权法》第
条,宅基地使用权对宅基地只有占有和使用、依法利用以建造住宅及其附设施的权利,但却没有收益的权利,因而是一种权能不完整的用益物权。这是对宅基地使用权权能上的缩减,导致自逻辑内容的矛盾。民法上的收益方式千变万化,如果使用人无权从宅基地上获得收益,那么,庭院之内的果实、出租地上的房屋、在居所内从事手工创收等是否一概无效? 维护农村居住土地稳定的基本政策并不能排除使用权人有收益的权能。合理的宅基地使用权应该是权能完整的用益物权。
第三节农村宅基地流转的法律问题思考。
一、建立有偿取得制度
建立此项制度的目的是为了解决变更主体资格条件的问题。主要解决因继承、离婚析产、赠与等方式取得房屋所有权后，能否取得相应宅基地使用权的问题。对于这种情况，笔者认为。不论房屋产权所有人是否属于本村集体经济组织成员，都可以取得房屋所系的宅基地使用权。但是，应当缴纳一定的宅基地使用费。当然属于本村村民又没有其他宅基地的，不用缴纳宅基地使用费。
1、关于能够取得宅基地使用有权的理由。一是，从法律上讲，宅基地使用权和房屋所有权同属于物权范畴，属于民法调整的范围，可以自由平等的转移。笔者赞同王利明教授的观点，即“公民将房屋出典、出租、赠与他人等，宅基地的使用权也应当一并转移给新的房屋所有人。但宅基地的所有权仍然归国家或集体所有”4和“由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以继承”4。因此，如果房屋所有权和宅基地使用权属于同一人的话，公民通过继承、离婚析产、赠与等方式取得房屋所有权后，可以取得相应宅基地使用权。第二，解决宅基地使用权和房屋所有权分离的需要。目前，宅基地上的房屋所有权和宅基地使用权
分离的原因主要是房屋买卖、继承、赠予和离婚析产等方式，公民取得了房屋所有权，但不符合取得宅基地使用权的主体资格，从而出现房地分离的情况。合法的房屋属于个人财产，受法律保护。即使房屋所有权人不符合宅基地使用权的主体资格，但村委会或其他行政部门也无权强迫房屋所有权人拆除房屋或卖给他人。在这种情况下，房屋所有权人即使没有取得宅基地使用权证，也在实际使用宅基地，如果不遇到征地拆迁的话，同样可以长期、无偿的使用。因此，为了解决房地分离的情况，允许房屋所有权人取得相应宅基地使用权，也是符合实际需要的。第三，并不违背国家政策。国务院1999年和2004年出台的行政规范性文件，禁止的是城镇居民“购置农村宅基地””，但是因继承、赠与和离婚析产取得宅基地使用权不属于“购置”．购置是购买空闲宅基地或通过购买房屋取得相应宅基地，而继承、赠与和离婚析产取得宅基地使用权是对原有宅基地使用权的继续使用，只不过需要办理变更登记手续，二者并不相同。比如继承问题，国家政策也是允许的，国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》([1995]国土[籍]字第26号)第四十九条规定：继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。
2、建立有偿取得制度的依据。从宅基地所有权归属看，宅基地属于集体所有，享有占有、使用、收益、处分四项权能。村民享有占有、使用的权利，是无偿使用的，与村民的集体组织成员权紧密联系，这种占有、使用也仅仅是为了“居住”，具有社会保障和福利性质。如果房屋继承人、受赠人、离婚后取得房屋产权人不属于本集体经济组织，那么他就不享有这种“使用宅基地”的福利。同时，在集体土地拆迁实践中，宅基地的征地补偿要大于房屋拆迁所得补偿。因此，房屋所有权人如需取得相应的宅基地使用权，缴纳一定的宅基地使用费是合理的。至于缴纳费用的
标准，应当由宅基地所在地区根据区域价位进行确定。
笔者认为，应当建立宅基地使用权有限流转制度，即宅基地使用权在具备一定条件的情况下可以进行流转。关于农村宅基地使用权有限流转条件，本文认为应包括以下几个方面：
第一，转让人持有依法取得的农民集体土地建设用地使用证和该宗地上房屋的房产证，产权清晰无争议。
第二，转让人转让该宅基地使用权后仍有合法的住处，能保证其基本生存需要；
第三、该宅基地和地上建筑符合土地利用总体规划和城乡建设规划：
第四、受让人应当符合下列条件之一：
(1)为实施村镇建设规划，移民扶贫搬迁规划需要使用农村宅基地的；
(2)家庭农业人口人均宅基地总面积低于当地市、县人民政府规定标准；
(3)回乡定居的华侨、侨眷和港、澳、台属需要使用农村宅基地的；
(4)户籍制度改革后，城乡居民双向流动，城镇居民回乡定居、户口迁往农村且无房居住的；
(5)法律、法规允许在农村居民点定居并拥有合法房产的其他公民。
第五、转让农村宅基地使用权须事先经拥有该宅基地所有权的农民集体村民大会或者村民代表大会三分之二成员表决同意。此外，本农民集体成员有优先购买权。本集体经济组织以外的人因购买房屋，取得宅基地使用权的，应当实行土地有偿使用，收入专项用于农村社会保障体系建设。具体办法由土地所有权人按照法律、法规、规章的基本要求确定。
第六，没有房产的空闲宅基地使用权不得转让，应当按照‘中华人民共和国土地管理法》第65条规定程序由农民集体收回。严防倒卖宅基地使用权．
二、 构建新型农村宅基地使用权流转制度
宅基地上是否成就建筑物区分所有,于理论上并不是一个大的难题。建筑物区分所有权,是在区分所有建筑物上成就的包括专有部分专有权、共有部分共有权以及成员权在内的一种复合型权利[ ] ,尽管其称谓在各国有所不同,但都指向一个实质,即在同一幢建筑物上成立功能独立的多个空间,并且分属不同所有人。可见,是否成就建筑物区分所有,与所依附土地性质并无特别关联。宅基地上能否成就建筑物区分所有的关键,是宅基地上的房子可否区分为不同独立空间并允许归属于不同所有人。若然,则成立建筑物区分所有,否则,不成立。在现代技术条件下,在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现,但能否归属不同的人所有则是一个法律问题,即法律是否允许区分的独立空间在不同主体间流通,从而归属于不同的所有人。在国有土地上的建筑物区间,法律允许正常的流通,自可成就建筑物区分所有权。笔者认为,宅基地上也应可以成就建筑物区分所有。理由如下:第一,房权与地权的适当分离,奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的基础。我国法律对农村房屋流转的限制,集中在地而非房。所谓“房地不可分”、“地随房走”,只是一种通常的说法。“由于宅基地与房屋是不可分离的,因此转让房屋所有权必然发生宅基地使用权变动” ,因宅基地转让限制而连带房屋不可转让的观点只在房屋整体转让的情况下具有合理性,在建筑物区分所有的情况下实际上根本站不住脚。在一物已被他人占有的情况下,再要成立一个以占有为前提的权利,违反一物一权原则。倘若土地使用权具有惟一性和专有性,则理所当然适用一物一权原则。然而,土地作为物
权客体本身就带有一定的观念性。在土地这样的不动产上,多个使用权完全可以并行不悖,而并不一定相互冲突或排斥。在同一块土地上成就多个使用权客观上完全是可能的。笔者认为,房权与地权各自具有一定的独立性,尽管其相互关联,但可以适当分离。在同一块土地上,可以存在多套分属不同所有人的房屋,这些房屋所有人都对该块土地享有土地使用权。国有土地如此,宅基地亦然。第二,按照现行法律,在宅基地上是可能成就建筑物区分所有的。我国《物权法》第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第条规定:“农村村民住宅等乡村建设,应当按照村庄和集镇规划,应当符合乡镇 土地利用总体规划和土地利用年度计划。”可见,对于农民如何利用宅基地建设房屋,除了要求符合乡镇 土地利用总体规划和土地利用年度计划之外,法律并没加以过多限制。农民在符合上述要求的情况下,现代农民对生活隐私的态度也趋于重视,有些农民在建造房屋的时候开始借鉴城市房屋的布局进行设计,在建设农家庭院时,将建筑物分成相对独立的几个区间。起居上,爷、父、孙辈各一套,生活上既相互照顾,又保持相对独立;在处分房产时,并不转让全部房屋,而是在保有基本生活用房条件下,转让部分独立区间[ ] 。此种情况在农村有越来越多的趋势。在一些发达的农村地区,农民为了提高生活质量,经常把多处相连宅基地集中在一起,建设村民小区,进行公共设施建设,在自然人拥有一幢内含多套独立区间房屋的情况下,若该自然人死亡,其房屋不同区间由继承人分别予以继承的情况可谓屡见不鲜,并不会因所依附土地的性质而受影响。
注释：