九、连环合同中的合同效力
【案例介绍】
1998年10月，甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同。合同约定甲方为乙方提供钢材1000吨，履行期限为1999年8月。在价格条款上，合同暂定为每吨价格2500元。同时合同约定，如果在1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行。合同还约定，在1999年7月双方就合同中钢材价格达成一致意见时，乙方应预付定金80万元。
乙与甲签约后，与1998年11月又与丙签约，乙向丙提供钢材1000吨，每吨价格为3000元，履行期限为1999年9月。合同还约定，如乙不能供货或者丙中途退货均支付货款总额30%的违约金。
1999年7月，钢材价格涨至每吨3500元。乙急速向甲汇去定金80万元，甲收到定金后如数退还。时至1999年10月，乙因无法履行合同被丙追索。
【几种观点】
1、本案中乙、甲订立的买卖钢材合同与乙、丙的买卖钢材合同属于连环合同。乙与甲订立的合同是附生效条件的合同，之后因钢材价格涨幅每吨超过100元，双方又未就价格从新达成一致意见，所以该合同无效。由于连环合同的标的物是同一的，所以乙与丙订立的买卖合同也无效。
2、尽管乙与甲的买卖合同无效，但乙与丙的买卖合同有效成立，所以乙应承担违约责任。
【评析意见】
本案争议涉及连环买卖合同的合同效力认定问题。
许多学者认为，所谓连环买卖合同是指就同一标的物签订的一连串的买卖合同，同一当事人在买入的合同中是买受方，在卖出的合同中是出卖方，各买卖合同之间形成一种连环关系。本案中乙与甲之间订立了买卖钢材的合同，乙又与丙就同一标的物订立了买卖合同，故形成了连环买卖合同关系。
从本案来看，尽管是连环买卖合同，但这两个买卖合同的效力完全不一样。就乙与甲之间的买卖合同而言，该合同应认定为附条件的合同。附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或失去法律效力的根据的合同。当事人订立合同订立合同时，对合同的生效或者失效可以附加条件，也可以不附加条件。是否附加条件，由当事人根据意思自治原则自行协商确定。合同所附的条件，其种类一般可分为以下几种：其一，延缓条件和解除条件。延缓条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力的条件。解除条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务应当在所附的条件成就时失去法律效力的条件。其二，积极条件合同消极条件。把某中事实的发生作为条件的，叫做积极条件。把某中事实的不发生作为条件的，叫做消极体积。积极条件和消极条件，既可以作为延缓条件适用，也可以作为解除条件使用。将上述条件综合起来，边构成了下列四种条件：积极的延缓条件；积极的解除条件；消极的延缓条件；消极的解除条件。当事人在订立合同时约定合同应当附条件的，在合同成立后，如果所附条件尚未成就，合同就不产生法律效力或失去法律效力；如果所附条件一成就，合同边立即生效或者失去法律效力。本案乙、甲双方订立合同时，将合同的价格暂时定为2500元每吨，约定如果在1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行，也即1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，是该合同生效的条件，所以该合同附消极的延缓条件的
合同。事实上1999年7月，钢材价格涨至每吨3500元，所以该合同生效的条件未成就。之后双方又未就钢材价格协商一致，故乙与甲之间的买卖合同应认定无效。当然甲没有履行合同的义务，其退还乙交付的定金也是正确的。
本案中，乙与丙订立的钢材买卖合同，因双方就合同的主要条款，即合同的标的、数量、价格、履行期限、违约责任等协商一致，且不违反法律、法规和社会公共利益，也即具备了合同生效的条件，所以该合同有效成立。认为连环买卖合同中一个合同无效必然导致另一个合同无效的观点，既否定了合同的相对性规则，而且也与本案的实际情况不符。依法成立的合同，自成立时生效，双方应按合同的约定全面履行各自的义务，否则应承担违约责任。从本案来看，1999年10月，因乙公司无法履行合同，构成违约，所以乙公司应按合同约定承担支付违约金的责任，如实际损失大于违约金的，可以请求法院后仲裁机构增加违约金的比例。
十、有奖促销合同的法律效力
【案例介绍】
原告王维俊是被告上海白金汉保龄球馆（以下简称被告）的机修工。被告曾在1996年5月初在球馆内张贴告示，主要内容是：球馆为答谢广大来宾，推出颇具吸引力的奖励方案：凡分数在290分以上者可得高级音响一套，达到299分可获彩电一台，最高分300分者即可获进口摩托车一辆（价值人民币33200元）。该告示的内容同时在1996年5月出版的《体坛纵横》杂志第20、21期上刊登。此后，上海市长宁区工商行政管理局于1996年5月28日以被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定为由，作出罚款人民币5000元、查封雅马哈XV125S摩托车等物品的处罚决定，处罚完毕后发还了查封物品。1996年6月，被告在馆内重新张贴告示，将奖品“摩托车”变更为“精美礼品”一份。1996年9月19日上午7时许，原告在被告的经营场所本市定西路825号2楼32号球道打保龄球，在一局中获得全局全中，被告的工作人员当即交给原告一张记有保龄球总分300分的电脑记分单。原告以打满300分按约应奖一辆进口摩托车或人民币33200元为由，要求被告给予兑现。被告则认为原告成绩有诈，且设奖进口摩托车为不正当竞争行为，在受工商行政处罚后已在球馆内张贴告示，变更所设奖品为“精美礼品”，拒绝了原告的要求。原告因与被告交涉未果，遂诉至法院。
法院审理后认为，原告在取得一局300分的成绩后即经被告工作人员当场确认，并持有电脑记分单。被告提出其成绩虚假依据不足，故对原告取得300分成绩予以认这定。被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之后，保龄球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，该事实在有证人证言和照片等证据予以证明，承诺人原告在长宁区公安分局的陈述中也承认奖品是“精美礼品”而非“摩托车”，即原告与被告发生债权债务关系的标的是“精美礼品”。根据《反不正当竞争法》有关规定，“精美礼品”的价值理应理解为在法律认可的范围内，鉴于其是因原要约违法超出法定金额范围变更而来，故其价值应确定在法律规定的范围内，据此，法院作出判决：被告应给付原告人民币5000元（其中的个人所得税由被告代交并在其中扣除）。
【几种观点】
1、被告在《体坛纵横》杂志上刊登的要约，因原告打满300分致合同成立，应依照《中华人民共和国民法通则》第5条、第111条之规定，判决上海白金汉保
龄球馆有限公司给付原告建设雅马哈XV125S摩托车一辆（价值人民币33200元）。
2、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，所以该要约行为无效，原告的诉讼请求不予支持。
3、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但因其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之后，保龄球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，表明被告对要约进行了实质性变更，原告打满300分，是对该要约的承诺，所以合同成立。被告应兑现原告价值相当的“精美礼物”。
【评析意见】
这是一起有奖促销兑现纠纷案件。有奖促销作为营销方式的一种，实际上是指通过设立某种奖励以招徕顾客的营销活动。因此有奖促销活动将在经营者和消费者之间发生合同关系。关于有奖促销合同的性质，学理上，多数学者认为是一种由买卖合同和射幸合同的混合，也即双方之间首先产生了一种买卖合同关系，同时也发生了一种一方中奖后，另一方支付奖品或奖金的射幸合同关系。从本案来看，主要涉及以下两个问题。
首先，应依据合同法的有关理论，判断该有奖促销合同是否成立。合同的订立过程分为要约和承诺两个阶段。本案中，被告在《体坛纵横》杂志上所刊登的广告，其意思表示构成了对不特定相对人的要约。因为它具备了如下内容：（1）它是特定人——被告向不特定的打保龄球的顾客作出的意思表示。（2）它包含了合同应当具备的主要条款，合同标的是高级音响、彩电、进口摩托车。需要指出的是，此合同标的因违反《反不正当竞争法》，故受到上海市长宁区工商行政管理局给予的行政处罚。被告在受到工商行政管理局作出的行政处罚后，在球馆内张贴告示将合同标的变更为“精美礼品”，该行为是对原要约内容的变更。被告虽未再刊登广告消除影响，但原告作为被告的工作人员，确也知道合同标的已变更为“精美礼品”。相应地，原告的行为也符合承诺的条件：（1）原告在被告处打球，即接受了要约的全部内容；（2）原告打满了300分，有被告出具的电脑记分单为证。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”所以，本案原、被告之间的合同关系成立。
其次，是合同标的“精美礼品”价值的确定。确定合同成立后，合同标的“精美礼品”的价值到底如何确定，是本案的又一个关键。根据国家工商行政管理局工商公字（1996）第386号文《关于营利性保龄球馆举办高额奖励活动是否属于不正当竞争行为问题答复》中规定：营利性保龄球场馆举办的，以一定的得分来决定消费者是否中奖的有奖销售活动，属于以带有偶然性的方式，决定消费者是否中奖的抽奖式的有奖销售。由此可见，本案被告举办高额奖励活动是一种抽奖式的有奖销售。根据《反不正当竞争法》第13条第3款规定：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过人民币5000元属不正当竞争行为。可见，本案合同标的“精美礼品”的价值，法定上限不得超过人民币5000元。由于被告对“精美礼品”价值及形态未明示，故作为消费者之一的原告在接受了全部要约，并符合了合同规定的奖励条件后，在法律许可的范围内，可得到价值最高限额为人民币5000元的“精美礼品”。因此，法院从保护消费者合法权益的角度考虑，根据《反不正当竞争法》的有关规定，确定有奖销售的法定最高值人民币5000元（即“精美礼品”的价值），作为该有奖促销合同履行的标的，是合法合理的。 十一、债权人代位权的行使
【案例介绍】
被告(李某)在1998年3月18日以个体户名义申请了营业执照，专营农副产品及日用百货。1999年4月5日被告向其好友钱某（原告）借款5万元用作周转金，双方约定于1999年10月10日以前全部还清，并立有字据为证。但是直到1999年10月底，被告仍未能还款，原告多次催要未果。1999年12月1日被告在进货途中，因司机万某违章驾驶造成交通事故，致被告受伤住院，加之经营管理不善，被告遂决定停止经营。得知此事之后，原告与被告协商还款事宜，被告提出只能以剩余商品（约5000元）还款。之后，原告了解到被告曾借款10万元给其妻弟于某购房，本应与1999年10月底前还给被告，但被告因念及亲戚关系碍于情面，没有向于某催要借款。于是原告向法院起诉，要求被告和于某支付借款及逾期还款的利息损失，同时要求代位行使对司机万某的交通事故赔偿请求权。
【几种观点】
关于原告是否有权请求第三人化被告支付货款问题，存在着两种不同的观点。
1、原告无权请求于某还款，因为原告与于某之间并不存在借款合同关系，于某只是欠被告10万元，况且于某同被告存在亲戚关系。原告也无权向司机万某代位行使赔偿请求权。
2、尽管原告与于某之间没有合同关系，但于某欠了被告的债务，而被告又因碍于情面不催付，在这种情况不原告为保护债权，有权向于某主张权利。当然也可以向司机万某代位行使赔偿请求权。
3、原告为保护其合法债权，有权向于某主张权利，但是不得向司机万某代位行使赔偿请求权。
【评析意见】
本案中被告未能按期履行还款协议，显然已购成违约并应负违约责任。原告既有权请求被告履行义务和承担责任，也有权行使代位权，请求于某及时还清其对被告的欠款，而不是请求第三人代被告向其还款。原告不得代位行使对司机万某的赔偿请求权。分析理由如下：
原、被告之间的借款合同关系有效成立，双方对此并无争议。根据合同的相对性，合同关系只能发生于特定主体之间，只有合同当事人一方才能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼，由于原告与于某之间无合同关系，因此无权请求请求向其履行义务。然而，在本案中，由于被告碍于情面对到期债务未能积极向于某提出请求，在被告确实无力还债的情况下，应当允许原告行使债权人的“代位权”，以保护其债权。
代位权是债的对外效力的体现，是债的一种保全措施，通过代位权的行使，能有效地保障债权人的债权得以有效实现。所谓债权人的“代位权”，是指债务人怠于行使其对于第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使其债务人的权利。代位权的主要特点在于：债权人是代替债务人向债务人的债务人主张权利；同时，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的身份主张权利。然而，可代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，例如抚养请求权，因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，不作为债权，以债务人的特别技能劳务为内容的债权、监护权等，均不得由债权人代位行使。所以本案中，原告无权请求代位行使对司机万某的赔偿请求权，人民法院对此请求应不予支持。本案中，
原告则可以以自己的名义向被告的债务人即于某行使代位权，因为其符合代位权行使的几个条件：
首先，作为债权人的原告与作为债务人的被告之间存在着合法的债权债务关系，此种债权债务的存在，是代位权成立的基础和前提条件。
其次，被告享有一定的债权，但它怠于行使其权利。所谓怠于行使其权利，是指被告能够而且应当行使其权利，但它不主张或迟延行使其权利，如果被告在1999年10月底到来后积极向于某主张权利，而于某不履行义务，则原告不能行使代位权。
再次，被告的债权人在债务到期以后，没有履行债务。如果履行期尚未到来，原告是不能行使代位权的，否则将干涉被告的债务人的自由，被告债务人有正当理由予以拒绝。
最后，原告的债权具有不能实现的危险。由于代位权将对第三人产生效力，因此只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可实现其债权，因此无行使代位权的必要。本案中，被告因经营不善亏损而停止营业，以剩余商品还债仍不足以清偿原告的5万元债务，所以，如果原告不行使代位权将不能保全自己的债权。 此外值得注意的是，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，而是一项除请求权以外的权能，债权人行使代位权，由此所获得的一切利益均归于债务人，在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能请求其向债务人履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无直接关系，他并不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的权利和义务，所以本案中，原告只能请求于某向被告履行义务，而不能要求其直接向自己清偿债务。鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，允许债权人直接向第三人主张权利，可能会出现争抢财产、随意处分债务人的财产以冲抵自己的债权等现象，我国合同法规定代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使。在本案中，原告只能通过审判方式，请求于某及时偿还其对被告的借款，从而使被告能还清对原告的欠款。
十二、合同履行中的情势变更
【案例介绍】
1997年12月7日，甲公司向乙厂发出一份电报，要求乙厂供应50吨热轧低炭钢板60吨，乙厂回电同意就此业务进行进一步的协商。同月19日，甲公司法定代表人与乙厂法定代表人洽谈。双方于同月21日签订了一份买卖合同，双方约定，乙厂向甲公司出售热轧低炭钢板60吨，单价为每吨6000元，总货款36万元，甲公司向乙厂支付定金8万元，乙厂在收到定金的次日起每月供货20吨；3个月内供货完毕，甲公司则在每批货物收到后5天内按实际供货数量给付货款。合同还就热轧低炭钢板的规格、质量、交货地点、运费承担、违约责任等作了约定。1998年元月4日，甲公司依约支付乙厂定金8万元，元月5日，乙厂发出热轧低炭钢板20吨，甲公司元月8日收到这批热轧低炭钢板，并于元月12日将12万元汇票打入乙厂指定的银行帐户。之后，由于受东南亚金融危机的影响，热轧低炭钢板的供应价格迅速上涨。至同年2月初，已涨到每吨1.5万元。2月28日，乙厂将库存仅有的5吨热轧低炭钢板发给甲公司，同时请求甲公司变更合同价格条款，甲公司断然拒绝，并要求乙厂继续供货。此时 ，热轧低炭钢板价格继续暴涨，至3月中旬，供应价格已达每吨1.8万元，是合同签订时的3倍。在这种情形下，乙厂派员到甲公司再次请求修改合同中的价格条款，甲公
司则仍然坚持必须不折不扣地按原合同履行。之后，乙厂未再按合同向甲公司发货，甲公司亦未支付第二批5吨热轧低炭钢板的货款。同年5月2日，甲公司向人民法院提起诉讼，要求判令乙厂双倍返还定金。乙厂则请求法院依据情势变更原则判决解除该合同。
【几种观点】
1、，双方当事人订立的该买卖合同，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上的，其合同内容符合国家法律规定，合同有效应受法律保护。乙厂在元月5日向甲公司发出第一批20吨热轧低炭钢板后，甲公司依约支付了货款，之后乙厂未严格履行合同规定的义务，仅于2月28日向甲公司供货5吨，构成违约，乙公司应双倍返还甲公司支付的定金计16万元，甲公司应付5吨热轧低炭钢板的货款3万元。
第二种观点认为，合同有效，应受法律保护。但由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即热轧低炭钢板市场供应价格的非正常变化，如要求乙厂继续按合同约定的价格履行，则显失公平，有悖于诚实信用和公平原则，应解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。
【评析意见】
本案争议涉及情势变更原则的理论及运用，并由此确定该买卖合同应否变更或者解除。
所谓情势变更原则，是指有效合同成立以后的履行期限内，因发生不可归责于双方当事人的事由，致使履行合同的客观环境和条件丧失或发生双方当事人于订立合同时不能预见的根本性变化，如继续履行合同就必须导致显失公平的结果，因而允许变更或者解除合同，并免除不履行义务的一方当事人责任的一项法律原则。我国合同法未就情势变更原则作出明文规定，但《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是关于公平原则的规定，要求合同双方当事人应当平等互利，不能在另一方当事人不同意的情况下获得不对价的利益，或者履行不对价的义务。所以，为了公平合理地保护双方当事人的利益，司法机关应当按照公平原则承认并适用情势变更原则。情势变更原则在适用中应具备如下条件：
1、必须具有情势变更的客观事实。情事是客观存在的一种事实，不以当事人的主观意志为转移，它是合同赖以成立的环境或基础的一切情况，如物价、币值、市场、合同目的、行政措施等。变更，是指合同赖以成立的这种客观基础发生异常的，重大的变化，这种变化足以对原合同正常履行的结果产生重大影响，它通常是经济方面的，如通货膨胀，货币贬值，物价飞涨等。在本案中热轧低炭钢板的价格，由于受东南亚金融危机的影响，从签订合同时的每吨6000元，上涨为每吨1.8万元。此种原材料价格的异常变动就是情势变更的客观事实。
2、情势变更必须发生于合同有效成立之后，合同关系消灭之前。如果情势变更发生于合同有效成立之前，当事人在订立合同时应当认识到这一事实的存在，则这种变更本身就是合同赖以成立的基础，当事人一旦订立合同，即表明其已自愿承担风险，则不得主张情势变更；如果情势变更发生于合同关系消灭之后，则其对合同关系不发生任何影响，也不能适用情势变更原则。在本案中发生的热轧低炭钢板价格的急剧上涨，是在合同履行过程中，而不是在合同履行前发生的，故可以运用情势变更原则。
3、情势变更的发生，必须是订立合同的双方当事人主观上没有预见也根本就不可能预见的，它超出了正常的经济风险范围，是客观存在的绝对事变。当事人在
主观上没有任何过错，这种变更不能归责于合同任一方当事人，也恰恰由于这一原因，对其毁约行为可以免责。至于对这种事变的估计能力，应以客观标准判断，即当事人在订立合同时所处的客观环境下，普通的经济活动主体应当具有的认识能力和所发生的情事的性质。从本案来看，热轧低炭钢板的价格急剧上涨，确实是当事人在订约时难以预见的，即使当事人能预见价格上涨，也不可能预见到涨幅会如此之大。在合同订立以后，乙厂对急剧上涨的价格，无法加以防止。由此可见，乙厂对此情势的变更是没有过错的。
4、因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是能否适用情势变更原则的关键。法律之所以认可情势变更原则，就是为了救济不正常风险引起的交易上显失公平的后果。情势变更后继续履行原合同，必将使原合同一方当事人大大受益，而另一方当事人遭受重大损失，这无疑有悖于公平原则和诚实信用原则，所以司法实践中正确判断情事的变更是否将给合同的一方当事人带来显失公平的法律后果，是能否适用情势变更原则的核心问题。本案中，热轧低炭钢板价格已高达每吨
1.8万元，是合同签订时的三倍，已大大超出因价值规律作用而浮动的幅度，超出了正常的经济风险范畴。原合同当事人之间的对价关系因热轧低炭钢板价格暴涨而发生剧变，在此情况下，如果乙厂继续依约向甲公司发35吨热轧低炭钢板，乙厂将为此承受40余万元的经济损失，而原合同标的只有36万元，这种结果，无疑是甲公司获得超常利润，而乙厂遭受重大损失，显失公平是不可否认的。不过在出现了情势变更以后，当事人要主张运用情势变更原则，请求法院作出裁判，由法院决定是否根据情势变更原则而变更或解除合同，而不能在出现情势变更以后，当然导致合同的变更或解除。
综上所述，本案受诉法院应适用于情势变更原则，解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。
十三、合同的变更与解除
【案例介绍】
原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按规定时间向甲公司寄去预付款10万远人民币。但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协商，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，职能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。
【几种观点】
1、张某代表甲公司与乙公司签订的合同无效，甲公司与乙公司经协商后，就履行时间和代理费达成的协议属于订立的新合同，因甲公司在宽限期内仍未能履行该合同，所以乙公司又权解除合同，并要求其承担违约责任。
2、张某虽是甲公司的下岗人员，但由于其原是甲公司的业务员，且乙公司与甲公司有长期业务关系，故乙公司有理由相信其有代理权，张某代表甲公司与乙公司签订的合同应认定有效。甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议是对
原合同的补充，应视为合同的变更。乙公司向甲公司提出解除合同、退还预付款并赔偿自己损失的要求有法律依据，应予以支持。
【评析意见】
本案争议涉及以下几个问题的认定，具体分析如下：
首先，认定张某代表甲公司与乙公司签订的合同的效力。一般来说，一个有效的合同，应当具备三个条件：（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，张某原是甲公司的业务员，也即经甲公司的授权代理其订立合同。虽然其以甲公司的名义与乙公司订立合同时已是下岗人员，但甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，也即乙公司对之没有过错。本案中张某的代理行为属于表见代理。张某的行为符合代理的表面要件，既以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外还具备表见代理的以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相对人须为善意且无过失。（3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权。根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所以，张某代表甲公司与乙公司签订的合同有效，甲公司拒绝履行的理由不成立。
其次，甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，而是对原合同的的变更，是有效的。依法订立的合同，即具有法律约束力，受法律保护，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，在合同的履行过程中，由于主、客观情况的变化，是原合同的履行已经不可能或者不必要是，为了减少不必要的损失，合同当事人可以依法变更合同。合同的变更，是指合同没有履行或者没有完全履行是，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补充。合同的变更，是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，合同性质合同标的性质并不改变。例如有关标的物数量的增减、质量标准的修改、履行地点的变动、标的物包装要求的改变等，都属于合同的变更。《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更后的合同享有权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不确定的，推定为未变更。本案中，双方当事人经协商一致达成协议，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。该协议是对原合同的变更，且买卖仪表的合同变更无须办理批准、登记等手续，所以该变更协议是合法有效的，双方当事人应依约履行变更后的合同。
最后，认定乙公司是否有权单方解除合同，并据此可以请求甲公司承担哪些法律责任。合同解除是指合同依法成立后，当具备法律规定的合同解除条件是，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有两种情况，一是协议解除。协议解除是指当事人双方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通过协商一致解除合同或在订立合同时就约定了解除合同的条件，
当条件成就时合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，由于出现了法订解除情形，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。一般来说，合同生效后，当事人使不能擅自解除合同的，但在履行过程种，有时会产生特定的情形，使合同的解除成为必要，如因不可抗力无法履行合同，或者由于一方当事人违约，为了维护相对方的合法权益，应当允许其解除合同。对在什么情况下允许当事人一方行使法定解除权，《合同法》规定了十分严格的条件和程序。根据《合同法》第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。本案中，当事人双方协商变更合同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，仍未购到乙公司以许的精密仪表，据此，乙公司鉴于甲公司一再违约，可以提出解除合同。合同自解除通知到达对方使解除。依《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并又权要求赔偿损失。本案中，乙公司依法单方解除合同后，有权要求甲公司退还预付款10万元人民币，并赔偿由此造成的损失15万元人民币的损失。
十四、债务转让与第三人代为履行的区别
【案例介绍】
原告（某粮油公司）与被告（某食品公司）签订了一份黑芝麻买卖合同，合同规定：原告向被告出售150吨黑芝麻，每吨单价10000元，在1999年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人（某农副产品加工厂）订了一份同样的黑芝麻买卖合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出50吨黑芝麻的货款，原告在收该款后，先向第三人通过火车发送了50吨黑芝麻。10天后，又向被告发送了100吨黑芝麻，至3月底，原告因自己收购的黑芝麻尚未入库，不能及时向被告发运剩余的50吨黑芝麻。经被告多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出50吨给被告，以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意，但由于货到后，部分黑芝麻被处理，仅剩下30吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿帮助某贸易公司（即原告）交付黑芝麻400吨，货款由被告与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，以“尚欠20吨黑芝麻”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付150吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付130吨黑芝麻的货款，同时原告、被告要求追加第三人。
【几种观点】
1、原告与第三人达成债务转让的协议，由第三人交付50吨黑芝麻给被告，再由原告向第三人补齐，而第三人未能交足50吨黑芝麻，可见是第三人构成对被告的违约，应由第三人承担违约责任，原告不应承担责任，被告也无权拒绝支付全部货款。
2、原告与第三人并未达成债务转让的协议，第三人只是代替原告履行债务。如果第三人不完全履行合同，应由原告向被告承担违约责任，被告基于同时履行抗辩权，可以拒绝支付全部货款。
【作者观点】
解决本案争议首先是确定原告与第三人之间的关系，即原告与第三人之间是债务转让关系，还是第三人代为履行关系，并由此确定第三人是否负有清偿50吨黑芝麻债务的义务。
从理论上来看，广义的合同义务转移包括两种情况：一是债务转让。所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。在债务转让的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转让并不消灭债务，仅仅是将原债务移转到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。因此，债务转让协议必须经债权人同意。二是由第三人代替债务人履行合同义务，即合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，第三人也未由此成为合同的当事人，只是愿意代替债务人履行合同义务，因此当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，合同债务人应当向债权人承担违约责任。
从本案的实际情况来看，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，其原因在于：
首先，原告作为债务人，并未与第三人达成转让债务（即交付50吨黑芝麻）的协议，因为原告商请第三人暂拨50吨黑芝麻给被告，并未明确这是一种债务转让，第三人在向被告发货前，函告被告其愿意代原告交付50黑芝麻，但货款仍由被告与原告结算，也就是说，应由被告向原告交付150吨黑芝麻的货款。既然货款仍由原告、被告双方去结算，则意味着，原告并没有退出原合同关系，他仍然是合同债务人，在履行债务的同时，仍享有双务合同中债务人的权利（如收取货款的权利），而第三人并未真正作为债务人，加到合同关系之中，故谈不上是债务转让。
其次，原告作为债务人，并未就债务转让请求被告同意。根据我国《合同法》
第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，在原告商请第三人代为履行以后，原告并没有与被告联系，提出转让债务并要求被告同意。至于以后第三人向被告发函，表示愿意帮助原告交付黑芝麻，这只是愿辅助债务履行的通知，而非关于征询被告是否同意移转债务的通知，所以，本案中被告与第三人行为，不符合债务转让的要件。 综上分析可知，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，第三人只是代替原告清偿债务，或者说是以债务履行辅助人的身份出现的。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”也就是说在第三人代替履行的情况下，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。从本案来看，既然原告与第三人并未达成转让债务协议，第三人只是代替原告履行了债务，那么，在第三人未能交付50吨黑芝麻，而仅交付了30吨黑芝麻的情况下，应由原告承担债务不完全履行的责任，被告无权要求第三人承担违约责任。
此外，要判定被告是否有权基于原告的违约，行使同时履行抗辩权，而拒绝支付货款。所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对价履行以前或履行不适当时，有权拒绝履行自己相应义务的权利。在部分履行的情况下（如本案中原告已交付了130吨，尚欠20吨），另一方可否行使同时履行抗辩权而拒绝支付全部货款？一般认为，如果一方已作了部分履行，另一方已接受了该部分履行，则应就已履行部分支付货款，对未履行部分当然可以拒绝支付。
当然，如果一方作出的部分履行对另一方毫无意义，依据合同的内容只有在其作出全部履行之后才能实现当事人的订约目的，则另一方有权拒绝该方作出的部分履行，并有权拒绝履行自己的义务。从本案来看，原告应交付的黑芝麻尚欠20吨，尽管构成不完全履行，但这种数量的不足并不是十分严重，尤其是原告未交付余下20吨黑芝麻，并未导致已交付的130吨黑芝麻对于被告来已变得毫无意义，被告亦并非因为原告尚差20吨黑芝麻而不能实现其缔约目的。在此情况下被告援引同时履行抗辩权拒绝支付全部货款，显然是违背了诚实信用原则的要求，构成对同时履行抗辩权的滥用。对于被告来说，可以请求原告交付差欠的20吨黑芝麻，同时就原告的部分履行追究其违约责任，但其仍有义务向原告支付已受领的130吨黑芝麻的货款。
十五、路货买卖标的物的风险转移
【案例介绍】
天津某公司于1999年7月12日由天津发运电脑5000台到广州，预计7月27日货物可以抵达广州。货物启运后，天津公司在因特网上发布电子公告一份，将这批电脑的技术指标、价格、预计到港时间等情况一一公示，7月14日广州某公司在网上获得这一信息后，立即发电子邮件通知天津公司，要求转让该批电脑。7月19日，双方在网上就电脑价格等问题达成协议，为了稳妥起见双方又于7月22日用传真互致加盖公司公章的确认书。7月29日，货物抵达广州后，广州公司提货时，发现因轮船底舱进水，部分电脑包装有海水浸渍痕迹，影响正常销售。广州公司提出，电脑在运抵广州之前已经进水，据此要求天津公司赔偿因部分电脑不能正常销售造成的损失。
经调查，发现7月20日轮船经过青岛海域时，曾遭受台风侵袭，此事可能是轮船货舱进水的原因。
【几种观点】
1、双方以电子邮件形式就该批电脑所签订的买卖合同有效成立，应按约定供货付款。鉴于供方提供的电脑包装有瑕疵，所以购买方可以要求对方承担由此造成的损失。
2、双方以电子邮件形式签订在途货物买卖合同有效成立。该合同项下的标的物风险自合同成立时即转移，本案中双方于7月19日就合同的主要条款协商一致，也即合同成立，标的物的风险转移至买方，所以买方的请求不予支持。
3、双方以电子邮件形式协商一致后，又于7月22日签订了确认书，所以合同成立的时间为7月22日，本案标的物的损失产生于之前，故供方应承担相应的赔偿责任。
【案例评析】
本案争议涉及运输途中的标的物风险转移时间的确定。在运输途中的货物买卖，通常称为路货买卖。这种情况通常是在海上货物运输过程中，出卖人已经把货物装上了开往目的地的处拨，然后再寻找适当的买主，以出卖尚在运输途中的货物。路货买卖较一般买卖有以下几个特点：（1）在路货买卖合同订立时，货物已经脱离了出卖人的实际控制，货物在运输途中发生的毁损、灭失与出卖人并没有直接关系；（2）出卖人把货物交付运输时，通常会对货物进行投保，出卖人与买受人签订买卖合同后，有关在途货物的单据以及货物的保险单都会转移给买受人，所以，即使货物发生了毁损、灭失，买受人也可以获得保险收益。正由于路货买卖的上述特点，有关路货买卖标的物的风险负担，在各国立法例上往往采取“在买卖合同订立时风险转移给买方”的原则，也即买卖成立之后，标的物
尚未实际交付给买方，风险已转由买方承担。如《联合国国际货物销售合同公约》就有类似的规定，我国已是该公约的成员国，所以《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”也体现了这一立法精神。根据该规定，出卖在运输途中的标的物，如果当事人没有特别约定，标的物毁损、灭失的风险自买卖合同成立时转由买方承担。
当然，在买卖在途货物的合同中，当事人可以自行预定标的物风险转移的时间。如当事人可以约定将风险转移的时间提前到订立买卖合同之前，比如说提前至货物交付运输时，在《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的明确规定，“„„如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担”。在司法实践中，这种情况还是比较常见的。因为对于运输途中的货物，买卖双方可能都不知道货物随时所处的情况，如果货物抵达目的地之后，发现由毁损、灭失，也很难判断损失究竟是在合同订立之前还是在订立之后发生的，如果将风险转移的时间提前到货物交付运输之时，可以棉区调查货物实际毁损、灭失时间的很多麻烦。当然，要达成这样的合同，卖方通常会给买方一定的优惠条件，比如说，价格上的优惠，追索保险赔偿的权利，标的物系紧俏货等。本案合同订立时，标的物已经处于运输途中，属于买卖运输途中货物的合同，双方当事人并为对其风险责任转移另作约定，所以根据合同法的规定，该路货买卖标的物的风险自合同成立时由买方承担。
由上述分析可知，处理本案争议的另一个关键问题是认定该合同的成立时间。广州公司与天津公司使用数据电文形式订立合同，符合法律规定。双方以数据电文表示要约、承诺，合同即有效成立。但根据《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”由此可见适用本条规定应具有以下几个条件：（1）是当事人先采用信件、数据电文来表现要约和承诺。如果当事人采用的本来就采用合同书形式，则不符合；（2）要求签订确认书应当在合同正式成立前。这就是说，在受要约人作出的承诺到达要约人之前提出确认书的，应当签订确认书。这时合同的生效以合同确认书生效来确定。如果当事人提出签订确认书的时间是在承诺到达要约人之后，则因合同已经正式生效，该提议不能生效。（3）提出签订合同书只需一方当事人即可，不必双方当事人协商一致。本案中双方以传真形式签订的确认书因为发生在承诺生效之前，所以不符合该条的规定，故该合同的成立时间应为7月19日，而非确认书的作出时间。此案中合同标的物电脑在运输途中遭海水浸渍，发生损失，系在合同成立之后（7月20日轮船遭台风袭击，轮船可能进水，此外无其他证据能证实存在导致货物损失的其他原因），所以损失应由买方广州公司承担。
十六、预期违约及其补救
【案例介绍】
1999年1月10日，某贸易公司（原告）与某农场（被告）签订了一份葵花子买卖合同。合同规定：被告向原告供应甲级葵花子200吨，每吨2000元，共计40万元。交货时间为1999年11月中旬，交货方式为原告自提。原告应向被告交付5万元定金，合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5天后，与本省某食品公司签订了买卖甲级葵花子的合同，合同规定原告向食品公司供应甲级葵花子200吨，每吨2500元。如果一方违约应按价款的15%承担违约责任。同年9月25日，被告法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，
葵花子长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立即派人赴被告处了解详细情况，后得知雨水问题并未影响葵花子的收成，被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份买卖合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止被告向他人交付货物，遂于1999年10月10日向法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履行，则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及为其向食品公司支付7.5万元违约金的责任。
【几种观点】
1、合同尚未届履行期限，原告无权请求被告实际履行，也不能追究被告的违约责任，只有在履行期到来以后才可能提出上述请求。
2、尽管合同未届履行期，因被告已明确表示不履行合同，因此被告已构成违约，原告要求追究被告的违约责任是合理的。
3、尽管被告已构成违约，但原告不得要求被告为其向食品公司支付7.5万元违约金。因支付7.5万元违约金是属于另一合同的问题。
【评析意见】
本案争议涉及被告行为的认定，以及原告因此而可能获得的补救。
首先，本案被告的行为应认定为构成预期违约。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约在民法上常常被称为“明示毁约”，它是指在履行期到来之前，一方明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务，且这种不履行合同义务的表示无正当理由。预期违约行为和履行期到来后的拒绝履行一样，都是指债务人无正当理由拒绝履行债务，并损害债权人的利益的行为，在性质上也属于一种故意违约行为。据此，非违约方可以要求其承担违约责任。在本案中，被告无正当理由单方面提出终止合同，而原告了解到被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市一家贸易公司签订了一份葵花子买卖合同，其价格将高于原告所出的价格，被告正是为了获取高额利润而单方面终止合同。原告曾多次要求与被告协商，希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝，显然被告要求单方面毁约的行为，与在履行期到来以后的拒绝履行行为之间没有本质的区别。据此，原告有权在法院提起诉讼，获得违约补救。
其次，针对被告的预期违约行为，原告可以要求被告承担下列违约责任：（1）要求被告实际履行。被告已明确表示违约，如原告希望被告向其交付货物，则原告有权请求法院判令被告在履行期到来时履行合同。为防止被告可能在履行期到来之前将货物转卖他人，原告应尽早提出请求，否则将造成事实上的履行不能。不过，尽管原告在履行期到来之前提出请求，也只能要求被告在履行期到来之后实际履行合同，而不能要求被告立即履行合同，否则就意味着原告单方面更改了履行期限的规定，这显然是不妥当的。所以，就这一点而言，预期违约与实际违约的责任还是有区别的。（2）原告有权请求被告赔偿损失，如果被告已经将货物交付他人，而不能再在履行期到来以后作出履行，这样原告只能请求被告赔偿损失，包括实际损失和可得利益损失。在确定被告的赔偿数额时，应当考虑到，从预期违约到履行期到来，原告有很长时间可以采取措施减轻损害，因而他应采取合理措施，所减轻的损害需从赔偿数额之中扣除。例如，如果原告在履行期限到来之前，可以从他处以合理的价格购买到质量相同的葵花子，那么就应当采取这种措施以减轻损害。（3）要求解除合同。合同法第90条规定，在履行期限届
满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，相对一方可以解除合同。所以，除了要求损害赔偿以外，原告也可以要求解除合同，在这一点上，它与履行期到来以后拒绝履行的情况是完全相同的。（4）要求被告双倍返还定金。被告预期违约行为已构成一种根本性违约，原告向被告已交付5万元定金，在此情况下，原告可以依据法律关于定金罚则的规定，要求被告双倍返还定金。
此外，在本案中，原告在与被告签订合同以后，曾与某食品公司订立了另一份买卖甲级葵花子200吨的合同，如果违约则应向该食品公司支付违约金7.5万元。原告提出：如被告不履行合同，则不仅应赔偿其可得利益的损失，而且应当代其支付7.5万元的违约金。因为被告的违约而使原告不能向他人交付货物而承担违约责任，对原告来说也是一种损失，且这种损失也是因为被告的违约所造成的，原告可以将这7.5万元违约金作为违约造成的间接损失而要求被告赔偿，但不能要被告代其向某食品公司承担违约责任，因为毕竟原告与某食品公司之间的合同属于另外一个合同关系，被告与某食品公司之间不存在任何合同上的联系，当然无义务向其承担合同责任。不过，原告在提出要求被告赔偿支付7.5万元违约金的损失以后，被告可以以该损失是其在订约时不可预见的损失为由，提出抗辩。
十七、违约金与损失赔偿额
【案例介绍】
1998年2月18日，某集团股份有限公司（原告）与某外贸公司（被告）签订买卖棕榈油合同，约定由被告卖给原告海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13000万元；该原告应于合同签订合同后五个工作日内支付给被告定金1950万元，违约金为货款的4%，收货后即付清全部货款；交货时间为1998年3月10日以前；合同有效期自1998年2月18日至同年6月。合同还对质量及技术标准、包装等作了约定。同年2月22日，该原告付给被告定金1950万元。合同订立后，原告与某食品公司订立了，由原告供应海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13650万元的合同，交获期为同年3月15日。同年3月20日，被告因无货可供，向原告提出终止合同履行，退回全部定金。原告同意退回全部定金，不同意终止合同。同年3月25日，被告退还该原告定金1950万元及其利息67万元。原告因被告不能交货而不能履行与其下家买方的买卖合同，造成可得利润损失650万元。原告遂向法院起诉，请求判决被告双倍返还定金，赔偿经济损失。
【几种观点】
本案在审理中，认定合同有效，被告未按约定交货，构成违约，但依法应承担哪些违约责任，存在以下不同观点：
1、双方约定定金担保，被告违约，应依法承担双倍返还定金的责任，并赔偿原告损失650万元。
2、在合同有效期内，双方协商退还全部定金，可视为定金条款已实际解除。被告未按约定交货，构成违约，依法应承担违约责任。被告应偿付原告违约金520万元。
3、原告请求被告双倍返还定金不应支持，如只判决违约金，不判决赔偿金，不足以补偿原告的实际损失，被告除偿付原告违约金520万元外，还应赔偿损失130万元。
【评析意见】
本案双方签订买卖棕榈油合同的意思表示真实，内容合法，合同有效，被告
依约负有按期交付棕榈油给该原告的义务，但该公司到期无货可供，构成对原告违约，依法应当承担违约责任。本案争议主要是对被告违约责任的追究问题。 首先需要确定的是，本案双方在合同中约定的定金担保条款的效力。从理论上看，定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类：一是解约定金；二是违约定金。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同，这种定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。所谓违约定金则指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。一般来说，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不应承担定金罚则而使合同解除。依据担保法的规定，给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的应当双倍返还定金。本案双方在合同中约定了定金担保条款，原告依约向被告支付定金1950万元，被告到期无货可供交付，本应依法向原告承担双倍返还定金3900万元的违约责任。但在合同有效期内，被告提出终止履行买卖合同，愿意退还定金1950万元的请求后，该原告虽不同意终止履行合同，但同意并接收被告退还的定金1950万元及定金利息67万元。据此事实，可认定双方协商解除了原买卖合同约定的定金条款。故该原告在后来诉讼中请求判决被告再双倍返还定金不能支持。
其次是关于被告支付违约金和损害赔偿责任的问题。违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，在违约发生后，常常会发生支付违约金的责任与损害赔偿责任的并存和选择问题。按照我国现行立法关于违约金和损害赔偿的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额 的计算方法。这就是说，当事人对违约行为是采用支付违约金作为违约的补救方法，还是采用违约损失赔偿额的计算方法进行补救，可以在订立合同时事先商定，并作为一个条款载入合同。当事人在合同中约定了违约金条款，如果因违反合同而给另一方造成损失的，违约金视为违约的损失赔偿，另一方不得要求赔偿损失。因为约定的违约金视为违约的损失赔偿，具有对受害方所受损失的补偿性质，因此，如约定的违约金低于或者过分高于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以增加或者适当减少。
最后，是要求被告赔偿可得利益损失的问题。可得利益损失，是指因违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行所能得到得利润。可得利益损失虽然不是实际得财产损失，但它是可以得到得利益的损失，因此应予以赔偿。合同法第113条规定“当事人一方步履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原告要求被告赔偿650万元可得利益损失，其根据是原、被告间的合同总价款为13000万元，而原告将该批货物转售给食品公司的总价款为13650万元，如合同得以履行原告将获得利润650万元，现因被告违约，导致合同不能履行，故被告应予以赔偿。因为双方约定违约金520万元，
低于实际损失，所以原告可以请求法院调整违约金数额，判决被告支付650万元违约金。
九、连环合同中的合同效力
【案例介绍】
1998年10月，甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同。合同约定甲方为乙方提供钢材1000吨，履行期限为1999年8月。在价格条款上，合同暂定为每吨价格2500元。同时合同约定，如果在1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行。合同还约定，在1999年7月双方就合同中钢材价格达成一致意见时，乙方应预付定金80万元。
乙与甲签约后，与1998年11月又与丙签约，乙向丙提供钢材1000吨，每吨价格为3000元，履行期限为1999年9月。合同还约定，如乙不能供货或者丙中途退货均支付货款总额30%的违约金。
1999年7月，钢材价格涨至每吨3500元。乙急速向甲汇去定金80万元，甲收到定金后如数退还。时至1999年10月，乙因无法履行合同被丙追索。
【几种观点】
1、本案中乙、甲订立的买卖钢材合同与乙、丙的买卖钢材合同属于连环合同。乙与甲订立的合同是附生效条件的合同，之后因钢材价格涨幅每吨超过100元，双方又未就价格从新达成一致意见，所以该合同无效。由于连环合同的标的物是同一的，所以乙与丙订立的买卖合同也无效。
2、尽管乙与甲的买卖合同无效，但乙与丙的买卖合同有效成立，所以乙应承担违约责任。
【评析意见】
本案争议涉及连环买卖合同的合同效力认定问题。
许多学者认为，所谓连环买卖合同是指就同一标的物签订的一连串的买卖合同，同一当事人在买入的合同中是买受方，在卖出的合同中是出卖方，各买卖合同之间形成一种连环关系。本案中乙与甲之间订立了买卖钢材的合同，乙又与丙就同一标的物订立了买卖合同，故形成了连环买卖合同关系。
从本案来看，尽管是连环买卖合同，但这两个买卖合同的效力完全不一样。就乙与甲之间的买卖合同而言，该合同应认定为附条件的合同。附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或失去法律效力的根据的合同。当事人订立合同订立合同时，对合同的生效或者失效可以附加条件，也可以不附加条件。是否附加条件，由当事人根据意思自治原则自行协商确定。合同所附的条件，其种类一般可分为以下几种：其一，延缓条件和解除条件。延缓条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力的条件。解除条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务应当在所附的条件成就时失去法律效力的条件。其二，积极条件合同消极条件。把某中事实的发生作为条件的，叫做积极条件。把某中事实的不发生作为条件的，叫做消极体积。积极条件和消极条件，既可以作为延缓条件适用，也可以作为解除条件使用。将上述条件综合起来，边构成了下列四种条件：积极的延缓条件；积极的解除条件；消极的延缓条件；消极的解除条件。当事人在订立合同时约定合同应当附条件的，在合同成立后，如果所附条件尚未成就，合同就不产生法律效力或失去法律效力；如果所附条件一成就，合同边立即生效或者失去法律效力。本案乙、甲双方订立合同时，将合同的价格暂时定为2500元每吨，约定如果在1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行，也即1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，是该合同生效的条件，所以该合同附消极的延缓条件的
合同。事实上1999年7月，钢材价格涨至每吨3500元，所以该合同生效的条件未成就。之后双方又未就钢材价格协商一致，故乙与甲之间的买卖合同应认定无效。当然甲没有履行合同的义务，其退还乙交付的定金也是正确的。
本案中，乙与丙订立的钢材买卖合同，因双方就合同的主要条款，即合同的标的、数量、价格、履行期限、违约责任等协商一致，且不违反法律、法规和社会公共利益，也即具备了合同生效的条件，所以该合同有效成立。认为连环买卖合同中一个合同无效必然导致另一个合同无效的观点，既否定了合同的相对性规则，而且也与本案的实际情况不符。依法成立的合同，自成立时生效，双方应按合同的约定全面履行各自的义务，否则应承担违约责任。从本案来看，1999年10月，因乙公司无法履行合同，构成违约，所以乙公司应按合同约定承担支付违约金的责任，如实际损失大于违约金的，可以请求法院后仲裁机构增加违约金的比例。
十、有奖促销合同的法律效力
【案例介绍】
原告王维俊是被告上海白金汉保龄球馆（以下简称被告）的机修工。被告曾在1996年5月初在球馆内张贴告示，主要内容是：球馆为答谢广大来宾，推出颇具吸引力的奖励方案：凡分数在290分以上者可得高级音响一套，达到299分可获彩电一台，最高分300分者即可获进口摩托车一辆（价值人民币33200元）。该告示的内容同时在1996年5月出版的《体坛纵横》杂志第20、21期上刊登。此后，上海市长宁区工商行政管理局于1996年5月28日以被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定为由，作出罚款人民币5000元、查封雅马哈XV125S摩托车等物品的处罚决定，处罚完毕后发还了查封物品。1996年6月，被告在馆内重新张贴告示，将奖品“摩托车”变更为“精美礼品”一份。1996年9月19日上午7时许，原告在被告的经营场所本市定西路825号2楼32号球道打保龄球，在一局中获得全局全中，被告的工作人员当即交给原告一张记有保龄球总分300分的电脑记分单。原告以打满300分按约应奖一辆进口摩托车或人民币33200元为由，要求被告给予兑现。被告则认为原告成绩有诈，且设奖进口摩托车为不正当竞争行为，在受工商行政处罚后已在球馆内张贴告示，变更所设奖品为“精美礼品”，拒绝了原告的要求。原告因与被告交涉未果，遂诉至法院。
法院审理后认为，原告在取得一局300分的成绩后即经被告工作人员当场确认，并持有电脑记分单。被告提出其成绩虚假依据不足，故对原告取得300分成绩予以认这定。被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之后，保龄球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，该事实在有证人证言和照片等证据予以证明，承诺人原告在长宁区公安分局的陈述中也承认奖品是“精美礼品”而非“摩托车”，即原告与被告发生债权债务关系的标的是“精美礼品”。根据《反不正当竞争法》有关规定，“精美礼品”的价值理应理解为在法律认可的范围内，鉴于其是因原要约违法超出法定金额范围变更而来，故其价值应确定在法律规定的范围内，据此，法院作出判决：被告应给付原告人民币5000元（其中的个人所得税由被告代交并在其中扣除）。
【几种观点】
1、被告在《体坛纵横》杂志上刊登的要约，因原告打满300分致合同成立，应依照《中华人民共和国民法通则》第5条、第111条之规定，判决上海白金汉保
龄球馆有限公司给付原告建设雅马哈XV125S摩托车一辆（价值人民币33200元）。
2、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，所以该要约行为无效，原告的诉讼请求不予支持。
3、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但因其内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之后，保龄球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，表明被告对要约进行了实质性变更，原告打满300分，是对该要约的承诺，所以合同成立。被告应兑现原告价值相当的“精美礼物”。
【评析意见】
这是一起有奖促销兑现纠纷案件。有奖促销作为营销方式的一种，实际上是指通过设立某种奖励以招徕顾客的营销活动。因此有奖促销活动将在经营者和消费者之间发生合同关系。关于有奖促销合同的性质，学理上，多数学者认为是一种由买卖合同和射幸合同的混合，也即双方之间首先产生了一种买卖合同关系，同时也发生了一种一方中奖后，另一方支付奖品或奖金的射幸合同关系。从本案来看，主要涉及以下两个问题。
首先，应依据合同法的有关理论，判断该有奖促销合同是否成立。合同的订立过程分为要约和承诺两个阶段。本案中，被告在《体坛纵横》杂志上所刊登的广告，其意思表示构成了对不特定相对人的要约。因为它具备了如下内容：（1）它是特定人——被告向不特定的打保龄球的顾客作出的意思表示。（2）它包含了合同应当具备的主要条款，合同标的是高级音响、彩电、进口摩托车。需要指出的是，此合同标的因违反《反不正当竞争法》，故受到上海市长宁区工商行政管理局给予的行政处罚。被告在受到工商行政管理局作出的行政处罚后，在球馆内张贴告示将合同标的变更为“精美礼品”，该行为是对原要约内容的变更。被告虽未再刊登广告消除影响，但原告作为被告的工作人员，确也知道合同标的已变更为“精美礼品”。相应地，原告的行为也符合承诺的条件：（1）原告在被告处打球，即接受了要约的全部内容；（2）原告打满了300分，有被告出具的电脑记分单为证。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”所以，本案原、被告之间的合同关系成立。
其次，是合同标的“精美礼品”价值的确定。确定合同成立后，合同标的“精美礼品”的价值到底如何确定，是本案的又一个关键。根据国家工商行政管理局工商公字（1996）第386号文《关于营利性保龄球馆举办高额奖励活动是否属于不正当竞争行为问题答复》中规定：营利性保龄球场馆举办的，以一定的得分来决定消费者是否中奖的有奖销售活动，属于以带有偶然性的方式，决定消费者是否中奖的抽奖式的有奖销售。由此可见，本案被告举办高额奖励活动是一种抽奖式的有奖销售。根据《反不正当竞争法》第13条第3款规定：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过人民币5000元属不正当竞争行为。可见，本案合同标的“精美礼品”的价值，法定上限不得超过人民币5000元。由于被告对“精美礼品”价值及形态未明示，故作为消费者之一的原告在接受了全部要约，并符合了合同规定的奖励条件后，在法律许可的范围内，可得到价值最高限额为人民币5000元的“精美礼品”。因此，法院从保护消费者合法权益的角度考虑，根据《反不正当竞争法》的有关规定，确定有奖销售的法定最高值人民币5000元（即“精美礼品”的价值），作为该有奖促销合同履行的标的，是合法合理的。 十一、债权人代位权的行使
【案例介绍】
被告(李某)在1998年3月18日以个体户名义申请了营业执照，专营农副产品及日用百货。1999年4月5日被告向其好友钱某（原告）借款5万元用作周转金，双方约定于1999年10月10日以前全部还清，并立有字据为证。但是直到1999年10月底，被告仍未能还款，原告多次催要未果。1999年12月1日被告在进货途中，因司机万某违章驾驶造成交通事故，致被告受伤住院，加之经营管理不善，被告遂决定停止经营。得知此事之后，原告与被告协商还款事宜，被告提出只能以剩余商品（约5000元）还款。之后，原告了解到被告曾借款10万元给其妻弟于某购房，本应与1999年10月底前还给被告，但被告因念及亲戚关系碍于情面，没有向于某催要借款。于是原告向法院起诉，要求被告和于某支付借款及逾期还款的利息损失，同时要求代位行使对司机万某的交通事故赔偿请求权。
【几种观点】
关于原告是否有权请求第三人化被告支付货款问题，存在着两种不同的观点。
1、原告无权请求于某还款，因为原告与于某之间并不存在借款合同关系，于某只是欠被告10万元，况且于某同被告存在亲戚关系。原告也无权向司机万某代位行使赔偿请求权。
2、尽管原告与于某之间没有合同关系，但于某欠了被告的债务，而被告又因碍于情面不催付，在这种情况不原告为保护债权，有权向于某主张权利。当然也可以向司机万某代位行使赔偿请求权。
3、原告为保护其合法债权，有权向于某主张权利，但是不得向司机万某代位行使赔偿请求权。
【评析意见】
本案中被告未能按期履行还款协议，显然已购成违约并应负违约责任。原告既有权请求被告履行义务和承担责任，也有权行使代位权，请求于某及时还清其对被告的欠款，而不是请求第三人代被告向其还款。原告不得代位行使对司机万某的赔偿请求权。分析理由如下：
原、被告之间的借款合同关系有效成立，双方对此并无争议。根据合同的相对性，合同关系只能发生于特定主体之间，只有合同当事人一方才能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼，由于原告与于某之间无合同关系，因此无权请求请求向其履行义务。然而，在本案中，由于被告碍于情面对到期债务未能积极向于某提出请求，在被告确实无力还债的情况下，应当允许原告行使债权人的“代位权”，以保护其债权。
代位权是债的对外效力的体现，是债的一种保全措施，通过代位权的行使，能有效地保障债权人的债权得以有效实现。所谓债权人的“代位权”，是指债务人怠于行使其对于第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使其债务人的权利。代位权的主要特点在于：债权人是代替债务人向债务人的债务人主张权利；同时，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的身份主张权利。然而，可代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，例如抚养请求权，因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，不作为债权，以债务人的特别技能劳务为内容的债权、监护权等，均不得由债权人代位行使。所以本案中，原告无权请求代位行使对司机万某的赔偿请求权，人民法院对此请求应不予支持。本案中，
原告则可以以自己的名义向被告的债务人即于某行使代位权，因为其符合代位权行使的几个条件：
首先，作为债权人的原告与作为债务人的被告之间存在着合法的债权债务关系，此种债权债务的存在，是代位权成立的基础和前提条件。
其次，被告享有一定的债权，但它怠于行使其权利。所谓怠于行使其权利，是指被告能够而且应当行使其权利，但它不主张或迟延行使其权利，如果被告在1999年10月底到来后积极向于某主张权利，而于某不履行义务，则原告不能行使代位权。
再次，被告的债权人在债务到期以后，没有履行债务。如果履行期尚未到来，原告是不能行使代位权的，否则将干涉被告的债务人的自由，被告债务人有正当理由予以拒绝。
最后，原告的债权具有不能实现的危险。由于代位权将对第三人产生效力，因此只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可实现其债权，因此无行使代位权的必要。本案中，被告因经营不善亏损而停止营业，以剩余商品还债仍不足以清偿原告的5万元债务，所以，如果原告不行使代位权将不能保全自己的债权。 此外值得注意的是，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，而是一项除请求权以外的权能，债权人行使代位权，由此所获得的一切利益均归于债务人，在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能请求其向债务人履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无直接关系，他并不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的权利和义务，所以本案中，原告只能请求于某向被告履行义务，而不能要求其直接向自己清偿债务。鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，允许债权人直接向第三人主张权利，可能会出现争抢财产、随意处分债务人的财产以冲抵自己的债权等现象，我国合同法规定代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使。在本案中，原告只能通过审判方式，请求于某及时偿还其对被告的借款，从而使被告能还清对原告的欠款。
十二、合同履行中的情势变更
【案例介绍】
1997年12月7日，甲公司向乙厂发出一份电报，要求乙厂供应50吨热轧低炭钢板60吨，乙厂回电同意就此业务进行进一步的协商。同月19日，甲公司法定代表人与乙厂法定代表人洽谈。双方于同月21日签订了一份买卖合同，双方约定，乙厂向甲公司出售热轧低炭钢板60吨，单价为每吨6000元，总货款36万元，甲公司向乙厂支付定金8万元，乙厂在收到定金的次日起每月供货20吨；3个月内供货完毕，甲公司则在每批货物收到后5天内按实际供货数量给付货款。合同还就热轧低炭钢板的规格、质量、交货地点、运费承担、违约责任等作了约定。1998年元月4日，甲公司依约支付乙厂定金8万元，元月5日，乙厂发出热轧低炭钢板20吨，甲公司元月8日收到这批热轧低炭钢板，并于元月12日将12万元汇票打入乙厂指定的银行帐户。之后，由于受东南亚金融危机的影响，热轧低炭钢板的供应价格迅速上涨。至同年2月初，已涨到每吨1.5万元。2月28日，乙厂将库存仅有的5吨热轧低炭钢板发给甲公司，同时请求甲公司变更合同价格条款，甲公司断然拒绝，并要求乙厂继续供货。此时 ，热轧低炭钢板价格继续暴涨，至3月中旬，供应价格已达每吨1.8万元，是合同签订时的3倍。在这种情形下，乙厂派员到甲公司再次请求修改合同中的价格条款，甲公
司则仍然坚持必须不折不扣地按原合同履行。之后，乙厂未再按合同向甲公司发货，甲公司亦未支付第二批5吨热轧低炭钢板的货款。同年5月2日，甲公司向人民法院提起诉讼，要求判令乙厂双倍返还定金。乙厂则请求法院依据情势变更原则判决解除该合同。
【几种观点】
1、，双方当事人订立的该买卖合同，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上的，其合同内容符合国家法律规定，合同有效应受法律保护。乙厂在元月5日向甲公司发出第一批20吨热轧低炭钢板后，甲公司依约支付了货款，之后乙厂未严格履行合同规定的义务，仅于2月28日向甲公司供货5吨，构成违约，乙公司应双倍返还甲公司支付的定金计16万元，甲公司应付5吨热轧低炭钢板的货款3万元。
第二种观点认为，合同有效，应受法律保护。但由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即热轧低炭钢板市场供应价格的非正常变化，如要求乙厂继续按合同约定的价格履行，则显失公平，有悖于诚实信用和公平原则，应解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。
【评析意见】
本案争议涉及情势变更原则的理论及运用，并由此确定该买卖合同应否变更或者解除。
所谓情势变更原则，是指有效合同成立以后的履行期限内，因发生不可归责于双方当事人的事由，致使履行合同的客观环境和条件丧失或发生双方当事人于订立合同时不能预见的根本性变化，如继续履行合同就必须导致显失公平的结果，因而允许变更或者解除合同，并免除不履行义务的一方当事人责任的一项法律原则。我国合同法未就情势变更原则作出明文规定，但《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是关于公平原则的规定，要求合同双方当事人应当平等互利，不能在另一方当事人不同意的情况下获得不对价的利益，或者履行不对价的义务。所以，为了公平合理地保护双方当事人的利益，司法机关应当按照公平原则承认并适用情势变更原则。情势变更原则在适用中应具备如下条件：
1、必须具有情势变更的客观事实。情事是客观存在的一种事实，不以当事人的主观意志为转移，它是合同赖以成立的环境或基础的一切情况，如物价、币值、市场、合同目的、行政措施等。变更，是指合同赖以成立的这种客观基础发生异常的，重大的变化，这种变化足以对原合同正常履行的结果产生重大影响，它通常是经济方面的，如通货膨胀，货币贬值，物价飞涨等。在本案中热轧低炭钢板的价格，由于受东南亚金融危机的影响，从签订合同时的每吨6000元，上涨为每吨1.8万元。此种原材料价格的异常变动就是情势变更的客观事实。
2、情势变更必须发生于合同有效成立之后，合同关系消灭之前。如果情势变更发生于合同有效成立之前，当事人在订立合同时应当认识到这一事实的存在，则这种变更本身就是合同赖以成立的基础，当事人一旦订立合同，即表明其已自愿承担风险，则不得主张情势变更；如果情势变更发生于合同关系消灭之后，则其对合同关系不发生任何影响，也不能适用情势变更原则。在本案中发生的热轧低炭钢板价格的急剧上涨，是在合同履行过程中，而不是在合同履行前发生的，故可以运用情势变更原则。
3、情势变更的发生，必须是订立合同的双方当事人主观上没有预见也根本就不可能预见的，它超出了正常的经济风险范围，是客观存在的绝对事变。当事人在
主观上没有任何过错，这种变更不能归责于合同任一方当事人，也恰恰由于这一原因，对其毁约行为可以免责。至于对这种事变的估计能力，应以客观标准判断，即当事人在订立合同时所处的客观环境下，普通的经济活动主体应当具有的认识能力和所发生的情事的性质。从本案来看，热轧低炭钢板的价格急剧上涨，确实是当事人在订约时难以预见的，即使当事人能预见价格上涨，也不可能预见到涨幅会如此之大。在合同订立以后，乙厂对急剧上涨的价格，无法加以防止。由此可见，乙厂对此情势的变更是没有过错的。
4、因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是能否适用情势变更原则的关键。法律之所以认可情势变更原则，就是为了救济不正常风险引起的交易上显失公平的后果。情势变更后继续履行原合同，必将使原合同一方当事人大大受益，而另一方当事人遭受重大损失，这无疑有悖于公平原则和诚实信用原则，所以司法实践中正确判断情事的变更是否将给合同的一方当事人带来显失公平的法律后果，是能否适用情势变更原则的核心问题。本案中，热轧低炭钢板价格已高达每吨
1.8万元，是合同签订时的三倍，已大大超出因价值规律作用而浮动的幅度，超出了正常的经济风险范畴。原合同当事人之间的对价关系因热轧低炭钢板价格暴涨而发生剧变，在此情况下，如果乙厂继续依约向甲公司发35吨热轧低炭钢板，乙厂将为此承受40余万元的经济损失，而原合同标的只有36万元，这种结果，无疑是甲公司获得超常利润，而乙厂遭受重大损失，显失公平是不可否认的。不过在出现了情势变更以后，当事人要主张运用情势变更原则，请求法院作出裁判，由法院决定是否根据情势变更原则而变更或解除合同，而不能在出现情势变更以后，当然导致合同的变更或解除。
综上所述，本案受诉法院应适用于情势变更原则，解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。
十三、合同的变更与解除
【案例介绍】
原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按规定时间向甲公司寄去预付款10万远人民币。但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协商，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，职能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。
【几种观点】
1、张某代表甲公司与乙公司签订的合同无效，甲公司与乙公司经协商后，就履行时间和代理费达成的协议属于订立的新合同，因甲公司在宽限期内仍未能履行该合同，所以乙公司又权解除合同，并要求其承担违约责任。
2、张某虽是甲公司的下岗人员，但由于其原是甲公司的业务员，且乙公司与甲公司有长期业务关系，故乙公司有理由相信其有代理权，张某代表甲公司与乙公司签订的合同应认定有效。甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议是对
原合同的补充，应视为合同的变更。乙公司向甲公司提出解除合同、退还预付款并赔偿自己损失的要求有法律依据，应予以支持。
【评析意见】
本案争议涉及以下几个问题的认定，具体分析如下：
首先，认定张某代表甲公司与乙公司签订的合同的效力。一般来说，一个有效的合同，应当具备三个条件：（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，张某原是甲公司的业务员，也即经甲公司的授权代理其订立合同。虽然其以甲公司的名义与乙公司订立合同时已是下岗人员，但甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，也即乙公司对之没有过错。本案中张某的代理行为属于表见代理。张某的行为符合代理的表面要件，既以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外还具备表见代理的以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相对人须为善意且无过失。（3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权。根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所以，张某代表甲公司与乙公司签订的合同有效，甲公司拒绝履行的理由不成立。
其次，甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，而是对原合同的的变更，是有效的。依法订立的合同，即具有法律约束力，受法律保护，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，在合同的履行过程中，由于主、客观情况的变化，是原合同的履行已经不可能或者不必要是，为了减少不必要的损失，合同当事人可以依法变更合同。合同的变更，是指合同没有履行或者没有完全履行是，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补充。合同的变更，是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，合同性质合同标的性质并不改变。例如有关标的物数量的增减、质量标准的修改、履行地点的变动、标的物包装要求的改变等，都属于合同的变更。《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更后的合同享有权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不确定的，推定为未变更。本案中，双方当事人经协商一致达成协议，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。该协议是对原合同的变更，且买卖仪表的合同变更无须办理批准、登记等手续，所以该变更协议是合法有效的，双方当事人应依约履行变更后的合同。
最后，认定乙公司是否有权单方解除合同，并据此可以请求甲公司承担哪些法律责任。合同解除是指合同依法成立后，当具备法律规定的合同解除条件是，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有两种情况，一是协议解除。协议解除是指当事人双方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通过协商一致解除合同或在订立合同时就约定了解除合同的条件，
当条件成就时合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，由于出现了法订解除情形，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。一般来说，合同生效后，当事人使不能擅自解除合同的，但在履行过程种，有时会产生特定的情形，使合同的解除成为必要，如因不可抗力无法履行合同，或者由于一方当事人违约，为了维护相对方的合法权益，应当允许其解除合同。对在什么情况下允许当事人一方行使法定解除权，《合同法》规定了十分严格的条件和程序。根据《合同法》第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。本案中，当事人双方协商变更合同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，仍未购到乙公司以许的精密仪表，据此，乙公司鉴于甲公司一再违约，可以提出解除合同。合同自解除通知到达对方使解除。依《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并又权要求赔偿损失。本案中，乙公司依法单方解除合同后，有权要求甲公司退还预付款10万元人民币，并赔偿由此造成的损失15万元人民币的损失。
十四、债务转让与第三人代为履行的区别
【案例介绍】
原告（某粮油公司）与被告（某食品公司）签订了一份黑芝麻买卖合同，合同规定：原告向被告出售150吨黑芝麻，每吨单价10000元，在1999年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人（某农副产品加工厂）订了一份同样的黑芝麻买卖合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出50吨黑芝麻的货款，原告在收该款后，先向第三人通过火车发送了50吨黑芝麻。10天后，又向被告发送了100吨黑芝麻，至3月底，原告因自己收购的黑芝麻尚未入库，不能及时向被告发运剩余的50吨黑芝麻。经被告多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出50吨给被告，以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意，但由于货到后，部分黑芝麻被处理，仅剩下30吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿帮助某贸易公司（即原告）交付黑芝麻400吨，货款由被告与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，以“尚欠20吨黑芝麻”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付150吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付130吨黑芝麻的货款，同时原告、被告要求追加第三人。
【几种观点】
1、原告与第三人达成债务转让的协议，由第三人交付50吨黑芝麻给被告，再由原告向第三人补齐，而第三人未能交足50吨黑芝麻，可见是第三人构成对被告的违约，应由第三人承担违约责任，原告不应承担责任，被告也无权拒绝支付全部货款。
2、原告与第三人并未达成债务转让的协议，第三人只是代替原告履行债务。如果第三人不完全履行合同，应由原告向被告承担违约责任，被告基于同时履行抗辩权，可以拒绝支付全部货款。
【作者观点】
解决本案争议首先是确定原告与第三人之间的关系，即原告与第三人之间是债务转让关系，还是第三人代为履行关系，并由此确定第三人是否负有清偿50吨黑芝麻债务的义务。
从理论上来看，广义的合同义务转移包括两种情况：一是债务转让。所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。在债务转让的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转让并不消灭债务，仅仅是将原债务移转到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。因此，债务转让协议必须经债权人同意。二是由第三人代替债务人履行合同义务，即合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，第三人也未由此成为合同的当事人，只是愿意代替债务人履行合同义务，因此当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，合同债务人应当向债权人承担违约责任。
从本案的实际情况来看，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，其原因在于：
首先，原告作为债务人，并未与第三人达成转让债务（即交付50吨黑芝麻）的协议，因为原告商请第三人暂拨50吨黑芝麻给被告，并未明确这是一种债务转让，第三人在向被告发货前，函告被告其愿意代原告交付50黑芝麻，但货款仍由被告与原告结算，也就是说，应由被告向原告交付150吨黑芝麻的货款。既然货款仍由原告、被告双方去结算，则意味着，原告并没有退出原合同关系，他仍然是合同债务人，在履行债务的同时，仍享有双务合同中债务人的权利（如收取货款的权利），而第三人并未真正作为债务人，加到合同关系之中，故谈不上是债务转让。
其次，原告作为债务人，并未就债务转让请求被告同意。根据我国《合同法》
第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，在原告商请第三人代为履行以后，原告并没有与被告联系，提出转让债务并要求被告同意。至于以后第三人向被告发函，表示愿意帮助原告交付黑芝麻，这只是愿辅助债务履行的通知，而非关于征询被告是否同意移转债务的通知，所以，本案中被告与第三人行为，不符合债务转让的要件。 综上分析可知，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，第三人只是代替原告清偿债务，或者说是以债务履行辅助人的身份出现的。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”也就是说在第三人代替履行的情况下，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。从本案来看，既然原告与第三人并未达成转让债务协议，第三人只是代替原告履行了债务，那么，在第三人未能交付50吨黑芝麻，而仅交付了30吨黑芝麻的情况下，应由原告承担债务不完全履行的责任，被告无权要求第三人承担违约责任。
此外，要判定被告是否有权基于原告的违约，行使同时履行抗辩权，而拒绝支付货款。所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对价履行以前或履行不适当时，有权拒绝履行自己相应义务的权利。在部分履行的情况下（如本案中原告已交付了130吨，尚欠20吨），另一方可否行使同时履行抗辩权而拒绝支付全部货款？一般认为，如果一方已作了部分履行，另一方已接受了该部分履行，则应就已履行部分支付货款，对未履行部分当然可以拒绝支付。
当然，如果一方作出的部分履行对另一方毫无意义，依据合同的内容只有在其作出全部履行之后才能实现当事人的订约目的，则另一方有权拒绝该方作出的部分履行，并有权拒绝履行自己的义务。从本案来看，原告应交付的黑芝麻尚欠20吨，尽管构成不完全履行，但这种数量的不足并不是十分严重，尤其是原告未交付余下20吨黑芝麻，并未导致已交付的130吨黑芝麻对于被告来已变得毫无意义，被告亦并非因为原告尚差20吨黑芝麻而不能实现其缔约目的。在此情况下被告援引同时履行抗辩权拒绝支付全部货款，显然是违背了诚实信用原则的要求，构成对同时履行抗辩权的滥用。对于被告来说，可以请求原告交付差欠的20吨黑芝麻，同时就原告的部分履行追究其违约责任，但其仍有义务向原告支付已受领的130吨黑芝麻的货款。
十五、路货买卖标的物的风险转移
【案例介绍】
天津某公司于1999年7月12日由天津发运电脑5000台到广州，预计7月27日货物可以抵达广州。货物启运后，天津公司在因特网上发布电子公告一份，将这批电脑的技术指标、价格、预计到港时间等情况一一公示，7月14日广州某公司在网上获得这一信息后，立即发电子邮件通知天津公司，要求转让该批电脑。7月19日，双方在网上就电脑价格等问题达成协议，为了稳妥起见双方又于7月22日用传真互致加盖公司公章的确认书。7月29日，货物抵达广州后，广州公司提货时，发现因轮船底舱进水，部分电脑包装有海水浸渍痕迹，影响正常销售。广州公司提出，电脑在运抵广州之前已经进水，据此要求天津公司赔偿因部分电脑不能正常销售造成的损失。
经调查，发现7月20日轮船经过青岛海域时，曾遭受台风侵袭，此事可能是轮船货舱进水的原因。
【几种观点】
1、双方以电子邮件形式就该批电脑所签订的买卖合同有效成立，应按约定供货付款。鉴于供方提供的电脑包装有瑕疵，所以购买方可以要求对方承担由此造成的损失。
2、双方以电子邮件形式签订在途货物买卖合同有效成立。该合同项下的标的物风险自合同成立时即转移，本案中双方于7月19日就合同的主要条款协商一致，也即合同成立，标的物的风险转移至买方，所以买方的请求不予支持。
3、双方以电子邮件形式协商一致后，又于7月22日签订了确认书，所以合同成立的时间为7月22日，本案标的物的损失产生于之前，故供方应承担相应的赔偿责任。
【案例评析】
本案争议涉及运输途中的标的物风险转移时间的确定。在运输途中的货物买卖，通常称为路货买卖。这种情况通常是在海上货物运输过程中，出卖人已经把货物装上了开往目的地的处拨，然后再寻找适当的买主，以出卖尚在运输途中的货物。路货买卖较一般买卖有以下几个特点：（1）在路货买卖合同订立时，货物已经脱离了出卖人的实际控制，货物在运输途中发生的毁损、灭失与出卖人并没有直接关系；（2）出卖人把货物交付运输时，通常会对货物进行投保，出卖人与买受人签订买卖合同后，有关在途货物的单据以及货物的保险单都会转移给买受人，所以，即使货物发生了毁损、灭失，买受人也可以获得保险收益。正由于路货买卖的上述特点，有关路货买卖标的物的风险负担，在各国立法例上往往采取“在买卖合同订立时风险转移给买方”的原则，也即买卖成立之后，标的物
尚未实际交付给买方，风险已转由买方承担。如《联合国国际货物销售合同公约》就有类似的规定，我国已是该公约的成员国，所以《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”也体现了这一立法精神。根据该规定，出卖在运输途中的标的物，如果当事人没有特别约定，标的物毁损、灭失的风险自买卖合同成立时转由买方承担。
当然，在买卖在途货物的合同中，当事人可以自行预定标的物风险转移的时间。如当事人可以约定将风险转移的时间提前到订立买卖合同之前，比如说提前至货物交付运输时，在《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的明确规定，“„„如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担”。在司法实践中，这种情况还是比较常见的。因为对于运输途中的货物，买卖双方可能都不知道货物随时所处的情况，如果货物抵达目的地之后，发现由毁损、灭失，也很难判断损失究竟是在合同订立之前还是在订立之后发生的，如果将风险转移的时间提前到货物交付运输之时，可以棉区调查货物实际毁损、灭失时间的很多麻烦。当然，要达成这样的合同，卖方通常会给买方一定的优惠条件，比如说，价格上的优惠，追索保险赔偿的权利，标的物系紧俏货等。本案合同订立时，标的物已经处于运输途中，属于买卖运输途中货物的合同，双方当事人并为对其风险责任转移另作约定，所以根据合同法的规定，该路货买卖标的物的风险自合同成立时由买方承担。
由上述分析可知，处理本案争议的另一个关键问题是认定该合同的成立时间。广州公司与天津公司使用数据电文形式订立合同，符合法律规定。双方以数据电文表示要约、承诺，合同即有效成立。但根据《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”由此可见适用本条规定应具有以下几个条件：（1）是当事人先采用信件、数据电文来表现要约和承诺。如果当事人采用的本来就采用合同书形式，则不符合；（2）要求签订确认书应当在合同正式成立前。这就是说，在受要约人作出的承诺到达要约人之前提出确认书的，应当签订确认书。这时合同的生效以合同确认书生效来确定。如果当事人提出签订确认书的时间是在承诺到达要约人之后，则因合同已经正式生效，该提议不能生效。（3）提出签订合同书只需一方当事人即可，不必双方当事人协商一致。本案中双方以传真形式签订的确认书因为发生在承诺生效之前，所以不符合该条的规定，故该合同的成立时间应为7月19日，而非确认书的作出时间。此案中合同标的物电脑在运输途中遭海水浸渍，发生损失，系在合同成立之后（7月20日轮船遭台风袭击，轮船可能进水，此外无其他证据能证实存在导致货物损失的其他原因），所以损失应由买方广州公司承担。
十六、预期违约及其补救
【案例介绍】
1999年1月10日，某贸易公司（原告）与某农场（被告）签订了一份葵花子买卖合同。合同规定：被告向原告供应甲级葵花子200吨，每吨2000元，共计40万元。交货时间为1999年11月中旬，交货方式为原告自提。原告应向被告交付5万元定金，合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5天后，与本省某食品公司签订了买卖甲级葵花子的合同，合同规定原告向食品公司供应甲级葵花子200吨，每吨2500元。如果一方违约应按价款的15%承担违约责任。同年9月25日，被告法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，
葵花子长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立即派人赴被告处了解详细情况，后得知雨水问题并未影响葵花子的收成，被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份买卖合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止被告向他人交付货物，遂于1999年10月10日向法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履行，则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及为其向食品公司支付7.5万元违约金的责任。
【几种观点】
1、合同尚未届履行期限，原告无权请求被告实际履行，也不能追究被告的违约责任，只有在履行期到来以后才可能提出上述请求。
2、尽管合同未届履行期，因被告已明确表示不履行合同，因此被告已构成违约，原告要求追究被告的违约责任是合理的。
3、尽管被告已构成违约，但原告不得要求被告为其向食品公司支付7.5万元违约金。因支付7.5万元违约金是属于另一合同的问题。
【评析意见】
本案争议涉及被告行为的认定，以及原告因此而可能获得的补救。
首先，本案被告的行为应认定为构成预期违约。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约在民法上常常被称为“明示毁约”，它是指在履行期到来之前，一方明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务，且这种不履行合同义务的表示无正当理由。预期违约行为和履行期到来后的拒绝履行一样，都是指债务人无正当理由拒绝履行债务，并损害债权人的利益的行为，在性质上也属于一种故意违约行为。据此，非违约方可以要求其承担违约责任。在本案中，被告无正当理由单方面提出终止合同，而原告了解到被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市一家贸易公司签订了一份葵花子买卖合同，其价格将高于原告所出的价格，被告正是为了获取高额利润而单方面终止合同。原告曾多次要求与被告协商，希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝，显然被告要求单方面毁约的行为，与在履行期到来以后的拒绝履行行为之间没有本质的区别。据此，原告有权在法院提起诉讼，获得违约补救。
其次，针对被告的预期违约行为，原告可以要求被告承担下列违约责任：（1）要求被告实际履行。被告已明确表示违约，如原告希望被告向其交付货物，则原告有权请求法院判令被告在履行期到来时履行合同。为防止被告可能在履行期到来之前将货物转卖他人，原告应尽早提出请求，否则将造成事实上的履行不能。不过，尽管原告在履行期到来之前提出请求，也只能要求被告在履行期到来之后实际履行合同，而不能要求被告立即履行合同，否则就意味着原告单方面更改了履行期限的规定，这显然是不妥当的。所以，就这一点而言，预期违约与实际违约的责任还是有区别的。（2）原告有权请求被告赔偿损失，如果被告已经将货物交付他人，而不能再在履行期到来以后作出履行，这样原告只能请求被告赔偿损失，包括实际损失和可得利益损失。在确定被告的赔偿数额时，应当考虑到，从预期违约到履行期到来，原告有很长时间可以采取措施减轻损害，因而他应采取合理措施，所减轻的损害需从赔偿数额之中扣除。例如，如果原告在履行期限到来之前，可以从他处以合理的价格购买到质量相同的葵花子，那么就应当采取这种措施以减轻损害。（3）要求解除合同。合同法第90条规定，在履行期限届
满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，相对一方可以解除合同。所以，除了要求损害赔偿以外，原告也可以要求解除合同，在这一点上，它与履行期到来以后拒绝履行的情况是完全相同的。（4）要求被告双倍返还定金。被告预期违约行为已构成一种根本性违约，原告向被告已交付5万元定金，在此情况下，原告可以依据法律关于定金罚则的规定，要求被告双倍返还定金。
此外，在本案中，原告在与被告签订合同以后，曾与某食品公司订立了另一份买卖甲级葵花子200吨的合同，如果违约则应向该食品公司支付违约金7.5万元。原告提出：如被告不履行合同，则不仅应赔偿其可得利益的损失，而且应当代其支付7.5万元的违约金。因为被告的违约而使原告不能向他人交付货物而承担违约责任，对原告来说也是一种损失，且这种损失也是因为被告的违约所造成的，原告可以将这7.5万元违约金作为违约造成的间接损失而要求被告赔偿，但不能要被告代其向某食品公司承担违约责任，因为毕竟原告与某食品公司之间的合同属于另外一个合同关系，被告与某食品公司之间不存在任何合同上的联系，当然无义务向其承担合同责任。不过，原告在提出要求被告赔偿支付7.5万元违约金的损失以后，被告可以以该损失是其在订约时不可预见的损失为由，提出抗辩。
十七、违约金与损失赔偿额
【案例介绍】
1998年2月18日，某集团股份有限公司（原告）与某外贸公司（被告）签订买卖棕榈油合同，约定由被告卖给原告海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13000万元；该原告应于合同签订合同后五个工作日内支付给被告定金1950万元，违约金为货款的4%，收货后即付清全部货款；交货时间为1998年3月10日以前；合同有效期自1998年2月18日至同年6月。合同还对质量及技术标准、包装等作了约定。同年2月22日，该原告付给被告定金1950万元。合同订立后，原告与某食品公司订立了，由原告供应海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13650万元的合同，交获期为同年3月15日。同年3月20日，被告因无货可供，向原告提出终止合同履行，退回全部定金。原告同意退回全部定金，不同意终止合同。同年3月25日，被告退还该原告定金1950万元及其利息67万元。原告因被告不能交货而不能履行与其下家买方的买卖合同，造成可得利润损失650万元。原告遂向法院起诉，请求判决被告双倍返还定金，赔偿经济损失。
【几种观点】
本案在审理中，认定合同有效，被告未按约定交货，构成违约，但依法应承担哪些违约责任，存在以下不同观点：
1、双方约定定金担保，被告违约，应依法承担双倍返还定金的责任，并赔偿原告损失650万元。
2、在合同有效期内，双方协商退还全部定金，可视为定金条款已实际解除。被告未按约定交货，构成违约，依法应承担违约责任。被告应偿付原告违约金520万元。
3、原告请求被告双倍返还定金不应支持，如只判决违约金，不判决赔偿金，不足以补偿原告的实际损失，被告除偿付原告违约金520万元外，还应赔偿损失130万元。
【评析意见】
本案双方签订买卖棕榈油合同的意思表示真实，内容合法，合同有效，被告
依约负有按期交付棕榈油给该原告的义务，但该公司到期无货可供，构成对原告违约，依法应当承担违约责任。本案争议主要是对被告违约责任的追究问题。 首先需要确定的是，本案双方在合同中约定的定金担保条款的效力。从理论上看，定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类：一是解约定金；二是违约定金。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同，这种定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。所谓违约定金则指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。一般来说，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不应承担定金罚则而使合同解除。依据担保法的规定，给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的应当双倍返还定金。本案双方在合同中约定了定金担保条款，原告依约向被告支付定金1950万元，被告到期无货可供交付，本应依法向原告承担双倍返还定金3900万元的违约责任。但在合同有效期内，被告提出终止履行买卖合同，愿意退还定金1950万元的请求后，该原告虽不同意终止履行合同，但同意并接收被告退还的定金1950万元及定金利息67万元。据此事实，可认定双方协商解除了原买卖合同约定的定金条款。故该原告在后来诉讼中请求判决被告再双倍返还定金不能支持。
其次是关于被告支付违约金和损害赔偿责任的问题。违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，在违约发生后，常常会发生支付违约金的责任与损害赔偿责任的并存和选择问题。按照我国现行立法关于违约金和损害赔偿的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额 的计算方法。这就是说，当事人对违约行为是采用支付违约金作为违约的补救方法，还是采用违约损失赔偿额的计算方法进行补救，可以在订立合同时事先商定，并作为一个条款载入合同。当事人在合同中约定了违约金条款，如果因违反合同而给另一方造成损失的，违约金视为违约的损失赔偿，另一方不得要求赔偿损失。因为约定的违约金视为违约的损失赔偿，具有对受害方所受损失的补偿性质，因此，如约定的违约金低于或者过分高于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以增加或者适当减少。
最后，是要求被告赔偿可得利益损失的问题。可得利益损失，是指因违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行所能得到得利润。可得利益损失虽然不是实际得财产损失，但它是可以得到得利益的损失，因此应予以赔偿。合同法第113条规定“当事人一方步履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原告要求被告赔偿650万元可得利益损失，其根据是原、被告间的合同总价款为13000万元，而原告将该批货物转售给食品公司的总价款为13650万元，如合同得以履行原告将获得利润650万元，现因被告违约，导致合同不能履行，故被告应予以赔偿。因为双方约定违约金520万元，
低于实际损失，所以原告可以请求法院调整违约金数额，判决被告支付650万元违约金。