论我国《合同法》中的预期违约制度
作者：郑言兰
来源：《学理论·中》2013年第12期
摘 要：预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。预期违约制度针对违约方的预期违约行为，通过赋予非违约方行使解除合同或者要求对方承担违约责任的方式，救济自己被侵害的权力，从而维护交易的自由与安全。随着我国市场经济的发展，贸易与交往的频繁，导致合同纠纷日益增多，预期违约制度通过其先期行、高效性，给非违约方提供法律救济。针对我国合同法在预期违约制度上的缺陷与不足，提出建议：立法明确预期违约制度的判断标准；扩大默示预期违约的适用范围；完善预期违约的救济方法；增加对违约方拒绝履行撤回权的规定。
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0112-02
预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述
预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
二、预期违约制度的构成要件
（一）明示预期违约的构成要件及救济方法
1.明示预期违约的构成要件
明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务，它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同，明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示，而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成，必须满足以下要件：时限性的要求，发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示；也就是说当事人毁约的意图是十分明确的，不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务，如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务，这并不影响合同最终目的的实现，而且这也不会损害守约方当事人的期待利益，只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的，则不构成明示预期违约，以下情况可以认定为正当理由：因债权人违约而使债务人享有合同解除权，合同被确认无效，合同不成立，附条件的合同所附条件未成立，债务人享有抗辩权，因不可抗力致使合同不能履行的。
2.法律救济
在明示预期违约的情况下，当事人为救济自己的权力，可以直接拒绝对方的明示毁约，为合同的履行作准备，在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。
（二）默示预期违约的构成要件及救济方法
1.默示预期违约的构成要件
默示预期违约，又称默示毁约，比如在履行期届满前，负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方，该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为：一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断，其将会违背合同义务，使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同，债务人未明确表示其将不履行合同义务，但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断，在履行期到来时，该债务人将不履行或者不可能履行合同义务，这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险，这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保，但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。
2.法律救济
在默示毁约的情况下，非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任，也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷
预期违约本为英美法系固有的制度，在合同法的制定过程中，我国学界围绕着是采纳大陆法系的不安抗辩权制度还是采纳英美法系的预期违约制度展开了激烈的争论，最终，我国合同法不拘于严格区分大陆法系与英美法系而采纳了此制度。具体来看，我国《合同法》第94条、第108条明确规定了预期违约制度，第68条、第69条确立了不安抗辩权制度。但是我国《合同法》规定的预期违约制度过于简单、笼统，与英美法系和《公约》中的预期违约制度相比，其在具体规定、救济方式等方面存在许多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面。
第一，我国《合同法》没有明确规定预期违约制度的具体判断标准，导致在实践中判断预期违约的不明确。我国《合同法》仅以94条、108条规定了预期违约制度，但是对于怎么认定预期违约没有具体规定，如果只是以行为为标准，势必会导致主观随意性[4]。同时，对预期违约责任的承担也没有明确规定，只是将预期违约规定为一种违约类型。另一方面，《合同法》第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定，也没有一个明确的衡量标准，这对于我国这样一个法院依据现有法条进行判案的成文法国家来说，会在法律适用上带来很多不便
[5]。
第二，我国的预期违约制度与不安抗辩权制度界限不清，在法律适用方面存在冲突。这两种制度均已为我国立法确认，在默示预期违约的情况下，一方当事人以其行为表明不履行合同义务的，相对方可将其认定为预期违约，而在一方当事人丧失或者可能丧失履行能力的情况下，先履行方可以行使不安抗辩权，但这些行为也完全可以认定为一方当事人将不能履行合同义务，而将其认定为预期违约，在这一方面，预期违约制度与不安抗辩权制度就存在着法律适用上的冲突。
第三，在预期违约发生后如何救济当事人被侵害的权力没有具体规定。对于违约方在做出拒绝履行的意思表示后能否撤回没有明文规定。没有限制守约方滥用预期违约权的规定，如果守约方只从自身利益出发，滥用预期违约权，将会对交易的自由与安全造成不利的影响。我国《合同法》没有规定守约方当事人在解除合同时要求违约方方提供担保的前置程序，并且对解除合同的规定过于简单。
第四，对预期违约制度的界定不够严谨和明确，默示预期违约的适用范围太过狭窄，并且与不安抗辩权制度没有明确划分，也没有规定具体的标准。
四、针对我国《合同法》的不足如何完善预期违约制度
（一）立法明确预期违约制度的判断标准，并用立法方式将预期违约制度的法律后果加以明确规定，形成完整的制度体系
我国《合同法》的预期违约制度仅有94条和108条的规定，在预期违约制度的判断标准上太过简单抽象，没有具体的判断标准。预期违约所侵害的只是期待的债权，而非现实的债权，为了便于当事人准确判断和使用预期违约，应当明确预期违约的判断标准，将预期违约制度作为一个具体的违约形态单独规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。
（二）扩大默示预期违约的适用范围，将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，避免法律适用上的混乱
默示预期违约与不安抗辩权存在着行为方式上的重叠，但是预期违约制度在适用的范围、适用的主体、救济的程度方面，都比不安抗辩权更为完善，它赋予当事人以预期违约救济权，而对不安抗辩权的救济则比较复杂。将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，形成一个完整的权力救济体系，这样的规定更为系统科学。
（三）完善预期违约的救济方法
我国《合同法》规定预期违约的救济方式是解除合同并请求损害赔偿，预期违约情形中采取的暂时中止合同履行的措施不是一种救济措施，而是一种保护措施，仅有一种方式的规定显得略为单薄。对于违约救济的方法，合同法规定不够全面具体，我国《合同法》应当赋予守约方当事人享有选择权：拒绝预期违约选择权和接受预期违约选择权。
（四）增加对违约方拒绝履行撤回权的规定
《合同法》的重要原则就是意思自治、合同自由，违约方在做出拒绝履行的意思表示后，承担的违约责任可能重于依约履行合同，出于自身利益的考量，违约方在合同履行期限届满前可能撤回拒绝履行的意思表示，按照合同的规定履行合同，以避免承担违约责任，我国《合同法》应当赋予违约方在履行期限届满前可以行使撤回权，以维护交易的自由与安全。
预期违约制度的意义就在于赋予一方当事人以预期违约的救济权，在其权利受到侵害或者有受到侵害之虞时，可以救济受到侵害的权力，避免损失的扩大。我国的《合同法》在吸收借鉴英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的实际情况，确立了具有中国特色的预期违约制度。但是，我国《合同法》确立的预期违约制度在立法规定和司法适用上存在一些不足，只有完善预期违约制度，才能充分发挥预期违约制度的优势，保护交易的自由与安全。 参考文献：
[1]李健.论我国合同法中的预期违约制度[J].中国司法，2007，（10）.
[2]葛云松.期前违约规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：56.
[3]王利明，崔建民.合同法新论总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：108.
[4]宋颖春.试论我国合同法中的预期违约制度[J].淮南职业技术学院学报，2004，（4）.
[5]王艳华.预期违约比较研究[J].华东政法大学学报，2002，（4）.
（责任编辑：许广东）
论我国《合同法》中的预期违约制度
作者：郑言兰
来源：《学理论·中》2013年第12期
摘 要：预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。预期违约制度针对违约方的预期违约行为，通过赋予非违约方行使解除合同或者要求对方承担违约责任的方式，救济自己被侵害的权力，从而维护交易的自由与安全。随着我国市场经济的发展，贸易与交往的频繁，导致合同纠纷日益增多，预期违约制度通过其先期行、高效性，给非违约方提供法律救济。针对我国合同法在预期违约制度上的缺陷与不足，提出建议：立法明确预期违约制度的判断标准；扩大默示预期违约的适用范围；完善预期违约的救济方法；增加对违约方拒绝履行撤回权的规定。
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0112-02
预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述
预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
二、预期违约制度的构成要件
（一）明示预期违约的构成要件及救济方法
1.明示预期违约的构成要件
明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务，它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同，明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示，而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成，必须满足以下要件：时限性的要求，发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示；也就是说当事人毁约的意图是十分明确的，不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务，如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务，这并不影响合同最终目的的实现，而且这也不会损害守约方当事人的期待利益，只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的，则不构成明示预期违约，以下情况可以认定为正当理由：因债权人违约而使债务人享有合同解除权，合同被确认无效，合同不成立，附条件的合同所附条件未成立，债务人享有抗辩权，因不可抗力致使合同不能履行的。
2.法律救济
在明示预期违约的情况下，当事人为救济自己的权力，可以直接拒绝对方的明示毁约，为合同的履行作准备，在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。
（二）默示预期违约的构成要件及救济方法
1.默示预期违约的构成要件
默示预期违约，又称默示毁约，比如在履行期届满前，负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方，该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为：一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断，其将会违背合同义务，使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同，债务人未明确表示其将不履行合同义务，但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断，在履行期到来时，该债务人将不履行或者不可能履行合同义务，这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险，这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保，但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。
2.法律救济
在默示毁约的情况下，非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任，也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷
预期违约本为英美法系固有的制度，在合同法的制定过程中，我国学界围绕着是采纳大陆法系的不安抗辩权制度还是采纳英美法系的预期违约制度展开了激烈的争论，最终，我国合同法不拘于严格区分大陆法系与英美法系而采纳了此制度。具体来看，我国《合同法》第94条、第108条明确规定了预期违约制度，第68条、第69条确立了不安抗辩权制度。但是我国《合同法》规定的预期违约制度过于简单、笼统，与英美法系和《公约》中的预期违约制度相比，其在具体规定、救济方式等方面存在许多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面。
第一，我国《合同法》没有明确规定预期违约制度的具体判断标准，导致在实践中判断预期违约的不明确。我国《合同法》仅以94条、108条规定了预期违约制度，但是对于怎么认定预期违约没有具体规定，如果只是以行为为标准，势必会导致主观随意性[4]。同时，对预期违约责任的承担也没有明确规定，只是将预期违约规定为一种违约类型。另一方面，《合同法》第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定，也没有一个明确的衡量标准，这对于我国这样一个法院依据现有法条进行判案的成文法国家来说，会在法律适用上带来很多不便
[5]。
第二，我国的预期违约制度与不安抗辩权制度界限不清，在法律适用方面存在冲突。这两种制度均已为我国立法确认，在默示预期违约的情况下，一方当事人以其行为表明不履行合同义务的，相对方可将其认定为预期违约，而在一方当事人丧失或者可能丧失履行能力的情况下，先履行方可以行使不安抗辩权，但这些行为也完全可以认定为一方当事人将不能履行合同义务，而将其认定为预期违约，在这一方面，预期违约制度与不安抗辩权制度就存在着法律适用上的冲突。
第三，在预期违约发生后如何救济当事人被侵害的权力没有具体规定。对于违约方在做出拒绝履行的意思表示后能否撤回没有明文规定。没有限制守约方滥用预期违约权的规定，如果守约方只从自身利益出发，滥用预期违约权，将会对交易的自由与安全造成不利的影响。我国《合同法》没有规定守约方当事人在解除合同时要求违约方方提供担保的前置程序，并且对解除合同的规定过于简单。
第四，对预期违约制度的界定不够严谨和明确，默示预期违约的适用范围太过狭窄，并且与不安抗辩权制度没有明确划分，也没有规定具体的标准。
四、针对我国《合同法》的不足如何完善预期违约制度
（一）立法明确预期违约制度的判断标准，并用立法方式将预期违约制度的法律后果加以明确规定，形成完整的制度体系
我国《合同法》的预期违约制度仅有94条和108条的规定，在预期违约制度的判断标准上太过简单抽象，没有具体的判断标准。预期违约所侵害的只是期待的债权，而非现实的债权，为了便于当事人准确判断和使用预期违约，应当明确预期违约的判断标准，将预期违约制度作为一个具体的违约形态单独规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。
（二）扩大默示预期违约的适用范围，将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，避免法律适用上的混乱
默示预期违约与不安抗辩权存在着行为方式上的重叠，但是预期违约制度在适用的范围、适用的主体、救济的程度方面，都比不安抗辩权更为完善，它赋予当事人以预期违约救济权，而对不安抗辩权的救济则比较复杂。将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，形成一个完整的权力救济体系，这样的规定更为系统科学。
（三）完善预期违约的救济方法
我国《合同法》规定预期违约的救济方式是解除合同并请求损害赔偿，预期违约情形中采取的暂时中止合同履行的措施不是一种救济措施，而是一种保护措施，仅有一种方式的规定显得略为单薄。对于违约救济的方法，合同法规定不够全面具体，我国《合同法》应当赋予守约方当事人享有选择权：拒绝预期违约选择权和接受预期违约选择权。
（四）增加对违约方拒绝履行撤回权的规定
《合同法》的重要原则就是意思自治、合同自由，违约方在做出拒绝履行的意思表示后，承担的违约责任可能重于依约履行合同，出于自身利益的考量，违约方在合同履行期限届满前可能撤回拒绝履行的意思表示，按照合同的规定履行合同，以避免承担违约责任，我国《合同法》应当赋予违约方在履行期限届满前可以行使撤回权，以维护交易的自由与安全。
预期违约制度的意义就在于赋予一方当事人以预期违约的救济权，在其权利受到侵害或者有受到侵害之虞时，可以救济受到侵害的权力，避免损失的扩大。我国的《合同法》在吸收借鉴英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的实际情况，确立了具有中国特色的预期违约制度。但是，我国《合同法》确立的预期违约制度在立法规定和司法适用上存在一些不足，只有完善预期违约制度，才能充分发挥预期违约制度的优势，保护交易的自由与安全。 参考文献：
[1]李健.论我国合同法中的预期违约制度[J].中国司法，2007，（10）.
[2]葛云松.期前违约规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：56.
[3]王利明，崔建民.合同法新论总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：108.
[4]宋颖春.试论我国合同法中的预期违约制度[J].淮南职业技术学院学报，2004，（4）.
[5]王艳华.预期违约比较研究[J].华东政法大学学报，2002，（4）.
（责任编辑：许广东）