１６８
知识产权研究《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
知识产权侵权责任的构成要件新解
孙玉红
［摘要］知识产权侵权责任的构成要件不仅因侵权行为而异，而且因民事责任而异，因而有一要件、二；
要件、和三要件说。本文基于知识产权侵权责任的特有归责原则，论证了不同责任情形下的具体责任构成要件，其中，侵权人承担停止侵害知识产权行为的民事责任一般只需要侵权人的侵权行为即可，法律另有规定之下尚需要侵权人的主观过错；侵权人承担知识产权使权损害赔偿责任一般需要满足违法！行为、损害事实和主观过错三个要件，法律另有规定之下只需要行为人的违法行为和损害事实两个要
件。
［关键词］知识产权；归责原则；侵权责任；责任构成
中图分类号：ＤＦ５２３文献标识码：Ａ文章编号：１００４－－３９２６（２００６）０６—０１６８—０４
：．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．．．，．…．．．．．．．．．．．．．．．．………．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．…．．．．：
；
作者简介：孙玉红（１９６９一）。女，河北保定人，北京大学法学院民商法２００５级博士研究生，西北政法学院法学一系
讲师，研究方向：民商法学。北京１００８７１
侵权责任构成要件是指构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权民事责任有机构成的基本要素。传统侵权法理论认为，侵权责任的构成要件有四：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之问的因果关系、主观过错。不过，知识产权法的发展给侵权责任构成的四要件说带来严重挑战。知识产权侵权行为的复杂性和应承担民事责任形式的多样性使得知识产权责任的构成要件不仅因侵权行为而异，而且因民事责任的归责原则有所区分。传统的“四要件说”已不能适应制止知识产权侵权行为、制裁知识产权侵权行为人、抚慰知识产权权利人的需要。一要件、二要件、三要件等学说应运而生，分别适用于不同的侵权行为和民事责任。
一、知识产权侵权责任构成要件的关键知识产权责任的构成要件因民事责任而异，而确定行为人的侵权民事责任的根据和标准是其归责原则，因此知识产权责任的特殊归责原则决定了其构成要件。目前关于知识产权侵权归责原则的学说主要有三种，过错责任说、无过错责任说和混合说。其中过错责任说认为，对于知识产权侵权行为应采用过错责任原则。主要理由是，过错责任原则是适用一般侵权行为的一种基本的归责方法…∽・髂），知识产权侵权行为属于一般侵权行为，在我国《民法通则》》及知识产权法没有明确规定知识产权侵权归责原则适用无过错责任原则
的情况下，就应当坚持过错责任原则。也有人主张对知识产权侵权行为适用过错推定原则，只要权利人证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定其主观上具有过错；行为人能举证证明其没有过错的不承担赔偿责任，否则应承担赔偿责任［２１；无过错责任说认为，根据世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称ＴＲＩＰＳ协议）第４５条第２款关于“无辜侵权”的规定，可以确定对于知识产权侵权行为应采用过错责任原则，目前仅有少数学者主张此说”ｏ；混合说，此说主张对不同的的知识产权侵权行为适用不同的归责原则，具体包括直接侵权与间接侵权区分说、物权之诉与债权之诉区分说和责任形式区分说。首先，直接侵权与间接侵权区分说认为，对于直接侵权行为应适用无过错责任原则，对于间接侵权行为应适用过错责任原则；【１１其次，物权之诉与债权之诉区分说，该说认为，物权请求权的主张无需行为人的过错，所以在有些情况下界定知识产权责任原则时可借助物权之诉适用无过错责任原则；而债权请求权的实施多数情况下是需要以行为人的过错为要件的，所以在有些情况下确定知识产权责任原则时可借助债权之诉适用过错责任原则；责任形式区分说主张在确定是否构成知识产权侵权并要求侵权人停止有关侵权活动时，采用无过错责任；在确定是否赔偿被侵权人的损失或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。
上述三种学说没有认真考虑知识产权侵权行
万方数据
《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
本刊罔址：铆删『．ｘｕｅｂａｏ．ｒｔｅｔ
１６９
为的复杂性、侵权责任的多样性，而是对所有的知人垄断这种专有权利并受到法律的严密保护，没识产权侵权行为和侵权责任一律适用过错责任原有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用则或无过错责任原则，这是欠妥当的。本人认为权利人的知识产权。因此’；只要行为人侵人了权对于知识产权侵权行为的民事责任应当依据不同利人的权利范围，侵权行为即可成立，权利人可以的场合确定其归责原则，具体言之，当知识产权遭立即予以制止，而不问行为人的主观状态和行为受侵犯时，权利人要求行为人仅承担停止侵害的的实际损害。甚至，对于即将付诸实施的行为，当责任的场合，以无过错责任为原则，以过错责任原有证据证明如不及时制止将会使权利人的合法权则为例外；在知识产权遭受侵犯时权利人要求行益受到难以弥补的损害时，即使没有产生实际损为人承担赔偿损失的责任的场合，以过错责任为害的后果也会被认定为侵权行为，权利人可以申原则，以无过错责任为例外，由此决定了知识产权请诉前禁令，这同样不以行为人的主观状态为前责任构成要件，有一要件、二要件和三要件之说。提。即发侵权就是一个典型。即发侵权，是指即一要件说适用于仅要求具有违法行为而不问行为将发生的侵权行为。确立即发侵权的概念对于知人有无主观过错和受害人有无实际损失的情形；识产权的保护具有重要的意义权的保护具有重要在这种情形中，权利人一般要求行为人承担停止的意义：其一，无形的知识产权作为财产权受到的侵害责任。二要件说适用于仅要求具有违法行为保护与有形物作为财产受到的保护是不完全一样和行为人主观过错而不问受害人有无实际损失或的。有形物的所有人一般可通过占有其物从而达者仅要求具有违法行为和受害人实际损失而不问到保护其财产不受侵害的目的，而知识产权所有行为人有无主观过错的法律明文规定的情形；在人则不能通过占有其权利标的物来达到保护其财这种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承产权不受侵害的目的。基二，知识产权保护的客担停止侵害责任或者无过错的行为人承担损害赔体具有难开发、易复制的特点。因此，将某些即发偿责任。三要件说适用于要求违法行为、行为人的行为也认定为侵权行为，把侵害阻挡在实际损主观过错和受害人实际损失都具备的情形；在这害发生之前，对保护知识产权来说是十分有利种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承担的。…（Ｐ‘黯’对即发侵权行为的制止，在我国知识产损害赔偿责任。
权各单行法中（《著作权法》第４９条、《商标法》第二、停止侵害知识产权行为民事责任的构成
５７条《专利法》第６ｌ条）都有所体现。
要件
２．二要件说是例外
１．一要件说是基础
二要件说是指只要具备违法行为和主观过错一要件说是指只要具备违法行为即可构成侵或者只要具备违法行为和损害事实即可构成侵权权行为，只要知识产权侵权行为得以成立，权利人责任。在停止侵害知识产权行为民事责任的构成即可要求侵权人承担停止侵害的民事责任，无论要件中，二要件说指的是前者，即违法行为和过错侵权人在主观上有无过错，也不考虑该行为是否要件。前文已述，只要知识产权侵权行为得以成造成了受害人的损失，法院均有权责令侵权人停立，权利人即可要求侵权人承担停止侵害的民事止侵害．例如，在世界贸易组织成立之前，各知识责任，只是在法律明文规定行为人仅承担过错责产权国际公约均没有明文规定知识产权侵权行为任的情况下，权利人才能要求行为人承担停止侵的过错责任或无过错责任。世界贸易组织的害责任。这样的例外规定在ＴＲＩＰＳ协议和我国知ＴＲＩＰＳ协议和我国的知识产权法规对知识产权侵识产权单行法规中都是存在的。如ＴＲＩＰＳ协议第权归责原则没有做出统一规定，只是针对某些特４４条第１款规定：“司法当局应有权责令当事人停定的侵权行为做出了规定。基于一般法理分析，止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止只要知识产权侵权行为成立，不论行为人有无主含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围观过错，权利人均能诉请法院责令行为人停止侵内进入商业渠道。对于当事人在已知或者有充分害并获得法院的支持。这一法理分析就是，知识理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前产权作为一种专有性的民事权利，具有排他性和即已获得或者已预购的该商品，成员无义务授予绝对性的特点，它是一种对世权。知识产权权利司法当局上述权力。”该条款表明，司法当局原则人具有排他性地支配知识产权客体的权利。权利
上有权责令行为人停止侵权行为，尤其是禁止进
万
方数据
１７．０
知识产权研究《西南民族大学学报》（人文社科）２００６／６总第１７８期
口侵权商品进人商业渠道，但对已购买或者预购侵权商品的不知情的无过错者可以免责。显然，对于进口侵权商品的行为人，令其承担停止侵权责任时，适用过错责任原则。不过，该条款并非强制性条款，“无义务”一词即表明ＴＲＩＰＳ协议并不禁止成员许可司法当局责令当事人停止侵权。我国《著作权法》第４７条规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，或者故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，行为人应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，法律、行政法规另有规定的除外”。该规定表明，行为人只有在具有“故意”而非“过失”（更不用说“无过错”）的主观状态下才可以被责令“停止侵害、消除影响、赔礼道歉”。
三、侵权损害赔偿责任的构成要件（一）三要件说是基础
三要件说是指只要具备违法行为、损害事实和主观过错即可构成侵权行为。三要件说适用于采用过错责任原则的场合，在这些场合，追究行为人的侵权责任，不但要具备违法行为和损害事实，而且要具备主观过错。
１．违法行为违法行为是指具有责任能力的民事主体违反民法、知识产权法等相关的法律规定，对权利人造成某种具体损害的行为。违法行为一般表现为作为和不作为两种形式，也就是说，作为与不作为都能构成违法行为。违反法律的禁止性规定而为一定行为属于作为的违法行为，例如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及剽窃他人作品等都是作为的违法行为。法律规定主体应当为一定行为，而该主体不履行其义务，即属于不作为的违法行为。例如实施他人专利、技术秘密、使用他人作品不付报酬，出版社未尽审查义务出版侵权作品等都是不作为的违法行为。
构成不作为违法行为的前提条件是行为人负有某种特定的义务。该义务是法律要求的、与一般道德义务有所区别的具体义务。例如，出版者、发行者、印刷者、销售者被告知其出版、发行、印刷、销售的作品系侵权复制品时，就有义务停止侵权行为，并返还不当得利。又如，专利权人应当保证专利实施许可合同期间专利权的有效性，技术
万
方数据秘密受让人按照合同约定对该技术秘密应当负有保密的义务。如此等等，不一而足。一般说来，法律义务的来源主要有四种：（１）法律、法规的直接规定；（２）当事人人双方的合同约定；（３）所处行业或领域职务上或业务上的要求；（４）行为人先前惯常的行为。在知识产权领域内，前两种是最为常见的作为法律义务来源；第三种在特定的专业领域内也可以存在；但在辨别第四种情况时，应当严格掌握，这是由于知识产权的违法行为均为法律予以列明或称侵权行为的法定性而决定
的。［５】（Ｒ州
２．损害事实知识产权损害事实，是指一定的行为致使权利主体享有的知识产权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观
事实。‘５ｍ８６’
依据不同的分类标准，可以将知识产权损害事实作不同的划分。以受保护的权益性质为标准，知识产权损害事实可分为知识财产权损害事实和知识人身权损害事实。知识产权损害事实主要是对知识财产权的损害。就以著作权及邻接权为代表的一部分知识产权而言，知识产权损害事实包括了对知识财产权的损害事实和对知识人身权的损害事实。以受保护韵客体为标准，知识产权损害事实又可以分为专利权损害事实、商标权损害事实、著作权损害事实以及制止不正当竞争权损害事实。
知识产权给权利人带来经济利益主要是通过权利人自己实施其知识产权而获得的经济回报，或是许可他人实施其知识产权而取得使用者支付的报酬。如果权利人的知识产权受到侵害，其知识产权的市场价值就会发生或大或小的变化。例如在著作权领域，侵权行为使盗版制品充斥市场，
正版作品的使用价值会因此而降低或丧失殆尽，
致使正版作品的市场销售额呈下滑趋势。这一方面使作者从其作品使用中获得的报酬减少甚至丧失，另一方面使作者丧失了在正常使用中获得的许可使用费。在其他知识产权遭受侵害的情况下，也会出现类似的情况。对对知识产权权利人来说，无论受让人或被许可人实施受让或被许可的知识产权是否获利，都应给权利人支付报酬。当侵权行为侵犯了权利人带有人身性质的权利如作者的著作人身权，以及其他财产权利，知识产权权利人为消除侵权后果所支出的合理费用，也是对知识产权权利人的一种经济损害事实。在侵害
《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
本刊同址：讹伽．ｘｕｅｂａｏ．ｎｅｔ
１７１
知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。［６］
３。主观过错
在知识产权法上，过错是指行为人决定其实施侵害专利权、商标权和著作权、邻接权等行为的心理或主观状态。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式。例如《法国民法典》第１３８２条规定，《德国民法典》第８２３条规定，我国的《民法通则》第１０６条第ｌ款中规定都体现了要求负损害赔偿责任的情况下，才考虑侵权行为造成的损失及侵权人的主观过错．基于知识产权法是民法的特别法的理论，我国民法确立的过错责任原则当然适用于知识产权法领域。不过，在有些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，在此等场合，通过举证责任的转移，适用过错推定原则，推定侵权行为人存在过错，因而须承担民事赔偿责任。举证责任倒置的规定在我国知识产权各单行法中（《著作权法》第５２条、《商标法》第５６条第３款、《专利法》第６３条第２款）都有所体现。
２．二要件说是例外
在损害赔偿的场合下，二要件指的是只要具备违法行为和损害事实即可构成侵权责任。它适用于采用过错责任原则的例外情形，ＴＲＩＰＳ协议第４５条第１款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”该条款规定表明，侵权人存在主观过错的，应支付足够的损害赔偿费，从中反映出ＴＲＩＰＳ协议对损害赔偿主张适用过错责任原则的思想。同条第２款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”该规定表明，仅在适当的情况下，法院也可以责令无过错的侵权人向权利持有人负赔偿责任；此处仅要求支付法定赔偿金。我们认为，这是对过错责任原则的有益补充。何谓“适当场合”，该款规定并未明确界定，尚待成员授权司法当局做
万
方数据出规范。
综合以上分析，一要件说适用于仅要求具有违法行为而不问行为人有无主观过错和受害人有无实际损失的情形；在这种情形中，权利人一般要求行为人承担停止侵害责任。二要件说适用于仅要求具有违法行为和行为人主观过错而不问受害人有无实际损失或者仅要求具有违法行为和受害人实际损失而不问行为人有无主观过错的法律明文规定的情形；在这种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承担停止侵害责任或者无过错的行为人承担损害赔偿责任。三要件说适用于要求违法行为、行为人主观过错和受害人实际损失都具备的情形；在这种情形中，权利入一般要求有过错的行为人承担损害赔偿责任。
至于违法行为与损害事实之间的因果关系能否成为侵权责任的构成要件之一，一般认为，因果关系是指行为与损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件，如果否认因果关系为侵权责任构成要件，就等于承认行为与损害事实没有因果关系，行为人也可承担侵权责任。【＿列本文认为，这种说法不无道理，但依常理在归责时，说到违法行为毫无疑问是指造成特定损害结果的行为，说到损害结果毫无疑问是指因特定违法行为造成的结果，因此，将违法行为与损害事实之间的因果关系作为侵权责任的构成要件实无多大的必要性。
参考文献：
［１］张广良．知识产权侵权民事救济［Ｍ］．北京：法律出版社，
２００３．
［２］蒋志培．ＴＲＩＰＳ肯定的知识产权侵权赔偿归责原则和赔偿方法［Ｊ］．法律适用，２０００，（１ａ）．
［３］吴汉东．知识产权保护论［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００，
（２）．
［４］郑成思．知识产权法新世纪初的若干研究重点［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４：１３３．
［５］蒋志培．人世后我国知识产权法律保护研究［Ｍ］．北京：
中国人民大学出版社，２００２．
［６］张农荣．论保护知识产权的民法方法［Ａ］．刘春田．中国知识产权评论（第１卷）［ｃ］．北京：商务印书馆，２００２：３３３．
［７］杨立新．侵权法论［Ｍ］。北京：人民法院出版社（第２版），
２００４１１４７．
收稿日期：２００６—０４—１３责任编辑苟正金
１６８
知识产权研究《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
知识产权侵权责任的构成要件新解
孙玉红
［摘要］知识产权侵权责任的构成要件不仅因侵权行为而异，而且因民事责任而异，因而有一要件、二；
要件、和三要件说。本文基于知识产权侵权责任的特有归责原则，论证了不同责任情形下的具体责任构成要件，其中，侵权人承担停止侵害知识产权行为的民事责任一般只需要侵权人的侵权行为即可，法律另有规定之下尚需要侵权人的主观过错；侵权人承担知识产权使权损害赔偿责任一般需要满足违法！行为、损害事实和主观过错三个要件，法律另有规定之下只需要行为人的违法行为和损害事实两个要
件。
［关键词］知识产权；归责原则；侵权责任；责任构成
中图分类号：ＤＦ５２３文献标识码：Ａ文章编号：１００４－－３９２６（２００６）０６—０１６８—０４
：．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．．．．．．．．．．．，．…．．．．．．．．．．．．．．．．………．．．．．．．．．．．．…．．．．．．．．…．．．．：
；
作者简介：孙玉红（１９６９一）。女，河北保定人，北京大学法学院民商法２００５级博士研究生，西北政法学院法学一系
讲师，研究方向：民商法学。北京１００８７１
侵权责任构成要件是指构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权民事责任有机构成的基本要素。传统侵权法理论认为，侵权责任的构成要件有四：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之问的因果关系、主观过错。不过，知识产权法的发展给侵权责任构成的四要件说带来严重挑战。知识产权侵权行为的复杂性和应承担民事责任形式的多样性使得知识产权责任的构成要件不仅因侵权行为而异，而且因民事责任的归责原则有所区分。传统的“四要件说”已不能适应制止知识产权侵权行为、制裁知识产权侵权行为人、抚慰知识产权权利人的需要。一要件、二要件、三要件等学说应运而生，分别适用于不同的侵权行为和民事责任。
一、知识产权侵权责任构成要件的关键知识产权责任的构成要件因民事责任而异，而确定行为人的侵权民事责任的根据和标准是其归责原则，因此知识产权责任的特殊归责原则决定了其构成要件。目前关于知识产权侵权归责原则的学说主要有三种，过错责任说、无过错责任说和混合说。其中过错责任说认为，对于知识产权侵权行为应采用过错责任原则。主要理由是，过错责任原则是适用一般侵权行为的一种基本的归责方法…∽・髂），知识产权侵权行为属于一般侵权行为，在我国《民法通则》》及知识产权法没有明确规定知识产权侵权归责原则适用无过错责任原则
的情况下，就应当坚持过错责任原则。也有人主张对知识产权侵权行为适用过错推定原则，只要权利人证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定其主观上具有过错；行为人能举证证明其没有过错的不承担赔偿责任，否则应承担赔偿责任［２１；无过错责任说认为，根据世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称ＴＲＩＰＳ协议）第４５条第２款关于“无辜侵权”的规定，可以确定对于知识产权侵权行为应采用过错责任原则，目前仅有少数学者主张此说”ｏ；混合说，此说主张对不同的的知识产权侵权行为适用不同的归责原则，具体包括直接侵权与间接侵权区分说、物权之诉与债权之诉区分说和责任形式区分说。首先，直接侵权与间接侵权区分说认为，对于直接侵权行为应适用无过错责任原则，对于间接侵权行为应适用过错责任原则；【１１其次，物权之诉与债权之诉区分说，该说认为，物权请求权的主张无需行为人的过错，所以在有些情况下界定知识产权责任原则时可借助物权之诉适用无过错责任原则；而债权请求权的实施多数情况下是需要以行为人的过错为要件的，所以在有些情况下确定知识产权责任原则时可借助债权之诉适用过错责任原则；责任形式区分说主张在确定是否构成知识产权侵权并要求侵权人停止有关侵权活动时，采用无过错责任；在确定是否赔偿被侵权人的损失或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。
上述三种学说没有认真考虑知识产权侵权行
万方数据
《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
本刊罔址：铆删『．ｘｕｅｂａｏ．ｒｔｅｔ
１６９
为的复杂性、侵权责任的多样性，而是对所有的知人垄断这种专有权利并受到法律的严密保护，没识产权侵权行为和侵权责任一律适用过错责任原有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用则或无过错责任原则，这是欠妥当的。本人认为权利人的知识产权。因此’；只要行为人侵人了权对于知识产权侵权行为的民事责任应当依据不同利人的权利范围，侵权行为即可成立，权利人可以的场合确定其归责原则，具体言之，当知识产权遭立即予以制止，而不问行为人的主观状态和行为受侵犯时，权利人要求行为人仅承担停止侵害的的实际损害。甚至，对于即将付诸实施的行为，当责任的场合，以无过错责任为原则，以过错责任原有证据证明如不及时制止将会使权利人的合法权则为例外；在知识产权遭受侵犯时权利人要求行益受到难以弥补的损害时，即使没有产生实际损为人承担赔偿损失的责任的场合，以过错责任为害的后果也会被认定为侵权行为，权利人可以申原则，以无过错责任为例外，由此决定了知识产权请诉前禁令，这同样不以行为人的主观状态为前责任构成要件，有一要件、二要件和三要件之说。提。即发侵权就是一个典型。即发侵权，是指即一要件说适用于仅要求具有违法行为而不问行为将发生的侵权行为。确立即发侵权的概念对于知人有无主观过错和受害人有无实际损失的情形；识产权的保护具有重要的意义权的保护具有重要在这种情形中，权利人一般要求行为人承担停止的意义：其一，无形的知识产权作为财产权受到的侵害责任。二要件说适用于仅要求具有违法行为保护与有形物作为财产受到的保护是不完全一样和行为人主观过错而不问受害人有无实际损失或的。有形物的所有人一般可通过占有其物从而达者仅要求具有违法行为和受害人实际损失而不问到保护其财产不受侵害的目的，而知识产权所有行为人有无主观过错的法律明文规定的情形；在人则不能通过占有其权利标的物来达到保护其财这种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承产权不受侵害的目的。基二，知识产权保护的客担停止侵害责任或者无过错的行为人承担损害赔体具有难开发、易复制的特点。因此，将某些即发偿责任。三要件说适用于要求违法行为、行为人的行为也认定为侵权行为，把侵害阻挡在实际损主观过错和受害人实际损失都具备的情形；在这害发生之前，对保护知识产权来说是十分有利种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承担的。…（Ｐ‘黯’对即发侵权行为的制止，在我国知识产损害赔偿责任。
权各单行法中（《著作权法》第４９条、《商标法》第二、停止侵害知识产权行为民事责任的构成
５７条《专利法》第６ｌ条）都有所体现。
要件
２．二要件说是例外
１．一要件说是基础
二要件说是指只要具备违法行为和主观过错一要件说是指只要具备违法行为即可构成侵或者只要具备违法行为和损害事实即可构成侵权权行为，只要知识产权侵权行为得以成立，权利人责任。在停止侵害知识产权行为民事责任的构成即可要求侵权人承担停止侵害的民事责任，无论要件中，二要件说指的是前者，即违法行为和过错侵权人在主观上有无过错，也不考虑该行为是否要件。前文已述，只要知识产权侵权行为得以成造成了受害人的损失，法院均有权责令侵权人停立，权利人即可要求侵权人承担停止侵害的民事止侵害．例如，在世界贸易组织成立之前，各知识责任，只是在法律明文规定行为人仅承担过错责产权国际公约均没有明文规定知识产权侵权行为任的情况下，权利人才能要求行为人承担停止侵的过错责任或无过错责任。世界贸易组织的害责任。这样的例外规定在ＴＲＩＰＳ协议和我国知ＴＲＩＰＳ协议和我国的知识产权法规对知识产权侵识产权单行法规中都是存在的。如ＴＲＩＰＳ协议第权归责原则没有做出统一规定，只是针对某些特４４条第１款规定：“司法当局应有权责令当事人停定的侵权行为做出了规定。基于一般法理分析，止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止只要知识产权侵权行为成立，不论行为人有无主含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围观过错，权利人均能诉请法院责令行为人停止侵内进入商业渠道。对于当事人在已知或者有充分害并获得法院的支持。这一法理分析就是，知识理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前产权作为一种专有性的民事权利，具有排他性和即已获得或者已预购的该商品，成员无义务授予绝对性的特点，它是一种对世权。知识产权权利司法当局上述权力。”该条款表明，司法当局原则人具有排他性地支配知识产权客体的权利。权利
上有权责令行为人停止侵权行为，尤其是禁止进
万
方数据
１７．０
知识产权研究《西南民族大学学报》（人文社科）２００６／６总第１７８期
口侵权商品进人商业渠道，但对已购买或者预购侵权商品的不知情的无过错者可以免责。显然，对于进口侵权商品的行为人，令其承担停止侵权责任时，适用过错责任原则。不过，该条款并非强制性条款，“无义务”一词即表明ＴＲＩＰＳ协议并不禁止成员许可司法当局责令当事人停止侵权。我国《著作权法》第４７条规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，或者故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，行为人应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，法律、行政法规另有规定的除外”。该规定表明，行为人只有在具有“故意”而非“过失”（更不用说“无过错”）的主观状态下才可以被责令“停止侵害、消除影响、赔礼道歉”。
三、侵权损害赔偿责任的构成要件（一）三要件说是基础
三要件说是指只要具备违法行为、损害事实和主观过错即可构成侵权行为。三要件说适用于采用过错责任原则的场合，在这些场合，追究行为人的侵权责任，不但要具备违法行为和损害事实，而且要具备主观过错。
１．违法行为违法行为是指具有责任能力的民事主体违反民法、知识产权法等相关的法律规定，对权利人造成某种具体损害的行为。违法行为一般表现为作为和不作为两种形式，也就是说，作为与不作为都能构成违法行为。违反法律的禁止性规定而为一定行为属于作为的违法行为，例如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及剽窃他人作品等都是作为的违法行为。法律规定主体应当为一定行为，而该主体不履行其义务，即属于不作为的违法行为。例如实施他人专利、技术秘密、使用他人作品不付报酬，出版社未尽审查义务出版侵权作品等都是不作为的违法行为。
构成不作为违法行为的前提条件是行为人负有某种特定的义务。该义务是法律要求的、与一般道德义务有所区别的具体义务。例如，出版者、发行者、印刷者、销售者被告知其出版、发行、印刷、销售的作品系侵权复制品时，就有义务停止侵权行为，并返还不当得利。又如，专利权人应当保证专利实施许可合同期间专利权的有效性，技术
万
方数据秘密受让人按照合同约定对该技术秘密应当负有保密的义务。如此等等，不一而足。一般说来，法律义务的来源主要有四种：（１）法律、法规的直接规定；（２）当事人人双方的合同约定；（３）所处行业或领域职务上或业务上的要求；（４）行为人先前惯常的行为。在知识产权领域内，前两种是最为常见的作为法律义务来源；第三种在特定的专业领域内也可以存在；但在辨别第四种情况时，应当严格掌握，这是由于知识产权的违法行为均为法律予以列明或称侵权行为的法定性而决定
的。［５】（Ｒ州
２．损害事实知识产权损害事实，是指一定的行为致使权利主体享有的知识产权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观
事实。‘５ｍ８６’
依据不同的分类标准，可以将知识产权损害事实作不同的划分。以受保护的权益性质为标准，知识产权损害事实可分为知识财产权损害事实和知识人身权损害事实。知识产权损害事实主要是对知识财产权的损害。就以著作权及邻接权为代表的一部分知识产权而言，知识产权损害事实包括了对知识财产权的损害事实和对知识人身权的损害事实。以受保护韵客体为标准，知识产权损害事实又可以分为专利权损害事实、商标权损害事实、著作权损害事实以及制止不正当竞争权损害事实。
知识产权给权利人带来经济利益主要是通过权利人自己实施其知识产权而获得的经济回报，或是许可他人实施其知识产权而取得使用者支付的报酬。如果权利人的知识产权受到侵害，其知识产权的市场价值就会发生或大或小的变化。例如在著作权领域，侵权行为使盗版制品充斥市场，
正版作品的使用价值会因此而降低或丧失殆尽，
致使正版作品的市场销售额呈下滑趋势。这一方面使作者从其作品使用中获得的报酬减少甚至丧失，另一方面使作者丧失了在正常使用中获得的许可使用费。在其他知识产权遭受侵害的情况下，也会出现类似的情况。对对知识产权权利人来说，无论受让人或被许可人实施受让或被许可的知识产权是否获利，都应给权利人支付报酬。当侵权行为侵犯了权利人带有人身性质的权利如作者的著作人身权，以及其他财产权利，知识产权权利人为消除侵权后果所支出的合理费用，也是对知识产权权利人的一种经济损害事实。在侵害
《西南民族大学学报》（人文社科版）２００６／６总第１７８期
本刊同址：讹伽．ｘｕｅｂａｏ．ｎｅｔ
１７１
知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。［６］
３。主观过错
在知识产权法上，过错是指行为人决定其实施侵害专利权、商标权和著作权、邻接权等行为的心理或主观状态。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式。例如《法国民法典》第１３８２条规定，《德国民法典》第８２３条规定，我国的《民法通则》第１０６条第ｌ款中规定都体现了要求负损害赔偿责任的情况下，才考虑侵权行为造成的损失及侵权人的主观过错．基于知识产权法是民法的特别法的理论，我国民法确立的过错责任原则当然适用于知识产权法领域。不过，在有些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，在此等场合，通过举证责任的转移，适用过错推定原则，推定侵权行为人存在过错，因而须承担民事赔偿责任。举证责任倒置的规定在我国知识产权各单行法中（《著作权法》第５２条、《商标法》第５６条第３款、《专利法》第６３条第２款）都有所体现。
２．二要件说是例外
在损害赔偿的场合下，二要件指的是只要具备违法行为和损害事实即可构成侵权责任。它适用于采用过错责任原则的例外情形，ＴＲＩＰＳ协议第４５条第１款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”该条款规定表明，侵权人存在主观过错的，应支付足够的损害赔偿费，从中反映出ＴＲＩＰＳ协议对损害赔偿主张适用过错责任原则的思想。同条第２款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”该规定表明，仅在适当的情况下，法院也可以责令无过错的侵权人向权利持有人负赔偿责任；此处仅要求支付法定赔偿金。我们认为，这是对过错责任原则的有益补充。何谓“适当场合”，该款规定并未明确界定，尚待成员授权司法当局做
万
方数据出规范。
综合以上分析，一要件说适用于仅要求具有违法行为而不问行为人有无主观过错和受害人有无实际损失的情形；在这种情形中，权利人一般要求行为人承担停止侵害责任。二要件说适用于仅要求具有违法行为和行为人主观过错而不问受害人有无实际损失或者仅要求具有违法行为和受害人实际损失而不问行为人有无主观过错的法律明文规定的情形；在这种情形中，权利人一般要求有过错的行为人承担停止侵害责任或者无过错的行为人承担损害赔偿责任。三要件说适用于要求违法行为、行为人主观过错和受害人实际损失都具备的情形；在这种情形中，权利入一般要求有过错的行为人承担损害赔偿责任。
至于违法行为与损害事实之间的因果关系能否成为侵权责任的构成要件之一，一般认为，因果关系是指行为与损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件，如果否认因果关系为侵权责任构成要件，就等于承认行为与损害事实没有因果关系，行为人也可承担侵权责任。【＿列本文认为，这种说法不无道理，但依常理在归责时，说到违法行为毫无疑问是指造成特定损害结果的行为，说到损害结果毫无疑问是指因特定违法行为造成的结果，因此，将违法行为与损害事实之间的因果关系作为侵权责任的构成要件实无多大的必要性。
参考文献：
［１］张广良．知识产权侵权民事救济［Ｍ］．北京：法律出版社，
２００３．
［２］蒋志培．ＴＲＩＰＳ肯定的知识产权侵权赔偿归责原则和赔偿方法［Ｊ］．法律适用，２０００，（１ａ）．
［３］吴汉东．知识产权保护论［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００，
（２）．
［４］郑成思．知识产权法新世纪初的若干研究重点［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４：１３３．
［５］蒋志培．人世后我国知识产权法律保护研究［Ｍ］．北京：
中国人民大学出版社，２００２．
［６］张农荣．论保护知识产权的民法方法［Ａ］．刘春田．中国知识产权评论（第１卷）［ｃ］．北京：商务印书馆，２００２：３３３．
［７］杨立新．侵权法论［Ｍ］。北京：人民法院出版社（第２版），
２００４１１４７．
收稿日期：２００６—０４—１３责任编辑苟正金