2011年04月21日 17:19 来源：中国新闻出版报
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作者:索来军 邹韧
案件回顾 因认为宝洁公司旗下的洗发水、牙膏等产品外包装上使用了方正倩体字，2008年6月，北大方正电子有限公司以侵犯其字库字体著作权为由将广州宝洁有限公司告上法庭。
北京市海淀区人民法院经审理认为：北大方正公司对倩体字库字体内容享有著作权，但要确认字库中的每个字都具独创性，依据不足，
随意使用字体会不会侵犯知识产权？这种可能性还真存在。
2008年5月，北京北大方正电子有限公司在家乐福中关村广场店购买了广州宝洁公司生产的“飘柔洗发露”、“飘柔精华素”等55款产品。方正公司认为，生产商广州宝洁和销售商北京家乐福侵犯了其著作权，故提起诉讼，要求广州宝洁立即停止使用并销毁所有带有方正倩体系列、方正卡通体和方正少儿体字库字体的外包装、产品标识、产品商标、产品广告宣传品；北京家乐福立即停止销售所有带有上述字库字体的产品；两被告公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。
日前，北京市海淀区法院审结了这起著作权纠纷案。法院认定，字库字体本身有著作权，但字库中的单字无独立著作权，故对方正公司的全部诉讼请求不予支持。对此判决，方正公司表示不服并将上诉。
王宏丞（北京海淀法院知识产权庭法官）：方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。
因结构和笔画不可改变，单字的独特风格受到较大限制，但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。如果将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。
无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。而且，从社会对汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。
另一方面，本案中宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获利的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系。如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。
基于以上原因，法院认为，方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由，要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权，没有法律依据，故对方正公司向宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求，均不予支持。
法院一审驳回北大方正的全部诉求。北大方正不服一审判决，提出上诉。
方正诉宝洁一案，日前已经进入二审阶段，由于比较过去同类案例，此次一审法院判决有所不同。现结合法院判决的理由，谈谈与字体著作权有关的几个问题。
字体有可能成为美术作品
一审法院判决以汉字笔画和结构不能改变为由，认定字库中的单字字体无独立著作权，从而否定单字字体可以成为美术作品。从法律的角度上判断汉字字体能否成为美术作品，可以从两个方面去考虑。首先，如何看待汉字的字形(或字型)。汉字作为中华民族用来记录语言的主要符号，经过长期的演变和规范，才形成了现在的固定结构和笔画顺序。作为全民族世代相传的共同智力成果和文化遗产，同时作为人们沟通和交流的主要工具，空间意义上的汉字字形不受著作权保护是不言而喻的。其次，如何看待汉字字形与汉字表现形式的关系。从汉字本身的历史发展来看，伴随空间意义上汉字字形的发展，汉字在不同的历史时期，它的线条和整体造型也呈现出不同的表现形式。从甲骨文、钟鼎文、石鼓文到后来的行、草、隶、篆等以及以不同艺术家冠名的各种书写体。这些字体都是在汉字相对固定的笔画上，创作出不同变化的线条和整体造型，从而形成具有视觉美感的艺术表现形式。这也是著作权法将书法归为美术作品的原因所在。
那么对于现在用途广泛的印刷字体而言，则与汉字字形的关系更为密切。不用说楷书、隶书和魏碑等字体本身就是书法，就是像仿宋和宋体等也是由书法演变而来的。从目前出现的大量字体设计来看，即有根据各种印刷字体基础上进行改动的，也有原创的，还有一些字体的设计元素本身就来源于书法，由书法家创作样稿，再运用软件进一步设计。这些字体的创作与书法尽管在创作手段和艺术效果上有区别，但在创作本质上并无差别，依然符合美术作品的特征。因此，不能简单地以汉字字形不可改变为由，否定它们有可能成为美术作品。
如何理解字体的独创性
法院判决理由中还强调单字字体难以体现作品的独创性。要求作品创作具备独创性，是获得著作权法保护的基本前提和主要特征。对于独创性，法律并没有进一步解释。有人强调独立创作，有人则认为作品应体现一定的创造性或创作高度，这些解释都过于简单和片面。著作权立法的实质在于保护人们运用文字和艺术造型能力表达自己思想感情的表现形式。它所要求的独创性，是指作者通过作品展现的文学创作和艺术造型的能力和结果。因此，作品的创作应当带有作者明显的独特之处(称为独特性或显著性，也许更容易理解)，而不是简单重复他人已有的创作，或者容易与他人的创作巧合。而判断是否体现这样的独特性或显著性，必须通过与其他作品比对才能得出结论，而艺术创作的高低程度也非法律能够界定。带有明显个人特征的作品，不仅在作品问世后能顺利得到他人的认可，也比较容易证明其特点的形成，从而排除重复他人作品以及与他人作品巧合的可能性。
针对汉字单字字体来说，同样不应仅以汉字结构和笔画规范而轻易否定其独创性。汉字字形与表现形式在一定程度上可以区分。在单字字体的设计中，尽管受到字形的限制，设计者仍然可以利用可塑空间，基于人们阅读时的视觉感受和字体的美感等多方面的考虑，展示他的独特之处。法院判决中肯定了书法作品的独创性，却否定字体的独创性。事实上，书法与字体的界限十分模糊，不能厚此薄彼。如果以字形限制为由否定作品的独创性，许多书法创作也无法成为美术作品了。
字库是否为美术作品
法院判决在否定单字成为美术作品的同时，却认定字库整体成为美术作品，这也值得商榷。从目前通行的字库来看，应当是各种单字字体的集合。字库通常可以作为字体的测试样本供人们欣赏，或者被嵌入字体软件供人们安装使用。字库能否成为美术作品？如前所述，单字字体之所以有可能成为美术作品，是因为作者利用汉字字形提供的空间，针对每个字的线条或整体结构进行了艺术创作，形成实实在在的区别他人的表现形式。脱离开单字字体的创作，只强调字库的整体风格，从美术作品的角度是难以界定的。因此，字库要想成为美术作品，只能是由于所表现内容的需要，由构成美术作品的多个单字组成。单字不能认定为美术作品，字库整体的独特风格也就无从谈起。
事实上，如果字库符合著作权法有关汇编作品的规定，有可能作为汇编作品受到著作权保护。对于字库来说，无论单个字体是否为作品，都可以经过有独创性的选择和编排成为汇编作品。但汇编只是一种根据已有作品进行再创作的形式，而不是作品的类型。此外，只有在汇编作品被整体使用时，才涉及汇编作品的著作权人行使权利问题。
确定字体著作权保护原则
虽然字体可以成为美术作品，但是字体本身有着区别于其他美术作品的明显之处，即供人们使用的文字工具。由于计算机的普及，现在字体被数字化后嵌入软件，成为人们的主要书写工具。随着使用需求的增加，出现了越来越多的各种字体，并逐步形成一种新型产业。与拼音文字不同，每个汉字单字字体都可以作为文字工具供人们使用。字体种类的增加和不断美化，又进一步扩大了字体使用范围。字体不仅用于文档的制作和传播，而且被用于装饰性的设计，如商品包装装潢、广告、标志、网页设计和装帧设计等。而字体本身具有的功能性和实用性，以及使用字体普遍性和广泛性都不能忽视。在涉及字体使用时，无论是要求每个使用者在使用字体时对字体是否属于美术作品做出判断，还是要求使用属于美术作品的字体应当取得许可或付酬，都是不现实的。在保护字体著作权时，既要保证字体著作权某些基本权利得以实现，使其投入得到合理回报，又要防止因过度保护，给人们的正常活动带来妨碍。
因此，在实践中应当注意把握字体的保护原则。首先，就某些具体使用形式来说，目前著作权法的规定是明确的。比如使用有著作权的单字字体制作和销售具有文字工具功能的产品，如字体的模型、字体样本、包含字体的计算机软件，这些都构成著作权法规定的复制和发行行为，应当取得著作权人的许可并支付报酬。其次，以各种形式整体使用字体汇编作品，以及安装使用包含字体的计算机软件等行为，都应征得汇编作品和软件著作权人的许可并支付报酬，否则，可以认定为侵权。再次，鉴于目前字体大多通过嵌入字库安装软件使用，除非在购买字库软件合同中有特殊约定，只要使用字库软件是通过合法渠道取得的，利用字库软件制作文档并传播，以及使用字库中字体用于文档之外的其他装饰性的使用，都不应当认定为侵权。如果使用者不能证明使用字库来源的合法性，则可以认定不仅侵犯了软件著作权，同时也构成对字体著作权的侵权。这样既体现了著作权法对字体著作权人和软件的开发者的基本权利的保护，鼓励人们使用正版软件，促进字库行业的发展，同时也保证了对字体保护的可操作性。
(索来军)
案件进展 方正诉宝洁案二审开庭
北京市第一中级人民法院4月1日开庭审理了北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁标识侵权案。
北大方正公司认为，涉案的倩体“飘柔”二字构成我国著作权法所保护的美术作品，宝洁公司和家乐福公司未经其许可，即在“飘柔”产品上使用了方正公司享有著作权的倩体“飘柔”二字，构成对其复制权、发行权的侵犯，原审法院关于方正字库的倩体字体的著作权应整体保护，而单个字体不享有著作权的认定，属于事实认定错误，故请求二审法院予以纠正，并判令宝洁公司和家乐福公司侵权成立，赔偿方正公司经济损失及合理费用共计60余万元。
针对北大方正公司的上诉意见，宝洁公司认为，涉案的“飘柔”二字并不满足我国著作权法对于作品的独创性要求和可复制性要求。本案中，方正公司发表的是字库软件，而非字体本身，因此即便涉案的“飘柔”二字属于美术作品，方正公司也未能证明其发表了该美术作品。
据悉，由于本案涉及的字体是否构成我国著作权法所保护的美术作品的问题属于一种新类型的案件，在著作权法学界也存在各种观点，因此，此次庭审并未当庭宣判，合议庭将在合议后作出终审判决。
(记者 邹韧/文)
浅析字库字体的著作权
［ 发表时间：2010-11-23 ］
山东文康律师事务所 李 静
（此论文获2010山东律师论坛民商类三等奖
内容摘要：随着计算机排版系统的普及，字库软件层出不穷，极大地丰富了汉字字体的种类，推动了汉字的传播与发展。与此同时，大量与字体相关的纠纷不断发生：未经许可销售、使用字库软件、未经许可使用字库字体。面对字体纠纷的不断升级尤其是字库企业主张单个字体的使用费，作者拟从字库字体著作权的角度入手，试图分析这种主张的法理依据，寻找著作权人与公众利益的平衡方法。
关键词：字体软件 字库字体 著作权 额汗排外理论
“字体门”事件，源于国内一家字库软件公司起诉微软未经许可在其操作系统中安装该公司的字库软件并胜诉［1］。随后“北大方正”异军突起，成为“字体门”的主角，“字体门”事件也一再扩大升级，涉门企业从国内设计印刷企业到魔兽缔造者美国暴雪娱乐及其中国区运营商第九城市［2］，以及宝洁公司［3］等世界级企业；从北京上海扩散到青岛、福建；从起诉企业非法复制使用软件升级到起诉企业非法使用字库软件中的字体。据悉，方正字体按不同的商业用途，单个字体每年收费上万，可谓一字万金。一时舆论惊呼：处处皆可见，全民侵权乎？作为一名知识产权专业律师，鉴于“字体门”已经涉及到社会公众的利益，觉得有必要从法律角度做一些探讨。
方正认为企业使用方正字体应该支付使用费的法律依据是：字体是经过创造性劳动形成的“平面造型”艺术品；这种“平面造型”艺术品属于我国著作权法保护上的“美术作品”。字体中的每个字，都是一个单独的美术作品。方正字体是由方正投资开发并享有著作权的。比如方正倩体，是由书法爱好者齐力创作，由方正独家取得著作权。方正作为权利人有权禁止他人复制单个字体。企业在商业行为中使用单个字体应该经过权利人许可并支付使用费。
笔者认为，方正的上述观点涉及著作权法的许多原则问题，试从以下几个方面进行剖析。
一、“额汗排外理论”与书写字体、字库字体、字库软件的著作权
1991年，美国联邦最高法院在著名的Feist案件的判决中作出了具有深远影响的排除辛勤劳动作为保护依据的“额汗排外理论”。［4］该理论抛弃了著作权法中的额汗原则（sweat of brow），认为缺乏最低程度的创作性，仅靠时间精力投入所形成的辛勤劳动的作品，不能获得著作权法的保护。
因此，著作权法意义上的作品，除了应当是作者花费一定劳力自己完成之外，更重要的还应是作者在其思想或情感方面的创作性表现，作者在大脑中所形成的认识应该是自主性的，而不是他主性的［5］。比如临摹，临摹者并不根据自己内心的情感去书写绘画，相反，他始终追求原件的风格，追求达到临摹作品和原件一模一样的效果，如同将作品复印一样。所以临摹作品不具有独创性，不享有著作权。
了解了“额汗排外理论”，我们再来探讨一下书写字体、字库字体与字库软件的著作权问题。
书写字体是由书法作家或者设计人员创造出来的某种字体。无论是颜体欧体还是柳体苏体，每一个汉字不仅仅表形、表声、表意，更有一个人的风骨胸襟蕴藉其中，具有强烈的个性表达和美感。
字库字体是字体的数据库，运行相应字库软件便可呈现出来的字体。它是如何最终形成的？首先，设计出书写字体，然后运用计算机软件对该字体进行扫描、笔迹分析、数字化拟合等一系列程序形成坐标数据和函数算法，再通过特定的软件（字库软件）对坐标数据和函数算法信息进行调用、解释。上述程序运行后，可以实现在选定的字体范围内，通过输入某种汉字而得到统一风格的字库字体。
从这个过程中可以看出，字库字体不是创作出来的字体，而是由书写字体转换而来，是根据书写字体的特点，一笔一划拆开又重新组合的作品，在转化的过程中即使是付出了辛勤的汗水，也不能得到著作权的保护。有人可能会问：如果没有字库企业将书写字体转化为字库字体这种跨时代的技术，我们即使有电脑，有输入法，也打印不出汉字，更不用说宋体、黑体还是方正倩体，难道他们没有创造性劳动，难道不能给予他们知识产权保护吗？
不能否认，字库软件企业在上述过程中也付出了创造性的劳动，并具体体现在软件程序的设计上。尽管字库字体本身不具有创作性，但是字库字体的形成，却是通过字库软件对坐标数据和函数算法信息的调用等程序运行。该软件程序的设计是作者为了实现字库字体在电脑屏幕上显示而设计的代码化指令序列，是创造性的劳动，该软件的设计者对其软件程序享有著作权。
但是，字库软件的著作权与字体本身的著作权并非同一概念，而书写字体与字库字体也并非都享有著作权。
二、美术作品与书写字体、字库字体
《著作权法实施条例》对“美术作品”定义为：“绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”比如，颜真卿的颜体，柳公权的柳体，毛泽东的毛体、舒同的舒体（均是书写字体）等均属于美术作品中的书法作品。不仅具有审美意义，而且往往独成一派，个性鲜明。
大书法家的作品一字千金，一方面是因为其艺术欣赏价值高，另一方面是因为其作品数量有限，收藏价值高。这也从一个侧面反映了美术作品的创作特点。美术作品是作者表达当时意志、情绪以及性格、修养等的即时创作的作品，是深厚的沉淀加上灵光一现的产物，产量少而且不可复制。因此，市面上流转的书画家原作数量极为有限，复制、使用作品中的单个或数个字，都可能构成侵犯书法作品的著作权。
书写字体明显不同于字库字体。前者是少量的创作，后者是大量广泛的生产使用。前者是人工书写的，在不同的时间地点和载体上，同一种字体也可能存在偏差。后者是借助字库软件提供的，任何人任何时间在电脑上输入同一种字体，不可能存在偏差。而字库字体所谓的美感正是源于书写字体的结构拆分组合。因此字库字体不是美术作品。美术作品中给予单个字的著作权保护并不适用于字库字体。
三、字库软件著作权的保护范围
如前所述，字库字体不具有创作性，不是作品，更不是美术作品，其中的单个字不能受到保护。但字库企业对字库软件享有著作权，是否第三人使用字库中的单个字体，就构成对软件著作权的侵犯呢？
字库软件简单的说就是通过软件程序再现出一个个字体的算法数据，每一种字体构成一个数据库，登记一个软件著作权。这种算法数据库的作者有权禁止他人复制、销售该套技术数据，其权利来源于《计算机软件保护条例 》和《著作权法》上规定的复制、发行权等，是对整个算法数据库的保护，而非对运行结果的保护，更不是对某个函数算法、坐标数据运行后再现的单个字的保护。因此第三人使用单个字体，不构成对软件复制权的侵犯。
四、权利用尽原则与例外
“权利用尽原则”，又叫“首次销售原则”，美国学者patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利。［6］将产品投放市场后，权利人就丧失了在一定地域范围对作品的控制权。凡是合法取得作品的人，均可对作品自由处分。这是由著作权作品的双重属性决定的：既是无形的著作权，又是作为著作权的物质载体的有形财产。
“权利用尽原则”是知识产权法的普遍原则。要想打破这样的一般原则进行二次收费，必须有著作权法的例外规定：
（一）卡拉ＯＫ版权收费。著作权法规定了词曲作者享有表演权，包括通过录音机、录像机（卡拉OK设备）再现作品的权利。词曲作者许可录音录像制作销售后，权利并没有用尽，还可以向卡拉OK厅二次收费。这就是权利用尽的例外。
（二）软件出租收费。著作权法规定了软件作者的出租权。在软件销售后，软件作者还可以对他人商业出租软件二次收费。这也是权利用尽的例外。
这些二次收费的共同特点是，对有关作品的再利用，会影响该作品著作权人的收入。卡拉ＯＫ中播放音像制品，会影响该音像制品的整体销售数量，影响音像制品作者的收入，转而影响词曲作者的收入。计算机软件的出租行为，会影响该软件的整体销售数量，从而影响软件作者的收入。因此法律赋予作品著作权人表演权、出租权，限制作品购买人对作品的商业使用。
而我们讨论的字库软件，向社会销售后，除了法定的出租权以外，权利已经用尽。这样的字体工具一经销售运行后，必然产生单个字体，第三人如何使用，与软件作者已经无关。作为字库企业，在获得正版软件收益和有权限制他人出租软件外，无权禁止购买人商业使用，更无权向第三人进行二次收费。
五、结语
书写字体的创作彰显了汉字的魅力，字库字体的丰富，推动了汉字的传播和使用，字库企业对此作出了巨大贡献。但是，大量企业使用盗版软件，导致字库企业惨淡经营。笔者认为，字库企业维权的意识及行动值得肯定和鼓励，但是维权的着力点从打击盗版转向众多工商企业店名、广告、商品名称、说明书的设计，认为第三人商业使用单个字体就应该付费，其法律依据明显不足。企业实现利益最大化的出发点固然无可厚非，但通过以非法挤占社会公众使用权去实现字库软件企业收益的最大化，需慎行。
注 释：
［1］北京中易中标电子信息技术公司诉微软公司擅自在操作系统中使用郑码输入法和中易字库，法院认定微软侵权，应停止侵权，但未就赔偿作出判决。
［2］北大方正诉美国暴雪、第九城市在网络游戏《魔兽世界》中未经许可使用字库软件5款字体，主张4.08亿的赔偿。北京高院一审判决北大方正胜诉，保护了方正字库字型的美术作品著作权，但赔偿数额只支持了140万。
［3］北大方正诉宝洁公司未经许可在产品包装、标识以及宣传材料上使用倩体字字体，该案由北京市海淀区法院审理，尚未结案。
［4］ Feist案例。案由：原告Rural电话公司利用提供服务之便，将其得到的用户电话号码资料依姓名的英文字母顺序进行排列，出版了含姓名、地址与电话号码的电话薄，并免费发放给用户。而被告Feist出版公司也出版自己的电话薄，并在电话薄的广告业务上与Rural公司形成竞争。Feist出版公司未与Rural公司签订授权协议，擅自在自己的电话薄中直接援用了Rural电话薄中1309个电话号码（其中，有4个事原告虚构的假号，以作识别复制之用）。原告起诉被告侵犯了自己的著作权。审理本案的美国联邦法院于联邦巡回上诉法院均采用额汗理论认定原告对其电话薄享有著作权。但是，美国联邦最高法院在本案的上诉中认为：第一，（1976年著作权法）法定的独创性（originality）由独自创作+最低程度的创作型（minimal degree of creativity）构成，此独创性是基于宪法上的要求；第二，事实本身非源于创作，而属于发现，作品中受保护的部分源于作者的创作；第三，著作权法的目的并非是对辛勤劳动的奖励，而在于学术的振兴；第四，本案的电话薄只有在选择、编排和组织上满足最低程度的创作型，才可受著作权保护。然而，原告的电话薄只是按简单的字母顺序排列，未达到最低的保护标准。为此，认定原告电话薄在编排、组织上缺乏创作性。被告利用其中的资料不构成侵犯著作权，同时也指出下级法院所采用的额汗理论违反著作权的基本原则。见，Feist Publication Inc. V. Rural Telephone Service Co. ,499 U.S. 340(1991).
［5］杨志敏著：《知识产权法新解——详析知识产权法的理论与实务》，四川大学出版社，第2009年版，第59页。
［6］L. Ray Patterson Stanley W. Lindberg：《the Nature of Copy right: A Law of User's Right》
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2011年04月21日 17:19 来源：中国新闻出版报
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案件回顾 因认为宝洁公司旗下的洗发水、牙膏等产品外包装上使用了方正倩体字，2008年6月，北大方正电子有限公司以侵犯其字库字体著作权为由将广州宝洁有限公司告上法庭。
北京市海淀区人民法院经审理认为：北大方正公司对倩体字库字体内容享有著作权，但要确认字库中的每个字都具独创性，依据不足，
随意使用字体会不会侵犯知识产权？这种可能性还真存在。
2008年5月，北京北大方正电子有限公司在家乐福中关村广场店购买了广州宝洁公司生产的“飘柔洗发露”、“飘柔精华素”等55款产品。方正公司认为，生产商广州宝洁和销售商北京家乐福侵犯了其著作权，故提起诉讼，要求广州宝洁立即停止使用并销毁所有带有方正倩体系列、方正卡通体和方正少儿体字库字体的外包装、产品标识、产品商标、产品广告宣传品；北京家乐福立即停止销售所有带有上述字库字体的产品；两被告公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。
日前，北京市海淀区法院审结了这起著作权纠纷案。法院认定，字库字体本身有著作权，但字库中的单字无独立著作权，故对方正公司的全部诉讼请求不予支持。对此判决，方正公司表示不服并将上诉。
王宏丞（北京海淀法院知识产权庭法官）：方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。
因结构和笔画不可改变，单字的独特风格受到较大限制，但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。如果将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。
无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。而且，从社会对汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。
另一方面，本案中宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获利的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系。如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。
基于以上原因，法院认为，方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由，要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权，没有法律依据，故对方正公司向宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求，均不予支持。
法院一审驳回北大方正的全部诉求。北大方正不服一审判决，提出上诉。
方正诉宝洁一案，日前已经进入二审阶段，由于比较过去同类案例，此次一审法院判决有所不同。现结合法院判决的理由，谈谈与字体著作权有关的几个问题。
字体有可能成为美术作品
一审法院判决以汉字笔画和结构不能改变为由，认定字库中的单字字体无独立著作权，从而否定单字字体可以成为美术作品。从法律的角度上判断汉字字体能否成为美术作品，可以从两个方面去考虑。首先，如何看待汉字的字形(或字型)。汉字作为中华民族用来记录语言的主要符号，经过长期的演变和规范，才形成了现在的固定结构和笔画顺序。作为全民族世代相传的共同智力成果和文化遗产，同时作为人们沟通和交流的主要工具，空间意义上的汉字字形不受著作权保护是不言而喻的。其次，如何看待汉字字形与汉字表现形式的关系。从汉字本身的历史发展来看，伴随空间意义上汉字字形的发展，汉字在不同的历史时期，它的线条和整体造型也呈现出不同的表现形式。从甲骨文、钟鼎文、石鼓文到后来的行、草、隶、篆等以及以不同艺术家冠名的各种书写体。这些字体都是在汉字相对固定的笔画上，创作出不同变化的线条和整体造型，从而形成具有视觉美感的艺术表现形式。这也是著作权法将书法归为美术作品的原因所在。
那么对于现在用途广泛的印刷字体而言，则与汉字字形的关系更为密切。不用说楷书、隶书和魏碑等字体本身就是书法，就是像仿宋和宋体等也是由书法演变而来的。从目前出现的大量字体设计来看，即有根据各种印刷字体基础上进行改动的，也有原创的，还有一些字体的设计元素本身就来源于书法，由书法家创作样稿，再运用软件进一步设计。这些字体的创作与书法尽管在创作手段和艺术效果上有区别，但在创作本质上并无差别，依然符合美术作品的特征。因此，不能简单地以汉字字形不可改变为由，否定它们有可能成为美术作品。
如何理解字体的独创性
法院判决理由中还强调单字字体难以体现作品的独创性。要求作品创作具备独创性，是获得著作权法保护的基本前提和主要特征。对于独创性，法律并没有进一步解释。有人强调独立创作，有人则认为作品应体现一定的创造性或创作高度，这些解释都过于简单和片面。著作权立法的实质在于保护人们运用文字和艺术造型能力表达自己思想感情的表现形式。它所要求的独创性，是指作者通过作品展现的文学创作和艺术造型的能力和结果。因此，作品的创作应当带有作者明显的独特之处(称为独特性或显著性，也许更容易理解)，而不是简单重复他人已有的创作，或者容易与他人的创作巧合。而判断是否体现这样的独特性或显著性，必须通过与其他作品比对才能得出结论，而艺术创作的高低程度也非法律能够界定。带有明显个人特征的作品，不仅在作品问世后能顺利得到他人的认可，也比较容易证明其特点的形成，从而排除重复他人作品以及与他人作品巧合的可能性。
针对汉字单字字体来说，同样不应仅以汉字结构和笔画规范而轻易否定其独创性。汉字字形与表现形式在一定程度上可以区分。在单字字体的设计中，尽管受到字形的限制，设计者仍然可以利用可塑空间，基于人们阅读时的视觉感受和字体的美感等多方面的考虑，展示他的独特之处。法院判决中肯定了书法作品的独创性，却否定字体的独创性。事实上，书法与字体的界限十分模糊，不能厚此薄彼。如果以字形限制为由否定作品的独创性，许多书法创作也无法成为美术作品了。
字库是否为美术作品
法院判决在否定单字成为美术作品的同时，却认定字库整体成为美术作品，这也值得商榷。从目前通行的字库来看，应当是各种单字字体的集合。字库通常可以作为字体的测试样本供人们欣赏，或者被嵌入字体软件供人们安装使用。字库能否成为美术作品？如前所述，单字字体之所以有可能成为美术作品，是因为作者利用汉字字形提供的空间，针对每个字的线条或整体结构进行了艺术创作，形成实实在在的区别他人的表现形式。脱离开单字字体的创作，只强调字库的整体风格，从美术作品的角度是难以界定的。因此，字库要想成为美术作品，只能是由于所表现内容的需要，由构成美术作品的多个单字组成。单字不能认定为美术作品，字库整体的独特风格也就无从谈起。
事实上，如果字库符合著作权法有关汇编作品的规定，有可能作为汇编作品受到著作权保护。对于字库来说，无论单个字体是否为作品，都可以经过有独创性的选择和编排成为汇编作品。但汇编只是一种根据已有作品进行再创作的形式，而不是作品的类型。此外，只有在汇编作品被整体使用时，才涉及汇编作品的著作权人行使权利问题。
确定字体著作权保护原则
虽然字体可以成为美术作品，但是字体本身有着区别于其他美术作品的明显之处，即供人们使用的文字工具。由于计算机的普及，现在字体被数字化后嵌入软件，成为人们的主要书写工具。随着使用需求的增加，出现了越来越多的各种字体，并逐步形成一种新型产业。与拼音文字不同，每个汉字单字字体都可以作为文字工具供人们使用。字体种类的增加和不断美化，又进一步扩大了字体使用范围。字体不仅用于文档的制作和传播，而且被用于装饰性的设计，如商品包装装潢、广告、标志、网页设计和装帧设计等。而字体本身具有的功能性和实用性，以及使用字体普遍性和广泛性都不能忽视。在涉及字体使用时，无论是要求每个使用者在使用字体时对字体是否属于美术作品做出判断，还是要求使用属于美术作品的字体应当取得许可或付酬，都是不现实的。在保护字体著作权时，既要保证字体著作权某些基本权利得以实现，使其投入得到合理回报，又要防止因过度保护，给人们的正常活动带来妨碍。
因此，在实践中应当注意把握字体的保护原则。首先，就某些具体使用形式来说，目前著作权法的规定是明确的。比如使用有著作权的单字字体制作和销售具有文字工具功能的产品，如字体的模型、字体样本、包含字体的计算机软件，这些都构成著作权法规定的复制和发行行为，应当取得著作权人的许可并支付报酬。其次，以各种形式整体使用字体汇编作品，以及安装使用包含字体的计算机软件等行为，都应征得汇编作品和软件著作权人的许可并支付报酬，否则，可以认定为侵权。再次，鉴于目前字体大多通过嵌入字库安装软件使用，除非在购买字库软件合同中有特殊约定，只要使用字库软件是通过合法渠道取得的，利用字库软件制作文档并传播，以及使用字库中字体用于文档之外的其他装饰性的使用，都不应当认定为侵权。如果使用者不能证明使用字库来源的合法性，则可以认定不仅侵犯了软件著作权，同时也构成对字体著作权的侵权。这样既体现了著作权法对字体著作权人和软件的开发者的基本权利的保护，鼓励人们使用正版软件，促进字库行业的发展，同时也保证了对字体保护的可操作性。
(索来军)
案件进展 方正诉宝洁案二审开庭
北京市第一中级人民法院4月1日开庭审理了北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁标识侵权案。
北大方正公司认为，涉案的倩体“飘柔”二字构成我国著作权法所保护的美术作品，宝洁公司和家乐福公司未经其许可，即在“飘柔”产品上使用了方正公司享有著作权的倩体“飘柔”二字，构成对其复制权、发行权的侵犯，原审法院关于方正字库的倩体字体的著作权应整体保护，而单个字体不享有著作权的认定，属于事实认定错误，故请求二审法院予以纠正，并判令宝洁公司和家乐福公司侵权成立，赔偿方正公司经济损失及合理费用共计60余万元。
针对北大方正公司的上诉意见，宝洁公司认为，涉案的“飘柔”二字并不满足我国著作权法对于作品的独创性要求和可复制性要求。本案中，方正公司发表的是字库软件，而非字体本身，因此即便涉案的“飘柔”二字属于美术作品，方正公司也未能证明其发表了该美术作品。
据悉，由于本案涉及的字体是否构成我国著作权法所保护的美术作品的问题属于一种新类型的案件，在著作权法学界也存在各种观点，因此，此次庭审并未当庭宣判，合议庭将在合议后作出终审判决。
(记者 邹韧/文)
浅析字库字体的著作权
［ 发表时间：2010-11-23 ］
山东文康律师事务所 李 静
（此论文获2010山东律师论坛民商类三等奖
内容摘要：随着计算机排版系统的普及，字库软件层出不穷，极大地丰富了汉字字体的种类，推动了汉字的传播与发展。与此同时，大量与字体相关的纠纷不断发生：未经许可销售、使用字库软件、未经许可使用字库字体。面对字体纠纷的不断升级尤其是字库企业主张单个字体的使用费，作者拟从字库字体著作权的角度入手，试图分析这种主张的法理依据，寻找著作权人与公众利益的平衡方法。
关键词：字体软件 字库字体 著作权 额汗排外理论
“字体门”事件，源于国内一家字库软件公司起诉微软未经许可在其操作系统中安装该公司的字库软件并胜诉［1］。随后“北大方正”异军突起，成为“字体门”的主角，“字体门”事件也一再扩大升级，涉门企业从国内设计印刷企业到魔兽缔造者美国暴雪娱乐及其中国区运营商第九城市［2］，以及宝洁公司［3］等世界级企业；从北京上海扩散到青岛、福建；从起诉企业非法复制使用软件升级到起诉企业非法使用字库软件中的字体。据悉，方正字体按不同的商业用途，单个字体每年收费上万，可谓一字万金。一时舆论惊呼：处处皆可见，全民侵权乎？作为一名知识产权专业律师，鉴于“字体门”已经涉及到社会公众的利益，觉得有必要从法律角度做一些探讨。
方正认为企业使用方正字体应该支付使用费的法律依据是：字体是经过创造性劳动形成的“平面造型”艺术品；这种“平面造型”艺术品属于我国著作权法保护上的“美术作品”。字体中的每个字，都是一个单独的美术作品。方正字体是由方正投资开发并享有著作权的。比如方正倩体，是由书法爱好者齐力创作，由方正独家取得著作权。方正作为权利人有权禁止他人复制单个字体。企业在商业行为中使用单个字体应该经过权利人许可并支付使用费。
笔者认为，方正的上述观点涉及著作权法的许多原则问题，试从以下几个方面进行剖析。
一、“额汗排外理论”与书写字体、字库字体、字库软件的著作权
1991年，美国联邦最高法院在著名的Feist案件的判决中作出了具有深远影响的排除辛勤劳动作为保护依据的“额汗排外理论”。［4］该理论抛弃了著作权法中的额汗原则（sweat of brow），认为缺乏最低程度的创作性，仅靠时间精力投入所形成的辛勤劳动的作品，不能获得著作权法的保护。
因此，著作权法意义上的作品，除了应当是作者花费一定劳力自己完成之外，更重要的还应是作者在其思想或情感方面的创作性表现，作者在大脑中所形成的认识应该是自主性的，而不是他主性的［5］。比如临摹，临摹者并不根据自己内心的情感去书写绘画，相反，他始终追求原件的风格，追求达到临摹作品和原件一模一样的效果，如同将作品复印一样。所以临摹作品不具有独创性，不享有著作权。
了解了“额汗排外理论”，我们再来探讨一下书写字体、字库字体与字库软件的著作权问题。
书写字体是由书法作家或者设计人员创造出来的某种字体。无论是颜体欧体还是柳体苏体，每一个汉字不仅仅表形、表声、表意，更有一个人的风骨胸襟蕴藉其中，具有强烈的个性表达和美感。
字库字体是字体的数据库，运行相应字库软件便可呈现出来的字体。它是如何最终形成的？首先，设计出书写字体，然后运用计算机软件对该字体进行扫描、笔迹分析、数字化拟合等一系列程序形成坐标数据和函数算法，再通过特定的软件（字库软件）对坐标数据和函数算法信息进行调用、解释。上述程序运行后，可以实现在选定的字体范围内，通过输入某种汉字而得到统一风格的字库字体。
从这个过程中可以看出，字库字体不是创作出来的字体，而是由书写字体转换而来，是根据书写字体的特点，一笔一划拆开又重新组合的作品，在转化的过程中即使是付出了辛勤的汗水，也不能得到著作权的保护。有人可能会问：如果没有字库企业将书写字体转化为字库字体这种跨时代的技术，我们即使有电脑，有输入法，也打印不出汉字，更不用说宋体、黑体还是方正倩体，难道他们没有创造性劳动，难道不能给予他们知识产权保护吗？
不能否认，字库软件企业在上述过程中也付出了创造性的劳动，并具体体现在软件程序的设计上。尽管字库字体本身不具有创作性，但是字库字体的形成，却是通过字库软件对坐标数据和函数算法信息的调用等程序运行。该软件程序的设计是作者为了实现字库字体在电脑屏幕上显示而设计的代码化指令序列，是创造性的劳动，该软件的设计者对其软件程序享有著作权。
但是，字库软件的著作权与字体本身的著作权并非同一概念，而书写字体与字库字体也并非都享有著作权。
二、美术作品与书写字体、字库字体
《著作权法实施条例》对“美术作品”定义为：“绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”比如，颜真卿的颜体，柳公权的柳体，毛泽东的毛体、舒同的舒体（均是书写字体）等均属于美术作品中的书法作品。不仅具有审美意义，而且往往独成一派，个性鲜明。
大书法家的作品一字千金，一方面是因为其艺术欣赏价值高，另一方面是因为其作品数量有限，收藏价值高。这也从一个侧面反映了美术作品的创作特点。美术作品是作者表达当时意志、情绪以及性格、修养等的即时创作的作品，是深厚的沉淀加上灵光一现的产物，产量少而且不可复制。因此，市面上流转的书画家原作数量极为有限，复制、使用作品中的单个或数个字，都可能构成侵犯书法作品的著作权。
书写字体明显不同于字库字体。前者是少量的创作，后者是大量广泛的生产使用。前者是人工书写的，在不同的时间地点和载体上，同一种字体也可能存在偏差。后者是借助字库软件提供的，任何人任何时间在电脑上输入同一种字体，不可能存在偏差。而字库字体所谓的美感正是源于书写字体的结构拆分组合。因此字库字体不是美术作品。美术作品中给予单个字的著作权保护并不适用于字库字体。
三、字库软件著作权的保护范围
如前所述，字库字体不具有创作性，不是作品，更不是美术作品，其中的单个字不能受到保护。但字库企业对字库软件享有著作权，是否第三人使用字库中的单个字体，就构成对软件著作权的侵犯呢？
字库软件简单的说就是通过软件程序再现出一个个字体的算法数据，每一种字体构成一个数据库，登记一个软件著作权。这种算法数据库的作者有权禁止他人复制、销售该套技术数据，其权利来源于《计算机软件保护条例 》和《著作权法》上规定的复制、发行权等，是对整个算法数据库的保护，而非对运行结果的保护，更不是对某个函数算法、坐标数据运行后再现的单个字的保护。因此第三人使用单个字体，不构成对软件复制权的侵犯。
四、权利用尽原则与例外
“权利用尽原则”，又叫“首次销售原则”，美国学者patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利。［6］将产品投放市场后，权利人就丧失了在一定地域范围对作品的控制权。凡是合法取得作品的人，均可对作品自由处分。这是由著作权作品的双重属性决定的：既是无形的著作权，又是作为著作权的物质载体的有形财产。
“权利用尽原则”是知识产权法的普遍原则。要想打破这样的一般原则进行二次收费，必须有著作权法的例外规定：
（一）卡拉ＯＫ版权收费。著作权法规定了词曲作者享有表演权，包括通过录音机、录像机（卡拉OK设备）再现作品的权利。词曲作者许可录音录像制作销售后，权利并没有用尽，还可以向卡拉OK厅二次收费。这就是权利用尽的例外。
（二）软件出租收费。著作权法规定了软件作者的出租权。在软件销售后，软件作者还可以对他人商业出租软件二次收费。这也是权利用尽的例外。
这些二次收费的共同特点是，对有关作品的再利用，会影响该作品著作权人的收入。卡拉ＯＫ中播放音像制品，会影响该音像制品的整体销售数量，影响音像制品作者的收入，转而影响词曲作者的收入。计算机软件的出租行为，会影响该软件的整体销售数量，从而影响软件作者的收入。因此法律赋予作品著作权人表演权、出租权，限制作品购买人对作品的商业使用。
而我们讨论的字库软件，向社会销售后，除了法定的出租权以外，权利已经用尽。这样的字体工具一经销售运行后，必然产生单个字体，第三人如何使用，与软件作者已经无关。作为字库企业，在获得正版软件收益和有权限制他人出租软件外，无权禁止购买人商业使用，更无权向第三人进行二次收费。
五、结语
书写字体的创作彰显了汉字的魅力，字库字体的丰富，推动了汉字的传播和使用，字库企业对此作出了巨大贡献。但是，大量企业使用盗版软件，导致字库企业惨淡经营。笔者认为，字库企业维权的意识及行动值得肯定和鼓励，但是维权的着力点从打击盗版转向众多工商企业店名、广告、商品名称、说明书的设计，认为第三人商业使用单个字体就应该付费，其法律依据明显不足。企业实现利益最大化的出发点固然无可厚非，但通过以非法挤占社会公众使用权去实现字库软件企业收益的最大化，需慎行。
注 释：
［1］北京中易中标电子信息技术公司诉微软公司擅自在操作系统中使用郑码输入法和中易字库，法院认定微软侵权，应停止侵权，但未就赔偿作出判决。
［2］北大方正诉美国暴雪、第九城市在网络游戏《魔兽世界》中未经许可使用字库软件5款字体，主张4.08亿的赔偿。北京高院一审判决北大方正胜诉，保护了方正字库字型的美术作品著作权，但赔偿数额只支持了140万。
［3］北大方正诉宝洁公司未经许可在产品包装、标识以及宣传材料上使用倩体字字体，该案由北京市海淀区法院审理，尚未结案。
［4］ Feist案例。案由：原告Rural电话公司利用提供服务之便，将其得到的用户电话号码资料依姓名的英文字母顺序进行排列，出版了含姓名、地址与电话号码的电话薄，并免费发放给用户。而被告Feist出版公司也出版自己的电话薄，并在电话薄的广告业务上与Rural公司形成竞争。Feist出版公司未与Rural公司签订授权协议，擅自在自己的电话薄中直接援用了Rural电话薄中1309个电话号码（其中，有4个事原告虚构的假号，以作识别复制之用）。原告起诉被告侵犯了自己的著作权。审理本案的美国联邦法院于联邦巡回上诉法院均采用额汗理论认定原告对其电话薄享有著作权。但是，美国联邦最高法院在本案的上诉中认为：第一，（1976年著作权法）法定的独创性（originality）由独自创作+最低程度的创作型（minimal degree of creativity）构成，此独创性是基于宪法上的要求；第二，事实本身非源于创作，而属于发现，作品中受保护的部分源于作者的创作；第三，著作权法的目的并非是对辛勤劳动的奖励，而在于学术的振兴；第四，本案的电话薄只有在选择、编排和组织上满足最低程度的创作型，才可受著作权保护。然而，原告的电话薄只是按简单的字母顺序排列，未达到最低的保护标准。为此，认定原告电话薄在编排、组织上缺乏创作性。被告利用其中的资料不构成侵犯著作权，同时也指出下级法院所采用的额汗理论违反著作权的基本原则。见，Feist Publication Inc. V. Rural Telephone Service Co. ,499 U.S. 340(1991).
［5］杨志敏著：《知识产权法新解——详析知识产权法的理论与实务》，四川大学出版社，第2009年版，第59页。
［6］L. Ray Patterson Stanley W. Lindberg：《the Nature of Copy right: A Law of User's Right》
文章录入：山东律协 来源：2010山东律师论坛
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