2008年第1期
No.12008
浙袰江袰社袰会袰科袰学
ZHEJIANG袰SOCIAL袰SCIENCES
2008年1月
Jan.2008
法治概念的多样性与一致性
*
袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
袰庞袰正
袰袰内容提要袰当下中国的法治理论普遍强调法治的价值内涵
而政治哲学的差异和道德主
张的不同导致了对法治的多样性理解。在影响较大的几种西方法治学说之间
有着较为明显
的一致性理论倾向
即仅仅强调法治的形式内涵、工具内涵、程序内涵
而并不触及法治的外部
价值诉求或政治理想。法治是一个实践的概念
道德上的理想与政治上的抱负是法律应担当
的使命
而法治所关心的乃是法律统治地位的确立与法律的有效实现。将法治狭义地界定为
形式意义上的一种社会政治实践方式
一方面使得这一概念作为分析工具获得了使用上的便
利
另一方面十分有助于从这一!简单化?的概念出发开放出与法治有关的种种理论问题
有
助于区分和探求法治的实践路径或实践模式
有助于关注到法治的工具合理性及其有限性
有
助于总结和发掘不同历史时期、不同社会条件下人们对法治所寄予的价值期待的普遍性与特
殊性
特别是确立当下中国法治实践的应有的价值目标。
关键词袰法治袰形式意义袰价值意义
作者庞正
法学博士
南京师范大学法学院副教授。(南京袰210097)
袰袰和正义、自由、权利等重要的法学概念一样
法治范畴为中外众多思想家投入了相当多的关注
和思考。这种普遍的兴趣、思考和论争
既决定于
法治范畴在现代社会政治生活中的重要实践意
义
又昭示了围绕法治问题所作阐释的复杂性和
多样性。自上一世纪90年代以来
我国法学界尤
其是法理学界围绕法治问题的讨论至今方兴未艾
并且成效显著。然而
作为这场研究热潮的参与
者们所使用的最为基本的分析工具
法治范畴并
未获得一个轮廓清晰的最低限度的规范性共识
其原因主要在于论者们对法治的价值内涵抱有多
样性理解。这一方面降低了法治概念作为基本分
析工具的有效性
另一方面遮蔽了法治的历史面
相、法治的实践模式、法治的工具限度等一系列重
大的法治理论问题。
一、90年代中国法治理论研究的初步检视
尽管中国的法治需求内在地生发于自身的现
代化历史逻辑
但作为一种与中国传统法文化完
全两立的社会政治组织形式
中国的法治理论的
提出与展开不可避免地十分依赖于西方法治理论
的支援。对当代中国法治理论产生重大影响乃至
支配力的西方法治学说大致有以下几种
即古希
腊哲人亚里士多德的!两重
意义说?、英国思想家
袰袰*袰本文为江苏省高校哲学社会科学基金项目(06SJB820009)、江苏省社会科学基金项目(07FXC014)、教育部人文
社会科学研究项目(07JC820027)的阶段性研究成果。
67
换页
庞袰正:法治概念的多样性与一致性袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
戴雪的!三层含义说?、当代法学家富勒和菲尼斯
以及拉兹各自提出的!八项原则说?。仔细比较
一下上述诸种法治理论
不难发现除亚里士多德
的定义外
其他各学说之间有着较为明显的一致
性。
自20世纪90年代前期开始
以!法治的内
涵、意义?和!依法治国、建设社会主义法治国家?
为主题的学术讨论构成了我国整个90年代法学
研究的主流话语
一时间关涉法治的学术文章和
理论著作不胜枚举。从公开发表和出版的学术成
果(包括教科书)来看
此类文献几乎无一例外地
援引了亚里士多德关于法治的界说
并往往以此
作为自身理论脉络的逻辑起点。亚里士多德为法
治下的那个著名的定义是:!法治应包含两重意
义:已成立的法律获得普遍的服从
而大家所服从
的法律又应该本身是制定得良好的法律。?
#
亚氏
的这一经典命题言简意赅
前半部分是对法治的
形式意义的描述
强调了法的统治和法的统治的
普遍性;后半部分则道出了价值意义的法治理想
即法治之法应为善法而非恶法。这就是说
亚里
士多德的法治不仅是!法的统治?
而且是!善法
的统治?。然而
这其中隐含着一个令许多人失
察的问题:亚里士多德意欲表达的善法究竟是指
法律本身的完善
即可操作、易于执行
还是指法
律应当体现正义、公平、自由等美好的价值诉
求?
?
如果是前者
那么他的法律之!良好?
与后
来富勒所主张的!法律的内在道德?即法律的明
确性、无内在矛盾、可遵循性等等就没有区别;如
果是后者
那么他的法律之!良好?就必然地暗含
了后世关于法治的价值理想的复杂性和多样性。
因为法律之价值诉求作为一个主观判断
必然地
受制于历史、民族、文化、经济乃至判断者主体自
身的利益立场等等时空条件和社会生活条件。
在我看来
中国的法治论者们显然更多地是
在后一种意义上理解亚里士多德的法律之!良
好?的。理由有二:其一
他们在讨论法治理论和
中国法治实践问题时总是要谈及法治的价值要素
或精神内涵
有的甚至主要是论述法治的价值意
义;其二
学者们各自建构的法治概念或法治理论
中的价值内涵部分总是有所同而有所不同。举
如
有学者认为
!中国法制变革
首先要注入现
代法的精神
重塑法的灵魂。%%走向法治
首先
是要按市场经济的要求
实现法的精神变革。
%%以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、
人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法
的精神。把这些因素贯穿到立法、司法中去
才能
创造现代法治。?
&
又如
有学者在分析了亚里士
多德的法治双重意义之后
指出其第二重意义是
法治的!内容方面的规定性
更具有实质性?
同
时指明该价值取向是一个!变量?
在现代社会
!?法治(是一个内涵民主、自由、平等、人权、理
性、文明、秩序、正义、效益与合法性等诸社会价值
的综合观念。?
)
再如
有学者认为法治有着精神
的、实体的和形式的三个方面构成要件
其中法治
的精神要件包括善法与恶法之价值标准的确立、
法律至上地位的认同、法的统治的观念的养成、权
利文化之人文基础的建立。该论者还言明:!善
法
是法治的最低要求。所谓法治
首先是指?善
法之治(。%%法治当中的?善(
意指益于人的
道德准则
在观念形态上它已转化为人人都能接
受的正义。?
?
可见
正是学者们对法治的价值意
义持着有所同而有所不同主张
使得法治范畴具
有了多样性的认识和界定。
+
法治范畴的多样性除了表现为不同论者的观
点之间的差异外
还表现为有些论者本人对法治
范畴作出了多种指向的、多层面的界定。这其中
的原因在于法治范畴在不同的言说语境下有着不
同的具体指向
使得论者们在给它下定义时不得
不考虑这些指向。例如有学者指出
法治是融会
多重含义的综合概念
它表征一种治国方略或社
会调控方式
表征一种行为方式
也表征一种良好
的秩序状态。
还有学者把法治依次解释为一项
历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社
会实践。
?
又有学者说:!法治除?治国方略(之外
还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序
等几层涵义。?
.
再有学者认为:!在理念层面上
法治主要是指统治和管理国家的理论、思想、价
值、意识和学说;在制度层面上
法治主要是指在
法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程序
和规范的各项原则;在运作层面上
法治则主要指
法律秩序和法律实现的过程及状态。?
/
论者们对
法治的多种言说指向的洞见
体现了他们关于法
治的思考的全面和审慎。
除了对法治范畴的认识具有多样性外
兴盛
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袰浙江社会科学2008年第1期袰
于上一世纪90年代前期中国法学界关于!依法治
国?和!法治?的讨论还有两个较为明显的特点。
第一个特点是学理研究与政治意识形态的型塑交
织在一起
相互作
用
互为因果。这场关于法治的
学术讨论和证成很大程度上旨在为国家政治方略
的变革提供理论支援。这一学术目的使得学术研
究本身带有了很强的政治意识形态色彩。举如
有学者提出!根据我国国情
要在批判地继承资
产阶级法治的基础上
建立有中国特色的社会主
义法治
使之成为人民所掌握的更完善、更高层次
的现代法治。?
袰袰袰
又如有学者从我国社会主义法治
所反映的意志和利益、立足的经济基础、相关的国
家政权的性质、追求的目标等几个方面论证了
!今天我们提出的依法治国不同于资产阶级的依
法治国
我们主张的是人民的依法治国。两者存
在着本质区别。?
袰袰
再如有学者认为
作为一种理
想的治国手段
法治是社会主义国家与资本主义
国家都可以运用的治国方略;但作为一种现实的
政治制度
社会主义法治与资本主义法治有着根
本的不同
因为社会主义法治是!建设有中国特
色社会主义的依法治国
是以经济建设为中心、坚
持四项基本原则这一立国之本、坚持改革开放这
一强国之路的依法治国
是保证人民当家作主、为
社会主义和人民群众服务的依法治国?。
袰袰!
在我看
来
在中国特定时空条件下的法学研究(包括法
治研究)的高度!政治化?
并不应得到完全否定
的评价。相反
学者们通过学术努力使!依法治
国?和!法治?从学术话语成为主流政治意识形态
乃至最终成为宪法规范
鲜活地展现了中国社会
科学知识生产的一次伟大贡献。
袰袰?
90年代中国法学界关于法治的讨论的第二
个特点
是许多论者没有严格区分法治的应然的
规范意义与历史的实证意义
在论证法治的内涵
或使用法治作为分析工具时游弋于两者之间
以
至对于!中国古代法家的治国思想究竟是否属于
法治?这样的问题各持其说。论者们往往把完善
的民主政治体制、发达的市场经济条件、先进的法
律文化甚或人民主权原则作为法治的内在要求或
外部条件
建构出一个应然的、规范意义的法治概
念
但同时又将这一概念运用到对法治的历史考
察当中去。一方面承认法治是近代资产阶级革命
的产物
!真正意义上的依法治国在资本主义社
会才开始实行?
另一方面又确信!资本主义也不
可能有彻底的法治?
因为!依法治国不是从来就
有的
而是一种与市场经济、民主政治、相当发达
的社会文化共存亡同兴衰的社会现象。真实意义
与成熟形态的依法治国
即法治国家
是以市场经
济的相当发展为经济基础、以民主政治的相当完
善为政治基础、以发达的权利义务观为核心的精
神
文明为思想文化基础的。?
袰袰#
显然
在这样的论
述中
法治既是一个历史的!社会现象?
又是一
个以市场经济、民主政治、精神文明等要素的!完
善?、!发达?为条件的应然概念。在我看来
不区
分法治的规范意义与实证意义
一方面极大地阻
隔了作为应然性研究的法治理论走向深入
另一
方面遮蔽了法治在人类社会历史实践中的种种特
殊性具象
不能直面回答古罗马的法律传统、中世
纪商业城市的自治以及中世纪教会法之治等等究
竟是不是法治这样的实然性问题。
二、形式意义的法治袰袰袰
西方法治理论渊源的一致性
袰袰西方政治哲学家们关于法治的解说连同自由
主义思想、自然法观念、权利理论等等一道为近现
代法治观念的型塑和法治实践机制的建立提供了
不可或缺的理论资源。对于历史上缺乏法治实践
经验而又深受西方学说启蒙的非西方国家而言
这些理论资源往往被作为最具权威性的文本
!并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统
似乎更具有影响力。?
袰袰?
中国亦是如此。这就先天
地决定了中国的法治在出现的第一时间就是一个
思维构成物
一个规范的概念、应然的概念
而不
是一个历史的概念、实践的概念。
前文说到
在对中国的法治理论有着深刻影
响的众多西方政治思想家关于法治的言说中
亚
里士多德的!两重意义说?、戴雪的!三层含义
说?、富勒和菲尼斯以及拉兹各自提出的!八项原
则说?因其分别对法治有着较为集中的讨论
从
而似乎具有更高的!援引率?。仔细比较一下这
些法治的界说
不难发现除亚里士多德的定义外
其他各学说之间有着较为明显的一致性。
法治是戴雪(AlbertVennDicey)宪法理论的
核心部分
按照戴雪自己的说法
!法律主治?与
!法律的至尊性?或!法律的优势?几乎是同义词
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庞袰正:法治概念的多样性与一致性袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
这个概念有三层含义:第一意指!国法的至尊适
与武断权力相违反。%%英吉利人民受法律治
理
惟独受法律治理?
第二意指!人民在法律面
前之平等?
第三意指!凡宪章所有规则%%不但
不是个人权利的渊源
而且只是由法院规定与执
行个人权利后所产生的效果?。
袰袰%
戴雪之法治!三
层含义说?的前两者道出了法治的两个形式内
涵
第一是法律至上
排拒政府的武断权力
第二
是法律的平等性与普遍性。至于第三层含义则在
学界颇受非议
甚至被认为是!荒谬?的
许多学
者认为宪法对权利的宣告当属必要。
袰袰&
在我看来
戴雪的法治界说的第三层含义与其说是一种政
治
主张
不如说是一个事实描述。用戴雪本人的话
来说
是!用以解证一件法律事实?。
袰袰?
它描述了英
国宪法乃是法院保障人权的结果而非来源这样一
个历史事实。这正是戴雪所揭示的!英吉利制度
的专有德行?
即!英宪未尝被造出
只自然生
长。?
袰()
英国的个人权利不是来自宪法的先行设
计、安排
而是经由法院针对具体案件所作判决积
累而成。这恰恰透现了英国法治成长的典型路
径
也即是哈耶克后来所总结的进化论的或曰经
验理性主义的法治模式
它与欧洲大陆大部分国
家的建构理性主义法治道路相映成趣。
20世纪60年代
新自然法学的代表人物之
一美国法学家富勒(LonL.Fuller)
提出了法治
的八项原则
即法的一般性、公开性、不溯及既往
(可预见的)、明确性(清楚的)、没有矛盾(法律规
定的一致性)、能够被遵守、稳定性、官方行为与
法律规定的一致性(被政府执行的)。
袰(袰
其后
西方
法学家都以此为基础加以修改和补充
如强调司
法独立、司法审查、律师自由等等。众所周知
富
勒对法律的价值要求有外在道德和内在道德之
分
其中法律的外在道德是指法律的实体目标
(如正义、自由、公平等价值要素)
法律的内在道
德则是指法律的解释和执行等形式和程序问题
亦即法律得以被遵行的内在要求。以上八项法治
原则就是指法律的内在道德。富勒认为
法律的
内在道德
即法治原则可以为不同的法律实体目
的即外在道德服务
!法律
单纯作为秩序来说
包含了它自己固有的道德性
如果我们要建立可
以称为法律的任何东西
甚至是坏法律
就必须尊
重这种秩序的道德性。?
袰(
也就是说
被富勒称为
法律的!内在道德?的法治的八项原则是由法律
内在地蕴涵着的
它们构成了法治的形式意义。
至于法律的价值诉求
则被富勒表达为法律的
!外在道德?。可见
在富勒的理论中
法治与法
律的价值诉求被清晰地区分开来。
20世纪80年代新自然法学的代表菲尼斯
(JohnFinnis)指出
法治是法制的一种特定的德
性
是涉及制度和程序的品格
如果某种法制能够
符合如下八项要求便可称为法治:(1)法律规则
是可预见的
不溯及既往的;(2)法律规则应是可
能遵守的;(3)法律规则是已公布的;(4)法律规
则是明确的;(5)法律规则是相互一致的;(6)法
律规则是稳定的;(7)适用于相对有限情况下的
命令应在已公布的、明确的、稳定的和比较一般的
规则指引下制定;(8)有权以官员资格制定、执行
和适用规则的人
一是要自己遵守规则
二是要连
贯一致地执行法律并且与法
律精神相符合。菲尼
斯还指出
除以上而外法治还有许多由历史经验
所表现的其他要素
诸如司法独立
法院程序公
开
法院拥有对大多数其他官方机构的程序和行
为进行审查的权力
以及法院对一切人(包括穷
人)都可方便地进入
等等。
袰(!
显而易见
菲尼斯对
八项法治要求的陈述
除了排序以及个别要求的
表述有所不同外
与富勒有关法治的八项原则是
相当一致的。
新分析法学派代表人物拉兹(JosephRaz)认
为
法治一词在广义上就是它的字面含义
即法的
统治
即人们应服从法律并由法律所统治;法治的
狭义解释
则特指政府应由法律统治并服从法律。
巧合的是
拉兹将法治的基本原则也概括为八项:
(1)所有法律应该是适用于未来的、公开的和明
确的;(2)法律应相对稳定;(3)特别法(尤其是法
律命令)应由公开的、稳定的、明确的、一般的规
则所指引;(4)司法独立应有保证;(5)必须遵守
像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则;(6)
法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其
是否合乎法律;(7)法院应该是很容易为人接近
的
拖延不决、费用昂贵等都能使最开明的法律变
为形同虚设的规定;(8)不允许执法机构利用自
由裁量权而歪曲法律。
袰(?
值得注意的是
拉兹认
为
法治对于法律来说只是一种消极价值袰袰袰法
治除了防恶外并不产生善
所以法治是法律的一
70
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袰浙江社会科学2008年第1期袰
个内在的优点
但不是道德上的优点本身。由此
他主张不能将法治和良法之治相等同;符合法治
是使法律成为实现某种目标的良好工具
但符合
法治本身并不是一个最终目的
!在法治圣坛上
将太多的社会目标当作祭品
可能使法律本身变
得贫乏和空虚。?
袰(#
尽管拉兹的八项法治原则与富勒的八项原则
有所区别
2008年第1期
No.12008
浙袰江袰社袰会袰科袰学
ZHEJIANG袰SOCIAL袰SCIENCES
2008年1月
Jan.2008
法治概念的多样性与一致性
*
袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
袰庞袰正
袰袰内容提要袰当下中国的法治理论普遍强调法治的价值内涵
而政治哲学的差异和道德主
张的不同导致了对法治的多样性理解。在影响较大的几种西方法治学说之间
有着较为明显
的一致性理论倾向
即仅仅强调法治的形式内涵、工具内涵、程序内涵
而并不触及法治的外部
价值诉求或政治理想。法治是一个实践的概念
道德上的理想与政治上的抱负是法律应担当
的使命
而法治所关心的乃是法律统治地位的确立与法律的有效实现。将法治狭义地界定为
形式意义上的一种社会政治实践方式
一方面使得这一概念作为分析工具获得了使用上的便
利
另一方面十分有助于从这一!简单化?的概念出发开放出与法治有关的种种理论问题
有
助于区分和探求法治的实践路径或实践模式
有助于关注到法治的工具合理性及其有限性
有
助于总结和发掘不同历史时期、不同社会条件下人们对法治所寄予的价值期待的普遍性与特
殊性
特别是确立当下中国法治实践的应有的价值目标。
关键词袰法治袰形式意义袰价值意义
作者庞正
法学博士
南京师范大学法学院副教授。(南京袰210097)
袰袰和正义、自由、权利等重要的法学概念一样
法治范畴为中外众多思想家投入了相当多的关注
和思考。这种普遍的兴趣、思考和论争
既决定于
法治范畴在现代社会政治生活中的重要实践意
义
又昭示了围绕法治问题所作阐释的复杂性和
多样性。自上一世纪90年代以来
我国法学界尤
其是法理学界围绕法治问题的讨论至今方兴未艾
并且成效显著。然而
作为这场研究热潮的参与
者们所使用的最为基本的分析工具
法治范畴并
未获得一个轮廓清晰的最低限度的规范性共识
其原因主要在于论者们对法治的价值内涵抱有多
样性理解。这一方面降低了法治概念作为基本分
析工具的有效性
另一方面遮蔽了法治的历史面
相、法治的实践模式、法治的工具限度等一系列重
大的法治理论问题。
一、90年代中国法治理论研究的初步检视
尽管中国的法治需求内在地生发于自身的现
代化历史逻辑
但作为一种与中国传统法文化完
全两立的社会政治组织形式
中国的法治理论的
提出与展开不可避免地十分依赖于西方法治理论
的支援。对当代中国法治理论产生重大影响乃至
支配力的西方法治学说大致有以下几种
即古希
腊哲人亚里士多德的!两重
意义说?、英国思想家
袰袰*袰本文为江苏省高校哲学社会科学基金项目(06SJB820009)、江苏省社会科学基金项目(07FXC014)、教育部人文
社会科学研究项目(07JC820027)的阶段性研究成果。
67
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庞袰正:法治概念的多样性与一致性袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
戴雪的!三层含义说?、当代法学家富勒和菲尼斯
以及拉兹各自提出的!八项原则说?。仔细比较
一下上述诸种法治理论
不难发现除亚里士多德
的定义外
其他各学说之间有着较为明显的一致
性。
自20世纪90年代前期开始
以!法治的内
涵、意义?和!依法治国、建设社会主义法治国家?
为主题的学术讨论构成了我国整个90年代法学
研究的主流话语
一时间关涉法治的学术文章和
理论著作不胜枚举。从公开发表和出版的学术成
果(包括教科书)来看
此类文献几乎无一例外地
援引了亚里士多德关于法治的界说
并往往以此
作为自身理论脉络的逻辑起点。亚里士多德为法
治下的那个著名的定义是:!法治应包含两重意
义:已成立的法律获得普遍的服从
而大家所服从
的法律又应该本身是制定得良好的法律。?
#
亚氏
的这一经典命题言简意赅
前半部分是对法治的
形式意义的描述
强调了法的统治和法的统治的
普遍性;后半部分则道出了价值意义的法治理想
即法治之法应为善法而非恶法。这就是说
亚里
士多德的法治不仅是!法的统治?
而且是!善法
的统治?。然而
这其中隐含着一个令许多人失
察的问题:亚里士多德意欲表达的善法究竟是指
法律本身的完善
即可操作、易于执行
还是指法
律应当体现正义、公平、自由等美好的价值诉
求?
?
如果是前者
那么他的法律之!良好?
与后
来富勒所主张的!法律的内在道德?即法律的明
确性、无内在矛盾、可遵循性等等就没有区别;如
果是后者
那么他的法律之!良好?就必然地暗含
了后世关于法治的价值理想的复杂性和多样性。
因为法律之价值诉求作为一个主观判断
必然地
受制于历史、民族、文化、经济乃至判断者主体自
身的利益立场等等时空条件和社会生活条件。
在我看来
中国的法治论者们显然更多地是
在后一种意义上理解亚里士多德的法律之!良
好?的。理由有二:其一
他们在讨论法治理论和
中国法治实践问题时总是要谈及法治的价值要素
或精神内涵
有的甚至主要是论述法治的价值意
义;其二
学者们各自建构的法治概念或法治理论
中的价值内涵部分总是有所同而有所不同。举
如
有学者认为
!中国法制变革
首先要注入现
代法的精神
重塑法的灵魂。%%走向法治
首先
是要按市场经济的要求
实现法的精神变革。
%%以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、
人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法
的精神。把这些因素贯穿到立法、司法中去
才能
创造现代法治。?
&
又如
有学者在分析了亚里士
多德的法治双重意义之后
指出其第二重意义是
法治的!内容方面的规定性
更具有实质性?
同
时指明该价值取向是一个!变量?
在现代社会
!?法治(是一个内涵民主、自由、平等、人权、理
性、文明、秩序、正义、效益与合法性等诸社会价值
的综合观念。?
)
再如
有学者认为法治有着精神
的、实体的和形式的三个方面构成要件
其中法治
的精神要件包括善法与恶法之价值标准的确立、
法律至上地位的认同、法的统治的观念的养成、权
利文化之人文基础的建立。该论者还言明:!善
法
是法治的最低要求。所谓法治
首先是指?善
法之治(。%%法治当中的?善(
意指益于人的
道德准则
在观念形态上它已转化为人人都能接
受的正义。?
?
可见
正是学者们对法治的价值意
义持着有所同而有所不同主张
使得法治范畴具
有了多样性的认识和界定。
+
法治范畴的多样性除了表现为不同论者的观
点之间的差异外
还表现为有些论者本人对法治
范畴作出了多种指向的、多层面的界定。这其中
的原因在于法治范畴在不同的言说语境下有着不
同的具体指向
使得论者们在给它下定义时不得
不考虑这些指向。例如有学者指出
法治是融会
多重含义的综合概念
它表征一种治国方略或社
会调控方式
表征一种行为方式
也表征一种良好
的秩序状态。
还有学者把法治依次解释为一项
历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社
会实践。
?
又有学者说:!法治除?治国方略(之外
还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序
等几层涵义。?
.
再有学者认为:!在理念层面上
法治主要是指统治和管理国家的理论、思想、价
值、意识和学说;在制度层面上
法治主要是指在
法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程序
和规范的各项原则;在运作层面上
法治则主要指
法律秩序和法律实现的过程及状态。?
/
论者们对
法治的多种言说指向的洞见
体现了他们关于法
治的思考的全面和审慎。
除了对法治范畴的认识具有多样性外
兴盛
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袰浙江社会科学2008年第1期袰
于上一世纪90年代前期中国法学界关于!依法治
国?和!法治?的讨论还有两个较为明显的特点。
第一个特点是学理研究与政治意识形态的型塑交
织在一起
相互作
用
互为因果。这场关于法治的
学术讨论和证成很大程度上旨在为国家政治方略
的变革提供理论支援。这一学术目的使得学术研
究本身带有了很强的政治意识形态色彩。举如
有学者提出!根据我国国情
要在批判地继承资
产阶级法治的基础上
建立有中国特色的社会主
义法治
使之成为人民所掌握的更完善、更高层次
的现代法治。?
袰袰袰
又如有学者从我国社会主义法治
所反映的意志和利益、立足的经济基础、相关的国
家政权的性质、追求的目标等几个方面论证了
!今天我们提出的依法治国不同于资产阶级的依
法治国
我们主张的是人民的依法治国。两者存
在着本质区别。?
袰袰
再如有学者认为
作为一种理
想的治国手段
法治是社会主义国家与资本主义
国家都可以运用的治国方略;但作为一种现实的
政治制度
社会主义法治与资本主义法治有着根
本的不同
因为社会主义法治是!建设有中国特
色社会主义的依法治国
是以经济建设为中心、坚
持四项基本原则这一立国之本、坚持改革开放这
一强国之路的依法治国
是保证人民当家作主、为
社会主义和人民群众服务的依法治国?。
袰袰!
在我看
来
在中国特定时空条件下的法学研究(包括法
治研究)的高度!政治化?
并不应得到完全否定
的评价。相反
学者们通过学术努力使!依法治
国?和!法治?从学术话语成为主流政治意识形态
乃至最终成为宪法规范
鲜活地展现了中国社会
科学知识生产的一次伟大贡献。
袰袰?
90年代中国法学界关于法治的讨论的第二
个特点
是许多论者没有严格区分法治的应然的
规范意义与历史的实证意义
在论证法治的内涵
或使用法治作为分析工具时游弋于两者之间
以
至对于!中国古代法家的治国思想究竟是否属于
法治?这样的问题各持其说。论者们往往把完善
的民主政治体制、发达的市场经济条件、先进的法
律文化甚或人民主权原则作为法治的内在要求或
外部条件
建构出一个应然的、规范意义的法治概
念
但同时又将这一概念运用到对法治的历史考
察当中去。一方面承认法治是近代资产阶级革命
的产物
!真正意义上的依法治国在资本主义社
会才开始实行?
另一方面又确信!资本主义也不
可能有彻底的法治?
因为!依法治国不是从来就
有的
而是一种与市场经济、民主政治、相当发达
的社会文化共存亡同兴衰的社会现象。真实意义
与成熟形态的依法治国
即法治国家
是以市场经
济的相当发展为经济基础、以民主政治的相当完
善为政治基础、以发达的权利义务观为核心的精
神
文明为思想文化基础的。?
袰袰#
显然
在这样的论
述中
法治既是一个历史的!社会现象?
又是一
个以市场经济、民主政治、精神文明等要素的!完
善?、!发达?为条件的应然概念。在我看来
不区
分法治的规范意义与实证意义
一方面极大地阻
隔了作为应然性研究的法治理论走向深入
另一
方面遮蔽了法治在人类社会历史实践中的种种特
殊性具象
不能直面回答古罗马的法律传统、中世
纪商业城市的自治以及中世纪教会法之治等等究
竟是不是法治这样的实然性问题。
二、形式意义的法治袰袰袰
西方法治理论渊源的一致性
袰袰西方政治哲学家们关于法治的解说连同自由
主义思想、自然法观念、权利理论等等一道为近现
代法治观念的型塑和法治实践机制的建立提供了
不可或缺的理论资源。对于历史上缺乏法治实践
经验而又深受西方学说启蒙的非西方国家而言
这些理论资源往往被作为最具权威性的文本
!并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统
似乎更具有影响力。?
袰袰?
中国亦是如此。这就先天
地决定了中国的法治在出现的第一时间就是一个
思维构成物
一个规范的概念、应然的概念
而不
是一个历史的概念、实践的概念。
前文说到
在对中国的法治理论有着深刻影
响的众多西方政治思想家关于法治的言说中
亚
里士多德的!两重意义说?、戴雪的!三层含义
说?、富勒和菲尼斯以及拉兹各自提出的!八项原
则说?因其分别对法治有着较为集中的讨论
从
而似乎具有更高的!援引率?。仔细比较一下这
些法治的界说
不难发现除亚里士多德的定义外
其他各学说之间有着较为明显的一致性。
法治是戴雪(AlbertVennDicey)宪法理论的
核心部分
按照戴雪自己的说法
!法律主治?与
!法律的至尊性?或!法律的优势?几乎是同义词
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庞袰正:法治概念的多样性与一致性袰袰袰兼及中国法治研究方法的反思
这个概念有三层含义:第一意指!国法的至尊适
与武断权力相违反。%%英吉利人民受法律治
理
惟独受法律治理?
第二意指!人民在法律面
前之平等?
第三意指!凡宪章所有规则%%不但
不是个人权利的渊源
而且只是由法院规定与执
行个人权利后所产生的效果?。
袰袰%
戴雪之法治!三
层含义说?的前两者道出了法治的两个形式内
涵
第一是法律至上
排拒政府的武断权力
第二
是法律的平等性与普遍性。至于第三层含义则在
学界颇受非议
甚至被认为是!荒谬?的
许多学
者认为宪法对权利的宣告当属必要。
袰袰&
在我看来
戴雪的法治界说的第三层含义与其说是一种政
治
主张
不如说是一个事实描述。用戴雪本人的话
来说
是!用以解证一件法律事实?。
袰袰?
它描述了英
国宪法乃是法院保障人权的结果而非来源这样一
个历史事实。这正是戴雪所揭示的!英吉利制度
的专有德行?
即!英宪未尝被造出
只自然生
长。?
袰()
英国的个人权利不是来自宪法的先行设
计、安排
而是经由法院针对具体案件所作判决积
累而成。这恰恰透现了英国法治成长的典型路
径
也即是哈耶克后来所总结的进化论的或曰经
验理性主义的法治模式
它与欧洲大陆大部分国
家的建构理性主义法治道路相映成趣。
20世纪60年代
新自然法学的代表人物之
一美国法学家富勒(LonL.Fuller)
提出了法治
的八项原则
即法的一般性、公开性、不溯及既往
(可预见的)、明确性(清楚的)、没有矛盾(法律规
定的一致性)、能够被遵守、稳定性、官方行为与
法律规定的一致性(被政府执行的)。
袰(袰
其后
西方
法学家都以此为基础加以修改和补充
如强调司
法独立、司法审查、律师自由等等。众所周知
富
勒对法律的价值要求有外在道德和内在道德之
分
其中法律的外在道德是指法律的实体目标
(如正义、自由、公平等价值要素)
法律的内在道
德则是指法律的解释和执行等形式和程序问题
亦即法律得以被遵行的内在要求。以上八项法治
原则就是指法律的内在道德。富勒认为
法律的
内在道德
即法治原则可以为不同的法律实体目
的即外在道德服务
!法律
单纯作为秩序来说
包含了它自己固有的道德性
如果我们要建立可
以称为法律的任何东西
甚至是坏法律
就必须尊
重这种秩序的道德性。?
袰(
也就是说
被富勒称为
法律的!内在道德?的法治的八项原则是由法律
内在地蕴涵着的
它们构成了法治的形式意义。
至于法律的价值诉求
则被富勒表达为法律的
!外在道德?。可见
在富勒的理论中
法治与法
律的价值诉求被清晰地区分开来。
20世纪80年代新自然法学的代表菲尼斯
(JohnFinnis)指出
法治是法制的一种特定的德
性
是涉及制度和程序的品格
如果某种法制能够
符合如下八项要求便可称为法治:(1)法律规则
是可预见的
不溯及既往的;(2)法律规则应是可
能遵守的;(3)法律规则是已公布的;(4)法律规
则是明确的;(5)法律规则是相互一致的;(6)法
律规则是稳定的;(7)适用于相对有限情况下的
命令应在已公布的、明确的、稳定的和比较一般的
规则指引下制定;(8)有权以官员资格制定、执行
和适用规则的人
一是要自己遵守规则
二是要连
贯一致地执行法律并且与法
律精神相符合。菲尼
斯还指出
除以上而外法治还有许多由历史经验
所表现的其他要素
诸如司法独立
法院程序公
开
法院拥有对大多数其他官方机构的程序和行
为进行审查的权力
以及法院对一切人(包括穷
人)都可方便地进入
等等。
袰(!
显而易见
菲尼斯对
八项法治要求的陈述
除了排序以及个别要求的
表述有所不同外
与富勒有关法治的八项原则是
相当一致的。
新分析法学派代表人物拉兹(JosephRaz)认
为
法治一词在广义上就是它的字面含义
即法的
统治
即人们应服从法律并由法律所统治;法治的
狭义解释
则特指政府应由法律统治并服从法律。
巧合的是
拉兹将法治的基本原则也概括为八项:
(1)所有法律应该是适用于未来的、公开的和明
确的;(2)法律应相对稳定;(3)特别法(尤其是法
律命令)应由公开的、稳定的、明确的、一般的规
则所指引;(4)司法独立应有保证;(5)必须遵守
像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则;(6)
法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其
是否合乎法律;(7)法院应该是很容易为人接近
的
拖延不决、费用昂贵等都能使最开明的法律变
为形同虚设的规定;(8)不允许执法机构利用自
由裁量权而歪曲法律。
袰(?
值得注意的是
拉兹认
为
法治对于法律来说只是一种消极价值袰袰袰法
治除了防恶外并不产生善
所以法治是法律的一
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袰浙江社会科学2008年第1期袰
个内在的优点
但不是道德上的优点本身。由此
他主张不能将法治和良法之治相等同;符合法治
是使法律成为实现某种目标的良好工具
但符合
法治本身并不是一个最终目的
!在法治圣坛上
将太多的社会目标当作祭品
可能使法律本身变
得贫乏和空虚。?
袰(#
尽管拉兹的八项法治原则与富勒的八项原则
有所区别