2001年2月第23卷第1期
文章编号:1001-2397(2001)01-0083-04
现 代 法 学Vol.23,No.1 观点回应
法律本土化:一种法社会学的视角
谭岳奇
(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)
摘 要:法律现代化与法律本土化的争论,实质上是法律实证主义和法社会学在中国的理论争鸣,法律本土化观点为中国法学提供了一种法社会学的研究进路。
关键词:法律本土化;法律现代化;法社会学;法律实证主义中图分类号:DF0-052 文献标识码:A
一、法律现代化与法律本土化的争论
自苏力先生的 法治及其本土资源 一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本土化的争论,目前这场学术争论远未平息。参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑、批评乃至否认。
到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见。主张法律 现代化 者对西方法律的理论价值和实践价值深信不已,坚持中国法律的出路是进行以 西方法律 为蓝本的现代化,否认中国社会和中国传统中具有可资借鉴的法律资源。其理论基础是,市场经济具有共同规律,西方发达市场经济的现在就是中国市场经济的未来,因此西方现有法律完全可以为我所用;相信人类理性有预测未来的能力,因此要大胆进行超前立法。
面对这样一种不加反思、不加质疑、不仅激进而且乐观的论断,我们听到了苏力反思、质疑的声音。他提出了法律本土化的观点: 寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。 1
我认为,法律现代化理论提倡者基本上采用分析实证主义方法,将西方法律制度从西方社会剥离出来,抽象地分析论证具体法律制度所承载的价值,诸如自由、平等、民
主等,并进而提倡将承载着美好价值的法律制度移植到中国。他们注重法律概念的严谨周密,追求法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化。马克斯 韦伯认为,这种高度形式逻辑化的法律思维来源于对古罗马法的承
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受,在德、法等国达到巅峰。在中国最高立法机关试图以
制定法的现代化来实现中国法律现代化的宏伟构想中,分析实证主义理论或方法甚受青睐。法律现代化理论只不过以分析实证主义理论或方法为工具为上述宏伟构想作了一个学理上的诠释罢了。这就不幸应验了劳伦斯 弗里德曼的话: 非洲和亚洲的热情建国者,在许多方面是反对西方的,却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。
而法律本土化观点显然主张从一种法社会学的角度来体认法律。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。他同时强调对 活的法律 的研究。所谓活的法律,就是指支配生活本身的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文,而活的法律的科学意义,不限于对法院所适用的供判决用的规范,或对成文法的内容有影响,活的法律知识还具有一种
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法律秩序的基础,尽管它不同于国家制定的法律。马克
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思 韦伯指出: 从社会学的角度看,习惯、惯例和法律之间
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的演变界线是非常模糊的。 该理论主张从中国社会发掘习惯法、民间法,尊重民间自生秩序,强调制定法与民间法的沟通、对话与对接。
王铭铭的社会调查表明,在现代国家建立以后,社区不但没有中国社会消失,而且还大有传统复兴的势头。
收稿日期:2000-09-09
作者简介:谭岳奇(1971-),男,湖南衡东县人,武汉大学法学院博士研究生。
梁治平主编的 法律文化研究中心 文丛阐明 中心 宗旨
时,指出 中心 旨在 探求法学规范化与本土化的途径 。
现 代 法 学
1979年以来地方性制度在某些地方得到复兴,其中有民间合作与互动的地方性制度(如借贷、劳力帮助等),传统仪式的复兴,民间权威的形象,家族社区的出现。这意味着民间自生秩序和民间法正在中国社会顽强地生长。费孝通早在1947年便指出: 从基层上看,中国社会是乡土性的 , 那些被称为土头土脑的乡下人,他们才是中国社会的基层 , (乡土社会)这是一个 熟悉 的社会,没有陌生人的社会 , 陌生人所组成的现代社会是无法用乡土社会的习俗来应付的 。在乡土社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟
7 悉和他们服膺于传统的习惯来保证。从社会学角度来
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己的想法作出选择。
中国社会正处在社会转型的过程之中,正是在这一过
程之中才呈现出西方法与中国法、国家法与民间法以及其背后的国家与社会、传统与现代的矛盾与转化。由于国家采取法律移植的整体性战略,基于道德、人情、礼俗的民间法与制定法的关系紧张起来。于是法律规避成为一些百
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姓选择的解决这种紧张的策略。尽管国家法律规定了民事调解制度,为调和二者的紧张提供了制度性渠道,但这并没有消除二者之间的紧张和矛盾。社会调查表明,制定法在实际运作中运用了中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制和摆事实、讲道理这样的日常权力技术,
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才获得中国社会的认可,才渗透到中国社会之中。制定法正是在对某些民间法认可的基础上才触及中国社会的,它在对中国社会的征服中肯定了某些民间法的合法性。中国社会的法律不仅存在于制定法中,而且存在于它的对立面,即中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制等民间法之中。
法律本土化与法律现代化的争论涉及到一个更为本质的问题,即法律是什么?几千年来学者们对法的概念、本质、渊源等重大理论问题一直争论不休,莫衷一是。二十世纪丹麦杰出的法学家斯蒂格 乔根森敏锐地意识到这个问题,开创了 多元论法学 。他指出: 法不仅仅是一种规范体系,一种法官或当局的行为的表示,一种基本的法律意识或一种特殊的法官思想意识,为人们实际遵从的行为规范和强制命令,一种具有规范正义性的内容,法律习惯或文化模式。法同时是这一切,就上述每一个其中单一概念而言,都离开了法的基本范畴,它们代表了法功能的一方面或几方面,都是从一个有限的角度去看待法,这样,法的其他方面被抛弃了。 他在1986年对法的内涵作了进一步阐述: 法不仅是一种像自来水工程或救护车的事业,其目的是弥补社会的缺陷、应付社会的突发事件,而且是社会组织得以存在并发挥功能的一种条件。 15 中国如何建设现代法治,法律本土化观点为我们提供了一个法社会学的研究进路,法社会学和法律实证主义的区别如下:(1)研究对象。法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人的与法律有关的行 16 为。(2)研究方法。法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到规律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。(3)理论出发点。法律实证主义的理论出发点是,以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。(4)陈述方式。法律实证主义采用的是 应当 的陈述,即法律规范告诉人们 应当 做什么,法社会学采用的是 是 的陈述,即它关心的是人们与
看, 乡土社会 仍是一个认识和了解中国乡村社会及变迁的有力分析工具。正是由于制定法作为正式法律制度的现代、都市和个人主义背景,作为陌生人的法律,它与乡土
8 社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处。
我认为,中国法律的现代化,既可以从历史传统中挖掘有益的资源,同时更应从当代中国人的实践生活中去寻找有益的资源。以儒家文明为核心的中国传统文化是否与现代精神存在着某种联系呢?现代新儒家的代表人物,如杜维明、余英时等人,便在现代条件下重新肯定儒家的价值系统,力图恢复儒家传统的本体与主导地位,并吸纳、融合会通西学,以谋求中国文化和中国社会的现实出路。中国法律传统滋润了中华文明几千年的源头活水,法律学人不断反思其中可资借鉴的有益成分。何勤华先生便指出,中国古代法学中的某些成果在建设中国近代法学时获得了再生,如中国古代法学的法典注释方法,若干
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基本原则和制度,以及一些名词概念等。另有学者认为,中国民法法典化应立足于传统文化基础上,如传统文化中的集体主义精神,伦理化善良风俗,注重习惯作用,混合法优势等。显然中国法律的现代化应立基于继承传统法律文化中与现代社会相契合的法律思想、法律制度、法律技术等宝贵财富上,象某些学者那样弃之如敝屣,那么中国法律的现代化将成为无本之木、无源之水。
那么,当代中国人的社会实践又能给中国法律的现代化提供一种什么样的本土资源呢?我认为,正式的制定法并不因为它们的原生环境具有进步性而必然具有合理性,反过来中国普通百姓(尤其是农民)所拥有的规范性知识并不因为它是传统的就必然是落后的和不合理的。从制度创新和制度变迁的角度来看,当代中国农村的经济改革以及家庭联产承包责任制的发展,不是由于正式制度自上而下的安排,而出自农民的创举,出自非正式制度对于正式制度的抵抗和挑战。这表明民间自发的经济活动是怎样一步步突破正式制度的禁限,以及非正式制度如何逐步
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获得合法性,最终转化为正式制度的部分。对于中国农
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民来说,土地的所有权和经营权分离并不陌生,如传统的租佃制,只要有足够的利益驱动和适当的制度条件,他们就有可能运用自己的知识,借助自己熟悉的形式,按照自
谭岳奇:法律本土化:一种法社会学的视角
法律有关的行为事实上 是 怎么样的。
逻辑形式合理性,这种法律能够避免独裁和非预见性的政府干涉,是一种预见性很高的法律。在欧洲大陆,尤其是法、德等国,这种形式逻辑的法律达到巅峰,而同是资本主义法制的英美法律,其形式合理性就远不如大陆法系国家
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的法律。韦伯的分析表明,现代西方法律的形成离不开
二、法律多元理论视野中的法律本土化
法律现代化理论以人文领域既有的 现代化 理论资源为依托。然而,20世纪70年代以来,经历了越南战争、石油危机和第三世界债务危机等一系列事件以后,在低收入国家以及西方发达国家内部,滋生了对以西方模式为蓝本的现代化道路怀疑甚至批判的思潮。伴随着现代化发展出的种种恶果,人们不得不正视现代化发展的合理性问题,甚至在过去二十年中,沉醉于安定繁荣和高速增长的乐观情绪中的东亚地区,在20世纪90年代末金融风暴以后,也被迫要正视现代化发展的局限。
20世纪90年代以来学者们对现代化的反思,正在逐步摆脱原来的 维持范式 策略,即现代化理论在面对外来批判时,发展出一种不痛不痒的内部批评,或把问题转化,磨掉来自外部的批判力量。
社会学家、人类学家和法学家通过对亚、非、拉和大洋洲地区部落居民的文化和法律进行考察、调查后,发现这些社会并非没有法律,而只是没有西方文化模式的法律和制度,于是法律多元理论悄然兴起,并与以西方法律为蓝
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本的法律现代化理论相抗衡。法律多元一方面指各国
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政治、经济、宗教、传统等因素的综合作用,即高度形式理性的法律内生于西方法律传统和西方资本主义社会。
罗伯特 昂格尔从一个不同的角度反思了现代西方法律的内生性。他认为有三种类型的法律,即法律秩序(西
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方法治)、习惯法和官僚法。西方法律秩序的产生是与
现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的,即由两个历史条件催生的:第一,没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位,也没有一个集团具有与生俱来的统治权利,这种特殊的群体或集团,就是所谓多元利益集团;第二,法律秩序以一种更高的普遍的或神圣的法则为依据,用它来论证或批判国家制定的实在法,这种法则就是自然
25 法。这种特殊的条件是非西方社会所没有的。作为对
这一逻辑命题的反证,他探讨了以传统中国为代表的非西方世界的社会历史条件以及由此所决定的法律生活的特征。在西欧出现的催发法律秩序的多元集团和自然法观念,尽管在非西方文明形态以及中国文明中可以发现导致其出现的因素或变化,但上述两种因素并未结合在一起,
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也没有通过它们之间的相互作用而产生现代法治。昂格尔的观点与法律多元理论暗合。
上述学者们指出了西方法律的民族性和地方性,这实质上是法律多元理论的题中之义。我认为,法律多元预示着世界各国法律的发展不是趋同,而是趋异,即趋向于更加本土化、多样化。
三、法社会学方法的理论再思
实证主义者认为 立法 即法律,致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义,也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问。而法社会学的理论焦点和认识兴趣在于法的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果,这就填补了传统法学的一个盲点,即法社会学研究的是法律运行的实然性。法社会学的出现是20世纪西方法学领域中最重
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大的事件和最突出的成就。
的法律趋向民族化,而使世界法律格局呈现多样化的特点;另一方面,法社会学家们发现,即使在当代最发达的国家,国家制定法也不是唯一的法律,在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律,即在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律,学者们称之为民
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间法。一国内部的法律渊源趋向多样化。
著名人类学家吉尔茨提出了著名的 法律是一种地方
20 性知识 的论断。吉尔茨将 阐释的人类学 理论运用于
法律研究,他把法律视为想象真实的一种方式,认为法律不但调整行为而且解释行为,这种法律的阐释观注重的是意义而非功能,是法律中想象的、建议性和解释性的力量而不是解决纠纷的机制。这即是吉尔茨提倡的深度描述理论在法律分析中的展现,他对事实、法律及其关联方式在三种不同文明中的表现形态作了精彩分析。
而西方一些著名学者也一再指出西方法治内生于西方社会的特性。
马克斯 韦伯认为,资本主义与新教伦理有不可分割的联系,欧洲经过宗教改革以后形成的新教,对于近代资本主义的发展起了重大作用。新教伦理的禁欲主义的勤俭和职业观念对西欧早期资本主义的发展提供了心态支持,而中国宗教、印度宗教都未能提供一种类似的心态,这是亚洲资本主义未能自发产生的原因。这就是所谓的韦伯命题。韦伯指出社会行为有四种类型,即目的 理性行为、价值 理性行为、情感性社会行为、传统性社会
22 行为。资本主义是一种典型的目的 理性行为,即一
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中国的理论法学界一直没有产生真正意义上的学术流派。法律本土化观点确实给中国法学研究提供了一种
新的方法,带来一种新的气象,开拓一种新的视野,给出一种新的姿态,这也是苏力先生为中国法学作出的贡献。法律应该本土化始终是贯穿苏力 法治及其本土资源 一书
这里应将法律实证主义的 应当 行为模式与自然法中的
切以盈利为目的,并通过理性选择的方法达到这一目的。与经济行为的目的 理性类型相吻合的是法律思想的
应当 价值追求区别开来,法律实证主义不考虑法律自身的价值问题,比如法律的 善 、 恶 问题。
现 代 法 学
诸文的一个基本观点,这就使得该书作为一本文集而非专著却显得依然紧凑。但全书中苏力并没有探讨法律本土化的概念、内涵、功能、表现、价值选择、模式选择等一系列最基本的问题。这就使得法律本土化在苏力那里还远远称不上是一个系统的理论,而仅仅只能是一个观点。法律本土化、法律本土资源是中国法治建设过程中必须思考和解决的问题。历史总是有惊人的相似。早在晚清修建运动期间,中国法律变革就面对如何对付西方法律与本土资源的问题,洋务派提出的 中体西用 论,主张在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下,在军事、法制、工业等方面,可采西学,以应世变。沈家本在 进呈刑律分则草案折 中称 折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情。 诚然,当前所讲的法律本土化与此尚有不同。
如前所述,苏力的 法治及其本土资源 作为一本文集而不是一本专著,并没有将阐述法律本土化作为一个理论任务。苏力真正给中国法学带来震撼的不是他提出的法律本土化观点,而是他在阐述该观点以及在该观点指导下写作其它文章所使用的法社会学方法。具体表现为苏力在文集诸文中从法社会学角度质疑中国制定法的实际运作效果,思考制定法与民间法的沟通、对话与对接,探求法律的本土资源等诸多努力。这在中国尚属首次。
我们欣喜地看到,苏力、梁治平等人和中国从事社会学研究的学者一道在广大的中国农村社会展开田野调查,实地研究中国的民间秩序、民间权威、民间规则以及中国制定法的民间动作的实际效果等中国法治建设必须了解而以往又被忽视了的问题,并初步产生了一些富有洞见的成果。应该说这是中国法治建设的福音。霍姆斯早就说过: 法律的生命在于经验,而不在于逻辑。 法社会学要求关注生活中的经验事实。尽管苏力、梁治平等人没有宣称过其研究方法在理论上归属于法社会学,但他们的研究成果表明,他们是中国行动中的法社会学、实践中的法社会学。
必须指出的是,法社会学作为一种方法,它是不太关注甚至忽视对法律进行价值分析的,这也是法律本土化观点深受诟病、屡遭批判的原因之一。而百花齐放、百家争鸣正是一门学科走向成熟的重要标志。中国法学界应有
一种高度的历史使命感,以一种开阔的胸襟和恢宏的气度去接纳不同的法学观点、法学方法和法学流派。
参考文献:
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27 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.107.
LocalizationofLaw:anAngleofViewofSociologyofLaw
TANYue-qi
(LawSchoolofWuhanUniversity,WuhanHubei430072)
Abstract:Thecontroversybetweenmodernizationandlocalizationoflawisinitsessenceadebatebetweenpositivejurisdictionandsociologyoflaw.TheviewoflocalizationoflawprovidesanapproachtosociologyoflawforChineselaweircles.
Keywords:localizationoflaw;modernizationoflaw;sociologyoflaw;positivejurisdiction
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付子堂
2001年2月第23卷第1期
文章编号:1001-2397(2001)01-0083-04
现 代 法 学Vol.23,No.1 观点回应
法律本土化:一种法社会学的视角
谭岳奇
(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)
摘 要:法律现代化与法律本土化的争论,实质上是法律实证主义和法社会学在中国的理论争鸣,法律本土化观点为中国法学提供了一种法社会学的研究进路。
关键词:法律本土化;法律现代化;法社会学;法律实证主义中图分类号:DF0-052 文献标识码:A
一、法律现代化与法律本土化的争论
自苏力先生的 法治及其本土资源 一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本土化的争论,目前这场学术争论远未平息。参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑、批评乃至否认。
到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见。主张法律 现代化 者对西方法律的理论价值和实践价值深信不已,坚持中国法律的出路是进行以 西方法律 为蓝本的现代化,否认中国社会和中国传统中具有可资借鉴的法律资源。其理论基础是,市场经济具有共同规律,西方发达市场经济的现在就是中国市场经济的未来,因此西方现有法律完全可以为我所用;相信人类理性有预测未来的能力,因此要大胆进行超前立法。
面对这样一种不加反思、不加质疑、不仅激进而且乐观的论断,我们听到了苏力反思、质疑的声音。他提出了法律本土化的观点: 寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。 1
我认为,法律现代化理论提倡者基本上采用分析实证主义方法,将西方法律制度从西方社会剥离出来,抽象地分析论证具体法律制度所承载的价值,诸如自由、平等、民
主等,并进而提倡将承载着美好价值的法律制度移植到中国。他们注重法律概念的严谨周密,追求法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化。马克斯 韦伯认为,这种高度形式逻辑化的法律思维来源于对古罗马法的承
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受,在德、法等国达到巅峰。在中国最高立法机关试图以
制定法的现代化来实现中国法律现代化的宏伟构想中,分析实证主义理论或方法甚受青睐。法律现代化理论只不过以分析实证主义理论或方法为工具为上述宏伟构想作了一个学理上的诠释罢了。这就不幸应验了劳伦斯 弗里德曼的话: 非洲和亚洲的热情建国者,在许多方面是反对西方的,却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。
而法律本土化观点显然主张从一种法社会学的角度来体认法律。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。他同时强调对 活的法律 的研究。所谓活的法律,就是指支配生活本身的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文,而活的法律的科学意义,不限于对法院所适用的供判决用的规范,或对成文法的内容有影响,活的法律知识还具有一种
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法律秩序的基础,尽管它不同于国家制定的法律。马克
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思 韦伯指出: 从社会学的角度看,习惯、惯例和法律之间
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的演变界线是非常模糊的。 该理论主张从中国社会发掘习惯法、民间法,尊重民间自生秩序,强调制定法与民间法的沟通、对话与对接。
王铭铭的社会调查表明,在现代国家建立以后,社区不但没有中国社会消失,而且还大有传统复兴的势头。
收稿日期:2000-09-09
作者简介:谭岳奇(1971-),男,湖南衡东县人,武汉大学法学院博士研究生。
梁治平主编的 法律文化研究中心 文丛阐明 中心 宗旨
时,指出 中心 旨在 探求法学规范化与本土化的途径 。
现 代 法 学
1979年以来地方性制度在某些地方得到复兴,其中有民间合作与互动的地方性制度(如借贷、劳力帮助等),传统仪式的复兴,民间权威的形象,家族社区的出现。这意味着民间自生秩序和民间法正在中国社会顽强地生长。费孝通早在1947年便指出: 从基层上看,中国社会是乡土性的 , 那些被称为土头土脑的乡下人,他们才是中国社会的基层 , (乡土社会)这是一个 熟悉 的社会,没有陌生人的社会 , 陌生人所组成的现代社会是无法用乡土社会的习俗来应付的 。在乡土社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟
7 悉和他们服膺于传统的习惯来保证。从社会学角度来
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己的想法作出选择。
中国社会正处在社会转型的过程之中,正是在这一过
程之中才呈现出西方法与中国法、国家法与民间法以及其背后的国家与社会、传统与现代的矛盾与转化。由于国家采取法律移植的整体性战略,基于道德、人情、礼俗的民间法与制定法的关系紧张起来。于是法律规避成为一些百
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姓选择的解决这种紧张的策略。尽管国家法律规定了民事调解制度,为调和二者的紧张提供了制度性渠道,但这并没有消除二者之间的紧张和矛盾。社会调查表明,制定法在实际运作中运用了中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制和摆事实、讲道理这样的日常权力技术,
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才获得中国社会的认可,才渗透到中国社会之中。制定法正是在对某些民间法认可的基础上才触及中国社会的,它在对中国社会的征服中肯定了某些民间法的合法性。中国社会的法律不仅存在于制定法中,而且存在于它的对立面,即中国社会固有的习惯、规矩、礼仪、人情面子机制等民间法之中。
法律本土化与法律现代化的争论涉及到一个更为本质的问题,即法律是什么?几千年来学者们对法的概念、本质、渊源等重大理论问题一直争论不休,莫衷一是。二十世纪丹麦杰出的法学家斯蒂格 乔根森敏锐地意识到这个问题,开创了 多元论法学 。他指出: 法不仅仅是一种规范体系,一种法官或当局的行为的表示,一种基本的法律意识或一种特殊的法官思想意识,为人们实际遵从的行为规范和强制命令,一种具有规范正义性的内容,法律习惯或文化模式。法同时是这一切,就上述每一个其中单一概念而言,都离开了法的基本范畴,它们代表了法功能的一方面或几方面,都是从一个有限的角度去看待法,这样,法的其他方面被抛弃了。 他在1986年对法的内涵作了进一步阐述: 法不仅是一种像自来水工程或救护车的事业,其目的是弥补社会的缺陷、应付社会的突发事件,而且是社会组织得以存在并发挥功能的一种条件。 15 中国如何建设现代法治,法律本土化观点为我们提供了一个法社会学的研究进路,法社会学和法律实证主义的区别如下:(1)研究对象。法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人的与法律有关的行 16 为。(2)研究方法。法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到规律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。(3)理论出发点。法律实证主义的理论出发点是,以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。(4)陈述方式。法律实证主义采用的是 应当 的陈述,即法律规范告诉人们 应当 做什么,法社会学采用的是 是 的陈述,即它关心的是人们与
看, 乡土社会 仍是一个认识和了解中国乡村社会及变迁的有力分析工具。正是由于制定法作为正式法律制度的现代、都市和个人主义背景,作为陌生人的法律,它与乡土
8 社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处。
我认为,中国法律的现代化,既可以从历史传统中挖掘有益的资源,同时更应从当代中国人的实践生活中去寻找有益的资源。以儒家文明为核心的中国传统文化是否与现代精神存在着某种联系呢?现代新儒家的代表人物,如杜维明、余英时等人,便在现代条件下重新肯定儒家的价值系统,力图恢复儒家传统的本体与主导地位,并吸纳、融合会通西学,以谋求中国文化和中国社会的现实出路。中国法律传统滋润了中华文明几千年的源头活水,法律学人不断反思其中可资借鉴的有益成分。何勤华先生便指出,中国古代法学中的某些成果在建设中国近代法学时获得了再生,如中国古代法学的法典注释方法,若干
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基本原则和制度,以及一些名词概念等。另有学者认为,中国民法法典化应立足于传统文化基础上,如传统文化中的集体主义精神,伦理化善良风俗,注重习惯作用,混合法优势等。显然中国法律的现代化应立基于继承传统法律文化中与现代社会相契合的法律思想、法律制度、法律技术等宝贵财富上,象某些学者那样弃之如敝屣,那么中国法律的现代化将成为无本之木、无源之水。
那么,当代中国人的社会实践又能给中国法律的现代化提供一种什么样的本土资源呢?我认为,正式的制定法并不因为它们的原生环境具有进步性而必然具有合理性,反过来中国普通百姓(尤其是农民)所拥有的规范性知识并不因为它是传统的就必然是落后的和不合理的。从制度创新和制度变迁的角度来看,当代中国农村的经济改革以及家庭联产承包责任制的发展,不是由于正式制度自上而下的安排,而出自农民的创举,出自非正式制度对于正式制度的抵抗和挑战。这表明民间自发的经济活动是怎样一步步突破正式制度的禁限,以及非正式制度如何逐步
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获得合法性,最终转化为正式制度的部分。对于中国农
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民来说,土地的所有权和经营权分离并不陌生,如传统的租佃制,只要有足够的利益驱动和适当的制度条件,他们就有可能运用自己的知识,借助自己熟悉的形式,按照自
谭岳奇:法律本土化:一种法社会学的视角
法律有关的行为事实上 是 怎么样的。
逻辑形式合理性,这种法律能够避免独裁和非预见性的政府干涉,是一种预见性很高的法律。在欧洲大陆,尤其是法、德等国,这种形式逻辑的法律达到巅峰,而同是资本主义法制的英美法律,其形式合理性就远不如大陆法系国家
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的法律。韦伯的分析表明,现代西方法律的形成离不开
二、法律多元理论视野中的法律本土化
法律现代化理论以人文领域既有的 现代化 理论资源为依托。然而,20世纪70年代以来,经历了越南战争、石油危机和第三世界债务危机等一系列事件以后,在低收入国家以及西方发达国家内部,滋生了对以西方模式为蓝本的现代化道路怀疑甚至批判的思潮。伴随着现代化发展出的种种恶果,人们不得不正视现代化发展的合理性问题,甚至在过去二十年中,沉醉于安定繁荣和高速增长的乐观情绪中的东亚地区,在20世纪90年代末金融风暴以后,也被迫要正视现代化发展的局限。
20世纪90年代以来学者们对现代化的反思,正在逐步摆脱原来的 维持范式 策略,即现代化理论在面对外来批判时,发展出一种不痛不痒的内部批评,或把问题转化,磨掉来自外部的批判力量。
社会学家、人类学家和法学家通过对亚、非、拉和大洋洲地区部落居民的文化和法律进行考察、调查后,发现这些社会并非没有法律,而只是没有西方文化模式的法律和制度,于是法律多元理论悄然兴起,并与以西方法律为蓝
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本的法律现代化理论相抗衡。法律多元一方面指各国
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政治、经济、宗教、传统等因素的综合作用,即高度形式理性的法律内生于西方法律传统和西方资本主义社会。
罗伯特 昂格尔从一个不同的角度反思了现代西方法律的内生性。他认为有三种类型的法律,即法律秩序(西
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方法治)、习惯法和官僚法。西方法律秩序的产生是与
现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的,即由两个历史条件催生的:第一,没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位,也没有一个集团具有与生俱来的统治权利,这种特殊的群体或集团,就是所谓多元利益集团;第二,法律秩序以一种更高的普遍的或神圣的法则为依据,用它来论证或批判国家制定的实在法,这种法则就是自然
25 法。这种特殊的条件是非西方社会所没有的。作为对
这一逻辑命题的反证,他探讨了以传统中国为代表的非西方世界的社会历史条件以及由此所决定的法律生活的特征。在西欧出现的催发法律秩序的多元集团和自然法观念,尽管在非西方文明形态以及中国文明中可以发现导致其出现的因素或变化,但上述两种因素并未结合在一起,
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也没有通过它们之间的相互作用而产生现代法治。昂格尔的观点与法律多元理论暗合。
上述学者们指出了西方法律的民族性和地方性,这实质上是法律多元理论的题中之义。我认为,法律多元预示着世界各国法律的发展不是趋同,而是趋异,即趋向于更加本土化、多样化。
三、法社会学方法的理论再思
实证主义者认为 立法 即法律,致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义,也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问。而法社会学的理论焦点和认识兴趣在于法的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果,这就填补了传统法学的一个盲点,即法社会学研究的是法律运行的实然性。法社会学的出现是20世纪西方法学领域中最重
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大的事件和最突出的成就。
的法律趋向民族化,而使世界法律格局呈现多样化的特点;另一方面,法社会学家们发现,即使在当代最发达的国家,国家制定法也不是唯一的法律,在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律,即在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律,学者们称之为民
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间法。一国内部的法律渊源趋向多样化。
著名人类学家吉尔茨提出了著名的 法律是一种地方
20 性知识 的论断。吉尔茨将 阐释的人类学 理论运用于
法律研究,他把法律视为想象真实的一种方式,认为法律不但调整行为而且解释行为,这种法律的阐释观注重的是意义而非功能,是法律中想象的、建议性和解释性的力量而不是解决纠纷的机制。这即是吉尔茨提倡的深度描述理论在法律分析中的展现,他对事实、法律及其关联方式在三种不同文明中的表现形态作了精彩分析。
而西方一些著名学者也一再指出西方法治内生于西方社会的特性。
马克斯 韦伯认为,资本主义与新教伦理有不可分割的联系,欧洲经过宗教改革以后形成的新教,对于近代资本主义的发展起了重大作用。新教伦理的禁欲主义的勤俭和职业观念对西欧早期资本主义的发展提供了心态支持,而中国宗教、印度宗教都未能提供一种类似的心态,这是亚洲资本主义未能自发产生的原因。这就是所谓的韦伯命题。韦伯指出社会行为有四种类型,即目的 理性行为、价值 理性行为、情感性社会行为、传统性社会
22 行为。资本主义是一种典型的目的 理性行为,即一
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中国的理论法学界一直没有产生真正意义上的学术流派。法律本土化观点确实给中国法学研究提供了一种
新的方法,带来一种新的气象,开拓一种新的视野,给出一种新的姿态,这也是苏力先生为中国法学作出的贡献。法律应该本土化始终是贯穿苏力 法治及其本土资源 一书
这里应将法律实证主义的 应当 行为模式与自然法中的
切以盈利为目的,并通过理性选择的方法达到这一目的。与经济行为的目的 理性类型相吻合的是法律思想的
应当 价值追求区别开来,法律实证主义不考虑法律自身的价值问题,比如法律的 善 、 恶 问题。
现 代 法 学
诸文的一个基本观点,这就使得该书作为一本文集而非专著却显得依然紧凑。但全书中苏力并没有探讨法律本土化的概念、内涵、功能、表现、价值选择、模式选择等一系列最基本的问题。这就使得法律本土化在苏力那里还远远称不上是一个系统的理论,而仅仅只能是一个观点。法律本土化、法律本土资源是中国法治建设过程中必须思考和解决的问题。历史总是有惊人的相似。早在晚清修建运动期间,中国法律变革就面对如何对付西方法律与本土资源的问题,洋务派提出的 中体西用 论,主张在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下,在军事、法制、工业等方面,可采西学,以应世变。沈家本在 进呈刑律分则草案折 中称 折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情。 诚然,当前所讲的法律本土化与此尚有不同。
如前所述,苏力的 法治及其本土资源 作为一本文集而不是一本专著,并没有将阐述法律本土化作为一个理论任务。苏力真正给中国法学带来震撼的不是他提出的法律本土化观点,而是他在阐述该观点以及在该观点指导下写作其它文章所使用的法社会学方法。具体表现为苏力在文集诸文中从法社会学角度质疑中国制定法的实际运作效果,思考制定法与民间法的沟通、对话与对接,探求法律的本土资源等诸多努力。这在中国尚属首次。
我们欣喜地看到,苏力、梁治平等人和中国从事社会学研究的学者一道在广大的中国农村社会展开田野调查,实地研究中国的民间秩序、民间权威、民间规则以及中国制定法的民间动作的实际效果等中国法治建设必须了解而以往又被忽视了的问题,并初步产生了一些富有洞见的成果。应该说这是中国法治建设的福音。霍姆斯早就说过: 法律的生命在于经验,而不在于逻辑。 法社会学要求关注生活中的经验事实。尽管苏力、梁治平等人没有宣称过其研究方法在理论上归属于法社会学,但他们的研究成果表明,他们是中国行动中的法社会学、实践中的法社会学。
必须指出的是,法社会学作为一种方法,它是不太关注甚至忽视对法律进行价值分析的,这也是法律本土化观点深受诟病、屡遭批判的原因之一。而百花齐放、百家争鸣正是一门学科走向成熟的重要标志。中国法学界应有
一种高度的历史使命感,以一种开阔的胸襟和恢宏的气度去接纳不同的法学观点、法学方法和法学流派。
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LocalizationofLaw:anAngleofViewofSociologyofLaw
TANYue-qi
(LawSchoolofWuhanUniversity,WuhanHubei430072)
Abstract:Thecontroversybetweenmodernizationandlocalizationoflawisinitsessenceadebatebetweenpositivejurisdictionandsociologyoflaw.TheviewoflocalizationoflawprovidesanapproachtosociologyoflawforChineselaweircles.
Keywords:localizationoflaw;modernizationoflaw;sociologyoflaw;positivejurisdiction
本文责任编辑:
付子堂