合资合作开发房地产合同的风险防范及应对
作者：金杜律师事务所 郭勤贵 潘丁 日期：2009/08/13 来源：北京市金杜律师事务所
民商事主体合资合作开发房地产具有投资大、周期长、风险高的特点，相关纠纷因法律关系复杂和社会影响广泛也越来越受到关注。随着国家房地产市场宏观调控的深入，合资合作开发房地产纠纷逐渐增多，引发大量诉讼和仲裁案件。笔者结合律师执业经验，对合资合作开发房地产纠纷的风险防范、应对策略及建议进行初步总结，供相关人士参考。
以下讨论仅限于当事人通过合同形式约定各自权利义务，不包括当事人成立项目公司后在公司平台下运作房地产项目的风险防范和应对策略。
一、建立纠纷发生前的风险防范机制
为预防纠纷的发生，合作各方需树立风险防范意识，事先建立风险防范机制。可以说，风险防范体现在合资合作开发房地产合同签订和履行的全过程中。我们 认为，在风险防范机制建立过程中，法律顾问的日常法律服务是非常必要的，能够将纠纷发生前的法律风险降低到最低点，充分维护合作方的利益。
本文主要从合同签订主体的选择、合同的签订和合同履行过程中的具体做法出发，结合合作开发过程中己方、合作方或联合管理机构的各种不规范行为可能导致的风险，提出建议，以期初步形成风险防范的系统或体系。
1．审慎选择适格的合作方
房地产开发是特定的经营行为，受国家房地产管理法律法规的约束。因此，合作方是否适格将影响合作开发合同的效力及其之后的履行。具体而言，合作方是否具有房地产开发企业资质、提供合作土地的性质，都是影响合同效力的重要因素。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“土地使用权司法解释”）已经明确规定：“合作开发房地产合同的当事 人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”
因此，在签订合作开发合同时，必须审查：1. 合作方是否具有房地产开发资质，如己方不具备房地产开发资质，则合作方必须具备。如果在签订合同时合作方并不具备开发资质，则签订合同后合作方能否取得开发资质；2. 合作方提供的合作开发用地的性质，如合作方享有出让土地使用权，则初步具备合作条件，如合 作方提供土地使用权的性质为划拨土地，则需考察划拨土地能否转化为出让土地，是否已经或正在办理性质变更手续，如无法办理，则签订合作开发合同将面临合同 无效的法律风险。
此外，从商业判断上，我们建议选择资金实力雄厚、规范运作的合作方，以尽可能规避在将
来合同履行过程中对方无力履行义务或产生其他不可预见的风险。
2．订立完善、详备的合作开发合同
从我们代理的大量合作开发房地产案件中，我们发现，当事人合同约定不明是导致纠纷发生的重要原因之一。事实上，合作开发合同是当事人权利义务的最重 要体现，订立完善、详备的合作开发合同非常关键和必要。由于这一类合同并无任何的示范文本，仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定主要条款，而当事人在签订合 同时往往更多的关注商业利益，而对风险预期不足，导致合同约定存在众多不明之处或漏洞，极易产生纠纷。因此，我们建议在订立合作开发合同时，最好委托房地 产非诉律师提供合同起草或修改的法律服务，以尽可能从源头上避免纠纷的产生。
在订立合作开发合同时，需审查合同履行是否具有可操作性。实践中，很多合资合作开发房地产项目的合作方均积极履行合同义务，但合作合同目的不能实现 或不能完全实现，如因现行的房地产限外政策而不能最终分配房屋。当然，实践中影响合作开发合同顺利履行的外部因素很多，如出让土地的拆迁安置费大幅上涨、 政府的规划政策与合作方对项目的定位冲突等，这都需要在签署合作开发合同前慎重审查。
订立合作开发合同时需考察合作方的真实意图，避免将合作开发合同界定为其他类型的合同。司法实践中，存在合作各方以合资合作开发房地产的名义制作合 同，但合同的真实目的却是融资、买卖、租赁、转让等，这显然不同于合作开发合同。因此，合作方应严格审核对方真实合同目的，通过特定的合同权利义务条款保 护自己的利益。
3．规范合作开发合同的履行
首先，应当建立合作各方履行合作开发合同的运行机制，主要包括：设立联合的管理机构，明确运行制度并加强内部监督和相互制约。如设立共管的银行账户、重要事项双方指定人员会签制度、项目进展的书面通报制度等。合作一方原则上应当参与到房地产项目的经营管理，不能在提供资金或提供土地后，完全让对方来运作项目，否则容易产生误解和纠纷。
其次，注意通过书面形式明确各自的权利义务。如上所述，合资、合作开发房地产合同大多是不完备的，在履行过程中，合作方应注意通过书面形式确定自己的权利义务，主要包括双方签署的补充协议、备忘录、会议纪要等，如果不能达成书面形式，也可采取单方函件的方式以固定请求或相关事实。尤其在对方存在违约情形时，守约方必须重视自身基于合同所享有的索赔权利。
二、纠纷发生后的应对策略
在合资合作开发房地产合同发生纠纷后，合作方需做好解决纠纷的应对工作，具体可采取以下应对策略。
1．选择律师团队
因合资合作开发房地产纠纷涉及很多专业知识领域，且法律关系复杂，法律风险较大，建议
提早组建专业的律师服务团队，尽早进行解决纠纷的准备工作。目前，律师行业越来越向专业化发展，组建的律师团队中应有资深的诉讼律师、资深的房地产专业律师，以及熟悉自身商业运营的公司律师参加。
2．选择解决纠纷方式
适当的纠纷解决方式是促进纠纷较好较快解决的重要保障。通常情况下，有和解谈判和诉讼仲裁两种方式。和解谈判对合作方而言具有成本低、周期快的特点，有利于双方的继续合作，但通常在和解谈判中合作方都要放弃自身的一部分要求才能达成一致。在合作方不愿放弃部分利益或无和解谈判氛围时，可以选择诉讼仲裁的方式解决纠纷。相对和解谈判而言，诉讼仲裁方式具有周期长、法律风险不好预期等不足，且一旦提起诉讼或仲裁，双方之后再进行合作的可能性就非常小了。当然，在很多情况下，合作方可以采取“以打促谈”的策略，争取通过法院或仲裁机构的中间斡旋作用，尽快解决双方之间的纠纷。
3．搜集证据
无论和解谈判或诉讼仲裁，都需要搜集证据。从某种意义上说，打官司打的就是证据，当客观事实与法律事实不一致时，法官或仲裁员进行裁判的依据是法律事实，即是通过证据所能确定的事实。
合作方应提早准备好对自身有利的证据，可以采取书证（如土地使用权证书、相应政府部门审批文件、己方与合作方沟通的信函、快递、电子邮件）、鉴定结论、视听资料（如对合作方相关人员的录音、录像）、相关人员证人证言等形式。如相关证据较难保存，在诉讼前可请公证机关进行证据保全公证，诉讼仲裁中还可申请法院、仲裁委采取证据保全措施。
4．制定详尽的诉讼或仲裁策略
如作为原告或仲裁申请人，应当充分论证诉讼请求或仲裁请求的可行性及风险，合理确定诉讼请求和仲裁请求。必要时，可根据案件需要和对方的财产状况，申请财产保全，当然需事先做好对方财产的调查工作。
如作为被告或仲裁被申请人，应充分作好应诉策略，如是否积极应诉（如是否提出管辖权异议、是否充分答辩、举证等），是否提起反诉，是否在诉讼仲裁中申请鉴定，一审判决不服是否提起上诉，是否申请再审，是否申请不予执行仲裁裁决或撤销仲裁裁决等。
综上，只有建立纠纷发生前的风险防范机制和充分准备纠纷发生后的应对策略，才能最大限度的避免纠纷的发生和尽快妥善的解决纠纷。而在此过程中，从合资合作开发房地产合同的谈判、起草、签约、履行，以及纠纷发生后解决，都需要律师或法律顾问的全面参与，相信通过律师作为法律服务专业人士的工作，能够最大限度的维护合作方的合法权益。
合资合作开发房地产合同的风险防范及应对
作者：金杜律师事务所 郭勤贵 潘丁 日期：2009/08/13 来源：北京市金杜律师事务所
民商事主体合资合作开发房地产具有投资大、周期长、风险高的特点，相关纠纷因法律关系复杂和社会影响广泛也越来越受到关注。随着国家房地产市场宏观调控的深入，合资合作开发房地产纠纷逐渐增多，引发大量诉讼和仲裁案件。笔者结合律师执业经验，对合资合作开发房地产纠纷的风险防范、应对策略及建议进行初步总结，供相关人士参考。
以下讨论仅限于当事人通过合同形式约定各自权利义务，不包括当事人成立项目公司后在公司平台下运作房地产项目的风险防范和应对策略。
一、建立纠纷发生前的风险防范机制
为预防纠纷的发生，合作各方需树立风险防范意识，事先建立风险防范机制。可以说，风险防范体现在合资合作开发房地产合同签订和履行的全过程中。我们 认为，在风险防范机制建立过程中，法律顾问的日常法律服务是非常必要的，能够将纠纷发生前的法律风险降低到最低点，充分维护合作方的利益。
本文主要从合同签订主体的选择、合同的签订和合同履行过程中的具体做法出发，结合合作开发过程中己方、合作方或联合管理机构的各种不规范行为可能导致的风险，提出建议，以期初步形成风险防范的系统或体系。
1．审慎选择适格的合作方
房地产开发是特定的经营行为，受国家房地产管理法律法规的约束。因此，合作方是否适格将影响合作开发合同的效力及其之后的履行。具体而言，合作方是否具有房地产开发企业资质、提供合作土地的性质，都是影响合同效力的重要因素。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“土地使用权司法解释”）已经明确规定：“合作开发房地产合同的当事 人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”
因此，在签订合作开发合同时，必须审查：1. 合作方是否具有房地产开发资质，如己方不具备房地产开发资质，则合作方必须具备。如果在签订合同时合作方并不具备开发资质，则签订合同后合作方能否取得开发资质；2. 合作方提供的合作开发用地的性质，如合作方享有出让土地使用权，则初步具备合作条件，如合 作方提供土地使用权的性质为划拨土地，则需考察划拨土地能否转化为出让土地，是否已经或正在办理性质变更手续，如无法办理，则签订合作开发合同将面临合同 无效的法律风险。
此外，从商业判断上，我们建议选择资金实力雄厚、规范运作的合作方，以尽可能规避在将
来合同履行过程中对方无力履行义务或产生其他不可预见的风险。
2．订立完善、详备的合作开发合同
从我们代理的大量合作开发房地产案件中，我们发现，当事人合同约定不明是导致纠纷发生的重要原因之一。事实上，合作开发合同是当事人权利义务的最重 要体现，订立完善、详备的合作开发合同非常关键和必要。由于这一类合同并无任何的示范文本，仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定主要条款，而当事人在签订合 同时往往更多的关注商业利益，而对风险预期不足，导致合同约定存在众多不明之处或漏洞，极易产生纠纷。因此，我们建议在订立合作开发合同时，最好委托房地 产非诉律师提供合同起草或修改的法律服务，以尽可能从源头上避免纠纷的产生。
在订立合作开发合同时，需审查合同履行是否具有可操作性。实践中，很多合资合作开发房地产项目的合作方均积极履行合同义务，但合作合同目的不能实现 或不能完全实现，如因现行的房地产限外政策而不能最终分配房屋。当然，实践中影响合作开发合同顺利履行的外部因素很多，如出让土地的拆迁安置费大幅上涨、 政府的规划政策与合作方对项目的定位冲突等，这都需要在签署合作开发合同前慎重审查。
订立合作开发合同时需考察合作方的真实意图，避免将合作开发合同界定为其他类型的合同。司法实践中，存在合作各方以合资合作开发房地产的名义制作合 同，但合同的真实目的却是融资、买卖、租赁、转让等，这显然不同于合作开发合同。因此，合作方应严格审核对方真实合同目的，通过特定的合同权利义务条款保 护自己的利益。
3．规范合作开发合同的履行
首先，应当建立合作各方履行合作开发合同的运行机制，主要包括：设立联合的管理机构，明确运行制度并加强内部监督和相互制约。如设立共管的银行账户、重要事项双方指定人员会签制度、项目进展的书面通报制度等。合作一方原则上应当参与到房地产项目的经营管理，不能在提供资金或提供土地后，完全让对方来运作项目，否则容易产生误解和纠纷。
其次，注意通过书面形式明确各自的权利义务。如上所述，合资、合作开发房地产合同大多是不完备的，在履行过程中，合作方应注意通过书面形式确定自己的权利义务，主要包括双方签署的补充协议、备忘录、会议纪要等，如果不能达成书面形式，也可采取单方函件的方式以固定请求或相关事实。尤其在对方存在违约情形时，守约方必须重视自身基于合同所享有的索赔权利。
二、纠纷发生后的应对策略
在合资合作开发房地产合同发生纠纷后，合作方需做好解决纠纷的应对工作，具体可采取以下应对策略。
1．选择律师团队
因合资合作开发房地产纠纷涉及很多专业知识领域，且法律关系复杂，法律风险较大，建议
提早组建专业的律师服务团队，尽早进行解决纠纷的准备工作。目前，律师行业越来越向专业化发展，组建的律师团队中应有资深的诉讼律师、资深的房地产专业律师，以及熟悉自身商业运营的公司律师参加。
2．选择解决纠纷方式
适当的纠纷解决方式是促进纠纷较好较快解决的重要保障。通常情况下，有和解谈判和诉讼仲裁两种方式。和解谈判对合作方而言具有成本低、周期快的特点，有利于双方的继续合作，但通常在和解谈判中合作方都要放弃自身的一部分要求才能达成一致。在合作方不愿放弃部分利益或无和解谈判氛围时，可以选择诉讼仲裁的方式解决纠纷。相对和解谈判而言，诉讼仲裁方式具有周期长、法律风险不好预期等不足，且一旦提起诉讼或仲裁，双方之后再进行合作的可能性就非常小了。当然，在很多情况下，合作方可以采取“以打促谈”的策略，争取通过法院或仲裁机构的中间斡旋作用，尽快解决双方之间的纠纷。
3．搜集证据
无论和解谈判或诉讼仲裁，都需要搜集证据。从某种意义上说，打官司打的就是证据，当客观事实与法律事实不一致时，法官或仲裁员进行裁判的依据是法律事实，即是通过证据所能确定的事实。
合作方应提早准备好对自身有利的证据，可以采取书证（如土地使用权证书、相应政府部门审批文件、己方与合作方沟通的信函、快递、电子邮件）、鉴定结论、视听资料（如对合作方相关人员的录音、录像）、相关人员证人证言等形式。如相关证据较难保存，在诉讼前可请公证机关进行证据保全公证，诉讼仲裁中还可申请法院、仲裁委采取证据保全措施。
4．制定详尽的诉讼或仲裁策略
如作为原告或仲裁申请人，应当充分论证诉讼请求或仲裁请求的可行性及风险，合理确定诉讼请求和仲裁请求。必要时，可根据案件需要和对方的财产状况，申请财产保全，当然需事先做好对方财产的调查工作。
如作为被告或仲裁被申请人，应充分作好应诉策略，如是否积极应诉（如是否提出管辖权异议、是否充分答辩、举证等），是否提起反诉，是否在诉讼仲裁中申请鉴定，一审判决不服是否提起上诉，是否申请再审，是否申请不予执行仲裁裁决或撤销仲裁裁决等。
综上，只有建立纠纷发生前的风险防范机制和充分准备纠纷发生后的应对策略，才能最大限度的避免纠纷的发生和尽快妥善的解决纠纷。而在此过程中，从合资合作开发房地产合同的谈判、起草、签约、履行，以及纠纷发生后解决，都需要律师或法律顾问的全面参与，相信通过律师作为法律服务专业人士的工作，能够最大限度的维护合作方的合法权益。