建纬（深圳）律师事务所 贺倩明
? 城中改造涉及的法律体系介绍
? 深圳城市更新政策介绍
? 城中村改造中违法建筑的处理问题
? 城中村改造拆迁法律实务
? 城中村改造中的融资实务
贺倩明简介
? 贺倩明，北京大学法律硕，房地产专业律师，担任多家大型建筑房地产企业的常年
法律顾问，在房地产开发、城中改造方面具备丰富的经验，其担任的职务有： ? 建纬深圳所主任、高级合伙人
? 深圳仲裁委员会仲裁员
? 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会调解专家
? 中国人民大学律师学院客座教授
? 广东省律师协会建筑房地产专家库专家
? 深圳建筑业协会专家库专家
? 深圳律师协会第六届房地产与建设工程专业委员会主任
? 深圳律师协会第七届业务发展和业务培训委员会副主任
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
1、《中华人民共和国民法通则》
《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》 《中华人民共和国婚姻法》
《中华人民共和国继承法》
涉及内容：关于民事行为能力、宣告失踪和宣告死亡程序、民事法律行为、委托代理行为、结婚的法律效力、夫妻共有财产的认定、继承关系等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
2、《中华人民共和国物权法》
涉及内容：所有权性质的认定、不动产所有权的认定、不动产权利的注销方式、共有关系、土地承包经营权、建设用地使用权取得方式、宅基地认定、担保法律关系等。
3、《中华人民共和国合同法》
涉及内容：合同主体的认定、合同效力的认定、合同转让、合同全面履行的认定、违约行为和违约责任的认定、租赁合同法律关系等。
4、《城市居民委员会组织法》
涉及内容：居民委员会的性质、居民委员会成员、集体事项决定程序、集体财产的认定等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
5、《村民委员会组织法》
涉及内容：村民的认定、村民委员会的性质、居民委员会决定事项和程序、居民委员会财产的认定等。
6、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》
涉及内容：土地所有权性质、土地所有权划分、土地使用权取得方式、土地利用总体规划、建设用地取得方式、土地征收征用补偿标准等。
7、《土地利用总体规划编制审查办法》
涉及内容：土地利用总体规划的编制、内容、审查和批准等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
8、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
涉及内容：国有土地使用权出让的最高年限、出让方式、土地用途变更等。
9、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》
涉及内容：须招、拍、挂的用地、招、拍、挂的程序等。
10、《建设项目用地预审管理办法》
涉及内容：申请建设项目预审的程序、审查的内容等。
11、《中华人民共和国城乡规划法》
涉及内容： 建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的申请、城乡规划的修改、违法建筑的处罚等。
12、《中华人民共和国招投标法》
涉及内容：必须招标的项目、招标文件的要求、招标程序、中标无效的情形及法律后果等。
13、《城市房地产管理法》
涉及内容：土地使用权的出让、房地产转让的条件、商品房预售的条件等。
14、《中华人民共和国建筑法》
涉及内容：建筑工程施工许可证的申请、建筑工程的发包和承包、建筑工程监理、建筑工程的安全管理、质量管理等。
15、《城市房屋拆迁管理办法》（已废止）
涉及内容：拆迁许可证的申请条件、拆迁安置补偿、行政裁决等。
16、《国有土地上房屋征收与补偿条例》
涉及内容：国有土地上房屋征收的条件、征收补偿安置主体、补偿安置方式、补偿安置标准等。
17、《城市居民委员会组织法》
涉及内容：居民委员会的性质、居民委员会成员、集体事项决定程序、集体财产的认定等。
18、《中华人民共和国文物保护法》
涉及内容：国家保护的文物种类、工程建设中文物的保护等。
二、关于城中村改造及拆迁的地方性法规、规章及其他规范性文件
1、《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》
2、《深圳市人民政府关于深圳市城中村（旧村）改造暂行规定的施行意见》
3、《深圳市城市更新办法》
4、《中共广州市委办公厅、广州市人民政府办公厅关于完善“农转居”和 “城中村”改造有关政策问题的意见》
5、《昆明市城中村改造征地拆迁补偿安置指导意见》
6、《昆明市城中村改造项目管理办法》
7、《武汉市人民政府办公厅关于进一步加快城中村改造建设工作的意见》
8、《西安市人民政府办公厅关于规范城中村改造项目管理有关问题的通知》
9、《关于开展宁波市市区城中村改造工作的实施意见》
10、《郑州市城中村改造规定（试行）》
一、土地取得方式
1、通过招拍挂程序取得
（2008年底开始深圳旧城、旧村在内的所有城市更新项目都是统一以招拍挂方式取得土地使用权）
2、协议取得（权利主体自行实施类城市更新项目 ）
第二部分 深圳城市更新政策介绍
二、改造主体确认
1、鼓励权利主体自改
2、政府组织改造(依职能、依申请)
三、地价问题
根据用地性质的不同，其地价优惠政策也不同，包括：
1、城中村用地
2、历史遗留项目用地
3、鼓励发展产业用地
4、多种类别用地
5、零星用地
6、地下空间用地
3、市场主体组织改造（权利主体协议委托）
四、改造方式
1、综合整治（包括改善消防设施、基础设施和公共服务设施、改善沿街立面、环境整治和既有建筑节能改造等内容，不改变建筑主体结构和使用功能）
2、功能改变（改变部分或全部建筑物使用功能，但不改变土地使用权的权利主体和使用期限，保留建筑物的原主体结构）
3、拆除重建 （严格按照城市更新单元规划、城市更新年度计划的规定实施）
五、更新流程（拆除重建类）
1、更新意愿调查及委托
2、更新单元规划制定计划申报
3、土地清理
4、更新单元规划的编制和审批
5、拆迁补偿协议签订
6、建筑物清理
7、改造实施主体确认
8、房屋拆除
9、土地使用权出让
10、项目建设、销售
第三部分 城中村改造中违法建筑的处理问题
㎡ ，是政府出让土地的3.5倍。
截止2002年，全区纳入“两规”范围处理的私宅、工业厂房面积总量为4138.6万㎡ ，4850.48万㎡ （实际建有的总量为5331.1万㎡ 、8724.4万㎡ ）。而1992-2002年同期报建竣工的房屋总量为3202.1万㎡ 。换言之，宝安范围内2/3以上的房地产属于违法用于工业住宅经营。
三、违法建筑的历史及现状——以深圳宝安为例
截止2003年3月1日，宝安区1999年3月5日之前已建成的历史遗留违法建筑，登记在册的共11万多栋，总建筑面积约13678万平方米，以上数据还没有包括未申报的违法建筑和1999年3月5日以后兴建的违法建筑。
据宝安区规划局公布的数字，已完成复工规划审查项目的停建违法建筑物就有3428栋，总建筑面积19135690㎡，总用地面积17418626㎡。这些违法建筑基本上囊括了法律所规定的所有违法情形，而且用途相当广泛，私房住宅、出租屋、工业厂房、商场，甚至包括有酒楼、旅馆等。
四、违法建筑物的处理
1、相关处理政策的演进
（1）土地管理法实施（1987年1月1日）以前。
? 1982年3月29日，深圳市政府发布的一号文件《关于严禁在特区内乱 建和私建房屋的规定。
? 1983年1月26日，深圳市政府以一号文件的形式发布《关于严禁在特
区内乱建和私建房屋的补充规定》
? 1986年，《关于进一步加强深圳特区内农村规划工作的通知》（深府 办［1986］411号）
四、违法建筑物的处理
1、相关处理政策的演进
（2）土地管理法实施（1987年1月1日）以后。
● 1990年4月1日，《中华人民共和国城市规划法》
● 1995年11月29日，《关于处理历史用地遗留问题的若干补充规定》 ● 1998年3月1日，《中华人民共和国建筑法》
● 1999年3月5日，深圳市人大常委会颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》
● 2002年3月1日，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》
● 2008年1月1日，《中华人民共和国城乡规划法》
● „„
四、违法建筑物的处理
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《中华人民共和国物权法》（2008）
物权法关于不动产物权的取得有四种情形：一是经依法登记确认的不动产物权，自登记之日发生物权效力；二是因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等导致物权变动，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力；三是因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；四是因合法建造、拆迁房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
问题：违法建筑物不享有物权。
四、违法建筑物的处理
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《城市房屋拆迁管理条例》（2001）已废止
第二十二条 拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。
拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011）
第二十四条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》（2004）
第二十三条 城中村改造项目建设单位负责项目用地范围内的拆迁工作，并承担有关拆迁补偿安置费用。
拆迁补偿的对象为合法的建筑物、构筑物及其他地上附着物的所有者。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
从实践角度分析：
违法建筑物的拆除补偿情况 ：如不给补偿则不可能拆除。
3、违法建筑物强制拆除的相关法律分析
《中华人民共和国土地管理法》（2004修订）
第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
3、违法建筑物强制拆除的相关法律分析
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998）
第三十五条 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第三十六条 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
涉及到违法建筑的民事纠纷案件，在审判实践中最具有代表性和典型性的有两类，一类是建设工程合同纠纷，一类是房屋租赁合同纠纷。
人民法院在处理时一般以较高位阶的《土地管理法》、《建筑法》、《规划法》等法律法规作为依据，较少考虑本级政府对违法建筑的政策处理对案件审理所产生的影响。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1） 建筑工程合同纠纷的处理
首先，确认涉及违法建筑的建设工程合同无效。对建筑用地的来源是否合法、土地性质与土地用途是否符合法律规定、土地用途是否经有权机关批准、建筑项目是否办理各项审批手续（《用地许可证》、《规划许可证》和《施工许可证》是否齐全）、发包方和承包方是否具备法定资质等影响建筑工程合同效力的因素进行审查。
其次，按《合同法》第五十八条规定的处理原则，由发包方向承包方支付适当的补偿款。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1） 建筑工程合同纠纷的处理
A、建设工程进行过结算的（包括部分结算和能确定补偿数额的），主要参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。
违法建筑一般是没有竣工验收的，主要区分工程是否已经交付使用。如已经交付使用，则视为已经验收合格，法院判令发包方参照结算文件或者合同约定的
数额支付补偿款。如没有交付使用的，则委托工程鉴定机构进行质量鉴定，鉴定合格参照验收合格处理；鉴定不合格则采纳发包方减免工程款的抗辩，并可支持其要求承包方赔偿损失的请求。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1）建筑工程合同纠纷的处理
B、建设工程没有进行结算的（包括未完工且未结算的），对现存工程量进行成本价评估，发包方按评估价支付补偿款。
A和B两种情形，发包方都需向承包方支相应的利息。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（2） 租赁合同纠纷的处理
租赁合同纠纷案件的一个显著特点就是涉案房屋为违法建筑，因而大部分租赁合同属于无效合同。人民法院主要对涉案建筑的产权证明、报建手续进行审查。违法建筑的认定并非人民法院的职权范围，因此，在裁判文书中一般不进行定性，仅认定租赁合同无效，并按照无效合同的原则进行处理，即承租方搬离涉案房产，并参照政府指导租金标准支付房屋使用费，如双方合同约定或实际履行的租金低于指导租金的，则参照最低数额进行支付。在实践处理中，法院一般也不审查其是否持有租赁许可证或进行过备案。
一、拆迁前期调查工作应注意的问题
第四部分 城中村改造拆迁法律实务
1、明确调查目的
①对被拆迁人基本情况进行摸底；②摸清楚被拆迁建筑物（构筑物） 的产权情况、用途等基本情况；③为核算拆迁成本、安排拆迁计划、进行拆迁谈判提供基础性文件；④对被拆迁范围内涉及的复杂法律关系有基本的把握 。
2、前期调查工作的基本内容
被拆迁房产的权属、面积、用途、权利人状况、使用状态、合法性等
3、注意正确的调查方法
4、编写调查报告和拆迁可行性方案
二、拆迁补偿安置协议涉及的法律问题
1、拆迁补偿协议签订应具备的基本条款（包括签约主体、被拆除房屋的基本情况、货币补偿金额、补偿安置方式、搬迁期限、违约条款、解决争议的方式等）
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
1 、拆迁过程中的常见纠纷，包括三大类：
（2）涉及拆迁协议内容或履行引起的纠纷，包括：
①对产权调换方式补偿的，双方对有关条款约定不清而产生的纠纷，比如 对产权调换的面积、房产交付时间、交付标准、房产证的办理等事项约定 不清或拆迁人违反相关约定产生的纠纷；
②拆迁人不按时支付拆迁款、不按约定进行安置所产生的纠纷；
③在达成拆迁协议后，被拆迁人拒不搬出被拆迁房屋而产生的纠纷； ④其他纠纷。
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
1 、拆迁过程中的常见纠纷，包括三大类：
（3）因拆迁协议的签订和履行损害了第三人利益而产生的纠纷，包括： ①拆迁有租赁关系房屋时损害了承租人利益时所产生的纠纷；
②拆迁有抵押权关系房屋损害了抵押权人利益；
③拆迁有抵押权关系房屋损害了抵押权人利益；
④拆迁协议损害了继承人的利益；
⑤拆迁被查封的房产损害了其他债权人的利益；
⑥拆迁协议的履行损害了公共利益；
⑦其他纠纷。
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
2、如何防范前述纠纷
（1）在签订拆迁补偿协议之前应注意审慎调查被拆迁建筑物的状况：
（2）在签订拆迁补偿协议时应仔细审查签约对方的主体资格资料（包括身份证、营业执照、土地证和房产证原件等）；
（3）严格按照法律、法规和政府文件规定的程序执行，提高法律意识；
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
3、如何处理“钉子户”
（1）“钉子户”的形成原因及其表现形式；
（2）处理“钉子户”技巧和策略；
（3）如何利用法律手段解决“钉子户”问题；
（4）处理“钉子户”过程中常犯的错误及其法律风险。
（4）建立完善的合同管理体系，正确及时地履行协议。
第五部分 城中村改造中的融资实务
一、项目融资的必要性
城中村改造项目由于涉及拆迁、补偿安置等诸多事宜，故其改造主体在项目前期的投资量巨大，但投资回收周期却较长，因此需要稳定的资金来源。项目融资就是要运用金融工具及非金融工具等多种方式来帮助项目实施主体筹集和融通资金，以保证项目的顺利实施。
在城中村改造项目中，项目融资的主要内容就是为城中村改造实施主体在项目的拆迁补偿安置、房屋拆除、土地使用权取得、项目建设及销售等各个阶段的资金使用提供融资服务。
二、项目融资的分类
按资金来源的不同可分为：内部融资和外部融资。
1、内部融资：是指利用城中村改造实施主体的自有资金来融资，包括一些债权、债券、抵押贴现的票据、可出售的楼宇、近期内可以收回的各种应收账款、近期可以收讫的各种物业的付款等。
2、外部融资：是指来源于城中村改造实施主体自身以外的第三方的资金支持，其又可以分为间接融资和直接融资。间接融资主要是从金融机构得到的资金，一般是房地产贷款，以解决项目中短期的资金需求；而直接融资主要是从资本市场获得的资金，以满足项目长期投资的资金需求，包括股权融资、债券融资、房地产产业投资基金、房地产信托等多种融资方式。
三、项目融资的方式及风险防范
（一）银行贷款方式及风险防范
1、实施方式：
申请“旧城改造专项贷款”
2、法律风险：
主要是政策（货币政策、信贷政策）风险，包括:
①房地产项目在取得“四证”之前将无法取得银行贷款 。
②申请贷款的改造主体其自有资金不少于35%。
③个人住房按揭贷款比例上浮（原20%，现30%）。
④严格控制外商投资高档房地产，并严格控制以返程投资方式并购或投资境内房地产公司。
⑤严格二套房贷款管理。
3、防范措施
应当随时关注国家宏观政策的变化，并且认真研究，利用政策所赋予的便利与优惠，制定相应措施予以应对，争得融资的主动权。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
1、合作开发模式：
（1）非法人型合作开发：即合作各方不组成新的法人，对外承担债务的方式由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。具体有两种方式：
① 联合成立一个项目经理部，合作各方共同作为项目主体进行合作开发。 ② 既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。
（2）法人型合作开发：即合作各方共同投资组成新的具有法人资格的经济实体，即成立项目公司的方式进行开发经营。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
2、法律风险及防范措施：
实践中以“联建”、“合建”房屋的名义签订的合作开发协议种类繁多，但其性质和效力却不尽相同，归纳而言主要包括以下几种：
（1）一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。该类合同为实质上的联建、合建合同。
（2）一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。该类合同性质上属于借贷合同，因违反国家金融法律、法规的规定而无效。
（3）一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。该类合同在性质上属于租赁合同，严格地说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金，如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定 ，应属有效。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
2、法律风险及防范措施：
（4）一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。该类合同属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，应属有效。
（5）一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。该类合同在性质上属于房地产买卖合同。
实践中，对冠以“联建、合建”房屋名义的合同，应该从合同的双方在合同中约定的权利义务关系，对合同的性质加以认定。
三、项目融资的方式及风险防范
（三）股权融资方式及风险防范
1、概念
股权融资即以公司自身股权为媒介通过促使内部原有股东增资扩股或者吸引公司外部投资购买公司拟增加的资本的方式来解决公司开发项目的资金融通方式。
2、股权融资方式
（1）股权受让或增资扩股
（2）私募股权融资
（3）房地产夹层融资
（4）房地产信托基金融资
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(1）股权受让或增资扩股
即通过转让城中村改造实施主体的部分股权，或通过城中村改造实施主体增资扩股，以达到项目合作开发及引进合作方及其资金的目的。
优势：
①手续简单
双方无须办理土地使用权转移和变更登记手续，无须进行建设开发者名称变更登记，而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记。
②无需交纳办理土地过户契税和手续费，可以节省转让费用，降低投资开发成本。 不足：
股权受让方或增资扩股的股东要承担比直接项目转让更多的风险，如以实施主体名义对外提供的担保风险，股权受让前实施主体所负的债务、违约风险等。
风险防范措施：
股权受让方或增资扩股的股东在进行股权受让或增资扩股前，必须对项目实施主体的资产、债权债务等进行全面的尽职调查。
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(2）私募股权融资
即通过私募形式对非上市企业股权或者上市公司非公开交易股权进行的权益性投资，期望将来通过上市、并购或者管理层回购等方式出售持股以获利。
特点：
①通过非公开方式面向少数机构投资者或个人筹集资金，无需披露交易细节； ②多采取权益型投资方式，较少涉及债权投资；
③属于长期投资范畴，投资者一般会要求高于公开市场的回报；
④来源广泛，且私募股权房地产投资基金多采取有限合伙制，这种公司组织形式有很好的投资管理效率，避免了双重征税的弊端。
提示：
①应与非法集资做严格区分。
② 私募基金在向特定对象进行募集时，注重履行项目本身商业价值的科学论证和市场风险的披露义务，尤其是风险提示义务的履行使得投资者能够对项目进行全面的认识，进而进行投资预判，提高投资的安全系数。这一点，改造实施主体在签订委托投资合同时应予以注明，并在合作过程中予以强调并落实。
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(4）房地产信托基金融资
是一种证券化的产业投资基金，即通过发行基金单位，集合公众投资者资金，由专门机
建纬（深圳）律师事务所 贺倩明
? 城中改造涉及的法律体系介绍
? 深圳城市更新政策介绍
? 城中村改造中违法建筑的处理问题
? 城中村改造拆迁法律实务
? 城中村改造中的融资实务
贺倩明简介
? 贺倩明，北京大学法律硕，房地产专业律师，担任多家大型建筑房地产企业的常年
法律顾问，在房地产开发、城中改造方面具备丰富的经验，其担任的职务有： ? 建纬深圳所主任、高级合伙人
? 深圳仲裁委员会仲裁员
? 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会调解专家
? 中国人民大学律师学院客座教授
? 广东省律师协会建筑房地产专家库专家
? 深圳建筑业协会专家库专家
? 深圳律师协会第六届房地产与建设工程专业委员会主任
? 深圳律师协会第七届业务发展和业务培训委员会副主任
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
1、《中华人民共和国民法通则》
《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》 《中华人民共和国婚姻法》
《中华人民共和国继承法》
涉及内容：关于民事行为能力、宣告失踪和宣告死亡程序、民事法律行为、委托代理行为、结婚的法律效力、夫妻共有财产的认定、继承关系等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
2、《中华人民共和国物权法》
涉及内容：所有权性质的认定、不动产所有权的认定、不动产权利的注销方式、共有关系、土地承包经营权、建设用地使用权取得方式、宅基地认定、担保法律关系等。
3、《中华人民共和国合同法》
涉及内容：合同主体的认定、合同效力的认定、合同转让、合同全面履行的认定、违约行为和违约责任的认定、租赁合同法律关系等。
4、《城市居民委员会组织法》
涉及内容：居民委员会的性质、居民委员会成员、集体事项决定程序、集体财产的认定等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
5、《村民委员会组织法》
涉及内容：村民的认定、村民委员会的性质、居民委员会决定事项和程序、居民委员会财产的认定等。
6、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》
涉及内容：土地所有权性质、土地所有权划分、土地使用权取得方式、土地利用总体规划、建设用地取得方式、土地征收征用补偿标准等。
7、《土地利用总体规划编制审查办法》
涉及内容：土地利用总体规划的编制、内容、审查和批准等。
第一部分 城中村改造涉及的法律体系介绍
一、全国性法律、法规、规章及其他规范性文件
8、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
涉及内容：国有土地使用权出让的最高年限、出让方式、土地用途变更等。
9、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》
涉及内容：须招、拍、挂的用地、招、拍、挂的程序等。
10、《建设项目用地预审管理办法》
涉及内容：申请建设项目预审的程序、审查的内容等。
11、《中华人民共和国城乡规划法》
涉及内容： 建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的申请、城乡规划的修改、违法建筑的处罚等。
12、《中华人民共和国招投标法》
涉及内容：必须招标的项目、招标文件的要求、招标程序、中标无效的情形及法律后果等。
13、《城市房地产管理法》
涉及内容：土地使用权的出让、房地产转让的条件、商品房预售的条件等。
14、《中华人民共和国建筑法》
涉及内容：建筑工程施工许可证的申请、建筑工程的发包和承包、建筑工程监理、建筑工程的安全管理、质量管理等。
15、《城市房屋拆迁管理办法》（已废止）
涉及内容：拆迁许可证的申请条件、拆迁安置补偿、行政裁决等。
16、《国有土地上房屋征收与补偿条例》
涉及内容：国有土地上房屋征收的条件、征收补偿安置主体、补偿安置方式、补偿安置标准等。
17、《城市居民委员会组织法》
涉及内容：居民委员会的性质、居民委员会成员、集体事项决定程序、集体财产的认定等。
18、《中华人民共和国文物保护法》
涉及内容：国家保护的文物种类、工程建设中文物的保护等。
二、关于城中村改造及拆迁的地方性法规、规章及其他规范性文件
1、《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》
2、《深圳市人民政府关于深圳市城中村（旧村）改造暂行规定的施行意见》
3、《深圳市城市更新办法》
4、《中共广州市委办公厅、广州市人民政府办公厅关于完善“农转居”和 “城中村”改造有关政策问题的意见》
5、《昆明市城中村改造征地拆迁补偿安置指导意见》
6、《昆明市城中村改造项目管理办法》
7、《武汉市人民政府办公厅关于进一步加快城中村改造建设工作的意见》
8、《西安市人民政府办公厅关于规范城中村改造项目管理有关问题的通知》
9、《关于开展宁波市市区城中村改造工作的实施意见》
10、《郑州市城中村改造规定（试行）》
一、土地取得方式
1、通过招拍挂程序取得
（2008年底开始深圳旧城、旧村在内的所有城市更新项目都是统一以招拍挂方式取得土地使用权）
2、协议取得（权利主体自行实施类城市更新项目 ）
第二部分 深圳城市更新政策介绍
二、改造主体确认
1、鼓励权利主体自改
2、政府组织改造(依职能、依申请)
三、地价问题
根据用地性质的不同，其地价优惠政策也不同，包括：
1、城中村用地
2、历史遗留项目用地
3、鼓励发展产业用地
4、多种类别用地
5、零星用地
6、地下空间用地
3、市场主体组织改造（权利主体协议委托）
四、改造方式
1、综合整治（包括改善消防设施、基础设施和公共服务设施、改善沿街立面、环境整治和既有建筑节能改造等内容，不改变建筑主体结构和使用功能）
2、功能改变（改变部分或全部建筑物使用功能，但不改变土地使用权的权利主体和使用期限，保留建筑物的原主体结构）
3、拆除重建 （严格按照城市更新单元规划、城市更新年度计划的规定实施）
五、更新流程（拆除重建类）
1、更新意愿调查及委托
2、更新单元规划制定计划申报
3、土地清理
4、更新单元规划的编制和审批
5、拆迁补偿协议签订
6、建筑物清理
7、改造实施主体确认
8、房屋拆除
9、土地使用权出让
10、项目建设、销售
第三部分 城中村改造中违法建筑的处理问题
㎡ ，是政府出让土地的3.5倍。
截止2002年，全区纳入“两规”范围处理的私宅、工业厂房面积总量为4138.6万㎡ ，4850.48万㎡ （实际建有的总量为5331.1万㎡ 、8724.4万㎡ ）。而1992-2002年同期报建竣工的房屋总量为3202.1万㎡ 。换言之，宝安范围内2/3以上的房地产属于违法用于工业住宅经营。
三、违法建筑的历史及现状——以深圳宝安为例
截止2003年3月1日，宝安区1999年3月5日之前已建成的历史遗留违法建筑，登记在册的共11万多栋，总建筑面积约13678万平方米，以上数据还没有包括未申报的违法建筑和1999年3月5日以后兴建的违法建筑。
据宝安区规划局公布的数字，已完成复工规划审查项目的停建违法建筑物就有3428栋，总建筑面积19135690㎡，总用地面积17418626㎡。这些违法建筑基本上囊括了法律所规定的所有违法情形，而且用途相当广泛，私房住宅、出租屋、工业厂房、商场，甚至包括有酒楼、旅馆等。
四、违法建筑物的处理
1、相关处理政策的演进
（1）土地管理法实施（1987年1月1日）以前。
? 1982年3月29日，深圳市政府发布的一号文件《关于严禁在特区内乱 建和私建房屋的规定。
? 1983年1月26日，深圳市政府以一号文件的形式发布《关于严禁在特
区内乱建和私建房屋的补充规定》
? 1986年，《关于进一步加强深圳特区内农村规划工作的通知》（深府 办［1986］411号）
四、违法建筑物的处理
1、相关处理政策的演进
（2）土地管理法实施（1987年1月1日）以后。
● 1990年4月1日，《中华人民共和国城市规划法》
● 1995年11月29日，《关于处理历史用地遗留问题的若干补充规定》 ● 1998年3月1日，《中华人民共和国建筑法》
● 1999年3月5日，深圳市人大常委会颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》
● 2002年3月1日，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》
● 2008年1月1日，《中华人民共和国城乡规划法》
● „„
四、违法建筑物的处理
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《中华人民共和国物权法》（2008）
物权法关于不动产物权的取得有四种情形：一是经依法登记确认的不动产物权，自登记之日发生物权效力；二是因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等导致物权变动，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力；三是因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；四是因合法建造、拆迁房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
问题：违法建筑物不享有物权。
四、违法建筑物的处理
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《城市房屋拆迁管理条例》（2001）已废止
第二十二条 拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。
拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011）
第二十四条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》（2004）
第二十三条 城中村改造项目建设单位负责项目用地范围内的拆迁工作，并承担有关拆迁补偿安置费用。
拆迁补偿的对象为合法的建筑物、构筑物及其他地上附着物的所有者。
2、违法建筑物的拆迁与补偿
从实践角度分析：
违法建筑物的拆除补偿情况 ：如不给补偿则不可能拆除。
3、违法建筑物强制拆除的相关法律分析
《中华人民共和国土地管理法》（2004修订）
第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
3、违法建筑物强制拆除的相关法律分析
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998）
第三十五条 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第三十六条 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
涉及到违法建筑的民事纠纷案件，在审判实践中最具有代表性和典型性的有两类，一类是建设工程合同纠纷，一类是房屋租赁合同纠纷。
人民法院在处理时一般以较高位阶的《土地管理法》、《建筑法》、《规划法》等法律法规作为依据，较少考虑本级政府对违法建筑的政策处理对案件审理所产生的影响。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1） 建筑工程合同纠纷的处理
首先，确认涉及违法建筑的建设工程合同无效。对建筑用地的来源是否合法、土地性质与土地用途是否符合法律规定、土地用途是否经有权机关批准、建筑项目是否办理各项审批手续（《用地许可证》、《规划许可证》和《施工许可证》是否齐全）、发包方和承包方是否具备法定资质等影响建筑工程合同效力的因素进行审查。
其次，按《合同法》第五十八条规定的处理原则，由发包方向承包方支付适当的补偿款。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1） 建筑工程合同纠纷的处理
A、建设工程进行过结算的（包括部分结算和能确定补偿数额的），主要参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。
违法建筑一般是没有竣工验收的，主要区分工程是否已经交付使用。如已经交付使用，则视为已经验收合格，法院判令发包方参照结算文件或者合同约定的
数额支付补偿款。如没有交付使用的，则委托工程鉴定机构进行质量鉴定，鉴定合格参照验收合格处理；鉴定不合格则采纳发包方减免工程款的抗辩，并可支持其要求承包方赔偿损失的请求。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（1）建筑工程合同纠纷的处理
B、建设工程没有进行结算的（包括未完工且未结算的），对现存工程量进行成本价评估，发包方按评估价支付补偿款。
A和B两种情形，发包方都需向承包方支相应的利息。
4、涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理
（2） 租赁合同纠纷的处理
租赁合同纠纷案件的一个显著特点就是涉案房屋为违法建筑，因而大部分租赁合同属于无效合同。人民法院主要对涉案建筑的产权证明、报建手续进行审查。违法建筑的认定并非人民法院的职权范围，因此，在裁判文书中一般不进行定性，仅认定租赁合同无效，并按照无效合同的原则进行处理，即承租方搬离涉案房产，并参照政府指导租金标准支付房屋使用费，如双方合同约定或实际履行的租金低于指导租金的，则参照最低数额进行支付。在实践处理中，法院一般也不审查其是否持有租赁许可证或进行过备案。
一、拆迁前期调查工作应注意的问题
第四部分 城中村改造拆迁法律实务
1、明确调查目的
①对被拆迁人基本情况进行摸底；②摸清楚被拆迁建筑物（构筑物） 的产权情况、用途等基本情况；③为核算拆迁成本、安排拆迁计划、进行拆迁谈判提供基础性文件；④对被拆迁范围内涉及的复杂法律关系有基本的把握 。
2、前期调查工作的基本内容
被拆迁房产的权属、面积、用途、权利人状况、使用状态、合法性等
3、注意正确的调查方法
4、编写调查报告和拆迁可行性方案
二、拆迁补偿安置协议涉及的法律问题
1、拆迁补偿协议签订应具备的基本条款（包括签约主体、被拆除房屋的基本情况、货币补偿金额、补偿安置方式、搬迁期限、违约条款、解决争议的方式等）
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
1 、拆迁过程中的常见纠纷，包括三大类：
（2）涉及拆迁协议内容或履行引起的纠纷，包括：
①对产权调换方式补偿的，双方对有关条款约定不清而产生的纠纷，比如 对产权调换的面积、房产交付时间、交付标准、房产证的办理等事项约定 不清或拆迁人违反相关约定产生的纠纷；
②拆迁人不按时支付拆迁款、不按约定进行安置所产生的纠纷；
③在达成拆迁协议后，被拆迁人拒不搬出被拆迁房屋而产生的纠纷； ④其他纠纷。
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
1 、拆迁过程中的常见纠纷，包括三大类：
（3）因拆迁协议的签订和履行损害了第三人利益而产生的纠纷，包括： ①拆迁有租赁关系房屋时损害了承租人利益时所产生的纠纷；
②拆迁有抵押权关系房屋损害了抵押权人利益；
③拆迁有抵押权关系房屋损害了抵押权人利益；
④拆迁协议损害了继承人的利益；
⑤拆迁被查封的房产损害了其他债权人的利益；
⑥拆迁协议的履行损害了公共利益；
⑦其他纠纷。
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
2、如何防范前述纠纷
（1）在签订拆迁补偿协议之前应注意审慎调查被拆迁建筑物的状况：
（2）在签订拆迁补偿协议时应仔细审查签约对方的主体资格资料（包括身份证、营业执照、土地证和房产证原件等）；
（3）严格按照法律、法规和政府文件规定的程序执行，提高法律意识；
三、拆迁过程中常见纠纷及处理
3、如何处理“钉子户”
（1）“钉子户”的形成原因及其表现形式；
（2）处理“钉子户”技巧和策略；
（3）如何利用法律手段解决“钉子户”问题；
（4）处理“钉子户”过程中常犯的错误及其法律风险。
（4）建立完善的合同管理体系，正确及时地履行协议。
第五部分 城中村改造中的融资实务
一、项目融资的必要性
城中村改造项目由于涉及拆迁、补偿安置等诸多事宜，故其改造主体在项目前期的投资量巨大，但投资回收周期却较长，因此需要稳定的资金来源。项目融资就是要运用金融工具及非金融工具等多种方式来帮助项目实施主体筹集和融通资金，以保证项目的顺利实施。
在城中村改造项目中，项目融资的主要内容就是为城中村改造实施主体在项目的拆迁补偿安置、房屋拆除、土地使用权取得、项目建设及销售等各个阶段的资金使用提供融资服务。
二、项目融资的分类
按资金来源的不同可分为：内部融资和外部融资。
1、内部融资：是指利用城中村改造实施主体的自有资金来融资，包括一些债权、债券、抵押贴现的票据、可出售的楼宇、近期内可以收回的各种应收账款、近期可以收讫的各种物业的付款等。
2、外部融资：是指来源于城中村改造实施主体自身以外的第三方的资金支持，其又可以分为间接融资和直接融资。间接融资主要是从金融机构得到的资金，一般是房地产贷款，以解决项目中短期的资金需求；而直接融资主要是从资本市场获得的资金，以满足项目长期投资的资金需求，包括股权融资、债券融资、房地产产业投资基金、房地产信托等多种融资方式。
三、项目融资的方式及风险防范
（一）银行贷款方式及风险防范
1、实施方式：
申请“旧城改造专项贷款”
2、法律风险：
主要是政策（货币政策、信贷政策）风险，包括:
①房地产项目在取得“四证”之前将无法取得银行贷款 。
②申请贷款的改造主体其自有资金不少于35%。
③个人住房按揭贷款比例上浮（原20%，现30%）。
④严格控制外商投资高档房地产，并严格控制以返程投资方式并购或投资境内房地产公司。
⑤严格二套房贷款管理。
3、防范措施
应当随时关注国家宏观政策的变化，并且认真研究，利用政策所赋予的便利与优惠，制定相应措施予以应对，争得融资的主动权。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
1、合作开发模式：
（1）非法人型合作开发：即合作各方不组成新的法人，对外承担债务的方式由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。具体有两种方式：
① 联合成立一个项目经理部，合作各方共同作为项目主体进行合作开发。 ② 既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。
（2）法人型合作开发：即合作各方共同投资组成新的具有法人资格的经济实体，即成立项目公司的方式进行开发经营。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
2、法律风险及防范措施：
实践中以“联建”、“合建”房屋的名义签订的合作开发协议种类繁多，但其性质和效力却不尽相同，归纳而言主要包括以下几种：
（1）一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。该类合同为实质上的联建、合建合同。
（2）一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。该类合同性质上属于借贷合同，因违反国家金融法律、法规的规定而无效。
（3）一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。该类合同在性质上属于租赁合同，严格地说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金，如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定 ，应属有效。
三、项目融资的方式及风险防范
（二）合作开发融资方式及风险防范
2、法律风险及防范措施：
（4）一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。该类合同属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，应属有效。
（5）一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。该类合同在性质上属于房地产买卖合同。
实践中，对冠以“联建、合建”房屋名义的合同，应该从合同的双方在合同中约定的权利义务关系，对合同的性质加以认定。
三、项目融资的方式及风险防范
（三）股权融资方式及风险防范
1、概念
股权融资即以公司自身股权为媒介通过促使内部原有股东增资扩股或者吸引公司外部投资购买公司拟增加的资本的方式来解决公司开发项目的资金融通方式。
2、股权融资方式
（1）股权受让或增资扩股
（2）私募股权融资
（3）房地产夹层融资
（4）房地产信托基金融资
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(1）股权受让或增资扩股
即通过转让城中村改造实施主体的部分股权，或通过城中村改造实施主体增资扩股，以达到项目合作开发及引进合作方及其资金的目的。
优势：
①手续简单
双方无须办理土地使用权转移和变更登记手续，无须进行建设开发者名称变更登记，而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记。
②无需交纳办理土地过户契税和手续费，可以节省转让费用，降低投资开发成本。 不足：
股权受让方或增资扩股的股东要承担比直接项目转让更多的风险，如以实施主体名义对外提供的担保风险，股权受让前实施主体所负的债务、违约风险等。
风险防范措施：
股权受让方或增资扩股的股东在进行股权受让或增资扩股前，必须对项目实施主体的资产、债权债务等进行全面的尽职调查。
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(2）私募股权融资
即通过私募形式对非上市企业股权或者上市公司非公开交易股权进行的权益性投资，期望将来通过上市、并购或者管理层回购等方式出售持股以获利。
特点：
①通过非公开方式面向少数机构投资者或个人筹集资金，无需披露交易细节； ②多采取权益型投资方式，较少涉及债权投资；
③属于长期投资范畴，投资者一般会要求高于公开市场的回报；
④来源广泛，且私募股权房地产投资基金多采取有限合伙制，这种公司组织形式有很好的投资管理效率，避免了双重征税的弊端。
提示：
①应与非法集资做严格区分。
② 私募基金在向特定对象进行募集时，注重履行项目本身商业价值的科学论证和市场风险的披露义务，尤其是风险提示义务的履行使得投资者能够对项目进行全面的认识，进而进行投资预判，提高投资的安全系数。这一点，改造实施主体在签订委托投资合同时应予以注明，并在合作过程中予以强调并落实。
三、项目融资的方式及风险防范
2、股权融资方式
(4）房地产信托基金融资
是一种证券化的产业投资基金，即通过发行基金单位，集合公众投资者资金，由专门机