【摘 要】近年来，随着银行卡业务在我国的飞速发展，银行卡纠纷数量愈来愈多，其中伪银行卡盗刷持卡人存款案件更是频频发生，然而持卡人却面临维权困难的窘境。笔者认为，如今急需理清伪卡纠纷中的民事责任承担和举证责任分配的问题，而这正是本文研究的主要内容。
【关键词】银行卡；纠纷；责任
银行卡业务近年来在我国得到了迅速的发展，它极大的提高了交易效率，降低了交易成本，并且也使得消费者进行交易变得更加方便。据央行统计，至2012年底，全国发卡总量突破了35亿张，其中借记卡发卡量32亿张，银行卡交易金额逾人民币6万亿元。①这充分体现银行卡业务在我国发展之迅速，令人震惊。但是问题随着银行卡业务的飞速发展而来，银行卡纠纷愈发呈上升态势。与日俱增的银行卡纠纷让我们不得不去思考，银行和持卡人之间究竟该如何分担风险、分担责任，而我国的相关法规是否有不足之处应加以改进。本文从借记卡纠纷之中的伪卡冒领存款问题入手，分析持卡人和银行之间的风险和责任应当如何分配。
1 伪银行卡纠纷中的民事责任承担
要探讨伪造借记卡冒领存款问题中，持卡人与银行应当如何承担责任，首先要理清持卡人与银行之间是何种法律关系。对于持卡人与银行之间是何种法律关系这一问题，国内学界主要有两种观点，一种是认为二者之间是保管合同关系，另一种则认为二者之间是借款合同关系。前种观点认为，持卡人银行卡内的资金是其存款，所有权归持卡人所有，银行是代为保管，故双方之间应是保管合同关系。但是笔者并不同意该观点，保管合同要求标的物需是特定物或特定的种类物，并且标的物的占有转移，但是所有权不转移。但是在持卡人与银行之间的关系，并不满足保管合同的要求。因为货币并非特定物，而是典型的种类物，具有高度的可替代性。持卡人在存款时，货币交给银行后，持卡人就失去了对所交付货币的所有权，而银行取得其所有权，之后只要返还持卡人相同数量的货币即可，而不需返还原来的货币。所以笔者认为保管合同的观点并不成立。
持第二种观点的学者们认为，持卡人与银行是借款合同的法律关系，持卡人借款给银行，是债权人，银行是债务人。笔者同意此观点，因为实践中银行通过向持卡人吸收存款来发放贷款赚取利息，而赚取的利息减去应给持卡人的利息后，均归银行所有，这一现状完全符合借款合同的要求。故笔者认为持卡人和银行之间存在的是借款合同，持卡人在向银行存入资金后，即获得了请求银行向其交付所存金额货币的债权。基于上述分析，在持卡人实际取款钱，货币的所有权应归属与银行，犯罪分子盗取款项行为的受害者应当是银行而非持卡人。所以犯罪分子盗取钱款，并不能消灭持卡人所有的债权。
另外，根据民商法中外观原理，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观有准并适用法律推定规则，即债务人在履行债务时，如果向从外观上看符合债权人委托授权而实际上并无授权的人履行，则认定债务人的履行有效。但是外观原则有一个适用的前提，即债务人履行债务的行为是善意的且债务人不存在过失。因此，将外观原则适用到伪卡冒领存款纠纷中，我们需要判断银行作为债务人在履行债务时是否存在过失，倘若没有过失则银行履行债务的行为有效，持卡人的债权消灭。倘若存在过失则银行履行债务的行为无效，其应继续对持卡人履行债务。
那么在伪卡纠纷中，银行是否存在过错呢？笔者认为，显然银行是存在过错的。银行作为发卡单位，其理应具有识别银行卡真伪的能力和义务。然而其却没有辨别出伪卡，银行必然存在过错，所以不能依据商外观理论而免除责任。尽管持卡人可能会在泄露卡号和密码方面存在过失，但是这不足以免除银行的全部责任。笔者认为，在持卡人没有过失时，即犯罪分子是通过安装读卡器或从银行内部网络破解得到持卡人卡号和密码的，银行应对持卡人的损失负全部责任；在持卡人有过失时，例如持卡人将卡号和密码告诉过他人或将凭条随手扔掉等，持卡人应按照自己过失的程度与银行分担责任；若持卡人故意泄露或与犯罪分子恶意串通欺诈银行获得赔偿金的，则银行不必为此负责。
2 伪银行卡纠纷中的举证责任的分配
鉴于在伪卡冒领存款纠纷中，银行由于其作为发卡人的特殊身份，因此应对银行适用过错推定的归责原则，即一旦发生伪卡纠纷，不论银行实际上是否有审查上的过错，也应首先推定其存在过错。适用过错推定归责原则后，也就说明，在伪卡纠纷的诉讼中应实行举证责任应倒置，银行应负起主要的举证责任，如果银行不能证明持卡人在保管银行卡和密码上存在过失，则银行要承担责任。
有的学者认为，伪卡纠纷案件中不适用举证责任倒置，因为举证责任倒置必须由法律规定，银行卡纠纷案件并不再法律允许举证责任倒置的特殊侵权诉讼之中，持卡人作为原告应对卡号和密码的泄露负第一位的举证责任，证明卡号和密码是由于银行未尽到安全保障义务而泄露的（例如银行未及时发现不法分子安装在ATM机上的读卡器、盗码器、假键盘等）。②笔者对此种观点不敢苟同，因为持卡人作为普通的金融消费者，其个人财力微薄，所以其取证能力也比较弱小，在发生存款被盗取后若将举证责任加到持卡人身上，很可能就因为无力搜集证据而败诉。相反银行作为强势的一方，与一般的持卡人在地位上并不平等，所以其在举证问题上也不会出现一般持卡人举证困难的情况。并且现行民事诉讼法没有规定银行卡纠纷案件实行举证责任倒置的情况，是成文法难以适应实际生活快速变化的滞后表现，并不能据此就主张银行卡纠纷就理应由持卡人举证。我们应当时时刻刻反思我们现有法律规定的不足之处，并不断完善我们的法律体系，而不是遇到问题时声称理应如此。
3 应完善我国银行卡纠纷相关法律规制
我国的银行卡业务属于典型的“起步晚发展快”的模式，与其他发达国家相比较，我国银行卡领域的法律规制尚显得单薄，许多地方还有空白和不足。而这些法律规制的欠缺，导致持卡人在面对自身权益受损害时维权困难，明显有违民法的公平原则。因此，我国有关部门应尽快规制银行卡纠纷相关法律法规。
首先，应尽快通过修改民事诉讼法或建立银行卡纠纷单独的法律法规，明确在伪卡纠纷中银行应适用过错推定归责原则，并采取举证责任倒置。这样可以避免许多持卡人在存款被盗刷时，能更容易的维护自己权益。同时也可以督促银行方面尽快提高自己的技术水平，解决其不能区别真伪银行卡的问题。另外我国大部分银行在合同中，都将持卡的风险全部推给了持卡人。银行这种不顾持卡人是否已经尽到了妥善保管义务，一律将风险推给持卡人并作为的免责条款，笔者认为这是有违民法中的公平原则的。所以有关部门应当对其予以规制，或司法解释可以向社会公众说明银行类似的霸王条款是无效条款。
总而言之，在银行业飞速发展的今天，我们应当更多地关注广大普通金融消费者这一弱势的一方，规制银行的行为，督促银行提高其技术水平。银行方面应当重视提高自己，增加制作银行卡的难度，加强对持卡人的资料加密保护等。
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【参考文献】
[1]彭冰.银行卡非授权交易中的损失分担机制[J].社会科学，2013（11）.
[2]李健男.论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担[J].湖南师范大学学报：社会科学版，2013（01）.
[3]彭建华，潘峰，李学辉.为银行卡民事案件的举证责任分配和民事责任承担[J].法治论坛，2013（02）.
[4]王亦平.银行法基本问题研究[M].人民法院出版社，2005.
注释：
①新华网[OL].[2012-08-08].http：//finance.qq.com/a/20120808/005753.htm.
②江滢.银行卡被盗刷案件中的法律问题探讨[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2011（18）.
[责任编辑：曹明明]
【摘 要】近年来，随着银行卡业务在我国的飞速发展，银行卡纠纷数量愈来愈多，其中伪银行卡盗刷持卡人存款案件更是频频发生，然而持卡人却面临维权困难的窘境。笔者认为，如今急需理清伪卡纠纷中的民事责任承担和举证责任分配的问题，而这正是本文研究的主要内容。
【关键词】银行卡；纠纷；责任
银行卡业务近年来在我国得到了迅速的发展，它极大的提高了交易效率，降低了交易成本，并且也使得消费者进行交易变得更加方便。据央行统计，至2012年底，全国发卡总量突破了35亿张，其中借记卡发卡量32亿张，银行卡交易金额逾人民币6万亿元。①这充分体现银行卡业务在我国发展之迅速，令人震惊。但是问题随着银行卡业务的飞速发展而来，银行卡纠纷愈发呈上升态势。与日俱增的银行卡纠纷让我们不得不去思考，银行和持卡人之间究竟该如何分担风险、分担责任，而我国的相关法规是否有不足之处应加以改进。本文从借记卡纠纷之中的伪卡冒领存款问题入手，分析持卡人和银行之间的风险和责任应当如何分配。
1 伪银行卡纠纷中的民事责任承担
要探讨伪造借记卡冒领存款问题中，持卡人与银行应当如何承担责任，首先要理清持卡人与银行之间是何种法律关系。对于持卡人与银行之间是何种法律关系这一问题，国内学界主要有两种观点，一种是认为二者之间是保管合同关系，另一种则认为二者之间是借款合同关系。前种观点认为，持卡人银行卡内的资金是其存款，所有权归持卡人所有，银行是代为保管，故双方之间应是保管合同关系。但是笔者并不同意该观点，保管合同要求标的物需是特定物或特定的种类物，并且标的物的占有转移，但是所有权不转移。但是在持卡人与银行之间的关系，并不满足保管合同的要求。因为货币并非特定物，而是典型的种类物，具有高度的可替代性。持卡人在存款时，货币交给银行后，持卡人就失去了对所交付货币的所有权，而银行取得其所有权，之后只要返还持卡人相同数量的货币即可，而不需返还原来的货币。所以笔者认为保管合同的观点并不成立。
持第二种观点的学者们认为，持卡人与银行是借款合同的法律关系，持卡人借款给银行，是债权人，银行是债务人。笔者同意此观点，因为实践中银行通过向持卡人吸收存款来发放贷款赚取利息，而赚取的利息减去应给持卡人的利息后，均归银行所有，这一现状完全符合借款合同的要求。故笔者认为持卡人和银行之间存在的是借款合同，持卡人在向银行存入资金后，即获得了请求银行向其交付所存金额货币的债权。基于上述分析，在持卡人实际取款钱，货币的所有权应归属与银行，犯罪分子盗取款项行为的受害者应当是银行而非持卡人。所以犯罪分子盗取钱款，并不能消灭持卡人所有的债权。
另外，根据民商法中外观原理，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观有准并适用法律推定规则，即债务人在履行债务时，如果向从外观上看符合债权人委托授权而实际上并无授权的人履行，则认定债务人的履行有效。但是外观原则有一个适用的前提，即债务人履行债务的行为是善意的且债务人不存在过失。因此，将外观原则适用到伪卡冒领存款纠纷中，我们需要判断银行作为债务人在履行债务时是否存在过失，倘若没有过失则银行履行债务的行为有效，持卡人的债权消灭。倘若存在过失则银行履行债务的行为无效，其应继续对持卡人履行债务。
那么在伪卡纠纷中，银行是否存在过错呢？笔者认为，显然银行是存在过错的。银行作为发卡单位，其理应具有识别银行卡真伪的能力和义务。然而其却没有辨别出伪卡，银行必然存在过错，所以不能依据商外观理论而免除责任。尽管持卡人可能会在泄露卡号和密码方面存在过失，但是这不足以免除银行的全部责任。笔者认为，在持卡人没有过失时，即犯罪分子是通过安装读卡器或从银行内部网络破解得到持卡人卡号和密码的，银行应对持卡人的损失负全部责任；在持卡人有过失时，例如持卡人将卡号和密码告诉过他人或将凭条随手扔掉等，持卡人应按照自己过失的程度与银行分担责任；若持卡人故意泄露或与犯罪分子恶意串通欺诈银行获得赔偿金的，则银行不必为此负责。
2 伪银行卡纠纷中的举证责任的分配
鉴于在伪卡冒领存款纠纷中，银行由于其作为发卡人的特殊身份，因此应对银行适用过错推定的归责原则，即一旦发生伪卡纠纷，不论银行实际上是否有审查上的过错，也应首先推定其存在过错。适用过错推定归责原则后，也就说明，在伪卡纠纷的诉讼中应实行举证责任应倒置，银行应负起主要的举证责任，如果银行不能证明持卡人在保管银行卡和密码上存在过失，则银行要承担责任。
有的学者认为，伪卡纠纷案件中不适用举证责任倒置，因为举证责任倒置必须由法律规定，银行卡纠纷案件并不再法律允许举证责任倒置的特殊侵权诉讼之中，持卡人作为原告应对卡号和密码的泄露负第一位的举证责任，证明卡号和密码是由于银行未尽到安全保障义务而泄露的（例如银行未及时发现不法分子安装在ATM机上的读卡器、盗码器、假键盘等）。②笔者对此种观点不敢苟同，因为持卡人作为普通的金融消费者，其个人财力微薄，所以其取证能力也比较弱小，在发生存款被盗取后若将举证责任加到持卡人身上，很可能就因为无力搜集证据而败诉。相反银行作为强势的一方，与一般的持卡人在地位上并不平等，所以其在举证问题上也不会出现一般持卡人举证困难的情况。并且现行民事诉讼法没有规定银行卡纠纷案件实行举证责任倒置的情况，是成文法难以适应实际生活快速变化的滞后表现，并不能据此就主张银行卡纠纷就理应由持卡人举证。我们应当时时刻刻反思我们现有法律规定的不足之处，并不断完善我们的法律体系，而不是遇到问题时声称理应如此。
3 应完善我国银行卡纠纷相关法律规制
我国的银行卡业务属于典型的“起步晚发展快”的模式，与其他发达国家相比较，我国银行卡领域的法律规制尚显得单薄，许多地方还有空白和不足。而这些法律规制的欠缺，导致持卡人在面对自身权益受损害时维权困难，明显有违民法的公平原则。因此，我国有关部门应尽快规制银行卡纠纷相关法律法规。
首先，应尽快通过修改民事诉讼法或建立银行卡纠纷单独的法律法规，明确在伪卡纠纷中银行应适用过错推定归责原则，并采取举证责任倒置。这样可以避免许多持卡人在存款被盗刷时，能更容易的维护自己权益。同时也可以督促银行方面尽快提高自己的技术水平，解决其不能区别真伪银行卡的问题。另外我国大部分银行在合同中，都将持卡的风险全部推给了持卡人。银行这种不顾持卡人是否已经尽到了妥善保管义务，一律将风险推给持卡人并作为的免责条款，笔者认为这是有违民法中的公平原则的。所以有关部门应当对其予以规制，或司法解释可以向社会公众说明银行类似的霸王条款是无效条款。
总而言之，在银行业飞速发展的今天，我们应当更多地关注广大普通金融消费者这一弱势的一方，规制银行的行为，督促银行提高其技术水平。银行方面应当重视提高自己，增加制作银行卡的难度，加强对持卡人的资料加密保护等。
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【参考文献】
[1]彭冰.银行卡非授权交易中的损失分担机制[J].社会科学，2013（11）.
[2]李健男.论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担[J].湖南师范大学学报：社会科学版，2013（01）.
[3]彭建华，潘峰，李学辉.为银行卡民事案件的举证责任分配和民事责任承担[J].法治论坛，2013（02）.
[4]王亦平.银行法基本问题研究[M].人民法院出版社，2005.
注释：
①新华网[OL].[2012-08-08].http：//finance.qq.com/a/20120808/005753.htm.
②江滢.银行卡被盗刷案件中的法律问题探讨[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2011（18）.
[责任编辑：曹明明]