宪法经济制度条款的法律适用
从德国经济宪法之争谈起
黄卉*
我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，这一如此重要但又如此抽象的宪法条款是否在“宪法也是法”的标杆下具有法规范效力呢？该如何理解它的内涵？又该如何理顺它与其它关涉经济的宪法条款（经济宪法）的关系呢？这是关注中国经济宪法（学）——它与政治宪法、社会宪法以及婚姻家庭宪法一样，属于宪法（学）的重要组成部分——的研究者们不可回避的课题。笔者受德国1950年代的“经济宪法之争”的启发，提出上述问题，并以此为出发点尝试分析我国宪法中的经济制度条款的可适用性及其适用限度。
文章由四个部分构成。第一部分对（宪）法学范畴下的、正逐渐为我国学界熟悉和接受的“经济宪法”概念作出界定，第二部分介绍了德国1950年代“经济宪法之争”的来龙去脉，尤其详细描述了联邦宪法法院如何处心积虑地否认德国宪法文本包含有某种特定的经济制度（第二部分），由此引出了本文最主要的法律思考和结论：联邦宪法法院拒绝承认经济制度条款，是为了避免宪法审查过度依赖经济学理论从而失去宪法审查的主动性（第三部分）。在此基础上，文章第四部分通过提问的方式讨论上述德国经验，是否对我们理解《宪法》第15条第1款的“社会主义市场经济”条款及其适用限度有所启发。第五部分指出法律比较和个案分析将成为我们最重要的研究方法。
一、概念界定
讨论宪法中的经济制度条款，先得从其上位概念即经济宪法概念谈起。经济宪法，德文为“Wirtschaftsverfassungsrecht”（或者“Wirtschaftsverfassung”），是德国公法上一个十分重要的概念，具体指德国宪法即《联邦德国基本法》（以下简称“《基本法》”）所包含的涉及经济生活和经济秩序的（宪法）规范总和。经济宪法与政治宪法、社会宪法和婚姻家庭宪法一样，属于宪法的重要组成部分，从而成为宪法学的重要研究对象，某种程度上，经济宪法学可以看作宪法学属下的子学科，主要探讨如何实施宪法中的经济规范，换个角度说，即探讨如何确保国家和社会现实中的经济权力在宪法框架内运作。
上述关于经济宪法的理解，其基础是既存的宪法文本，所以被称作形式意义上的经济宪法，也称狭义的经济宪法。与之相应，德国法中还存在着广义的、实质意义上的经济宪法，指所有关涉经济组织和经济进程的法律规范的总称。即除了《基本法》中的经济规范外，还应该包括比如1957年出台的《反竞争限制法》（GWB），1965年出台的《股份有限责任公司法》（AktG），1967年出台的《促进经济稳定和增长法》（StabG），以及1976年出台的《参与共决法》（MitbestG）等对实际经济秩序之形成和发展有着重大影响的法律规则和法律制度。
为什么要把与“宪法”无关的法律规范称作“经济宪法”呢？这里需要解释一下德语“Verfassung”这个词。“Verfassung”对应的英文是“Constitution”，基础含义是人、物、事的一般的、基本的状态，比如询问某人的健康情况，便可以问某人之“Verfassung”如何。“Verfassung”进入法律范畴后——尤其加上“Recht”（法）后构成“Verfassungsrecht”一
词——便转换成“关于基本状态的法”，通常情况下就是指代成文宪法。须得注意的是，“Verfassung”在法律范畴内使用其原始意义即“基本状态”的时候也很多， 对应上下文后则不难分辨。
广义的“经济宪法”，取的是“宪法”的本义，所以应该理解成关于“经济基本状态”的“法”。根据德国公法学界通说，经济宪法作为相对独立的、有其特定研究范围的法律领域，应该限制在它的狭义意思层面，即它的研究对象是宪法即《基本法》规定的经济规范。著名宪法学家Badura认为，研究广义的经济宪法，非常容易受到某种制度性的和独断论上的先决影响，故而这种结构性的预设，绝不是法学能独立承担的。
除了上述广、狭意义上的理解，德国“经济宪法”还有第三种更狭义的界定：仅指宪法文本中的关于经济制度的规范。“经济宪法”指的是某种内容相对确定、制度化的经济形态或模式，比如计划经济、自由市场经济、社会市场经济等。 这里取的也是“Verfassung”最初意义上的“基本状态”的含义，笔者以为译作“经济制度”或“经济体制”最为恰当。这一点对于本文特别重要。本文副标题所谓的“经济宪法之争”，主要指德国法学界1950年代展开的关于《基本法》是否确立了某种“社会市场经济”制度的争论。这就使得区别翻译成为必须，不然就会出现类似“德国经济宪法中是否包含了某种经济宪法”的表述，即绕口又费解。同理，我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，当是最狭义层面的经济宪法条款，笔者称之为“经济制度条款”或者“经济制度规范”，以示区别。
我国文献中还存在其他的关于“经济宪法”的解释。其中传播最广的理解是，经济宪法是反垄断法的代名词，此观点经由近两年媒体对《反垄断法》立法事件的报道，接受面已越出法学领域。文献中还有对“经济宪法”第五种理解，实际上是从“法律经济学”视角切入的关于“经济和宪法”的命题。因为这两种使用无关本文旨趣，故从略。
二、德国50年代的“经济宪法之争”
（一）争论背景
1949年，联邦德国颁布了取名为“基本法”的成文宪法。关于经济方面的内容，它并没有像《魏玛宪法》那样单列一章以集中规定经济生活和经济秩序， 而是将经济规范分散在文本各处。分散的条款主要包括：和经济生活关系密切的经济基本权利条款，如第2条隐含的广泛的行动自由（Handlungsfreiheit），第12条的职业自由（Berufsfreiheit），第14条的财产权保护（Eigentumschutz），等等；将德国确立为社会的、联邦制的国家（sozialer Bundesstaat）的条款（第20条）；联邦和州之间经济立法权的分配条款（第70条以下）；也包括若干现代法治国家（Rechtsstaat）之所以被称为法治国所依赖的宪法原则和原理，如法律保留原则、比例原则、自由裁量权审核原则等。
虽然经济条款分散各处，但学界很快整理出了《基本法》之父们关于德国经济秩序的大致轮廓：首先，鉴于《基本法》包涵了内容极其广泛的行动自由权、职业自由权、财产权保护等条款，可以确定《基本法》坚决摒弃了刚刚经历的第三帝国以及当时在（前）苏联和（前）东欧社会主义国家所实行的、极端的计划经济；其次，《基本法》也不赞成亚当•斯密开创的、像美国罗斯福“新政”前实施的完全自由经济，因为根据《基本法》第20条第1款规定，联邦德国是一个民主的、社会的联邦制国家，此处“社会的”（sozial）一词隐含了国家负有
为了消除市场经济弊端、追求社会公平和正义而进行经济干预的权力和义务。 换一个角度说，《基本法》的经济条款包含两个极端元素，其一是以“自由”或“公民基本权利”为核心词汇的市场经济，其二是允许国家干预的“社会”元素，这两个方面必须同时存在，不可偏废。《基本法》的这种直觉追求很好理解，对此德国宪法学界和司法界是一致的。
问题是，“经济自由”和“社会原则”是一双相互对立的因子，前者要求国家不干预，后者要求国家干预。那么，除了不能固执于任何极端外，《基本法》可能允许的国家干预和不干预的界限到底在哪里呢？对于宪法学宪法学者和宪法适用者，这是一个首要的、永远的问题。于当时德国更是如此，因为《基本法》明确规定它对立法、行政和司法三大权力机关都有直接羁束力（第3条第1款），即它是权力机关可以并且必须遵守的最高位法律， 所以，仅仅给出“《基本法》既要保护公民自由和基本权利，但也可对其合理干预”这样的模糊论断是不够的，实践部门需要的是一个比“对立中求统一”的说法更具体、更仔细的宪法理论架构。为此，德国宪法学界在1950年代展开了一场关于《基本法》是否确立了、或者是否倾向于某种经济制度，其实质指向国家干预经济之界限的大讨论。这就是本文副标题中所谓的 “经济宪法之争”。
（二）汉斯•卡尔•尼帕戴vs弗莱堡秩序经济学派
德国宪法界关于经济宪法的意见很不统一，其中最为瞩目的学术景观当属著名法学家、德国联邦劳动法院的第一任主席汉斯•卡尔•尼帕戴（Hans Carl Nipperdey）和联邦宪法法院之间的经济宪法大辩论。 1954年3月，尼氏在Karlsruhe的法学研究协会（Juristische Studiengesellschaft）作报告时首次公开他的观点，大意是：“通观”《基本法》后， 便能从一些相关条款及其语义背后读出《基本法》将“社会市场经济”（soziale Marktwirtschaft）确定为德国的基本经济制度的意思。 尼氏不是凭空造出一个“社会市场经济”的理论，而是直接挂靠了当时很有号召力的、以弗莱堡大学欧肯（Walter Eucken）和伯姆（Franz Böhms）等教授为代表的秩序自由主义经济理论（Ordoliberalismus），也称新自由主义经济理论（Neoliberale Theorie），以及“弗莱堡学派”（Freiburger Schule）或者“弗莱堡国民经济学派”（Freiburger Schule der Nationaloekonomie）。欧肯们意识到，如果将国家经济都交给“看不见的手”，会产生严重的社会问题，因为市场中的“私权力”和“国家公权力”一样可以扰乱自由竞争的市场秩序，所以主张政府出手制止经济势力的过度集合即经济垄断。弗莱堡学派仍然在自由主义范畴内，比传统的绝对自由主义只迈出了一小步：充分的市场竞争仍然是经济生活的基础模式，国家之手仅限于维持秩序，而不是通过自己从事或者干预具体的经济活动来实现对经济生活的管理和调控；其核心词汇是“私有化”和“放松管制”（Deregulierung）。 这正合尼帕戴的心意。
（三）联邦宪法法院的意见
德国联邦宪法法院显然不同意尼帕戴的意见。在尼氏发表演讲几个月后，联邦宪法法院终于有机会在著名的“投资补助案”（Investitionshilfe-Entscheidung） 判决中表达它的反对意见，并诊断《基本法》在经济制度问题上采取了“中立原则”（Neutralitaetsprinzip）。
“投资补助案”涉及到德国联邦政府于1952年1月7日出台的《工商经济投资补助法》（Gesetz über die Investitionshilfe der gewerblichen Wirtschaft）（下文称《投资补助法》）。根据该法，工商经济界将一次性集资1亿马克，以贷款方式资助当时因投资资金严重匮乏而难以为继的
煤矿、钢铁和能源生产企业。具体做法是，相关机构设计了一套方案，每个企业依据前两年的盈利和营业额计算出各自承担的集资额，然后向有管辖权的财政部门提交计算报告以及缴纳相应款项。这是一项法定义务，对不履行该义务或者履行不当的企业，财政机构可以基于职权自行为其确定缴纳之金额。受益企业申请到投资贷款后，作为对价须得签发相同金额的股票或者公司债券，出资企业可以根据出资收据认领股票；认领到股票前，其出资额可以按4%、自第18月起按5%计算利息。
毋庸置疑，《投资补助法》规定的集资方式属于强行摊派，因此遭到整个工商界的抗议，各州行政诉讼不断。最终矛盾都集中到联邦宪法法院：上百名工商企业主提起诉愿申请 ，主张《投资补助法》违宪。诉愿申请者提出的违宪理由五花八门——好一副“病急乱投医”、“拉到篮里便是菜”的景象——主要包括：《投资补助法》及其实施规则强迫部分企业资助其他企业，因而触犯了《基本法》第1条规定的“保护人的尊严”的条款；因限制企业自主权而违反了《基本法》第2条第1款的行动自由权；由于集资的对价补偿不充分而具有“剥夺财产”的性质，因此违反《基本法》第14条的财产权保护；因为强迫企业购买其他企业的股票或债券，所以违反《基本法》第9条并第2条的消极社团自由权；通过损害一部分企业利益来资助另一部分企业，因此违反《基本法》强调的平等原则；违反《基本法》第74条第1项和第115条规定的立法权限；有人指控《投资补助法》严重侵害了公民和企业基本权利，立法者仅遵守法律保留原则不够，还需要明确的宪法授权，所以该法因为欠缺特别授权而违宪；集资摊派的计算方式有溯及既往性质从而违反宪法确立的法治国基本原则，等等。与本文密切相关的是，诉愿理由中有一项指向了市场原则，即主张《投资补助法》因违背《基本法》确定的经济秩序（经济宪法）以及采取非市场手段而违宪。
宪法法院对所有诉愿理由作了一一反驳（由于无涉本文主题，故从略）。针对违反宪法确定的经济制度以及非市场手段的指责，法院做出了著名的关于“经济政策中立”的论述（判决理由第“D/5”点）：
“《基本法》既不保证政府和立法机构的经济政策中立，也不保证某种只采用市场手段的“社会市场经济”。
《基本法》的“经济政策中立”仅指，宪法制定者没有明确表示支持某种确定的经济制度。这意味着立法者可以采用他认为符合实际需要的经济政策，只要尊重了《基本法》[的具体规定]。
目前的经济和社会秩序是《基本法》所允许的、但绝不是唯一被允许的秩序。该秩序的基础是立法者意志所决定的关于经济和社会政策的决定，该决定可以被另一种决定取代或中断。所以，讨论《投资补助法》是否和迄今为止的经济和社会秩序保持一致，以及它所采用经济调控手段是否“符合市场经济”，在宪法层面上是没有意义的。 ”
1958年，联邦法院又在“药店案”（Apotheken-Entscheidung） 判决中再次强调了宪法关于经济秩序的中立态度。此案的申请人（A先生）是一位有执业资格的药剂师，在做了十多年雇员之后计划在巴伐利亚州的Traunreut县开一家药铺。他在1956年向有关当局申请企业许可证（Betriebserlaubnis），但遭到拒绝。应该说，A先生完全符合当时的《巴伐利亚州药店法》（Bayerisches Apothekengesetz）的主观要件，即药店经营者必须（1）获得药剂师资格证书；（2）拥有一段时间的资格药剂师从业经历；（3）拥有德国国籍；以及（4）人品可靠且合适经营药店。但该法第3条第1款还规定了两项客观要件：（1）新设药店必须符合公共利益；（2）申请者必须有经济基础保障并且不能因为他的开业影响已设立的邻近药店主的经济
基础。A先生的申请正是因为不符合这两项客观要求才被拒绝的：该地区已有足够的药店从而新设药店将不符合公共利益，以及，A先生的经济基础没有保障并且允许其开业的话会影响邻居药店主的经济保障。
在经历行政复议、行政诉讼失败后，A先生以行政机构的裁决、行政法院的判决以及《巴伐利亚药店法》第3条第1款违反了《基本法》第12条的职业自由权规则为由，向联邦宪法法院提起了诉愿申请，终获成功。有趣的是，虽然A先生没有使用立法违反市场经济秩序作为论据，但联邦宪法法院在论证《巴伐利亚药店法》制定者是否超越立法裁量权时，顺带作了说明：
“可以完全确定，立法裁量权的限制理由只能来自基本权利保护。《基本法》在经济政策上持中立态度（BVerfGE，4/7），具体意思是指：立法者只要尊重《基本法》，尤其基本权利条款，就可以采取任何他认为符合实际需要的政策（BverfGE 4, 7/17 f.）。因此，一项根据《基本法》第12条第1款第2句所颁布的立法，不会因为它和其他经济政策，或者和以此为基础的、某种特定的国民经济理论不一致而有宪法意义上的瑕疵；法官不赞成某项立法所表达的经济政策，则更加不可能成为违宪理由”。
从这两个判决完全可以看出，联邦宪法法院在审查某项经济立法、相关行政裁决以及法院判决是否违宪时，只希望守持住基本权利这一底线，坚决排斥受任何经济制度理论的羁束。联邦宪法法院的这一态度感染了法学界，很快成为法学通说。它的直接后果是：如果有人提出宪法诉愿申请以主张某部立法或授权立法、自治规章或者相关司法判决因为侵犯经济自由的话，那么引用“违反市场经济制度”是不会得到支持的，他的救命稻草必须在具体的权利条款中寻找。
三、关于经济宪法之争的意义探讨
从一些以国家法、宪法、经济法、经济行政法为题目的德国教材中，笔者较早了解到德国1950年代这场“经济宪法之争”的来龙去脉，学界的不同观点，以及联邦宪法法院和尼帕戴之间针锋相对的争执。但所涉资料都是结论性意见，论证也都偏重宪法适用技术，从中得到的总体印象是，各家各派从相同的历史背景和同一部宪法，经过各自巧妙的“文字游戏”，便得出各自的观点。比如，尼氏从《基本法》第2条第1款这一“兜底条款” 和第2条第1款的行动自由规定就能读出“市场经济制度”，认为“社会国原则”在语法上是用来修饰和限制“市场经济”的，“市场经济”是根本。面对同样的资源，其他学者却读不出这层意思，或者只读出个“混合”制度。 而联邦宪法法院则强烈反对尼氏的观点，但在前文引述的判决中只是直接道出自己的观点，没有特别论证。
很明显，这场争论关系到宪法法院对立法进行违宪审查时的宪法依据：如果接受尼氏的观点，那么“社会市场经济”便具有了法律规范性质，它就会成为宪法法院审查经济立法是否违宪的重要依据。不然，违宪理由得在《基本法》的具体条款中找。后者的好处就是，宪法法院——不仅限于宪法法院，鉴于德国所有法院都受羁于宪法规定，所以也包括其它法院——可以免去对“社会市场经济”作仔细考察。
但是，这场煞有介事的争论，仅仅为了一个宪法适用的技术问题吗？或许蕴含着更深远的意义吧。带着这样的疑惑和臆测，笔者新近仔细阅读了尼帕戴于1965年再版的小册子《社会
市场经济和基本法》 ，才体会到，尼氏对宪法的基本权利机制是否最终能阻止德国经济秩序重新滑向过头的“国家干预主义”没有信心，所以才费劲费力地把《基本法》的经济秩序和他推崇的“秩序主义自由经济制度”挂靠上。如果这一观点被法律界接受，那么无论宪法适用者怎么扩大解释“社会”的内涵，干预都是有限的。显然，他看到了“社会国原则”容得下相当广泛的经济干预。这种担忧是可以理解的，前车之鉴就是魏玛宪法，最终的结果是灾难性的国家主义计划经济。这当然不是他和相当数量的学者所希望的，所以，尼氏是要用“市场经济”制约“社会”的内涵。
那么，联邦法院的法官们怎么就容不下几个抽象的词呢？何况它还是出自一个法学家之口，一个学理解释而已，法院不想采纳，置之不理不是更妥当吗？
这里需要对德国的司法实践和法学研究间的关系稍作交待。法学（Jurisprudence）的主干任务——当然不仅限于此——是研究法规范（Norm）的使用，研究单个规范的含义和关联规范（竞合规范）间的界分，当然也包括规范背后的法理依据，目的是为了服务于法律实践，可以看作让“法学乃实践科学”的称谓落到实处，在这个向度上德国或者欧陆法系的法学和英美法学没有本质区分，虽然法律规范于英美法系主要来自判例，于欧陆国家则主要来自制定法。着眼于法律适用的法学，不可回避地需要对法律实践部门、尤其司法机关的裁决进行考察，看其法律适用是否得当，对之予以肯定或者批评，并在时机恰当时把相关信息和信息处理意见反馈到规范制定环节，即提出立法或修法建议，以克服法官在裁量限度内——通过法律解释、补白和续造等方法——无法解决的规范缺陷。虽然法官的法律理解具有“终局效力”，但他无法回避法学家们的意见：第一，诉讼当事人常常会引用法学家的观点为自己辩护，这就迫使法官不得不作出回应，这是法治国家司法裁判的基本要求；第二，迫于客观形势，法官们在主观上也欢迎法学家们帮着一起探讨法律适用问题，一方面可以更好地辨析单个法律规范的含义以及规范与规范之间的关系， 另一方面，从“局外人”的角度检查司法判决的瑕疵，虽然救不了已生效的案件，但可以防止以后案件的重复瑕疵。如果承认各国的司法工作均受到“计时”、“计件”的双重压力，那么有什么理由拒绝一个遍布全国、人数庞大并且由国家财政支持的、由法律家组成的“司法稽查”队伍呢？基于这样的认识，德国的法学界和司法界处在一个非常良性的互动关系中。 其实，在我国的司法实践中，法官向法学家咨询个案处理意见也非常普遍，只是没有上升到制度层面，法官和法学家的互动关系也没能合理地反映到裁判文书中。
回到本文内容。在“投资补助案”中诉愿申请人的确提出了《投资补助法》违背“社会市场经济”制度的论据，所以法院无法回避对尼氏的“《基本法》确立了秩序自由主义经济的社会市场经济”的论点。只是，司法判决对当事人的主张和论据做出回应，不一定非此即彼，最巧妙的方法就是各国资深法官都精通的“与本案无关，故不作详细考证”之类的话，以避开一些硬骨头。但“投资补助案”和“药店案”的法官们面对尼氏的“社会市场经济论”不愿意含糊其词，甚至本来扯不上这个问题的“药店案”的法官们，硬是凑上前去重复了“投资补助案”的结论。这是为什么？
如果可以做历史假设的话，可以假设尼氏在法学界没有拥有那么高的学术权威，或者他在报告中没把话说死，即没有毫无回旋余地断言“如果经济立法和政策背离秩序自由主义的市场经济，就得先修宪”，而是婉转地使用类似“平衡‘社会’和‘市场经济’这两个考量时应该偏向市场经济”的表述，那么宪法法院也许不必正面处理尼氏的观点。联邦宪法法院即便
不同意尼氏给出的国家干预权限的界限，也没有必要定下一个好像容得下任何经济制度、但实际上不可能的——德国宪法能容得下计划经济吗？——“中立原则”，考虑一个内容开放的“社会市场经济秩序”也不是不可以。事实上，联邦宪法法院当时也不清楚“社会国原则”给出的国家干预经济的界限在哪里，也得“摸石头过河”。但是，历史没有给出这个机会。
置身于联邦宪法法官的位置，该怎么处置由“尼氏理论”支持的诉愿申请人的关于“《投资补助法》违反市场经济”的论点呢？法院持反对态度，这是很明显的。但法律文书上光说反对还不够，必须说明理由。而且，如果法院一旦表示反对秩序自由主义经济制度，那就回避不了紧挨着的问题：赞成怎样的经济制度呢？
要判断哪种经济制度更好，意味着法官们要分辨经济学家的伟大思想及其缺陷，显然，这不是法官们、法学家们能胜任的工作。联邦宪法法院被尼氏逼到了不得不表态的角落，只好回应：审核一项立法是否违反宪法，“不会因为它和其他经济政策，或者和以此为基础的、某种特定的国民经济理论不一致而有宪法意义上的瑕疵”（参见前文“药店案”判决引文）。这样一来，“经济宪法之争”被挡在了（宪）法律论证之外。
也许，这是最明智的选择。因为，一旦把宪法中的经济规范和某种固定的经济模式及其理论挂靠在一起，其具体内容只能由经济学家决定，法官、法学家绝无可能像经济学家那样与时俱进地对经济理论做出修正，结果只能围着经济学家们的工作团团转。法官们如果要反对某一个权威的经济学家的理论时，就要解释为什么非权威理论胜于权威理论，这活法官们可干不了，能够做的，无非让另外一个经济学家做个鉴定报告。如此一来，宪法法院在经济领域可能施展的救济功能被大大地削弱了。
联邦法院的法官们高瞻远瞩，看到了其中的危险，也清楚法官和经济学家的工作分工以及各自承担的相应责任。 经济学家完全可以在纯粹抽象和理论化的基础上探讨经济秩序，计算错误或者献错计策不会承担法律后果，那些听命于他们的政治家最坏的结果是下台作在野党；但法官的工作重心之一是维持法律秩序，其根本价值在于制度的稳定、安全，如果让经济理论或者其他社会科学的理论，不经过范式转换就进入法律语境，法律的稳定性就会遭到破坏。
正是基于以上考虑，联邦宪法法院坚持和经济学家保持距离，主张自己可以自由地采纳经济学家们的经济学成果，但并没有听命于经济学家的义务。联邦宪法法院由此掌握了评判的主动权：评判国家和社会经济权力是否超越宪法界限，主要的依据是宪法学家们擅长的宪法中的（经济）权利条款。
四、德国法争论对我国宪法适用的启发
德国1950年代的这场“经济宪法之争”对我们理解和适用自己的经济宪法、尤其《宪法》中的经济制度条款会有什么启发呢？直接的联系点太明显了，首先让人不由地询问：鉴于德国“经济宪法之争”的经验，我国是否也应该放弃经济制度条款？在应然层面或者说在制度构建层面，同意法律原则不能过度受制于经济原则这一观点的法律家们，多半会愿意借鉴德国制度，也会同意将宪法权利条款作为今后——但愿是不太久远的将来——审查经济权力是否违宪的主要依据。这也是笔者的观点。
然而，我们并不生活在制度空白年代，通过1993年第七条修正案，现行《宪法》第15条第1款明确规定“国家实行社会主义市场经济”。这一立法安排与德国宪法非常不同：德国宪法文本中没有类似的条款，尼帕戴们是从《基本法》第20条的“社会国”原则以及若干经济权利条款——更多地是受自己的政治和经济主张的引导——“通观”出了一个“社会市场经济制度”（参见前文第“二（一）”部分）。联邦宪法法院在法律解释上显然不接受这种类似“A+B=C”的“通观”技术，甚至表示了藐视：联邦宪院在“投资补助案”和“药店案”的判决中直抒“宪法没有确定任何经济制度”的主张，几乎没有花任何笔墨论证，这在笔者看来，无非传达了一种“不值一辩”的信息。总之，德国联邦宪院在做出排斥经济制度条款的决定时，在宪法适用和解释技术上（法教义层面）可以说是毫无困难可言，可能的压力仅仅来自尼帕戴个人崇高的法律地位，但正常情况下，没有法理（法教义）支持的真知灼见，如果不能内化为司法者的见解，那是敌不过司法权威的。
德国宪法没有明面上的经济制度条款，所以除了前文提示的关于应当与经济学理论保持适当距离的警示，不能为我们提供如何拒绝适用《宪法》第15条第1款的直接技术支持。我们必须在现有的宪法理论和宪法适用技术内自己寻找合适的方法。如何从已在整体上获得法律效力的宪法文本中——尤其还不是序言部分，而是正文部分——甄别出哪些条款具有法律效力，哪些则只是“宣示性”、从而排除其适用的文字和条款，并非易事，这需要法学尺度内的论证。非常遗憾，笔者必须承认：（暂时）找不到充分的理论和技术支持来排除我国《宪法》第15条第1款的规范效力。
更加不堪的是，否认《宪法》第15条第1款的法律效力不容易，承认其法律效力也不容易。即便只赋予它最起码的羁束立法者的法律效力，也需要询问：该如何理解该效力的尺度呢？换言之，鉴于经济宪法的核心问题在于探索国家经济干预权的界限，那么如何能从“社会主义市场经济”这么抽象的文字中找到大致的——想必精确是不可能的——经济干预的界限呢？该界限的确定——好像问题又回到了起点——应该听命于某位或某些权威的社会主义市场经济学家的意见（理论），还是应该采取德国联邦宪法法院的做法，坚决拒绝经济学理论不经范式转换直接进入法律领域、而只将其作为自由参考的准据？我国“社会主义市场经济”中的“市场经济”和德国宪法中的“市场经济”，以及我国的“社会主义”和德国的“社会国”内容到底有何不同？
更具现实意义从而也更具挑战意义的问题是：《宪法》第15条第1款（社会主义市场经济条与《宪法》第6条（所有制条款）的关系如何呢？后者两次使用了“经济制度”一词，所以至少从字面意思看，也应该是经济制度条款：
《宪法》第六条： “中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”
两项“经济制度条款”无论是字面还是蕴含的实质内容都存在抵牾，适用起来显然会被看作竞合规范，必须分出个主次位顺序，以及分辨哪项规范在立法技术上更具概括性条款性质，从而称得上总纲性的经济制度条款。
之所以说这项区分工作富有现实和挑战意义，是因为2005/2006年的那场由《物权法（草案）》引起的宪法大辩论（以下简称“物权法案”）明白无误地把它摆到了关心宪法实施问题的学者面前：在关于草案是否因为将国有财产和私有财产置于平等保护地位而违宪的大辩论中，区别保护论者的重要代表童之伟教授 偏向《宪法》第6条为经济制度条款，而平等保护论者的重要代表梁慧星教授 则坚持《宪法》第15条第1款为最基础的经济制度条款，双方各持己见，互不理会对方的合理意见其实已经威胁到自家论证的说服力。最终，随着物权法案引发的宪法危机通过政治即立法手段得以平息，上述争论也不了了之。笔者对此也有自己的理解，限于本文篇幅将另作文章予以仔细辩论。
其实，在笔者看来，还有许多问题值得继续追问：物权法案中财产平等保护论者的逻辑起点是该原则为市场经济之必然内容，换言之，缺少它就称不上市场经济，那么，市场经济还有没有其它“必然”之内容，以及，哪些通常属于市场经济的“必然内容”又会因为“社会主义”而不再必然了呢？对于不平等保护论者，则需质问，凭何能断定所有制条款不该屈就于市场经济条款呢？此外，无论哪个条款最终能够获得经济制度条款的称谓，都回避不了这样的问题：它与《宪法》中的其他经济条款——比如特殊资源国家专有权条款（第9-10条）、财产权保护条款（第12-13条）、企业制度条款（第16-18条）以及劳动制度条款（第42条），等等——之间的关系如何？换言之，该如何将诸多单项经济宪法条款归置于宪法的经济制度条款之下呢？进而：诸多经济宪法条款之间该呈现何种组织机理？经济宪法条款和其他宪法条款的关系又如何呢？
问题还可以继续扩展下去。这些问题基本上无法在抽象层面讨论，也不是本文能够回答的。这不仅限于篇幅，更因为我们缺乏践行宪法的配套机制，宪法实践的多寡决定了相关理论的研究水平。
五、方法作为结论：法律比较和个案分析
深入研究的路径和可能的突破口在哪里呢？这里牵涉到方法论。笔者以为，法律比较和个案分析是目前最有效的突破经济宪法研究，抑或整体推进规范宪法学研究的两种途径。
寻找关于中国问题的中国答案，当然无须受制于德国或者其他国家的制度、理论和学说，但他山之石可以攻玉，种种原因，法律比较也已经成为法学研究的基本方法。借鉴外国的正、负经验，会激发我们的工作灵感，节约工作成本。比如，德国1950年代的经济宪法之争帮助笔者意识到，如果宪法适用者解释宪法经济条款时受制于某种经济理论的话，可能会使法律救济手段陷入过分的被动；这种被动性又促使笔者思考，在我国《宪法》明确规定“国家实行社会主义市场经济”的情况下，我们是否还有可能回避相关的经济制度理论，以及，我们能否在进行经济学和法学间的范式转换过程中，把宪法判断对经济学理论的依赖限定在可承受的限度内。十分紧要的是，法律比较者当谨记比较的主要理由——如果不是唯一理由的话——是为了自家的法制和法治建设，否则，稍有疏忽便容易迷失在异国法律情调中。
作为实践科学的法学，个案分析——很大程度上——既是方法也是目的。从具体案件入手反照和辨析可能被适用的法律规范，可以更好地把握规范的构成要素和内容，可以更好了解该规范的不确定之处，所谓规范只能掌握于规范适用。这里也需要强调中国视野，理解中国宪
法需要中国宪法案件。物权法案是很好的例证。事件出现之前，关于《宪法》的市场经济条款和公有制条款的讨论尽可以率性地引用古今中外各种学科的学术资源，或者高屋建瓴，或者细致入微，反正都无大碍。事件出现后，问题和答案便不再漫无边际，实实在在的问题摆在议论者面前：一方援用《宪法》第6条公有制条款反对《物权法》采取平等保护原则，另一方则用《宪法》第15条市场经济条款支持之，矛盾究竟该如何解决？在这场有的放矢的大辩论中，宪法和民法学界联手打了一场宪法适用和宪法审查的擂台，在实际把握相关宪法理论以及“理论联系实际”方面，法学家们充分展露了各自的“能”与“不能”，也使整个关注该事件的法律人士对相关宪法条款有了“真切”的认识和理解，抽象的宪法条款逐渐丰腴起来。个案分析的功用无以臧否。
现在，可以在方法论线索上继续追问个案分析方法的承载方式和限度：这次轰轰烈烈的、调用了大量法律资源的宪法个案运动所取得的宪法认识和经验，该以何种形式固定下来，好为解决下一次宪法危机提供理论和技术支持，好让后来的宪法适用者无需再从零起点开始工作？
我们有自己的、巧妙的理解和处理宪法问题的办法。物权法案的最后发言人是全国人大，它以正式通过《物权法》的方式宣告公私财产实行平等保护并不违宪，只是迫于政治和立法策略考虑没有把这层意思直接表述出来。宪法危机得以有效克服。但是，不得不承认，在大辩论中关于宪法经济制度条款等重要内容的真知灼见，以及已经达成一致的关于宪法规范的认识，却正在遗失之中。这是必然的。立法——基于其工作特性——不是承载全方位地辨析宪法条款之性质和内容，即进行宪法解释的最合适的工具。比如，它根本不可能直接回答诸如经济宪法条款相互间的效力位阶等问题，虽然，它基于“依宪立法”的要求势必对相关宪法条款形成自己的理解。
德国经济宪法之争以及德国联邦宪法法院的“投资补助案”和“药店案”给出的信息是，关于如何适用宪法经济条款——其他法律规范也一样——的那些艰难的法律思考和认知进步，可以借助裁判文书的形式得以物化；鉴于司法裁判的高权性质，它在总结个案争议的同时，使得那些法律适用和论证的理由也具有了一定程度的高权效力，它会引导法学研究进入有序状态，自觉的学者会就裁判的结论和论证继续下一轮——很可能由下一个类似的案件引发——分析和研究，而不会避重就轻，也不会籍由“追求真理”而一味地不做法律判断，更不会出于学术骄傲而忽略重要对手的观点。由此，宪法研究者和宪法审查机构就形成了“理论联系实际”的互动关系，而司法实践经验和学术研究积累到一定程度，其成果可以择机进入立法程序，之前则以“法官法”或者“判例”形式存在。在立法、司法和学术研究形成如此良好的联动结构中，显然个案分析的功能会被最大化，这是个诱人的景象。也许值得我们借鉴。
然而，我们对法律文化、法律理论和建制乃至整个现代法制（治）理念，都有自己独到的历史积累（抑或负担）和理解方式。更为关键的是，是否以及能否成功地借鉴异国经验，还需观望我们的宪法现实。现实是：其一，虽然《宪法》文本规定全国人大及其常委会享有监督宪法实施的法权（第61条第1项，第67条第1项），从理论上可以由此解释出宪法审查权，但现实中这项权力从未在宪法审查层面践行过，以至于学界对于这样权力是否存在都产生了分歧。其二，司法裁判文书一贯采用“极少主义”风格，很少记录裁判的真实过程和真实理由，即便少数判决有精彩的论证和结论，它们也不一定能影响到今后的裁判，更不用说起到一定的羁束效力，因为我们还没有建立起大陆法系必要的判例制度。 其三，学界虽然逐渐从不关心法律实践转为偶尔参与讨论疑难案件或媒体案件，但并没有普遍意识到法学研究主
要工作对象是既有法律规范及其适用问题，学者和司法者间的良性互动的自觉性还刚刚处在起动阶段。总之，我们处在不同的法制（治）建设阶段，是否以及如何借鉴问题，在理论和实践层面尚有大量的功课要做。
回到方法论上，中国法视角下的法律比较和个案分析，两者不可偏废。否则，就像笔者在本文中表现的那样，受到具有如此高参照性的德国“经济宪法之争”的刺激后，尝试分析我国宪法中的经济制度条款的适用限度，但为了避免过于武断的判断，一切法律思考最后只能停留在问题的提出。当然，建设必须的法律条件不可能一蹴而就，身处此发展过程中的法律人员，除了工作，还需要耐心等待。
宪法经济制度条款的法律适用
从德国经济宪法之争谈起
黄卉*
我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，这一如此重要但又如此抽象的宪法条款是否在“宪法也是法”的标杆下具有法规范效力呢？该如何理解它的内涵？又该如何理顺它与其它关涉经济的宪法条款（经济宪法）的关系呢？这是关注中国经济宪法（学）——它与政治宪法、社会宪法以及婚姻家庭宪法一样，属于宪法（学）的重要组成部分——的研究者们不可回避的课题。笔者受德国1950年代的“经济宪法之争”的启发，提出上述问题，并以此为出发点尝试分析我国宪法中的经济制度条款的可适用性及其适用限度。
文章由四个部分构成。第一部分对（宪）法学范畴下的、正逐渐为我国学界熟悉和接受的“经济宪法”概念作出界定，第二部分介绍了德国1950年代“经济宪法之争”的来龙去脉，尤其详细描述了联邦宪法法院如何处心积虑地否认德国宪法文本包含有某种特定的经济制度（第二部分），由此引出了本文最主要的法律思考和结论：联邦宪法法院拒绝承认经济制度条款，是为了避免宪法审查过度依赖经济学理论从而失去宪法审查的主动性（第三部分）。在此基础上，文章第四部分通过提问的方式讨论上述德国经验，是否对我们理解《宪法》第15条第1款的“社会主义市场经济”条款及其适用限度有所启发。第五部分指出法律比较和个案分析将成为我们最重要的研究方法。
一、概念界定
讨论宪法中的经济制度条款，先得从其上位概念即经济宪法概念谈起。经济宪法，德文为“Wirtschaftsverfassungsrecht”（或者“Wirtschaftsverfassung”），是德国公法上一个十分重要的概念，具体指德国宪法即《联邦德国基本法》（以下简称“《基本法》”）所包含的涉及经济生活和经济秩序的（宪法）规范总和。经济宪法与政治宪法、社会宪法和婚姻家庭宪法一样，属于宪法的重要组成部分，从而成为宪法学的重要研究对象，某种程度上，经济宪法学可以看作宪法学属下的子学科，主要探讨如何实施宪法中的经济规范，换个角度说，即探讨如何确保国家和社会现实中的经济权力在宪法框架内运作。
上述关于经济宪法的理解，其基础是既存的宪法文本，所以被称作形式意义上的经济宪法，也称狭义的经济宪法。与之相应，德国法中还存在着广义的、实质意义上的经济宪法，指所有关涉经济组织和经济进程的法律规范的总称。即除了《基本法》中的经济规范外，还应该包括比如1957年出台的《反竞争限制法》（GWB），1965年出台的《股份有限责任公司法》（AktG），1967年出台的《促进经济稳定和增长法》（StabG），以及1976年出台的《参与共决法》（MitbestG）等对实际经济秩序之形成和发展有着重大影响的法律规则和法律制度。
为什么要把与“宪法”无关的法律规范称作“经济宪法”呢？这里需要解释一下德语“Verfassung”这个词。“Verfassung”对应的英文是“Constitution”，基础含义是人、物、事的一般的、基本的状态，比如询问某人的健康情况，便可以问某人之“Verfassung”如何。“Verfassung”进入法律范畴后——尤其加上“Recht”（法）后构成“Verfassungsrecht”一
词——便转换成“关于基本状态的法”，通常情况下就是指代成文宪法。须得注意的是，“Verfassung”在法律范畴内使用其原始意义即“基本状态”的时候也很多， 对应上下文后则不难分辨。
广义的“经济宪法”，取的是“宪法”的本义，所以应该理解成关于“经济基本状态”的“法”。根据德国公法学界通说，经济宪法作为相对独立的、有其特定研究范围的法律领域，应该限制在它的狭义意思层面，即它的研究对象是宪法即《基本法》规定的经济规范。著名宪法学家Badura认为，研究广义的经济宪法，非常容易受到某种制度性的和独断论上的先决影响，故而这种结构性的预设，绝不是法学能独立承担的。
除了上述广、狭意义上的理解，德国“经济宪法”还有第三种更狭义的界定：仅指宪法文本中的关于经济制度的规范。“经济宪法”指的是某种内容相对确定、制度化的经济形态或模式，比如计划经济、自由市场经济、社会市场经济等。 这里取的也是“Verfassung”最初意义上的“基本状态”的含义，笔者以为译作“经济制度”或“经济体制”最为恰当。这一点对于本文特别重要。本文副标题所谓的“经济宪法之争”，主要指德国法学界1950年代展开的关于《基本法》是否确立了某种“社会市场经济”制度的争论。这就使得区别翻译成为必须，不然就会出现类似“德国经济宪法中是否包含了某种经济宪法”的表述，即绕口又费解。同理，我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，当是最狭义层面的经济宪法条款，笔者称之为“经济制度条款”或者“经济制度规范”，以示区别。
我国文献中还存在其他的关于“经济宪法”的解释。其中传播最广的理解是，经济宪法是反垄断法的代名词，此观点经由近两年媒体对《反垄断法》立法事件的报道，接受面已越出法学领域。文献中还有对“经济宪法”第五种理解，实际上是从“法律经济学”视角切入的关于“经济和宪法”的命题。因为这两种使用无关本文旨趣，故从略。
二、德国50年代的“经济宪法之争”
（一）争论背景
1949年，联邦德国颁布了取名为“基本法”的成文宪法。关于经济方面的内容，它并没有像《魏玛宪法》那样单列一章以集中规定经济生活和经济秩序， 而是将经济规范分散在文本各处。分散的条款主要包括：和经济生活关系密切的经济基本权利条款，如第2条隐含的广泛的行动自由（Handlungsfreiheit），第12条的职业自由（Berufsfreiheit），第14条的财产权保护（Eigentumschutz），等等；将德国确立为社会的、联邦制的国家（sozialer Bundesstaat）的条款（第20条）；联邦和州之间经济立法权的分配条款（第70条以下）；也包括若干现代法治国家（Rechtsstaat）之所以被称为法治国所依赖的宪法原则和原理，如法律保留原则、比例原则、自由裁量权审核原则等。
虽然经济条款分散各处，但学界很快整理出了《基本法》之父们关于德国经济秩序的大致轮廓：首先，鉴于《基本法》包涵了内容极其广泛的行动自由权、职业自由权、财产权保护等条款，可以确定《基本法》坚决摒弃了刚刚经历的第三帝国以及当时在（前）苏联和（前）东欧社会主义国家所实行的、极端的计划经济；其次，《基本法》也不赞成亚当•斯密开创的、像美国罗斯福“新政”前实施的完全自由经济，因为根据《基本法》第20条第1款规定，联邦德国是一个民主的、社会的联邦制国家，此处“社会的”（sozial）一词隐含了国家负有
为了消除市场经济弊端、追求社会公平和正义而进行经济干预的权力和义务。 换一个角度说，《基本法》的经济条款包含两个极端元素，其一是以“自由”或“公民基本权利”为核心词汇的市场经济，其二是允许国家干预的“社会”元素，这两个方面必须同时存在，不可偏废。《基本法》的这种直觉追求很好理解，对此德国宪法学界和司法界是一致的。
问题是，“经济自由”和“社会原则”是一双相互对立的因子，前者要求国家不干预，后者要求国家干预。那么，除了不能固执于任何极端外，《基本法》可能允许的国家干预和不干预的界限到底在哪里呢？对于宪法学宪法学者和宪法适用者，这是一个首要的、永远的问题。于当时德国更是如此，因为《基本法》明确规定它对立法、行政和司法三大权力机关都有直接羁束力（第3条第1款），即它是权力机关可以并且必须遵守的最高位法律， 所以，仅仅给出“《基本法》既要保护公民自由和基本权利，但也可对其合理干预”这样的模糊论断是不够的，实践部门需要的是一个比“对立中求统一”的说法更具体、更仔细的宪法理论架构。为此，德国宪法学界在1950年代展开了一场关于《基本法》是否确立了、或者是否倾向于某种经济制度，其实质指向国家干预经济之界限的大讨论。这就是本文副标题中所谓的 “经济宪法之争”。
（二）汉斯•卡尔•尼帕戴vs弗莱堡秩序经济学派
德国宪法界关于经济宪法的意见很不统一，其中最为瞩目的学术景观当属著名法学家、德国联邦劳动法院的第一任主席汉斯•卡尔•尼帕戴（Hans Carl Nipperdey）和联邦宪法法院之间的经济宪法大辩论。 1954年3月，尼氏在Karlsruhe的法学研究协会（Juristische Studiengesellschaft）作报告时首次公开他的观点，大意是：“通观”《基本法》后， 便能从一些相关条款及其语义背后读出《基本法》将“社会市场经济”（soziale Marktwirtschaft）确定为德国的基本经济制度的意思。 尼氏不是凭空造出一个“社会市场经济”的理论，而是直接挂靠了当时很有号召力的、以弗莱堡大学欧肯（Walter Eucken）和伯姆（Franz Böhms）等教授为代表的秩序自由主义经济理论（Ordoliberalismus），也称新自由主义经济理论（Neoliberale Theorie），以及“弗莱堡学派”（Freiburger Schule）或者“弗莱堡国民经济学派”（Freiburger Schule der Nationaloekonomie）。欧肯们意识到，如果将国家经济都交给“看不见的手”，会产生严重的社会问题，因为市场中的“私权力”和“国家公权力”一样可以扰乱自由竞争的市场秩序，所以主张政府出手制止经济势力的过度集合即经济垄断。弗莱堡学派仍然在自由主义范畴内，比传统的绝对自由主义只迈出了一小步：充分的市场竞争仍然是经济生活的基础模式，国家之手仅限于维持秩序，而不是通过自己从事或者干预具体的经济活动来实现对经济生活的管理和调控；其核心词汇是“私有化”和“放松管制”（Deregulierung）。 这正合尼帕戴的心意。
（三）联邦宪法法院的意见
德国联邦宪法法院显然不同意尼帕戴的意见。在尼氏发表演讲几个月后，联邦宪法法院终于有机会在著名的“投资补助案”（Investitionshilfe-Entscheidung） 判决中表达它的反对意见，并诊断《基本法》在经济制度问题上采取了“中立原则”（Neutralitaetsprinzip）。
“投资补助案”涉及到德国联邦政府于1952年1月7日出台的《工商经济投资补助法》（Gesetz über die Investitionshilfe der gewerblichen Wirtschaft）（下文称《投资补助法》）。根据该法，工商经济界将一次性集资1亿马克，以贷款方式资助当时因投资资金严重匮乏而难以为继的
煤矿、钢铁和能源生产企业。具体做法是，相关机构设计了一套方案，每个企业依据前两年的盈利和营业额计算出各自承担的集资额，然后向有管辖权的财政部门提交计算报告以及缴纳相应款项。这是一项法定义务，对不履行该义务或者履行不当的企业，财政机构可以基于职权自行为其确定缴纳之金额。受益企业申请到投资贷款后，作为对价须得签发相同金额的股票或者公司债券，出资企业可以根据出资收据认领股票；认领到股票前，其出资额可以按4%、自第18月起按5%计算利息。
毋庸置疑，《投资补助法》规定的集资方式属于强行摊派，因此遭到整个工商界的抗议，各州行政诉讼不断。最终矛盾都集中到联邦宪法法院：上百名工商企业主提起诉愿申请 ，主张《投资补助法》违宪。诉愿申请者提出的违宪理由五花八门——好一副“病急乱投医”、“拉到篮里便是菜”的景象——主要包括：《投资补助法》及其实施规则强迫部分企业资助其他企业，因而触犯了《基本法》第1条规定的“保护人的尊严”的条款；因限制企业自主权而违反了《基本法》第2条第1款的行动自由权；由于集资的对价补偿不充分而具有“剥夺财产”的性质，因此违反《基本法》第14条的财产权保护；因为强迫企业购买其他企业的股票或债券，所以违反《基本法》第9条并第2条的消极社团自由权；通过损害一部分企业利益来资助另一部分企业，因此违反《基本法》强调的平等原则；违反《基本法》第74条第1项和第115条规定的立法权限；有人指控《投资补助法》严重侵害了公民和企业基本权利，立法者仅遵守法律保留原则不够，还需要明确的宪法授权，所以该法因为欠缺特别授权而违宪；集资摊派的计算方式有溯及既往性质从而违反宪法确立的法治国基本原则，等等。与本文密切相关的是，诉愿理由中有一项指向了市场原则，即主张《投资补助法》因违背《基本法》确定的经济秩序（经济宪法）以及采取非市场手段而违宪。
宪法法院对所有诉愿理由作了一一反驳（由于无涉本文主题，故从略）。针对违反宪法确定的经济制度以及非市场手段的指责，法院做出了著名的关于“经济政策中立”的论述（判决理由第“D/5”点）：
“《基本法》既不保证政府和立法机构的经济政策中立，也不保证某种只采用市场手段的“社会市场经济”。
《基本法》的“经济政策中立”仅指，宪法制定者没有明确表示支持某种确定的经济制度。这意味着立法者可以采用他认为符合实际需要的经济政策，只要尊重了《基本法》[的具体规定]。
目前的经济和社会秩序是《基本法》所允许的、但绝不是唯一被允许的秩序。该秩序的基础是立法者意志所决定的关于经济和社会政策的决定，该决定可以被另一种决定取代或中断。所以，讨论《投资补助法》是否和迄今为止的经济和社会秩序保持一致，以及它所采用经济调控手段是否“符合市场经济”，在宪法层面上是没有意义的。 ”
1958年，联邦法院又在“药店案”（Apotheken-Entscheidung） 判决中再次强调了宪法关于经济秩序的中立态度。此案的申请人（A先生）是一位有执业资格的药剂师，在做了十多年雇员之后计划在巴伐利亚州的Traunreut县开一家药铺。他在1956年向有关当局申请企业许可证（Betriebserlaubnis），但遭到拒绝。应该说，A先生完全符合当时的《巴伐利亚州药店法》（Bayerisches Apothekengesetz）的主观要件，即药店经营者必须（1）获得药剂师资格证书；（2）拥有一段时间的资格药剂师从业经历；（3）拥有德国国籍；以及（4）人品可靠且合适经营药店。但该法第3条第1款还规定了两项客观要件：（1）新设药店必须符合公共利益；（2）申请者必须有经济基础保障并且不能因为他的开业影响已设立的邻近药店主的经济
基础。A先生的申请正是因为不符合这两项客观要求才被拒绝的：该地区已有足够的药店从而新设药店将不符合公共利益，以及，A先生的经济基础没有保障并且允许其开业的话会影响邻居药店主的经济保障。
在经历行政复议、行政诉讼失败后，A先生以行政机构的裁决、行政法院的判决以及《巴伐利亚药店法》第3条第1款违反了《基本法》第12条的职业自由权规则为由，向联邦宪法法院提起了诉愿申请，终获成功。有趣的是，虽然A先生没有使用立法违反市场经济秩序作为论据，但联邦宪法法院在论证《巴伐利亚药店法》制定者是否超越立法裁量权时，顺带作了说明：
“可以完全确定，立法裁量权的限制理由只能来自基本权利保护。《基本法》在经济政策上持中立态度（BVerfGE，4/7），具体意思是指：立法者只要尊重《基本法》，尤其基本权利条款，就可以采取任何他认为符合实际需要的政策（BverfGE 4, 7/17 f.）。因此，一项根据《基本法》第12条第1款第2句所颁布的立法，不会因为它和其他经济政策，或者和以此为基础的、某种特定的国民经济理论不一致而有宪法意义上的瑕疵；法官不赞成某项立法所表达的经济政策，则更加不可能成为违宪理由”。
从这两个判决完全可以看出，联邦宪法法院在审查某项经济立法、相关行政裁决以及法院判决是否违宪时，只希望守持住基本权利这一底线，坚决排斥受任何经济制度理论的羁束。联邦宪法法院的这一态度感染了法学界，很快成为法学通说。它的直接后果是：如果有人提出宪法诉愿申请以主张某部立法或授权立法、自治规章或者相关司法判决因为侵犯经济自由的话，那么引用“违反市场经济制度”是不会得到支持的，他的救命稻草必须在具体的权利条款中寻找。
三、关于经济宪法之争的意义探讨
从一些以国家法、宪法、经济法、经济行政法为题目的德国教材中，笔者较早了解到德国1950年代这场“经济宪法之争”的来龙去脉，学界的不同观点，以及联邦宪法法院和尼帕戴之间针锋相对的争执。但所涉资料都是结论性意见，论证也都偏重宪法适用技术，从中得到的总体印象是，各家各派从相同的历史背景和同一部宪法，经过各自巧妙的“文字游戏”，便得出各自的观点。比如，尼氏从《基本法》第2条第1款这一“兜底条款” 和第2条第1款的行动自由规定就能读出“市场经济制度”，认为“社会国原则”在语法上是用来修饰和限制“市场经济”的，“市场经济”是根本。面对同样的资源，其他学者却读不出这层意思，或者只读出个“混合”制度。 而联邦宪法法院则强烈反对尼氏的观点，但在前文引述的判决中只是直接道出自己的观点，没有特别论证。
很明显，这场争论关系到宪法法院对立法进行违宪审查时的宪法依据：如果接受尼氏的观点，那么“社会市场经济”便具有了法律规范性质，它就会成为宪法法院审查经济立法是否违宪的重要依据。不然，违宪理由得在《基本法》的具体条款中找。后者的好处就是，宪法法院——不仅限于宪法法院，鉴于德国所有法院都受羁于宪法规定，所以也包括其它法院——可以免去对“社会市场经济”作仔细考察。
但是，这场煞有介事的争论，仅仅为了一个宪法适用的技术问题吗？或许蕴含着更深远的意义吧。带着这样的疑惑和臆测，笔者新近仔细阅读了尼帕戴于1965年再版的小册子《社会
市场经济和基本法》 ，才体会到，尼氏对宪法的基本权利机制是否最终能阻止德国经济秩序重新滑向过头的“国家干预主义”没有信心，所以才费劲费力地把《基本法》的经济秩序和他推崇的“秩序主义自由经济制度”挂靠上。如果这一观点被法律界接受，那么无论宪法适用者怎么扩大解释“社会”的内涵，干预都是有限的。显然，他看到了“社会国原则”容得下相当广泛的经济干预。这种担忧是可以理解的，前车之鉴就是魏玛宪法，最终的结果是灾难性的国家主义计划经济。这当然不是他和相当数量的学者所希望的，所以，尼氏是要用“市场经济”制约“社会”的内涵。
那么，联邦法院的法官们怎么就容不下几个抽象的词呢？何况它还是出自一个法学家之口，一个学理解释而已，法院不想采纳，置之不理不是更妥当吗？
这里需要对德国的司法实践和法学研究间的关系稍作交待。法学（Jurisprudence）的主干任务——当然不仅限于此——是研究法规范（Norm）的使用，研究单个规范的含义和关联规范（竞合规范）间的界分，当然也包括规范背后的法理依据，目的是为了服务于法律实践，可以看作让“法学乃实践科学”的称谓落到实处，在这个向度上德国或者欧陆法系的法学和英美法学没有本质区分，虽然法律规范于英美法系主要来自判例，于欧陆国家则主要来自制定法。着眼于法律适用的法学，不可回避地需要对法律实践部门、尤其司法机关的裁决进行考察，看其法律适用是否得当，对之予以肯定或者批评，并在时机恰当时把相关信息和信息处理意见反馈到规范制定环节，即提出立法或修法建议，以克服法官在裁量限度内——通过法律解释、补白和续造等方法——无法解决的规范缺陷。虽然法官的法律理解具有“终局效力”，但他无法回避法学家们的意见：第一，诉讼当事人常常会引用法学家的观点为自己辩护，这就迫使法官不得不作出回应，这是法治国家司法裁判的基本要求；第二，迫于客观形势，法官们在主观上也欢迎法学家们帮着一起探讨法律适用问题，一方面可以更好地辨析单个法律规范的含义以及规范与规范之间的关系， 另一方面，从“局外人”的角度检查司法判决的瑕疵，虽然救不了已生效的案件，但可以防止以后案件的重复瑕疵。如果承认各国的司法工作均受到“计时”、“计件”的双重压力，那么有什么理由拒绝一个遍布全国、人数庞大并且由国家财政支持的、由法律家组成的“司法稽查”队伍呢？基于这样的认识，德国的法学界和司法界处在一个非常良性的互动关系中。 其实，在我国的司法实践中，法官向法学家咨询个案处理意见也非常普遍，只是没有上升到制度层面，法官和法学家的互动关系也没能合理地反映到裁判文书中。
回到本文内容。在“投资补助案”中诉愿申请人的确提出了《投资补助法》违背“社会市场经济”制度的论据，所以法院无法回避对尼氏的“《基本法》确立了秩序自由主义经济的社会市场经济”的论点。只是，司法判决对当事人的主张和论据做出回应，不一定非此即彼，最巧妙的方法就是各国资深法官都精通的“与本案无关，故不作详细考证”之类的话，以避开一些硬骨头。但“投资补助案”和“药店案”的法官们面对尼氏的“社会市场经济论”不愿意含糊其词，甚至本来扯不上这个问题的“药店案”的法官们，硬是凑上前去重复了“投资补助案”的结论。这是为什么？
如果可以做历史假设的话，可以假设尼氏在法学界没有拥有那么高的学术权威，或者他在报告中没把话说死，即没有毫无回旋余地断言“如果经济立法和政策背离秩序自由主义的市场经济，就得先修宪”，而是婉转地使用类似“平衡‘社会’和‘市场经济’这两个考量时应该偏向市场经济”的表述，那么宪法法院也许不必正面处理尼氏的观点。联邦宪法法院即便
不同意尼氏给出的国家干预权限的界限，也没有必要定下一个好像容得下任何经济制度、但实际上不可能的——德国宪法能容得下计划经济吗？——“中立原则”，考虑一个内容开放的“社会市场经济秩序”也不是不可以。事实上，联邦宪法法院当时也不清楚“社会国原则”给出的国家干预经济的界限在哪里，也得“摸石头过河”。但是，历史没有给出这个机会。
置身于联邦宪法法官的位置，该怎么处置由“尼氏理论”支持的诉愿申请人的关于“《投资补助法》违反市场经济”的论点呢？法院持反对态度，这是很明显的。但法律文书上光说反对还不够，必须说明理由。而且，如果法院一旦表示反对秩序自由主义经济制度，那就回避不了紧挨着的问题：赞成怎样的经济制度呢？
要判断哪种经济制度更好，意味着法官们要分辨经济学家的伟大思想及其缺陷，显然，这不是法官们、法学家们能胜任的工作。联邦宪法法院被尼氏逼到了不得不表态的角落，只好回应：审核一项立法是否违反宪法，“不会因为它和其他经济政策，或者和以此为基础的、某种特定的国民经济理论不一致而有宪法意义上的瑕疵”（参见前文“药店案”判决引文）。这样一来，“经济宪法之争”被挡在了（宪）法律论证之外。
也许，这是最明智的选择。因为，一旦把宪法中的经济规范和某种固定的经济模式及其理论挂靠在一起，其具体内容只能由经济学家决定，法官、法学家绝无可能像经济学家那样与时俱进地对经济理论做出修正，结果只能围着经济学家们的工作团团转。法官们如果要反对某一个权威的经济学家的理论时，就要解释为什么非权威理论胜于权威理论，这活法官们可干不了，能够做的，无非让另外一个经济学家做个鉴定报告。如此一来，宪法法院在经济领域可能施展的救济功能被大大地削弱了。
联邦法院的法官们高瞻远瞩，看到了其中的危险，也清楚法官和经济学家的工作分工以及各自承担的相应责任。 经济学家完全可以在纯粹抽象和理论化的基础上探讨经济秩序，计算错误或者献错计策不会承担法律后果，那些听命于他们的政治家最坏的结果是下台作在野党；但法官的工作重心之一是维持法律秩序，其根本价值在于制度的稳定、安全，如果让经济理论或者其他社会科学的理论，不经过范式转换就进入法律语境，法律的稳定性就会遭到破坏。
正是基于以上考虑，联邦宪法法院坚持和经济学家保持距离，主张自己可以自由地采纳经济学家们的经济学成果，但并没有听命于经济学家的义务。联邦宪法法院由此掌握了评判的主动权：评判国家和社会经济权力是否超越宪法界限，主要的依据是宪法学家们擅长的宪法中的（经济）权利条款。
四、德国法争论对我国宪法适用的启发
德国1950年代的这场“经济宪法之争”对我们理解和适用自己的经济宪法、尤其《宪法》中的经济制度条款会有什么启发呢？直接的联系点太明显了，首先让人不由地询问：鉴于德国“经济宪法之争”的经验，我国是否也应该放弃经济制度条款？在应然层面或者说在制度构建层面，同意法律原则不能过度受制于经济原则这一观点的法律家们，多半会愿意借鉴德国制度，也会同意将宪法权利条款作为今后——但愿是不太久远的将来——审查经济权力是否违宪的主要依据。这也是笔者的观点。
然而，我们并不生活在制度空白年代，通过1993年第七条修正案，现行《宪法》第15条第1款明确规定“国家实行社会主义市场经济”。这一立法安排与德国宪法非常不同：德国宪法文本中没有类似的条款，尼帕戴们是从《基本法》第20条的“社会国”原则以及若干经济权利条款——更多地是受自己的政治和经济主张的引导——“通观”出了一个“社会市场经济制度”（参见前文第“二（一）”部分）。联邦宪法法院在法律解释上显然不接受这种类似“A+B=C”的“通观”技术，甚至表示了藐视：联邦宪院在“投资补助案”和“药店案”的判决中直抒“宪法没有确定任何经济制度”的主张，几乎没有花任何笔墨论证，这在笔者看来，无非传达了一种“不值一辩”的信息。总之，德国联邦宪院在做出排斥经济制度条款的决定时，在宪法适用和解释技术上（法教义层面）可以说是毫无困难可言，可能的压力仅仅来自尼帕戴个人崇高的法律地位，但正常情况下，没有法理（法教义）支持的真知灼见，如果不能内化为司法者的见解，那是敌不过司法权威的。
德国宪法没有明面上的经济制度条款，所以除了前文提示的关于应当与经济学理论保持适当距离的警示，不能为我们提供如何拒绝适用《宪法》第15条第1款的直接技术支持。我们必须在现有的宪法理论和宪法适用技术内自己寻找合适的方法。如何从已在整体上获得法律效力的宪法文本中——尤其还不是序言部分，而是正文部分——甄别出哪些条款具有法律效力，哪些则只是“宣示性”、从而排除其适用的文字和条款，并非易事，这需要法学尺度内的论证。非常遗憾，笔者必须承认：（暂时）找不到充分的理论和技术支持来排除我国《宪法》第15条第1款的规范效力。
更加不堪的是，否认《宪法》第15条第1款的法律效力不容易，承认其法律效力也不容易。即便只赋予它最起码的羁束立法者的法律效力，也需要询问：该如何理解该效力的尺度呢？换言之，鉴于经济宪法的核心问题在于探索国家经济干预权的界限，那么如何能从“社会主义市场经济”这么抽象的文字中找到大致的——想必精确是不可能的——经济干预的界限呢？该界限的确定——好像问题又回到了起点——应该听命于某位或某些权威的社会主义市场经济学家的意见（理论），还是应该采取德国联邦宪法法院的做法，坚决拒绝经济学理论不经范式转换直接进入法律领域、而只将其作为自由参考的准据？我国“社会主义市场经济”中的“市场经济”和德国宪法中的“市场经济”，以及我国的“社会主义”和德国的“社会国”内容到底有何不同？
更具现实意义从而也更具挑战意义的问题是：《宪法》第15条第1款（社会主义市场经济条与《宪法》第6条（所有制条款）的关系如何呢？后者两次使用了“经济制度”一词，所以至少从字面意思看，也应该是经济制度条款：
《宪法》第六条： “中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”
两项“经济制度条款”无论是字面还是蕴含的实质内容都存在抵牾，适用起来显然会被看作竞合规范，必须分出个主次位顺序，以及分辨哪项规范在立法技术上更具概括性条款性质，从而称得上总纲性的经济制度条款。
之所以说这项区分工作富有现实和挑战意义，是因为2005/2006年的那场由《物权法（草案）》引起的宪法大辩论（以下简称“物权法案”）明白无误地把它摆到了关心宪法实施问题的学者面前：在关于草案是否因为将国有财产和私有财产置于平等保护地位而违宪的大辩论中，区别保护论者的重要代表童之伟教授 偏向《宪法》第6条为经济制度条款，而平等保护论者的重要代表梁慧星教授 则坚持《宪法》第15条第1款为最基础的经济制度条款，双方各持己见，互不理会对方的合理意见其实已经威胁到自家论证的说服力。最终，随着物权法案引发的宪法危机通过政治即立法手段得以平息，上述争论也不了了之。笔者对此也有自己的理解，限于本文篇幅将另作文章予以仔细辩论。
其实，在笔者看来，还有许多问题值得继续追问：物权法案中财产平等保护论者的逻辑起点是该原则为市场经济之必然内容，换言之，缺少它就称不上市场经济，那么，市场经济还有没有其它“必然”之内容，以及，哪些通常属于市场经济的“必然内容”又会因为“社会主义”而不再必然了呢？对于不平等保护论者，则需质问，凭何能断定所有制条款不该屈就于市场经济条款呢？此外，无论哪个条款最终能够获得经济制度条款的称谓，都回避不了这样的问题：它与《宪法》中的其他经济条款——比如特殊资源国家专有权条款（第9-10条）、财产权保护条款（第12-13条）、企业制度条款（第16-18条）以及劳动制度条款（第42条），等等——之间的关系如何？换言之，该如何将诸多单项经济宪法条款归置于宪法的经济制度条款之下呢？进而：诸多经济宪法条款之间该呈现何种组织机理？经济宪法条款和其他宪法条款的关系又如何呢？
问题还可以继续扩展下去。这些问题基本上无法在抽象层面讨论，也不是本文能够回答的。这不仅限于篇幅，更因为我们缺乏践行宪法的配套机制，宪法实践的多寡决定了相关理论的研究水平。
五、方法作为结论：法律比较和个案分析
深入研究的路径和可能的突破口在哪里呢？这里牵涉到方法论。笔者以为，法律比较和个案分析是目前最有效的突破经济宪法研究，抑或整体推进规范宪法学研究的两种途径。
寻找关于中国问题的中国答案，当然无须受制于德国或者其他国家的制度、理论和学说，但他山之石可以攻玉，种种原因，法律比较也已经成为法学研究的基本方法。借鉴外国的正、负经验，会激发我们的工作灵感，节约工作成本。比如，德国1950年代的经济宪法之争帮助笔者意识到，如果宪法适用者解释宪法经济条款时受制于某种经济理论的话，可能会使法律救济手段陷入过分的被动；这种被动性又促使笔者思考，在我国《宪法》明确规定“国家实行社会主义市场经济”的情况下，我们是否还有可能回避相关的经济制度理论，以及，我们能否在进行经济学和法学间的范式转换过程中，把宪法判断对经济学理论的依赖限定在可承受的限度内。十分紧要的是，法律比较者当谨记比较的主要理由——如果不是唯一理由的话——是为了自家的法制和法治建设，否则，稍有疏忽便容易迷失在异国法律情调中。
作为实践科学的法学，个案分析——很大程度上——既是方法也是目的。从具体案件入手反照和辨析可能被适用的法律规范，可以更好地把握规范的构成要素和内容，可以更好了解该规范的不确定之处，所谓规范只能掌握于规范适用。这里也需要强调中国视野，理解中国宪
法需要中国宪法案件。物权法案是很好的例证。事件出现之前，关于《宪法》的市场经济条款和公有制条款的讨论尽可以率性地引用古今中外各种学科的学术资源，或者高屋建瓴，或者细致入微，反正都无大碍。事件出现后，问题和答案便不再漫无边际，实实在在的问题摆在议论者面前：一方援用《宪法》第6条公有制条款反对《物权法》采取平等保护原则，另一方则用《宪法》第15条市场经济条款支持之，矛盾究竟该如何解决？在这场有的放矢的大辩论中，宪法和民法学界联手打了一场宪法适用和宪法审查的擂台，在实际把握相关宪法理论以及“理论联系实际”方面，法学家们充分展露了各自的“能”与“不能”，也使整个关注该事件的法律人士对相关宪法条款有了“真切”的认识和理解，抽象的宪法条款逐渐丰腴起来。个案分析的功用无以臧否。
现在，可以在方法论线索上继续追问个案分析方法的承载方式和限度：这次轰轰烈烈的、调用了大量法律资源的宪法个案运动所取得的宪法认识和经验，该以何种形式固定下来，好为解决下一次宪法危机提供理论和技术支持，好让后来的宪法适用者无需再从零起点开始工作？
我们有自己的、巧妙的理解和处理宪法问题的办法。物权法案的最后发言人是全国人大，它以正式通过《物权法》的方式宣告公私财产实行平等保护并不违宪，只是迫于政治和立法策略考虑没有把这层意思直接表述出来。宪法危机得以有效克服。但是，不得不承认，在大辩论中关于宪法经济制度条款等重要内容的真知灼见，以及已经达成一致的关于宪法规范的认识，却正在遗失之中。这是必然的。立法——基于其工作特性——不是承载全方位地辨析宪法条款之性质和内容，即进行宪法解释的最合适的工具。比如，它根本不可能直接回答诸如经济宪法条款相互间的效力位阶等问题，虽然，它基于“依宪立法”的要求势必对相关宪法条款形成自己的理解。
德国经济宪法之争以及德国联邦宪法法院的“投资补助案”和“药店案”给出的信息是，关于如何适用宪法经济条款——其他法律规范也一样——的那些艰难的法律思考和认知进步，可以借助裁判文书的形式得以物化；鉴于司法裁判的高权性质，它在总结个案争议的同时，使得那些法律适用和论证的理由也具有了一定程度的高权效力，它会引导法学研究进入有序状态，自觉的学者会就裁判的结论和论证继续下一轮——很可能由下一个类似的案件引发——分析和研究，而不会避重就轻，也不会籍由“追求真理”而一味地不做法律判断，更不会出于学术骄傲而忽略重要对手的观点。由此，宪法研究者和宪法审查机构就形成了“理论联系实际”的互动关系，而司法实践经验和学术研究积累到一定程度，其成果可以择机进入立法程序，之前则以“法官法”或者“判例”形式存在。在立法、司法和学术研究形成如此良好的联动结构中，显然个案分析的功能会被最大化，这是个诱人的景象。也许值得我们借鉴。
然而，我们对法律文化、法律理论和建制乃至整个现代法制（治）理念，都有自己独到的历史积累（抑或负担）和理解方式。更为关键的是，是否以及能否成功地借鉴异国经验，还需观望我们的宪法现实。现实是：其一，虽然《宪法》文本规定全国人大及其常委会享有监督宪法实施的法权（第61条第1项，第67条第1项），从理论上可以由此解释出宪法审查权，但现实中这项权力从未在宪法审查层面践行过，以至于学界对于这样权力是否存在都产生了分歧。其二，司法裁判文书一贯采用“极少主义”风格，很少记录裁判的真实过程和真实理由，即便少数判决有精彩的论证和结论，它们也不一定能影响到今后的裁判，更不用说起到一定的羁束效力，因为我们还没有建立起大陆法系必要的判例制度。 其三，学界虽然逐渐从不关心法律实践转为偶尔参与讨论疑难案件或媒体案件，但并没有普遍意识到法学研究主
要工作对象是既有法律规范及其适用问题，学者和司法者间的良性互动的自觉性还刚刚处在起动阶段。总之，我们处在不同的法制（治）建设阶段，是否以及如何借鉴问题，在理论和实践层面尚有大量的功课要做。
回到方法论上，中国法视角下的法律比较和个案分析，两者不可偏废。否则，就像笔者在本文中表现的那样，受到具有如此高参照性的德国“经济宪法之争”的刺激后，尝试分析我国宪法中的经济制度条款的适用限度，但为了避免过于武断的判断，一切法律思考最后只能停留在问题的提出。当然，建设必须的法律条件不可能一蹴而就，身处此发展过程中的法律人员，除了工作，还需要耐心等待。