1．国际私法的法律渊源
所谓国际私法的法律渊源，简称法源，是指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式。法律渊源的表现形式有国内立法、国内判例和国际条约、国际惯例，甚至认为权威学者的学说，也可以成为国际私法的渊源。
一.国内立法
国内立法是国际私法渊源最古老的表现形式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。
二.司法判例
司法判例，是指法院对具体案件判决的法律效力，可以作为日后处理同类案件的依据。我国不承认判例具有法律约束力，故而判例不能作为审理涉外民商事案件的依据，但我国高层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。
三.国际条约
19世纪以来，各国和国际组织从事民商事统一立法所制定的国际条约主要可分为四大类：
(一)规定外国人民事地位的公约
(二)统一实体法公约
(三)统一冲突法公约
(四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约
（三）国际民事程序法方面
1.1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》
2.1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》
3.1965年《民商事案件司法及司法外文书的域外送达公约》
4.1970年《民商事案件域外取证公约》
四、国际惯例
1.国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯性做法，经过长期反复的实践，逐步形成具有确定内容、为世人所共知的行为规则。
2.国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制定、签署和批准，才具有当然普遍效力。
3.国际惯例分为两种：一是实体法惯例； 二是冲突法惯例。
国际惯例包括：
（1）强制性：不需要当事人选择都必须遵守的
国际惯例，《国际法院规约》称之为“international custom”。
（2）任意性：只有经过当事人的选择，并经国家承认才对其有约束力的国际惯例。
判断：“国家及其财产豁免原则”、“离岸价格 （FOB）”、 “到岸价格（CIF）”、
三、国际条约与国际惯例在我国的适用
（一）国际条约优先原则
《民通》142（2）：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
（二）国际惯例补缺
《民通》142（3）：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
五.学说作为国际私法渊源的问题
学者的学说和意见尽管对立法和司法工作起一定的影响作用，但它毕竟是个人的观点，不能作为国际私法的渊源。
2． 国际私法学说
一、意大利的法则区别说.
代表人物 ：国际私法的鼻祖巴托鲁斯（Bartolus）。
观点：主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分 为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。
提出许多重要的法律选择规则，如：-权利能力和行为能力问题，依属人法。-法律行为的方式，依行为地法。-合同的成立，依缔约地法。-物权，依物之所在地法。-诉讼程序，依法院地法。-“令人厌恶的法则”不具有域外效力。等„
二、荷兰的国际礼让学说
代表人物：胡伯（Huber）
观点：提出著名的三原则
（1）各国都是拥有主权的，各国的法律仅在其境内有效，在境外无效(领土主权原则)；
（2）国家的法律适用于其境内的一切人，约束其全体居民，不论是定居的，还是暂住的(属地原则)；
（3）国家同时也承认再外国领土上根据外国法所获得的权利，但这样做不是出于法律上的义务，而是出于“国际礼让”，这种承认是以不违反国家的基本利益为前提(国际私法的核心原则)。
三、政府利益分析说
代表人物：柯里教授
观点：（1）在国家制定的法律规范中，背后总是隐藏着立法者推行的某种政策，这种政策可能就是政府的“社会政策、行政政策、经济政策”。
（2）立法者制定某一法律规范的目的，就是为了促使政府的某一特定政策得到实现，在这过程中，联邦国家或某州会得到一种利益，而这种利益显然是政府利益，而且必须是合法的或合理的。
（3）法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。只有“真实冲突”才是真正体现政府利益的法律冲突，才发生法律选择问题。
（4）法院在审理涉外民事案件时，解决法律冲突最好方法，就是对“政府利益”进行分析。
3.冲突规范的历史=国际私法的历史
13世纪 意大利 法则区别说 开始
13-18世纪 没有立法，只有学说，被称为学说时代
1756年 巴伐利亚法典 首先发生立法
（我国认为：公元648年唐《永徽律》中首先出现冲突规范，认为是国际私法的渊源，最早的冲突规范出现在中国唐朝在判断正误中属于正确）
4.统一国际私法运动的发展
一、19世纪70年代——第一次世界大战爆发
成果：只有海牙国际私法会议关于婚姻、收养、禁制产等六个公约 美洲国家的《蒙得维的亚公约》 特点：1.统一涉及到的领域狭窄，只限于传统民事关系； 2.这些条约的参加国少，影响小；3.统一的区域性明显，没有到全球范围
二、两次世界大战之间
成果：1国际联盟出面制定的有关统一票据方面的公约，有关难民地位的公约；2.1939-1940年两次对《蒙得维的亚公约》进行修改
特点：统一运动几乎处于停滞状态，没有突破性贡献
三、二战之后到现在
成果：编纂了各种条约、惯例。如：80年公约，85年公约，维斯比规则，汉堡规则
特点：1.突破传统民事关系，向投资、商事领域进入；2.参加国数量越来越多，越来越多体现出全球性统一
迹象；3.统一的方式越来越灵活，第一、二阶段以条约为主，这一阶段出现示范法，标准法等制定，没有强制性，具有建议性；4.各个国家国内从散见法向单行法、从单行法向法典转变
统一私法运动的缺陷：条约的参加过数量少，涉及的领域小，条约任意性而非强制性，还有公共秩序保留
5.属人法的发展
一、13世纪 法则区别说 出生地法——住所地法
二、1804年 法国民法典出现国籍国法 此时大陆法系国籍国法和英美法系住所地法共存
三、大陆法系和英美法系融合，大陆开始注重住所地，向英美法系靠近，同时出现了居所地，同时保留国籍国，国籍在管辖上始终有地位
6.冲突规范
一、冲突规范的概念
冲突规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应该使用何种法律的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。
二、冲突规范的结构
(一)冲突规范的结构形式
冲突规范＝“范围”(category)＋“系属”(attribution)。范围，是指冲突规范所调整的民事关系；系属，则指冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。
(二)连结点
1、概念
连结点，又叫做“连结因素”或连结根据，它是指将特定的民事关系和某国法律连结点在一起的媒介或纽带，是冲突规范结构特点的集中体现。根据所选择的不同连结因素，确定适用与其有特定联系的法律。
2、分类
（1）主观连结点和客观连结点：前者如当事人商定意思自治和法官确定的最密切联系地；后者如国籍、住所、物之所在地等。
（2）动态连结点和静态连结点：前者如国籍、住所、动产所在地；后者如不动产所在地、侵权行为发生地、合同缔结地、婚姻举行地等。
(三)系属公式p106
含义：系数公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题
1.属人法(lex personalis)。
（1）指适用与民事关系主体有关国家的法律。
（2）它是经常被用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
（3）连结点分别为住所或国籍，故属人法有住所地法和本国法之分。
2.物之所在地法。它是指适用民事关系标的物所在地国家的法律，用来解决物权、所有权法律冲突的一项原则。
3.行为地法。指适用法律行为发生地国家的法律，主要用来解决行为方式法律冲突的一项原则。
4.当事人自主选择的法律。它是指适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。即“意思自治原则” 。主要解决涉外合同的法律适用问题。
5.法院地法。它是指适用审理涉外民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用来解决有关民事诉讼程序方面的法律冲突。
6.旗国法。它是指适用悬挂具有特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
7.最密切联系地法。它是指适用与涉外民事关系有最密切联系的国家或地区的法律，现在被广泛用于包括
合同关系、侵权行为、家事领域在内的多种不同性质的涉外民事关系。
三、冲突规范的类型
1.单边冲突规范：这类规范的“系属”被直接规定适用某国法律的规范，也称作单方冲突规范。
它通常表现为三种方式：1、直接规定适用内国法；2、直接规定适用外国法；3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
2.双边冲突规范：双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法，只是抽象规定一个可以推定的“系属”，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
主要特点是：它所援引的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在适用内外国法律时体现为平等对待
3.重叠性冲突规范：系属中有两个或者两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。
4.选择性冲突规范：系属中有两个或者两个以上的连接点，但选择其中之一来调整有关的国际民商事关系。根据选择的方式不同分为：无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。
四．为什么会产生法律适用
1.参加涉外民事活动的当事人之间在成立,变更或终止其权利义务时需要确定以何种法律为依据,司法机关受理和审判涉外民事案件时需要确定以何种法律为准绳.
2.各国法律存在冲突.
3.任何一个国家基于自身利益的考虑,都需要也可能在一定限度内适用外国法,或承认依据外国法产生的权利和义务.
7.。准据法
一、概念：经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当事人双方权利义务关系的实体规范的总称。注：①必须是经过冲突规范援引的法律； ②被援用的准据法也应是特定的并能确定当事人权利义务关系的实体法。
二、准据法的确定：p111
1.依法律的性质决定法律的选择。
2.依法律关系的性质决定法律的选择。
3.依最密切联系原则决定法律的选择。
4依政府利益分析决定法律的选择。
5.依规则选择方法决定法律的选择。
6.依分割方法决定法律的选择。
7.依当事人的意思自治决定法律的选择。
8.依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。
9.依比较损害方法决定法律的选择。
10.依肯塔基方法决定法律的选择。
11.依功能分析方法决定法律的选择
三、特殊情况下准据法的确定
（一）、区际、人际、国际私法冲突的含义
1.区际冲突：亦称国内冲突或准国际冲突，它是指在一国范围内的不同地区法域之间的法律冲突，属于空间法律冲突的范畴。
2.人际冲突：亦称不同种族,阶级,宗教、社团之间的法律冲突，即指在一个国家之内适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同阶级、阶层的人的法律之间的冲突。
3.国际冲突：亦称国家之间的涉外法律冲突，即指各主权国家的法律之间在空间上、地域上存在的冲突。
（二）、区际法律冲突特点和解决办法p114
特点：（1）区际私法纯属国内法（2）区际私法本体是冲突法（3）区际私法与国际私法联系密切——调整
对象相同；重叠交叉适用，有时区际私法会成为国际私法确定准据法的依据和途径。
解决办法：(1)依法院地国家的法律直接指定
（2）由准据法国家依法律间接指定
（三）、人际法律冲突解决办法：通常由该外国的人际冲突法或人际私法来确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件当事人有最密切联系的法律。
（四）、时际：新法由于旧法；新法无溯及力；过渡性条款，即对于新颁布的冲突法或实体法通常做变通的规定
（五）、区际法律冲突在我国产生的原因、特点、解决原则和途径？
1.产生原因：香港、澳门回归，祖国统一；国家实行一国两制的政策
2．特点：（1）是含有高度地方自治的法律冲突；
（2）是含有不同社会制度下的法律冲突；
（3）是含有三个不同法系之间的法律冲突；
（4）是含有适用国际条约的法律冲突。
3.中国区际私法的立法原则
（1.）国家统一的原则；
（2.）一国两制的原则；
（3.）平等互利的原则；
（4.）促进交往的原则。
中国区际私法的立法模式
1.各法域地区准用原来的冲突法或国际私法；
2.各法域地区分别制定各自的区际私法；
3.制定各法域共同的统一适用的区际私法。
8.先决问题的含义、条件p119
一、含义：先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题成为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。
二、构成要件：
1．先决问题是一个国际私法上的问题
2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同
3法院地的法律和主要问题和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题是存在不同的解决可能
9识别的含义以及理论之争p127
一、含义：识别是在使用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。（注：对连结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴）
二、识别的理论之争：
（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
（2）易于操作；
（3）用外国法识别有损法院地国的主权；
（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
依据法院地法进行识别的例外：
（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。
（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。
（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。
（二）准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。
理由：（1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来识别，等于没有真正的适用该准据法。
（2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种替代方法。
反对观点：存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？
（三）分析法说与比较法说——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。
（四）个案识别说——根据案件的具体情况来决定识别的依据。
（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。 补: “二级识别”(Secondary Characterization) 是英国学者戚希尔(Cheshire)在20世纪30年代提出的新概念，是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程，即一般意义上识别是适用冲突规范中的识别，也称“一级识别”或“初级识别”，“二级识别”是指依照“识别”已确定适用的冲突规范所援引的实体法(即准据法)进行识别。
三. 结论：1对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。2各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。因此，对识别问题应保持灵活态度。
我国的立法实践：
《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”
《民法典草案（室内稿）》第5条：“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”--------法院地法说与准据法说的结合
10.反致的含义以及产生条件p132
一、含义：是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。
二、产生条件
1.法律上的原因：有关国家冲突法的冲突
（1）对冲突规范中的连结点规定不同；
（2）对连结点的涵义存在不同的解释。
2.主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法
3.国家通过立法承认反致制度
11.法律规避的概念
法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为 eg 福尔果案
12．公共秩序保留的含义、功能、现状
13.外国法内容的查明（谁有义务以及我国规定）
一、外国法内容查明的方法
1.当事人提供证明。以英、美国家为代表的普通法系国家主张外国法是“事实”，要求当事人就与案件相关的外国法的内容进行举证。
2.法官依职权查明。一些欧洲大陆国家和部分拉丁美洲国家，都把冲突规则指定的外国法看做法律，认为应该由法官查找，无须当事人举证。
3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。主要是采用法官主动查明的方法，但不排除要求当事人提供证明，即对当事人的证明亦予以确认或参考，一般不加限制或拒绝接受。
二、我国的立法规定
1.《民通意见》第193条：
“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件的司法解释》2007年8月8日施行2.第九条： 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时，可以依据职权查明该外国法，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国的法律。
3.第十条：当事人对查明的外国法律的内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。有异议的，由人民法
院审查认定。
14.自然人行为能力
一、世界普遍法律适用原则以及例外
各国普遍奉行的是当事人属人法（本国法或住所地法）例外的情形：①处理不动产的行为能力适用物之所在地法；②有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。
二、我国该原则适用规定
《涉外民事法律关系适用法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法无民事行为能力，依照行为地法律有民事行为能力的，适用行为地法律。但涉及婚姻家庭、继承的除外。
15．法人
一、法人认定国籍的标准p59
1.法人注册登记地说。亦称登记地主义或成立地主义，是指以法人成立时在何国登记注册为标志，确定法人的国籍。
2.管理中心所在地说。（董事会所在地）
3.营业中心所在地说。（eg:跨国公司 营业中心---以利润为标准）
4.法人复合标准说。（登记地，准据法，管理中心所在地任意搭配两个。中国是注册登记地和准据法复合）
5.实际控制说（看资本实际控制）
6自然人国籍说（看董事国籍）
二、我国在法人认定的标准从建国初期到现在的变化
16.物权
一、物之所在地法适用原则
物权原则上适用物之所在地法，动产允许当事人意思自治，当事人没有意思自治的，适用物之所在地法。
二、我国规定适用例外（书上适用例外p189）
（一）运输中的动产物权——当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律，没有选择的，适用运输目的地法律。
（二）船舶航空器等运输工具运输中的船舶航空器（当没有成为运输工具时，适用物之所在地国法）
1、船舶——原则上适用船舶旗国法（不用登记地，可能有好几个登记地，但旗国具有唯一性。）例外1：船舶优先权适用法院地国法；例外2：光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原注册登记地国法
2、航空器——原则上适用航空器登记地国法，但航空器优先权适用法院地国法
（三）遗产继承（限法定继承） 不动产——物之所在地 动产——被继承人死亡时经常居所地法律
继承法36条：中国人继承在外国的财产或者在中国的外国人的财产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法；外国人继承在中国的财产或者在外国的中国人的财产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法
民通149条：这种法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法
（四）新法39条：有价证券适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律
（五）新法40条：权利质权适用质权设立地法律 三、物之所在地法的发展历程（适当解释，分类，适用原则）
1.13世纪法则区别说的创始人把法律分为人法和物法,其中物法应适用物之所在地法.
2.18至19世纪,出现了“异则主义”
3.19世纪中期,萨维尼提出了“动产三分说”
4.19世纪末到20世纪,出现了“同则主义”
17合同的法律适用
一、合同准据法的理论p199
1.主观论. 合同当事人既然可以按照自己的意志和协议创设某种权利和义务，那么也可以选择适用他们之间的合同法律
2.客观论. 合同的成立与效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种最密切联系的客观标志来确定。(80年公约规定适用缔结地法，支持客观论)
3.合同自体法理论. 合同所要适用的法律，应是当事人意思自治选择；如果当时人没有选择或选择无效，法官就应推断当时人想要用到的法律；若无法推断，就适用最密切联系地国法
4.分割论. （1）合同纠纷涉及到不同方面，应该根据不同方面的冲突来分别解决
（2）合同当事人的缔约能力适用属人法,合同的形式用行为地法或者缔约地法，合同的效力以及履行用当事人意思自治，最密切联系等讨论
5.整体论. 不分类型，统一确定其准据法
二、合同法律适用的基本原则
1、意思自治原则 （书P209简述意思自治原则所涉及的问题）
含义：指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则
具体运用：A当事人选择法律的时间：可订立合同当时选，也可在订立合同之后选，可以变更选择。在合
同订立之后选择或者变更选择的权力受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人合
法利益受到损害
B当事人选择法律的方式：明示选择(书面和口头)和默示选择(积极—没有提异议即推定和消
极？)。多数国家和公约承认默示，我国只承认明示。
C当事人选择法律的范围：选择的应是实体法，不包括该国冲突法。能否选择与合同没有客观联
系的法律有争议
D选择的法律的变更:所选国家的法律发生变更，是使用当时的法律，还是适用变更后的新法，趋
势——适用新法
例外：中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资
源合同，适用中华人民共和国法律。
2、最密切联系原则（也称最重要联系，最真实联系，重力中心学说）
3、特征性履行原则
4、合同自体法原则——平息主观论与客观论的纷争，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出
三、我国关于涉外合同适用原则的规定
保险合同适用保险人营业地法——我国（大多数国家保险合同适用投保人经常居所地国法）
三资合同适用中国法。
合同的一般原则：条约优先，条约没有规定的可以意思自治，当事人没有意思自治的按最密切联系地原则，没有最密切联系地的由国际惯例补缺
新法41~43条以及杨帆音频笔记
18侵权行为
一、一般侵权行为的法律适用
1.侵权行为地法
(1)侵权行为加害地。(2)损害结果发生地。(3)选择适用侵权行为加害地或损害结果发生地。
2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法
3.重叠适用侵权行为地法和法院地法
4.重叠适用侵权行为地法,法院地法和当事人共同属人法
二.侵权之债准据法的新发展（简答）
1.侵权行为自体法。由英国莫里斯提出。认为用单一而机械的公式适用于一切侵权行为以及侵权的的所有方面是不可能的，侵权自体法是在大多数情况适用侵权行为地法的情况下，一种广泛且足够灵活的冲突规范，能顾及到各种例外情况。是对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，但不是呆板的重叠使用。（不同于合同自体法，不存在当事人对准据法的选择）
2.最密切联系原则。
3.当事人意思自治.
4.对受害人有利的法律 是受害人能够更好的获得赔偿，是保护受害人政策的贯彻。
三、产品责任法律适用★p213
见杨帆音频笔记
四、我国其他规定
（一）海上侵权
1发生在船舶内部的侵权——无论领海、公海都适用旗国法
2船舶与船舶在海上碰撞——若双方都来自同一国籍，适用国籍国法；在公海碰撞，适用过错方法律，若都没有过错，适用法院地法，在一国领海碰撞，适用侵权行为地法
3 船舶同港口设施或海上设施发生碰撞——侵权行为地法（设施所属国）若公海 法院地法
4船舶由于意外事故造成人身财产损失——a一般适用旗国法b受害人属人法（较少用）c法院地法 5海上油污损害侵权行为____1969年《国际海上油污侵权民事责任》，我国也参加
《海商法》273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法法律。
（二）涉外空中侵权
管辖权：平行管辖——出发地、目的地、航空器登记国地、缔约地、侵权行为地（无谁先谁后，都可以） 侵权种类以及法律适用
1发生在航空器内部——航空器登记地国法
2航空器与航空器碰撞——被撞方航空器登记地国法；如双方都有过失，适用法院地法
3航空器与设施碰撞——法律适用同上
4意外事故（eg 空难）——多适用航空器登记地国法，也可能适用受害国方国家的法律，或者适用法院地法
《民用航空法》第189条:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
（三）外层空间侵权——发生率极低 （eg宇宙飞船 卫星）
1、若在外层空间，物体与物体碰撞侵权——过错责任原则，受害方要求赔须证明对方有过错
2、外层物体掉下砸到下面——无过错责任原则（绝对责任原则）
1、2可参考考虑侵权行为地法、物的所属国法等
（四）网络侵权——（中国空白，可写毕业论文）
1、特点：a隐蔽性； b传播快捷性；b影响大；d国际性；e无形性
2、考虑：a网络服务提供所在地国法；b当事人所属国法；c侵权行为地法；d网上社区规则
（五）涉外公路交通事故 了解即可
1、准据法
法律适用原则是适用事故发生地国法。
2、例外规定
a如果只有一辆车卷入事故，而且它又是在非事故发生地国登记的，应适用登记地国的国内法，来确定司机、车主、能够控制车辆或对车辆享有权利的其他任何人的法律责任；
b如果有两部或两部以上车辆卷入事故，而且所有车辆均在同一国家登记的，应适用该登记国的国内法； c如果在发生事故地，车辆以外一人或数人卷入事故并可能负有责任的，而且他们在车辆登记国有惯常居所的，适用该登记国的国内法。即便车辆以外的人同时又是事故受害者亦
19．不当得利 无因管理
见法条
20.婚姻家庭（法律使用原则，案例分析，选择）
一、领事婚姻p222
含义：
前提条件：驻在国不反对
二、非婚生子女的准证p231
非婚生子女准正和法律适用
准正的方式主要有以下几种：
①父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。
②认领，一些国家的法律规定，父对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。
③国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决。
根据准正方式的不同情况，分别采取以下法律原则：
(1)因父母“后继结婚”而准正，一般依“后继结婚”时的父母属人法。
(2)鉴于有的国家对认领准正立法差异较大，故而也采用以下三种不同的原则：
1)依父母属人法；2)依子女属人法；3)分别依父母或子女属人法。
(3)因法律措施准正。各国考虑该“法律措施”属于国家行为，一般规定同时适用父母属人法和子女属人法
三、其余见法条★
eg：新法25条：父母子女人身财产关系适用共同经常居所地法，若无，则适用一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者的法律（整理保护弱者的法条）
法条：结婚、离婚、抚养、监护、继承（同一制和区别制度，是否区别遗产的动产不动产从而使用不同的法律，相关法条★）
21 海事关系
8条适用原则
第三部分
(看众和三国书和课本)
1、 国际民事诉讼含义
国际民事诉讼亦称涉外民事诉讼，是指一国法院在审理具有涉外因素的民商事案件的诉讼过程中,法院,当事人,其他诉讼参与人,从事各种诉讼活动必须遵守的专用程序,不是一切程序,而是由于涉外因素而引起的某些特殊程序.国际私法意义上的国际民事诉讼程序包括确定涉外民事管辖权、外国人诉讼地位、国际司法协助域外规范的查明等。
2、 诉讼代理问题p461
3、 国际民事诉讼管辖权的含义p467
4、 简述或论述国际民事诉讼管辖原则p470（考研）（期末未提）
5、 不方便法院原则-美国禁诉令p472（期末未提）
6、 简述我国管辖权依据4点 一般 特殊 协议 专属p477
7、 私法协助的种类 域外送达、域外取证、外国法院判决的承认和执行
8、 外国法院判决承认与执行的条件p509
结婚
一.结婚实质要件的法律冲突
意思真实，结婚能力的冲突
婚龄,血亲,疾病,配偶情况上存在冲突. （实质要件分为必须具备的条件和必须排除的条件，意思真实，法定年龄—必须具备的条件 血亲、疾病、配偶—必须排除的要件）
二.结婚实质要件的法律适用
（一）婚姻举行地法。理由：1.简便易行2.来源于场所支配行为原则3.结婚对婚姻缔结地的公共秩序、善良风俗的影响4.既得权理论的宣扬
（二）当事人的属人法。可分为本国法和住所地法两种。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：
１.适用夫的本国法；
２.分别适用双方当事人各自的属人法；
３.重叠适用双方当事人的属人法。
（三）混合制。或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。
三.结婚形式的法律冲突
1.民事婚姻 登记
2.宗教婚姻 也称仪式婚姻
3.领事婚姻.领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。关于这一问题，各国做法不完全相同。
4.兵役婚姻 一国派往外国服役，在随军牧师的主持下，依本国法缔结的婚姻
5.公海婚姻 在船舶上、公海上举行的婚礼 许多国家不承认
四.结婚形式要件的法律适用
对于结婚形式要件的法律适用，各国法律和条约一般分别奉行以下原则：
(一)婚姻举行地法
该原则主要遵循的是“场所支配行为”的传统原则，为了避免由此而出现的“跛脚婚姻”(Limping Marriage)晚近许多国家的国际私法规定了适用婚姻登记地法的例外。（跛脚婚姻：一个国家认为婚姻有效，另一个国家认为婚姻无效）
(二)以婚姻举行地法为主，以当事人属人法为辅
(三)以当事人属人法为主，以婚姻举行地法为例外
五.中国关于涉外结婚的法律规定
(一)涉外结婚法律适用的规定
1.根据《民法通则》第147条规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
2.双方都是外国人的且国籍相同，依据共同本国法，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。
3.中国人之间在境外的结婚。对他们依定居国法律缔结的婚姻，应予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。
(二)关于领事办理结婚的条约规定
按照通行的国际惯例，在有条约依据和互惠的条件下，可以采用领事登记婚姻制度，即允许在国外的中国人(包括华侨)到我国驻该国的使领馆举行结婚登记，或者允许在我国的外国人(包括华裔外国人)到该外国驻我国的使领馆举行结婚登记。
离婚
一.离婚的法律冲突
1.离婚的条件上 实质条件（列举法，概括法）形式要件（必须去法院？有关部门？）
离婚的后果上
二.离婚的法律适用
1、实质要件
（1） 法院地法 如英国和美国；理由是，离婚法属于强行法的范畴，涉及一国的民族习俗、伦理观念和公共秩序；而且法院对离婚案件拥有管辖权
（2） 属人法 包括住所地法和国籍国法，目的是避免因适用法院地法可能发生的“跛脚婚姻”或“挑选法院”的弊端
（3） 属人法和法院地法相结合。
值得注意的是，许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克、奥地利、瑞士等国。
2
三.中国关于涉外离婚法律规定
(一)涉外离婚案件的管辖权（一个案件的管辖，只是看本国的管辖规定，不管外国的管辖判断是什么）
1.“原告就被告”管辖原则。是指中国公民居住在国外一方对居住在国内一方提出离婚，“由被告住所地(或惯常居住地)人民法院管辖”。
2.“原告就被告”管辖原则的例外。是指居住在国内的中国公民对不在国内居住的人提出离婚，“由原告住所地(或经常居住地)人民法院管辖。”
3.定居国外的华侨离婚由定居国法院管辖。如定居国法院以某种理由拒绝受理(即当事人丧失当地之司法救济时)，当事人向人民法院提出离婚诉讼，人民法院亦拥有管辖权。
4.依比照规定管辖。如配偶均为外国人(含华裔外国人)或无国籍人，可比照前项之管辖原则处理，即人民法院认定当事人中之一方的住所或经常住所在中国，人民法院亦有权予以受理
(二)涉外离婚的法律适用
中国《民法通则》第147条，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。
(三)关于领事办理离婚的条约规定
我国承认领事离婚 我国关于结婚离婚的法律规定★
21条：结婚条件（实质条件）：没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；没有共同国籍的，在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法。
22条：结婚手续符合婚姻缔结地法，一方当事人经常住所地法或国籍国法的，均为有效 26条：协议离婚：当事人可以选择适用其中某一方当事人的经常居所地国法或国籍国法；没选的，适用共同经常居所地国法；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；无共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法。
夫妻关系
夫妻人身关系
1.属人法
2.行为地法
3.多元化的准据法：夫妻属人法，惯常居所地法，最密切联系地法
1．国际私法的法律渊源
所谓国际私法的法律渊源，简称法源，是指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式。法律渊源的表现形式有国内立法、国内判例和国际条约、国际惯例，甚至认为权威学者的学说，也可以成为国际私法的渊源。
一.国内立法
国内立法是国际私法渊源最古老的表现形式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。
二.司法判例
司法判例，是指法院对具体案件判决的法律效力，可以作为日后处理同类案件的依据。我国不承认判例具有法律约束力，故而判例不能作为审理涉外民商事案件的依据，但我国高层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。
三.国际条约
19世纪以来，各国和国际组织从事民商事统一立法所制定的国际条约主要可分为四大类：
(一)规定外国人民事地位的公约
(二)统一实体法公约
(三)统一冲突法公约
(四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约
（三）国际民事程序法方面
1.1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》
2.1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》
3.1965年《民商事案件司法及司法外文书的域外送达公约》
4.1970年《民商事案件域外取证公约》
四、国际惯例
1.国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯性做法，经过长期反复的实践，逐步形成具有确定内容、为世人所共知的行为规则。
2.国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制定、签署和批准，才具有当然普遍效力。
3.国际惯例分为两种：一是实体法惯例； 二是冲突法惯例。
国际惯例包括：
（1）强制性：不需要当事人选择都必须遵守的
国际惯例，《国际法院规约》称之为“international custom”。
（2）任意性：只有经过当事人的选择，并经国家承认才对其有约束力的国际惯例。
判断：“国家及其财产豁免原则”、“离岸价格 （FOB）”、 “到岸价格（CIF）”、
三、国际条约与国际惯例在我国的适用
（一）国际条约优先原则
《民通》142（2）：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
（二）国际惯例补缺
《民通》142（3）：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
五.学说作为国际私法渊源的问题
学者的学说和意见尽管对立法和司法工作起一定的影响作用，但它毕竟是个人的观点，不能作为国际私法的渊源。
2． 国际私法学说
一、意大利的法则区别说.
代表人物 ：国际私法的鼻祖巴托鲁斯（Bartolus）。
观点：主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分 为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。
提出许多重要的法律选择规则，如：-权利能力和行为能力问题，依属人法。-法律行为的方式，依行为地法。-合同的成立，依缔约地法。-物权，依物之所在地法。-诉讼程序，依法院地法。-“令人厌恶的法则”不具有域外效力。等„
二、荷兰的国际礼让学说
代表人物：胡伯（Huber）
观点：提出著名的三原则
（1）各国都是拥有主权的，各国的法律仅在其境内有效，在境外无效(领土主权原则)；
（2）国家的法律适用于其境内的一切人，约束其全体居民，不论是定居的，还是暂住的(属地原则)；
（3）国家同时也承认再外国领土上根据外国法所获得的权利，但这样做不是出于法律上的义务，而是出于“国际礼让”，这种承认是以不违反国家的基本利益为前提(国际私法的核心原则)。
三、政府利益分析说
代表人物：柯里教授
观点：（1）在国家制定的法律规范中，背后总是隐藏着立法者推行的某种政策，这种政策可能就是政府的“社会政策、行政政策、经济政策”。
（2）立法者制定某一法律规范的目的，就是为了促使政府的某一特定政策得到实现，在这过程中，联邦国家或某州会得到一种利益，而这种利益显然是政府利益，而且必须是合法的或合理的。
（3）法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。只有“真实冲突”才是真正体现政府利益的法律冲突，才发生法律选择问题。
（4）法院在审理涉外民事案件时，解决法律冲突最好方法，就是对“政府利益”进行分析。
3.冲突规范的历史=国际私法的历史
13世纪 意大利 法则区别说 开始
13-18世纪 没有立法，只有学说，被称为学说时代
1756年 巴伐利亚法典 首先发生立法
（我国认为：公元648年唐《永徽律》中首先出现冲突规范，认为是国际私法的渊源，最早的冲突规范出现在中国唐朝在判断正误中属于正确）
4.统一国际私法运动的发展
一、19世纪70年代——第一次世界大战爆发
成果：只有海牙国际私法会议关于婚姻、收养、禁制产等六个公约 美洲国家的《蒙得维的亚公约》 特点：1.统一涉及到的领域狭窄，只限于传统民事关系； 2.这些条约的参加国少，影响小；3.统一的区域性明显，没有到全球范围
二、两次世界大战之间
成果：1国际联盟出面制定的有关统一票据方面的公约，有关难民地位的公约；2.1939-1940年两次对《蒙得维的亚公约》进行修改
特点：统一运动几乎处于停滞状态，没有突破性贡献
三、二战之后到现在
成果：编纂了各种条约、惯例。如：80年公约，85年公约，维斯比规则，汉堡规则
特点：1.突破传统民事关系，向投资、商事领域进入；2.参加国数量越来越多，越来越多体现出全球性统一
迹象；3.统一的方式越来越灵活，第一、二阶段以条约为主，这一阶段出现示范法，标准法等制定，没有强制性，具有建议性；4.各个国家国内从散见法向单行法、从单行法向法典转变
统一私法运动的缺陷：条约的参加过数量少，涉及的领域小，条约任意性而非强制性，还有公共秩序保留
5.属人法的发展
一、13世纪 法则区别说 出生地法——住所地法
二、1804年 法国民法典出现国籍国法 此时大陆法系国籍国法和英美法系住所地法共存
三、大陆法系和英美法系融合，大陆开始注重住所地，向英美法系靠近，同时出现了居所地，同时保留国籍国，国籍在管辖上始终有地位
6.冲突规范
一、冲突规范的概念
冲突规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应该使用何种法律的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。
二、冲突规范的结构
(一)冲突规范的结构形式
冲突规范＝“范围”(category)＋“系属”(attribution)。范围，是指冲突规范所调整的民事关系；系属，则指冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。
(二)连结点
1、概念
连结点，又叫做“连结因素”或连结根据，它是指将特定的民事关系和某国法律连结点在一起的媒介或纽带，是冲突规范结构特点的集中体现。根据所选择的不同连结因素，确定适用与其有特定联系的法律。
2、分类
（1）主观连结点和客观连结点：前者如当事人商定意思自治和法官确定的最密切联系地；后者如国籍、住所、物之所在地等。
（2）动态连结点和静态连结点：前者如国籍、住所、动产所在地；后者如不动产所在地、侵权行为发生地、合同缔结地、婚姻举行地等。
(三)系属公式p106
含义：系数公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题
1.属人法(lex personalis)。
（1）指适用与民事关系主体有关国家的法律。
（2）它是经常被用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
（3）连结点分别为住所或国籍，故属人法有住所地法和本国法之分。
2.物之所在地法。它是指适用民事关系标的物所在地国家的法律，用来解决物权、所有权法律冲突的一项原则。
3.行为地法。指适用法律行为发生地国家的法律，主要用来解决行为方式法律冲突的一项原则。
4.当事人自主选择的法律。它是指适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。即“意思自治原则” 。主要解决涉外合同的法律适用问题。
5.法院地法。它是指适用审理涉外民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用来解决有关民事诉讼程序方面的法律冲突。
6.旗国法。它是指适用悬挂具有特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
7.最密切联系地法。它是指适用与涉外民事关系有最密切联系的国家或地区的法律，现在被广泛用于包括
合同关系、侵权行为、家事领域在内的多种不同性质的涉外民事关系。
三、冲突规范的类型
1.单边冲突规范：这类规范的“系属”被直接规定适用某国法律的规范，也称作单方冲突规范。
它通常表现为三种方式：1、直接规定适用内国法；2、直接规定适用外国法；3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
2.双边冲突规范：双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法，只是抽象规定一个可以推定的“系属”，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
主要特点是：它所援引的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在适用内外国法律时体现为平等对待
3.重叠性冲突规范：系属中有两个或者两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。
4.选择性冲突规范：系属中有两个或者两个以上的连接点，但选择其中之一来调整有关的国际民商事关系。根据选择的方式不同分为：无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。
四．为什么会产生法律适用
1.参加涉外民事活动的当事人之间在成立,变更或终止其权利义务时需要确定以何种法律为依据,司法机关受理和审判涉外民事案件时需要确定以何种法律为准绳.
2.各国法律存在冲突.
3.任何一个国家基于自身利益的考虑,都需要也可能在一定限度内适用外国法,或承认依据外国法产生的权利和义务.
7.。准据法
一、概念：经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当事人双方权利义务关系的实体规范的总称。注：①必须是经过冲突规范援引的法律； ②被援用的准据法也应是特定的并能确定当事人权利义务关系的实体法。
二、准据法的确定：p111
1.依法律的性质决定法律的选择。
2.依法律关系的性质决定法律的选择。
3.依最密切联系原则决定法律的选择。
4依政府利益分析决定法律的选择。
5.依规则选择方法决定法律的选择。
6.依分割方法决定法律的选择。
7.依当事人的意思自治决定法律的选择。
8.依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。
9.依比较损害方法决定法律的选择。
10.依肯塔基方法决定法律的选择。
11.依功能分析方法决定法律的选择
三、特殊情况下准据法的确定
（一）、区际、人际、国际私法冲突的含义
1.区际冲突：亦称国内冲突或准国际冲突，它是指在一国范围内的不同地区法域之间的法律冲突，属于空间法律冲突的范畴。
2.人际冲突：亦称不同种族,阶级,宗教、社团之间的法律冲突，即指在一个国家之内适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同阶级、阶层的人的法律之间的冲突。
3.国际冲突：亦称国家之间的涉外法律冲突，即指各主权国家的法律之间在空间上、地域上存在的冲突。
（二）、区际法律冲突特点和解决办法p114
特点：（1）区际私法纯属国内法（2）区际私法本体是冲突法（3）区际私法与国际私法联系密切——调整
对象相同；重叠交叉适用，有时区际私法会成为国际私法确定准据法的依据和途径。
解决办法：(1)依法院地国家的法律直接指定
（2）由准据法国家依法律间接指定
（三）、人际法律冲突解决办法：通常由该外国的人际冲突法或人际私法来确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件当事人有最密切联系的法律。
（四）、时际：新法由于旧法；新法无溯及力；过渡性条款，即对于新颁布的冲突法或实体法通常做变通的规定
（五）、区际法律冲突在我国产生的原因、特点、解决原则和途径？
1.产生原因：香港、澳门回归，祖国统一；国家实行一国两制的政策
2．特点：（1）是含有高度地方自治的法律冲突；
（2）是含有不同社会制度下的法律冲突；
（3）是含有三个不同法系之间的法律冲突；
（4）是含有适用国际条约的法律冲突。
3.中国区际私法的立法原则
（1.）国家统一的原则；
（2.）一国两制的原则；
（3.）平等互利的原则；
（4.）促进交往的原则。
中国区际私法的立法模式
1.各法域地区准用原来的冲突法或国际私法；
2.各法域地区分别制定各自的区际私法；
3.制定各法域共同的统一适用的区际私法。
8.先决问题的含义、条件p119
一、含义：先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题成为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。
二、构成要件：
1．先决问题是一个国际私法上的问题
2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同
3法院地的法律和主要问题和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题是存在不同的解决可能
9识别的含义以及理论之争p127
一、含义：识别是在使用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。（注：对连结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴）
二、识别的理论之争：
（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
（2）易于操作；
（3）用外国法识别有损法院地国的主权；
（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
依据法院地法进行识别的例外：
（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。
（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。
（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。
（二）准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。
理由：（1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来识别，等于没有真正的适用该准据法。
（2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种替代方法。
反对观点：存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？
（三）分析法说与比较法说——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。
（四）个案识别说——根据案件的具体情况来决定识别的依据。
（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。 补: “二级识别”(Secondary Characterization) 是英国学者戚希尔(Cheshire)在20世纪30年代提出的新概念，是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程，即一般意义上识别是适用冲突规范中的识别，也称“一级识别”或“初级识别”，“二级识别”是指依照“识别”已确定适用的冲突规范所援引的实体法(即准据法)进行识别。
三. 结论：1对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。2各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。因此，对识别问题应保持灵活态度。
我国的立法实践：
《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”
《民法典草案（室内稿）》第5条：“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”--------法院地法说与准据法说的结合
10.反致的含义以及产生条件p132
一、含义：是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。
二、产生条件
1.法律上的原因：有关国家冲突法的冲突
（1）对冲突规范中的连结点规定不同；
（2）对连结点的涵义存在不同的解释。
2.主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法
3.国家通过立法承认反致制度
11.法律规避的概念
法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为 eg 福尔果案
12．公共秩序保留的含义、功能、现状
13.外国法内容的查明（谁有义务以及我国规定）
一、外国法内容查明的方法
1.当事人提供证明。以英、美国家为代表的普通法系国家主张外国法是“事实”，要求当事人就与案件相关的外国法的内容进行举证。
2.法官依职权查明。一些欧洲大陆国家和部分拉丁美洲国家，都把冲突规则指定的外国法看做法律，认为应该由法官查找，无须当事人举证。
3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。主要是采用法官主动查明的方法，但不排除要求当事人提供证明，即对当事人的证明亦予以确认或参考，一般不加限制或拒绝接受。
二、我国的立法规定
1.《民通意见》第193条：
“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件的司法解释》2007年8月8日施行2.第九条： 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时，可以依据职权查明该外国法，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国的法律。
3.第十条：当事人对查明的外国法律的内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。有异议的，由人民法
院审查认定。
14.自然人行为能力
一、世界普遍法律适用原则以及例外
各国普遍奉行的是当事人属人法（本国法或住所地法）例外的情形：①处理不动产的行为能力适用物之所在地法；②有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。
二、我国该原则适用规定
《涉外民事法律关系适用法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法无民事行为能力，依照行为地法律有民事行为能力的，适用行为地法律。但涉及婚姻家庭、继承的除外。
15．法人
一、法人认定国籍的标准p59
1.法人注册登记地说。亦称登记地主义或成立地主义，是指以法人成立时在何国登记注册为标志，确定法人的国籍。
2.管理中心所在地说。（董事会所在地）
3.营业中心所在地说。（eg:跨国公司 营业中心---以利润为标准）
4.法人复合标准说。（登记地，准据法，管理中心所在地任意搭配两个。中国是注册登记地和准据法复合）
5.实际控制说（看资本实际控制）
6自然人国籍说（看董事国籍）
二、我国在法人认定的标准从建国初期到现在的变化
16.物权
一、物之所在地法适用原则
物权原则上适用物之所在地法，动产允许当事人意思自治，当事人没有意思自治的，适用物之所在地法。
二、我国规定适用例外（书上适用例外p189）
（一）运输中的动产物权——当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律，没有选择的，适用运输目的地法律。
（二）船舶航空器等运输工具运输中的船舶航空器（当没有成为运输工具时，适用物之所在地国法）
1、船舶——原则上适用船舶旗国法（不用登记地，可能有好几个登记地，但旗国具有唯一性。）例外1：船舶优先权适用法院地国法；例外2：光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原注册登记地国法
2、航空器——原则上适用航空器登记地国法，但航空器优先权适用法院地国法
（三）遗产继承（限法定继承） 不动产——物之所在地 动产——被继承人死亡时经常居所地法律
继承法36条：中国人继承在外国的财产或者在中国的外国人的财产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法；外国人继承在中国的财产或者在外国的中国人的财产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法
民通149条：这种法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法
（四）新法39条：有价证券适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律
（五）新法40条：权利质权适用质权设立地法律 三、物之所在地法的发展历程（适当解释，分类，适用原则）
1.13世纪法则区别说的创始人把法律分为人法和物法,其中物法应适用物之所在地法.
2.18至19世纪,出现了“异则主义”
3.19世纪中期,萨维尼提出了“动产三分说”
4.19世纪末到20世纪,出现了“同则主义”
17合同的法律适用
一、合同准据法的理论p199
1.主观论. 合同当事人既然可以按照自己的意志和协议创设某种权利和义务，那么也可以选择适用他们之间的合同法律
2.客观论. 合同的成立与效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种最密切联系的客观标志来确定。(80年公约规定适用缔结地法，支持客观论)
3.合同自体法理论. 合同所要适用的法律，应是当事人意思自治选择；如果当时人没有选择或选择无效，法官就应推断当时人想要用到的法律；若无法推断，就适用最密切联系地国法
4.分割论. （1）合同纠纷涉及到不同方面，应该根据不同方面的冲突来分别解决
（2）合同当事人的缔约能力适用属人法,合同的形式用行为地法或者缔约地法，合同的效力以及履行用当事人意思自治，最密切联系等讨论
5.整体论. 不分类型，统一确定其准据法
二、合同法律适用的基本原则
1、意思自治原则 （书P209简述意思自治原则所涉及的问题）
含义：指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则
具体运用：A当事人选择法律的时间：可订立合同当时选，也可在订立合同之后选，可以变更选择。在合
同订立之后选择或者变更选择的权力受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人合
法利益受到损害
B当事人选择法律的方式：明示选择(书面和口头)和默示选择(积极—没有提异议即推定和消
极？)。多数国家和公约承认默示，我国只承认明示。
C当事人选择法律的范围：选择的应是实体法，不包括该国冲突法。能否选择与合同没有客观联
系的法律有争议
D选择的法律的变更:所选国家的法律发生变更，是使用当时的法律，还是适用变更后的新法，趋
势——适用新法
例外：中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资
源合同，适用中华人民共和国法律。
2、最密切联系原则（也称最重要联系，最真实联系，重力中心学说）
3、特征性履行原则
4、合同自体法原则——平息主观论与客观论的纷争，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出
三、我国关于涉外合同适用原则的规定
保险合同适用保险人营业地法——我国（大多数国家保险合同适用投保人经常居所地国法）
三资合同适用中国法。
合同的一般原则：条约优先，条约没有规定的可以意思自治，当事人没有意思自治的按最密切联系地原则，没有最密切联系地的由国际惯例补缺
新法41~43条以及杨帆音频笔记
18侵权行为
一、一般侵权行为的法律适用
1.侵权行为地法
(1)侵权行为加害地。(2)损害结果发生地。(3)选择适用侵权行为加害地或损害结果发生地。
2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法
3.重叠适用侵权行为地法和法院地法
4.重叠适用侵权行为地法,法院地法和当事人共同属人法
二.侵权之债准据法的新发展（简答）
1.侵权行为自体法。由英国莫里斯提出。认为用单一而机械的公式适用于一切侵权行为以及侵权的的所有方面是不可能的，侵权自体法是在大多数情况适用侵权行为地法的情况下，一种广泛且足够灵活的冲突规范，能顾及到各种例外情况。是对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，但不是呆板的重叠使用。（不同于合同自体法，不存在当事人对准据法的选择）
2.最密切联系原则。
3.当事人意思自治.
4.对受害人有利的法律 是受害人能够更好的获得赔偿，是保护受害人政策的贯彻。
三、产品责任法律适用★p213
见杨帆音频笔记
四、我国其他规定
（一）海上侵权
1发生在船舶内部的侵权——无论领海、公海都适用旗国法
2船舶与船舶在海上碰撞——若双方都来自同一国籍，适用国籍国法；在公海碰撞，适用过错方法律，若都没有过错，适用法院地法，在一国领海碰撞，适用侵权行为地法
3 船舶同港口设施或海上设施发生碰撞——侵权行为地法（设施所属国）若公海 法院地法
4船舶由于意外事故造成人身财产损失——a一般适用旗国法b受害人属人法（较少用）c法院地法 5海上油污损害侵权行为____1969年《国际海上油污侵权民事责任》，我国也参加
《海商法》273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法法律。
（二）涉外空中侵权
管辖权：平行管辖——出发地、目的地、航空器登记国地、缔约地、侵权行为地（无谁先谁后，都可以） 侵权种类以及法律适用
1发生在航空器内部——航空器登记地国法
2航空器与航空器碰撞——被撞方航空器登记地国法；如双方都有过失，适用法院地法
3航空器与设施碰撞——法律适用同上
4意外事故（eg 空难）——多适用航空器登记地国法，也可能适用受害国方国家的法律，或者适用法院地法
《民用航空法》第189条:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
（三）外层空间侵权——发生率极低 （eg宇宙飞船 卫星）
1、若在外层空间，物体与物体碰撞侵权——过错责任原则，受害方要求赔须证明对方有过错
2、外层物体掉下砸到下面——无过错责任原则（绝对责任原则）
1、2可参考考虑侵权行为地法、物的所属国法等
（四）网络侵权——（中国空白，可写毕业论文）
1、特点：a隐蔽性； b传播快捷性；b影响大；d国际性；e无形性
2、考虑：a网络服务提供所在地国法；b当事人所属国法；c侵权行为地法；d网上社区规则
（五）涉外公路交通事故 了解即可
1、准据法
法律适用原则是适用事故发生地国法。
2、例外规定
a如果只有一辆车卷入事故，而且它又是在非事故发生地国登记的，应适用登记地国的国内法，来确定司机、车主、能够控制车辆或对车辆享有权利的其他任何人的法律责任；
b如果有两部或两部以上车辆卷入事故，而且所有车辆均在同一国家登记的，应适用该登记国的国内法； c如果在发生事故地，车辆以外一人或数人卷入事故并可能负有责任的，而且他们在车辆登记国有惯常居所的，适用该登记国的国内法。即便车辆以外的人同时又是事故受害者亦
19．不当得利 无因管理
见法条
20.婚姻家庭（法律使用原则，案例分析，选择）
一、领事婚姻p222
含义：
前提条件：驻在国不反对
二、非婚生子女的准证p231
非婚生子女准正和法律适用
准正的方式主要有以下几种：
①父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。
②认领，一些国家的法律规定，父对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。
③国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决。
根据准正方式的不同情况，分别采取以下法律原则：
(1)因父母“后继结婚”而准正，一般依“后继结婚”时的父母属人法。
(2)鉴于有的国家对认领准正立法差异较大，故而也采用以下三种不同的原则：
1)依父母属人法；2)依子女属人法；3)分别依父母或子女属人法。
(3)因法律措施准正。各国考虑该“法律措施”属于国家行为，一般规定同时适用父母属人法和子女属人法
三、其余见法条★
eg：新法25条：父母子女人身财产关系适用共同经常居所地法，若无，则适用一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者的法律（整理保护弱者的法条）
法条：结婚、离婚、抚养、监护、继承（同一制和区别制度，是否区别遗产的动产不动产从而使用不同的法律，相关法条★）
21 海事关系
8条适用原则
第三部分
(看众和三国书和课本)
1、 国际民事诉讼含义
国际民事诉讼亦称涉外民事诉讼，是指一国法院在审理具有涉外因素的民商事案件的诉讼过程中,法院,当事人,其他诉讼参与人,从事各种诉讼活动必须遵守的专用程序,不是一切程序,而是由于涉外因素而引起的某些特殊程序.国际私法意义上的国际民事诉讼程序包括确定涉外民事管辖权、外国人诉讼地位、国际司法协助域外规范的查明等。
2、 诉讼代理问题p461
3、 国际民事诉讼管辖权的含义p467
4、 简述或论述国际民事诉讼管辖原则p470（考研）（期末未提）
5、 不方便法院原则-美国禁诉令p472（期末未提）
6、 简述我国管辖权依据4点 一般 特殊 协议 专属p477
7、 私法协助的种类 域外送达、域外取证、外国法院判决的承认和执行
8、 外国法院判决承认与执行的条件p509
结婚
一.结婚实质要件的法律冲突
意思真实，结婚能力的冲突
婚龄,血亲,疾病,配偶情况上存在冲突. （实质要件分为必须具备的条件和必须排除的条件，意思真实，法定年龄—必须具备的条件 血亲、疾病、配偶—必须排除的要件）
二.结婚实质要件的法律适用
（一）婚姻举行地法。理由：1.简便易行2.来源于场所支配行为原则3.结婚对婚姻缔结地的公共秩序、善良风俗的影响4.既得权理论的宣扬
（二）当事人的属人法。可分为本国法和住所地法两种。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：
１.适用夫的本国法；
２.分别适用双方当事人各自的属人法；
３.重叠适用双方当事人的属人法。
（三）混合制。或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。
三.结婚形式的法律冲突
1.民事婚姻 登记
2.宗教婚姻 也称仪式婚姻
3.领事婚姻.领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。关于这一问题，各国做法不完全相同。
4.兵役婚姻 一国派往外国服役，在随军牧师的主持下，依本国法缔结的婚姻
5.公海婚姻 在船舶上、公海上举行的婚礼 许多国家不承认
四.结婚形式要件的法律适用
对于结婚形式要件的法律适用，各国法律和条约一般分别奉行以下原则：
(一)婚姻举行地法
该原则主要遵循的是“场所支配行为”的传统原则，为了避免由此而出现的“跛脚婚姻”(Limping Marriage)晚近许多国家的国际私法规定了适用婚姻登记地法的例外。（跛脚婚姻：一个国家认为婚姻有效，另一个国家认为婚姻无效）
(二)以婚姻举行地法为主，以当事人属人法为辅
(三)以当事人属人法为主，以婚姻举行地法为例外
五.中国关于涉外结婚的法律规定
(一)涉外结婚法律适用的规定
1.根据《民法通则》第147条规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
2.双方都是外国人的且国籍相同，依据共同本国法，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。
3.中国人之间在境外的结婚。对他们依定居国法律缔结的婚姻，应予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。
(二)关于领事办理结婚的条约规定
按照通行的国际惯例，在有条约依据和互惠的条件下，可以采用领事登记婚姻制度，即允许在国外的中国人(包括华侨)到我国驻该国的使领馆举行结婚登记，或者允许在我国的外国人(包括华裔外国人)到该外国驻我国的使领馆举行结婚登记。
离婚
一.离婚的法律冲突
1.离婚的条件上 实质条件（列举法，概括法）形式要件（必须去法院？有关部门？）
离婚的后果上
二.离婚的法律适用
1、实质要件
（1） 法院地法 如英国和美国；理由是，离婚法属于强行法的范畴，涉及一国的民族习俗、伦理观念和公共秩序；而且法院对离婚案件拥有管辖权
（2） 属人法 包括住所地法和国籍国法，目的是避免因适用法院地法可能发生的“跛脚婚姻”或“挑选法院”的弊端
（3） 属人法和法院地法相结合。
值得注意的是，许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克、奥地利、瑞士等国。
2
三.中国关于涉外离婚法律规定
(一)涉外离婚案件的管辖权（一个案件的管辖，只是看本国的管辖规定，不管外国的管辖判断是什么）
1.“原告就被告”管辖原则。是指中国公民居住在国外一方对居住在国内一方提出离婚，“由被告住所地(或惯常居住地)人民法院管辖”。
2.“原告就被告”管辖原则的例外。是指居住在国内的中国公民对不在国内居住的人提出离婚，“由原告住所地(或经常居住地)人民法院管辖。”
3.定居国外的华侨离婚由定居国法院管辖。如定居国法院以某种理由拒绝受理(即当事人丧失当地之司法救济时)，当事人向人民法院提出离婚诉讼，人民法院亦拥有管辖权。
4.依比照规定管辖。如配偶均为外国人(含华裔外国人)或无国籍人，可比照前项之管辖原则处理，即人民法院认定当事人中之一方的住所或经常住所在中国，人民法院亦有权予以受理
(二)涉外离婚的法律适用
中国《民法通则》第147条，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。
(三)关于领事办理离婚的条约规定
我国承认领事离婚 我国关于结婚离婚的法律规定★
21条：结婚条件（实质条件）：没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；没有共同国籍的，在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法。
22条：结婚手续符合婚姻缔结地法，一方当事人经常住所地法或国籍国法的，均为有效 26条：协议离婚：当事人可以选择适用其中某一方当事人的经常居所地国法或国籍国法；没选的，适用共同经常居所地国法；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；无共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法。
夫妻关系
夫妻人身关系
1.属人法
2.行为地法
3.多元化的准据法：夫妻属人法，惯常居所地法，最密切联系地法