第9卷第2期2009年6月
湖南涉外经济学院学报
JournalofHunanInternationalEconomicsUniversity
Vol19No2Jun12009
共同侵权行为的类型探析
武 彬,刘鲁宁
(上海市闸北区人民法院,上海 200072)
[摘 要] 关于共同侵权行为的类型,传统的分类方式存在着标准不一和定性不准的问题,所以必须在统
一标准下对其进行科学分类。依主观上是否有意思联络为标准,可以将共同侵权划分为有意思联络的共同侵权(主观共同侵权)与无意思联络的共同侵权(客观共同侵权)。依行为的结合方式可以将共同侵权分为共同实行的共同侵权、组织的共同侵权及教唆、帮助的共同侵权。与一般观念所认为的不同,共同危险行为不应被纳入到共同侵权行为体系中。
[关键词] 共同侵权行为;类型;连带责任;共同危险行为
OntheTypesofJointTort
WUBin,LIULu-ning
(People.sCourtofZhabeiDistrictinShangha,iShanghai200072,China)
Abstract:Thetraditionalclassificationofthetypesofjointtorthastheproblemofdifferentstandardsandwrongdef-i
nition,sothetypesofjointtortshouldhavescientificclassificationunderuniformstandards.Accordingtothesubjectivecriteria,jointtortcanbeclassifiedastwotypes:jointtortwithcontactmeaningandtheotheronewithoutcontactmeaning.Accordingtotheact,jointtortcanbedividedintojointtortwithbehavior,jointtortwithorganization,jointtortwithabe-ttingaswellashelpingjointtort.Differentfromthegeneralconcept,jointdangerousbehaviorshouldnotbeincludedinthejointtortsystem. Keywords:
jointtort,types;jointliability;
jointdangerousbehavior
侵权;(2)教唆与帮助行为;(3)共同危险行为;(4)合伙致人损害。
[3]
对共同侵权行为的认识除了查其本质和内在机理外,还应探知其在现实生活中的外部表现样态。将共同侵权的具体类型进行总结与概括一项是富有价值的工作,因为它不仅可以增进对内部特征的进一步了解,而且可以实现从内外两个视角对共同侵权行为进行全面地把握。
第四种观点认为,共同侵权行为包括:(1)共同加害行为,即狭义的共同侵权行为,主要是共同实行行为;(2)共同危险行为,即数人实施共同危险行为其中一个行为致人损害,但致人损害的行为者不明时,由实施共同危险行为的数人一起对损害承担连带责任;(3)视为共同侵权行为,即帮助或者教唆他人实施侵权行为的人,应与该行为人一同视为共同侵权行为人。
[4]
一、传统的分类方式
关于共同侵权行为的类型划分,在我国理论界认识不一,表第一种观点认为,共同侵权只包括共同侵权行为与共同危险
述各异,主要存在以下几种观点:
行为两种。前者具体又分为三种:/共同正犯0、教唆、帮助他人实行的侵权行为、团伙成员实行的侵权行为。
[1]
第五种观点认为共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为和教唆与帮助行为3种类型。其中共同加害行为,是指两人以上共同实施直接的侵害行为致人损害的情况。其又包括共谋、共同认识、公害事件和交通事故4[5]
第二种观点认为,共同侵权行为包括:(1)典型的共同侵权行为,即共同加害行为,所谓加害人包含了实行行为人、教唆行为人与帮助行为人;(2)共同危险行为人;(3)合伙致人损害,此种情形本不属于共同侵权,但其致害是因为合伙人执行合伙事务,且又必须承担连带责任,因此作为共同侵权行为。
[2]
笔者认为,从上述观点可以看到,目前对共同侵权行为的划分并不科学,主要存在着两大问题:一是标准不统一,进而导致结果混乱。如众多学者都谈到教唆与帮助行为,将其纳入到共同侵权行为中去并与典型的共同侵权行为相并列,然而教唆与帮助本身便是一种行为人在主观上意思相联络的典型共同侵权行为,它不应与后者相并列而应是相包含。再如刘士国教授提出将公害
第三种观点认为,共同侵权行为包括4种:(1)简单的共同
[收稿日期] 2009-01-05
[作者简介] 武 彬(1981-),男,山东潍坊人,上海市闸北区人民法院民一庭法官。
事故与交通事故作为共同侵权的类型,笔者同意在某些情形下公害事故与交通事故都可能构成共同侵权,但显然这只是共同侵权在社会生活中的两种极为特殊的情形而已,它是未被概括提炼的。二是对共同侵权的本质未能准确把握,错误地将连带责任与共同侵权相等同,从而将一些共同侵权之外的行为也纳入其中。共同危险行为即为适例。由此可见,关于共同侵权之传统类型划分存在重大问题,只有对共同侵权重新进行合理分类,才能更好地研究其本质。
出来使之在认定上更加简单易行。另外,此标准下教唆与帮助行为此时不再是独立的共同侵权行为的类型,它们皆被纳入到主观上有联络的共同侵权行为之中去。杨立新教授也认识到了这一点,他指出:/共同加害人按其行为的特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为,都是典型的共同侵权行为,概括在意思联络的共同侵权行为中即可,不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。0
[8]
二、统一标准下的科学分类
(一)依意思联络进行的分类
依据主观上是否有共同意思联络为标准可以将共同侵权划
(二)依行为的结合方式进行的分类
依行为的结合方式可以将共同侵权分为共同实行的共同侵权行为、组织的共同侵权及教唆、帮助的共同侵权行为。共同侵权行为都涉及到多个主体,通常也涉及到多个行为,各行为间最终都以一定的方式发生关联(或为主观意思,或为客观原因),但在结合形态上却呈现出不同。这种分类方式的意义在于可以更清晰地考察单个的具体行为及行为的组合,从而更好地观察共同侵权行为的内部态势,并确定各行为在整个共同侵权行为中地位和作用,为共同侵权行为内部责任的分担提供依据。
11共同实行的共同侵权。共同实行的共同侵权是指其由数个实行行为共同构成的共同侵权。所谓共同侵权的共同实行行为,是指各个行为人的行为都指向同一的特定的损害后果,互相联系,互相影响,有时互相配合,形成一个统一的有机的共同侵权整体。它主要包括以下几层含义:
(1)各个行为必须是违法行为。合法行为不可能构成侵权。(2)各个行为人所实施的行为都必须指向同一损害后果。换言之,各行为都是损害发生的原因或者通过主观意思联络而传递指向损害后果。例,甲往丙的水杯中放入少量毒药。稍顷,乙在不知情的情形下又往丙的水杯中放入少量毒药。两次所放毒药总量恰好将甲毒死。则甲乙的行为皆为甲死亡的原因,因为二者都是指向了同一损害后果。又如,甲乙欲合力置丙于死地,依计划由甲往丙水杯中投入毒药,甲中毒身亡。此时,乙虽未亲手投毒,但因与甲有意思联络,故甲之行为后果可以传递给乙。因此,甲乙之行为都指向甲的死亡这一损害后果。(3)共同实行的共同侵权中的各个/共同实行行为0均是损害结果出现的同等原因,但并不要求各行为人采取的行为内容均为相同,而是可以在时间或空间上有差别,可以有分工,可以有不同的方式。只要行为人是在/积极的行为0或/消极的行为0,并且这些行为都指向同一损害后果就已足够。
共同实行可以表现为共同作为,如甲乙一起殴打丙致其受伤;也可以表现为共同不作为,如成年兄弟二人皆拒绝赡养无独立生活能力的老母致其死亡;此外,还可表现为作为与不作为的结合,如甲对其户外广告牌疏于检修,即将倾倒,乙违规驾驭撞上该广告牌,恰好使广告牌发生倾倒而致行人丙损害。
21组织的共同侵权。迄今未见侵权行为法中对组织行为的研究。民法学界虽未对组织行为给予正面的研究,但是却在另一个侧面上对此进行了研究,它是以团伙的名义出现的。
团伙是指/犯罪集团、犯罪团伙以及被立法程序、司法程序、行政执法程序认定的非法组织,如恐怖组织、邪教组织等。0较早的民法典并没有对团伙成员的共同行为作出规定。对此规定最早的是5荷兰民法典6,该法第6:166条规定:/如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。0此规定一出立即引起世人重视。西班牙一家法院
分为有意思联络
的共同侵权行为与无意思联络的共同侵权行为两种类型,也即传统理论中提到的主观共同侵权与客观共同侵权。
依这种标准进行划分的意义在于:可以有效地依据行为人主观上的意思联络而准确地判断是否构成共同侵权行为。行为人的主观上是否存在意思联络是一个纯粹的事实认定问题,对它的求解可以借助于证据来实现,这样便有效化解了在某些情形下认定共同侵权行为的难题。这种划分事实上与前文在共同侵权的构成要件中阐述过错要件时的思路如出一辙。
如果各行为人在主观上有共同的意思联络(共同故意),则这种意思上的一致性使得各行为成为一个统一整体,从而对统一的损害后果承担连带责任,构成共同侵权。这种共同侵权行为是传统意义上主观说下的共同侵权行为类型即共同故意侵权行为,/是指数个加害人就加害行为具有意思上的联络,即数个加害人对加害行为存在必要的共谋,如事先策划、分工等。0
[6]
这在实践
的判定上相对简单且明确,只要仔细查看行为人的主观状态是否有共同的故意就可以了,而无需去叩问是否每个加害者都有实际的加害行为。
如果行为人在主观上没有共同的意思联络(共同故意),则应基于各行为与损害事实间存在的因果关系进行判断。当各行为均为同一不可分的损害的原因时,这种/共同0的原因关系使各行为发生联系从而构成共同侵权行为。
相关的类似标准也在日本学术界曾被提及过。他们称之为/意思性共同侵权行为0、/客观性共同侵权行为0。意思性共同侵权行为,是复数侵权行为者之间存在主观的共同关系的场合。这种场合,因为将各个人的行为视为一体的要求特别强烈,所以即使各个人的行为与损害之间没有因果关系,但只要共同行为与损害之间有因果关系,就成立共同侵权行为,不承认共同侵权行为者方面提出的因果关系不存在的反证。客观性共同侵权行为,是复数的侵权行为者之间存在主观要素之外的关联共同性的场合。这种关联共同性,例如,因复数工厂排放的废水招致损害那样的场合,在考虑工厂之间和物理上的接近,作业状态、地域性、排放的必要性等客观因素的同时,以社会上是否视为一体加以认定。在这种客观性共同侵权行为中,只要证明共同行为与损害之间的因果关系即为充足,但共同侵权行为者各个人反证自己的行为与损害之间不存在因果关系可以免责。
[7]
按此标准,大多数学者所谓的/共同加害行为0、/共同正犯0、/典型的共同侵权0都将分为两种情形,一种是主观上有意思联络的,一种是没有主观意思联络的。这并没有导致共同侵权行为的认定更加复杂化,相反,却将主观共同侵权行为明确地提
曾做出这样一个判决:一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织成员另一个成员(一个律师)提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。5欧洲民法典#侵权行为法草案6(2002年3月19
[9]
实施加害行为。在教唆与帮助行为中,教唆人与帮助人本人并没有直接参与实施具体的加害行为,而是通过教唆加害人与帮助加害人去实施加害行为,换句话说,教唆人与帮助人是借助于加害人(被教唆人和受帮助人)的行为去侵害他人权利的。与刑法不同的是,在民法中必须要求被教唆人或受帮助人实施了侵权行为构成损害时,教唆人与帮助人才被视为共同侵权人,承担责任。反之,被教唆人或受帮助人的行为不具备侵权行为之要件,不构成侵权时,尽管教唆人与帮助人有曾经教唆与帮助的事实,仍不能视为共同侵权人。所以说,教唆与帮助行为是从属于被教唆人与受帮助人的加害行为的。如果教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为,则为实行行为人。例,某甲见朋友某乙正在殴打某丙,上前帮助某乙殴打某丙,这种/帮助0行为,是实行行为,而不是帮助行为。
[16]
日第4稿)第4:104条第1款也规定:/在一个团伙成员对第三人造成具有法律上的相关性的损害时,如果发生该种类的损害是可以预见的因而应当避免加入这样的团伙,则其他团伙成员对该损害也应承担责任。0
对于团伙成员应对团伙活动造成的损害承担连带责任的观点,现在已为许多学者所采。梁慧星先生带领起草的5中国民法典草案建议稿附理由6(侵权行为编#继承编)第1553条便规定:/部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的,由全体团伙成员承担连带责任;但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的,则其他团伙成员不承担责任。0王利明教授带领起草的5中国民法典#侵权行为法编6草案建议稿在第17条也规定:/部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的,由全体团伙成员承担连带责任。但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的,其他团伙成员不承担责任。0
[10]
三、共同危险行为并非共同侵权
关于共同危险行为是共同侵权之一种,见于许多学者之论
[17]
述,似已成通说。/共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助3种类型。0
于敏先生基于对日本民法第719
条1款后段的规定认为共同侵权行为包括/加害者不明的共同侵
[18]
权行为0。王利明教授认为,/数人的危害行为有可能造成对他
杨立新教授也认
[11]
为,/在当前,确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的现实意义。0
笔者
认为,规定团伙成员对团伙活动造成的损害承担连带责任,加强了对受害人的保护,同时加重了团伙成员的责任,对打击各种团伙行为,维护良好的社会秩序具有重要作用。但同时,团伙的各种活动是有组织性的行为,行为具组织性特点这才是将团伙的集合侵权行为视为共同侵权,并让团伙成员对团伙活动造成的损害承担连带责任的根本原因。因此,将这种共同侵权行为称为组织的共同侵权似更妥当。
31教唆、帮助的共同侵权。确切地说,教唆、帮助行为本身不是共同侵权行为的一种类型而至多是构成共同侵权行为的单个行为,它与共同侵权行为不是种属关系,而是整体与部分的关系。因此,我们称之为/有教唆、帮助的共同侵权行为0或许更为恰当,考虑到表达的习惯,我们仍然称之为教唆、帮助行为。
教唆是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法,将自己的侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图、但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人,使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。帮助是指为加害人实施加害行为提供必要条件。简言之:/教唆为实行行为之造意,帮助为便利实行行为。0
[12]
人的损害,但不知数人中何人造成实际的损害,此种情况称为共同危险行为,0是共同侵权行为之一。其带领的民法典起草小组在5中国民法典#侵权行为法编6中明确将共同危险行为纳入到共同侵权行为的体系当中。
[20]
[19]
笔者认为共同危险行为是侵权行为法中一个独特的组成部分,它并不属于共同侵权行为。理由如下:
第一,从各国的立法例看,各国仅规定共同危险行为在责任承担上与共同侵权行为一样都要求行为人承担连带责任,但未声称共同危险行为是共同侵权行为之一种,绝不能仅仅因为二者在责任承担方式上的相同便轻率地将二者归到一起。
共同危险行为制度起源于罗马法的/倒泼和投掷责任之诉0。后来5德国民法典6吸收并发展了这一制度,该法第830条第二款规定:不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,各人亦要对被害人的损害负责任。后来的日本民法典第719条规定:/因数人共同实施侵权行为加害于他人时,各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时,亦同。0我国台湾地区民法典第185条规定:/数人共同不法侵权害他人之权利者,连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者,亦同。0可见,大陆法系国家均未明确将共同危险行为纳入到共同侵权行为中。
在英美法系也有着类似的规定,甚至/将共同危险行为完全纳入共同侵权行为的调整范围0。但是,我们并不能以此便认定共同危险行为是共同侵权行为之一种。因为英美法系中崇尚法律实用主义,注重个案的解决,而不太注重整个理论体系的严谨,事实上英美法系的侵权法更多的呈现出无序的特点。而我们是大陆法系的理论建构体系,在研究共同危险行为时,是将其放置于整个侵权法的有机体系的大视野之下的,所以不能对英美法系的做法盲从。
第二,从共同危险行为的构成来看,其明显有别于共同侵权行为。
共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人的情况。依据德国法院判决认定的共同危险行为的构成要件
[21]
教唆、帮助具有以下特点:(1)教唆即为造意,在通常情况下皆为故意行为,但/在特殊情况下,因不注意而向他人作出不正当的指示,致使他人加损害于第三人,亦可构成过失的教唆0。
[14]
[13]
史尚宽先生亦认为,共同侵权行为中教唆与帮助行为/与刑法不同者,不以故意为必要,亦得有过失之教唆与帮助0。如果帮助人出于故意为加害行为人提供帮助,加害人对帮助人提供的帮助又确实不知情,尽管此时双方没有相互沟通,仍然可能成立共同侵权行为。(2)教唆行为是指使用以语言、文字、手势等足以表达自己意思的各种方法,唆使他人去实行某一具体的侵权行为;帮助行为包括提供工具、指示目标、创造条件等物质上的帮助或者以言辞激励的方式从精神上提供帮助。(3)教唆、帮助者并不直接参与侵权行为。这是其在行为模式上与实行行为最大的区别。教唆与帮助行为人实施的是一种从属性的行为,并未亲自
[15]
包括以下几项:(1)存在数个行为人或参与人,且数人之间并没有意思联络。(2)数人都参与实施了危害他人合法权益的行为。/数人须皆有为侵权行为之危险之行为(因其发展可导入直接引起损害之行为),,但二人同宿一室,其中一人因过失酿成火灾,虽不能证明其中为谁,然不能视同共同侵权行为人,盖同宿一室,不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车,其中一车伤人,其为甲车抑为乙车不明之时,亦然。0
[22]
定了共同危险行为人要承担连带责任,其法理依据与共同侵权行为大相径庭。或许也正是因此,在德国侵权法中,共同危险行为也被称/共同参与行为0,同侵权行为,0
[26]
[25]
而从未被明确称为共同侵权行为。
正如部分学者所说的,/因共同危险人的危险行为并非真正的共
因此,共同危险行为只能由于其与共同侵权的
相似性而被称为/准共同侵权行为0。参考文献:
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(3)数
人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生,但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。(4)数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于/不确定的因果关系0或者/择一的因果关系0。
[23]
从中我们可对将共同危险行为与共同侵权行为进行对比。两者的共同之处在于:(1)行为主体都是二人或二人以上;(2)行为都具有违法性;(3)都造成了实际损害后果;(4)行为人相互之间承担连带责任。
但是两者的区别却是至为明显的:(1)在共同危险行为中,至少有一个行为不是引起损害的原因,至少有一个行为人是无辜的。共同危险行为人是分别实施危险行为,其中一人或部分人的危险行为对他人造成了损害,而其他人的危险行为并未发生实际损害,即损害结果的发生,并不是他们的共同行为所致,只是他们的行为都有侵犯他人合法权益的可能性,形成了共同危险的局面。而在共同侵权行为中,每一个行为都是损害发生的原因,每一个行为人都理当为自己的行为承担责任。(2)举证责任不同。共同危险行为和共同侵权行为虽然都要求行为人具有过错,但在归责原则上是有差异的。共同危险行为是过错推定原则,共同侵权行为则通常是过错归责原则(有时也表现为过错推定及无过错原则),因此在举证责任的分担上是不一样的。共同危险行为是举证责任倒置,由行为人承担举证责任,若不能举证证明,数人就被推定有共同过失,对受害人承担连带责任;共同侵权行为通常情况下适用的是一般的举证规则,由受害人负举证责任。(3)连带责任的承担亦有不同。共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任,但是在责任份额的确定上却有所不同。共同侵权行为人个人责任,可以按照各自的过错程度确定,因而各侵权人实际承担的份额可能并不平均。但共同危险行为中,由于行为人是出于共同的过失,无法区分他们过错的轻重,所以,在其责任的划分上一般是平均分担的,在等额的基础上承担连带责任。
[24]
可见,二者的区别甚大。共同危险行为之所以被规定也要承担连带责任,主要是考虑到实行危险行为的人主观也有一定的过错,而损害既已发生如仅因加害人不明而不能使受害人得到赔偿则未免对受害人不公,同时多个危险行为人共担损害的相关后果要比受害人独自一人更有承受力。基于这种政策考量,法律才规
第9卷第2期2009年6月
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共同侵权行为的类型探析
武 彬,刘鲁宁
(上海市闸北区人民法院,上海 200072)
[摘 要] 关于共同侵权行为的类型,传统的分类方式存在着标准不一和定性不准的问题,所以必须在统
一标准下对其进行科学分类。依主观上是否有意思联络为标准,可以将共同侵权划分为有意思联络的共同侵权(主观共同侵权)与无意思联络的共同侵权(客观共同侵权)。依行为的结合方式可以将共同侵权分为共同实行的共同侵权、组织的共同侵权及教唆、帮助的共同侵权。与一般观念所认为的不同,共同危险行为不应被纳入到共同侵权行为体系中。
[关键词] 共同侵权行为;类型;连带责任;共同危险行为
OntheTypesofJointTort
WUBin,LIULu-ning
(People.sCourtofZhabeiDistrictinShangha,iShanghai200072,China)
Abstract:Thetraditionalclassificationofthetypesofjointtorthastheproblemofdifferentstandardsandwrongdef-i
nition,sothetypesofjointtortshouldhavescientificclassificationunderuniformstandards.Accordingtothesubjectivecriteria,jointtortcanbeclassifiedastwotypes:jointtortwithcontactmeaningandtheotheronewithoutcontactmeaning.Accordingtotheact,jointtortcanbedividedintojointtortwithbehavior,jointtortwithorganization,jointtortwithabe-ttingaswellashelpingjointtort.Differentfromthegeneralconcept,jointdangerousbehaviorshouldnotbeincludedinthejointtortsystem. Keywords:
jointtort,types;jointliability;
jointdangerousbehavior
侵权;(2)教唆与帮助行为;(3)共同危险行为;(4)合伙致人损害。
[3]
对共同侵权行为的认识除了查其本质和内在机理外,还应探知其在现实生活中的外部表现样态。将共同侵权的具体类型进行总结与概括一项是富有价值的工作,因为它不仅可以增进对内部特征的进一步了解,而且可以实现从内外两个视角对共同侵权行为进行全面地把握。
第四种观点认为,共同侵权行为包括:(1)共同加害行为,即狭义的共同侵权行为,主要是共同实行行为;(2)共同危险行为,即数人实施共同危险行为其中一个行为致人损害,但致人损害的行为者不明时,由实施共同危险行为的数人一起对损害承担连带责任;(3)视为共同侵权行为,即帮助或者教唆他人实施侵权行为的人,应与该行为人一同视为共同侵权行为人。
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一、传统的分类方式
关于共同侵权行为的类型划分,在我国理论界认识不一,表第一种观点认为,共同侵权只包括共同侵权行为与共同危险
述各异,主要存在以下几种观点:
行为两种。前者具体又分为三种:/共同正犯0、教唆、帮助他人实行的侵权行为、团伙成员实行的侵权行为。
[1]
第五种观点认为共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为和教唆与帮助行为3种类型。其中共同加害行为,是指两人以上共同实施直接的侵害行为致人损害的情况。其又包括共谋、共同认识、公害事件和交通事故4[5]
第二种观点认为,共同侵权行为包括:(1)典型的共同侵权行为,即共同加害行为,所谓加害人包含了实行行为人、教唆行为人与帮助行为人;(2)共同危险行为人;(3)合伙致人损害,此种情形本不属于共同侵权,但其致害是因为合伙人执行合伙事务,且又必须承担连带责任,因此作为共同侵权行为。
[2]
笔者认为,从上述观点可以看到,目前对共同侵权行为的划分并不科学,主要存在着两大问题:一是标准不统一,进而导致结果混乱。如众多学者都谈到教唆与帮助行为,将其纳入到共同侵权行为中去并与典型的共同侵权行为相并列,然而教唆与帮助本身便是一种行为人在主观上意思相联络的典型共同侵权行为,它不应与后者相并列而应是相包含。再如刘士国教授提出将公害
第三种观点认为,共同侵权行为包括4种:(1)简单的共同
[收稿日期] 2009-01-05
[作者简介] 武 彬(1981-),男,山东潍坊人,上海市闸北区人民法院民一庭法官。
事故与交通事故作为共同侵权的类型,笔者同意在某些情形下公害事故与交通事故都可能构成共同侵权,但显然这只是共同侵权在社会生活中的两种极为特殊的情形而已,它是未被概括提炼的。二是对共同侵权的本质未能准确把握,错误地将连带责任与共同侵权相等同,从而将一些共同侵权之外的行为也纳入其中。共同危险行为即为适例。由此可见,关于共同侵权之传统类型划分存在重大问题,只有对共同侵权重新进行合理分类,才能更好地研究其本质。
出来使之在认定上更加简单易行。另外,此标准下教唆与帮助行为此时不再是独立的共同侵权行为的类型,它们皆被纳入到主观上有联络的共同侵权行为之中去。杨立新教授也认识到了这一点,他指出:/共同加害人按其行为的特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为,都是典型的共同侵权行为,概括在意思联络的共同侵权行为中即可,不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。0
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二、统一标准下的科学分类
(一)依意思联络进行的分类
依据主观上是否有共同意思联络为标准可以将共同侵权划
(二)依行为的结合方式进行的分类
依行为的结合方式可以将共同侵权分为共同实行的共同侵权行为、组织的共同侵权及教唆、帮助的共同侵权行为。共同侵权行为都涉及到多个主体,通常也涉及到多个行为,各行为间最终都以一定的方式发生关联(或为主观意思,或为客观原因),但在结合形态上却呈现出不同。这种分类方式的意义在于可以更清晰地考察单个的具体行为及行为的组合,从而更好地观察共同侵权行为的内部态势,并确定各行为在整个共同侵权行为中地位和作用,为共同侵权行为内部责任的分担提供依据。
11共同实行的共同侵权。共同实行的共同侵权是指其由数个实行行为共同构成的共同侵权。所谓共同侵权的共同实行行为,是指各个行为人的行为都指向同一的特定的损害后果,互相联系,互相影响,有时互相配合,形成一个统一的有机的共同侵权整体。它主要包括以下几层含义:
(1)各个行为必须是违法行为。合法行为不可能构成侵权。(2)各个行为人所实施的行为都必须指向同一损害后果。换言之,各行为都是损害发生的原因或者通过主观意思联络而传递指向损害后果。例,甲往丙的水杯中放入少量毒药。稍顷,乙在不知情的情形下又往丙的水杯中放入少量毒药。两次所放毒药总量恰好将甲毒死。则甲乙的行为皆为甲死亡的原因,因为二者都是指向了同一损害后果。又如,甲乙欲合力置丙于死地,依计划由甲往丙水杯中投入毒药,甲中毒身亡。此时,乙虽未亲手投毒,但因与甲有意思联络,故甲之行为后果可以传递给乙。因此,甲乙之行为都指向甲的死亡这一损害后果。(3)共同实行的共同侵权中的各个/共同实行行为0均是损害结果出现的同等原因,但并不要求各行为人采取的行为内容均为相同,而是可以在时间或空间上有差别,可以有分工,可以有不同的方式。只要行为人是在/积极的行为0或/消极的行为0,并且这些行为都指向同一损害后果就已足够。
共同实行可以表现为共同作为,如甲乙一起殴打丙致其受伤;也可以表现为共同不作为,如成年兄弟二人皆拒绝赡养无独立生活能力的老母致其死亡;此外,还可表现为作为与不作为的结合,如甲对其户外广告牌疏于检修,即将倾倒,乙违规驾驭撞上该广告牌,恰好使广告牌发生倾倒而致行人丙损害。
21组织的共同侵权。迄今未见侵权行为法中对组织行为的研究。民法学界虽未对组织行为给予正面的研究,但是却在另一个侧面上对此进行了研究,它是以团伙的名义出现的。
团伙是指/犯罪集团、犯罪团伙以及被立法程序、司法程序、行政执法程序认定的非法组织,如恐怖组织、邪教组织等。0较早的民法典并没有对团伙成员的共同行为作出规定。对此规定最早的是5荷兰民法典6,该法第6:166条规定:/如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。0此规定一出立即引起世人重视。西班牙一家法院
分为有意思联络
的共同侵权行为与无意思联络的共同侵权行为两种类型,也即传统理论中提到的主观共同侵权与客观共同侵权。
依这种标准进行划分的意义在于:可以有效地依据行为人主观上的意思联络而准确地判断是否构成共同侵权行为。行为人的主观上是否存在意思联络是一个纯粹的事实认定问题,对它的求解可以借助于证据来实现,这样便有效化解了在某些情形下认定共同侵权行为的难题。这种划分事实上与前文在共同侵权的构成要件中阐述过错要件时的思路如出一辙。
如果各行为人在主观上有共同的意思联络(共同故意),则这种意思上的一致性使得各行为成为一个统一整体,从而对统一的损害后果承担连带责任,构成共同侵权。这种共同侵权行为是传统意义上主观说下的共同侵权行为类型即共同故意侵权行为,/是指数个加害人就加害行为具有意思上的联络,即数个加害人对加害行为存在必要的共谋,如事先策划、分工等。0
[6]
这在实践
的判定上相对简单且明确,只要仔细查看行为人的主观状态是否有共同的故意就可以了,而无需去叩问是否每个加害者都有实际的加害行为。
如果行为人在主观上没有共同的意思联络(共同故意),则应基于各行为与损害事实间存在的因果关系进行判断。当各行为均为同一不可分的损害的原因时,这种/共同0的原因关系使各行为发生联系从而构成共同侵权行为。
相关的类似标准也在日本学术界曾被提及过。他们称之为/意思性共同侵权行为0、/客观性共同侵权行为0。意思性共同侵权行为,是复数侵权行为者之间存在主观的共同关系的场合。这种场合,因为将各个人的行为视为一体的要求特别强烈,所以即使各个人的行为与损害之间没有因果关系,但只要共同行为与损害之间有因果关系,就成立共同侵权行为,不承认共同侵权行为者方面提出的因果关系不存在的反证。客观性共同侵权行为,是复数的侵权行为者之间存在主观要素之外的关联共同性的场合。这种关联共同性,例如,因复数工厂排放的废水招致损害那样的场合,在考虑工厂之间和物理上的接近,作业状态、地域性、排放的必要性等客观因素的同时,以社会上是否视为一体加以认定。在这种客观性共同侵权行为中,只要证明共同行为与损害之间的因果关系即为充足,但共同侵权行为者各个人反证自己的行为与损害之间不存在因果关系可以免责。
[7]
按此标准,大多数学者所谓的/共同加害行为0、/共同正犯0、/典型的共同侵权0都将分为两种情形,一种是主观上有意思联络的,一种是没有主观意思联络的。这并没有导致共同侵权行为的认定更加复杂化,相反,却将主观共同侵权行为明确地提
曾做出这样一个判决:一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织成员另一个成员(一个律师)提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。5欧洲民法典#侵权行为法草案6(2002年3月19
[9]
实施加害行为。在教唆与帮助行为中,教唆人与帮助人本人并没有直接参与实施具体的加害行为,而是通过教唆加害人与帮助加害人去实施加害行为,换句话说,教唆人与帮助人是借助于加害人(被教唆人和受帮助人)的行为去侵害他人权利的。与刑法不同的是,在民法中必须要求被教唆人或受帮助人实施了侵权行为构成损害时,教唆人与帮助人才被视为共同侵权人,承担责任。反之,被教唆人或受帮助人的行为不具备侵权行为之要件,不构成侵权时,尽管教唆人与帮助人有曾经教唆与帮助的事实,仍不能视为共同侵权人。所以说,教唆与帮助行为是从属于被教唆人与受帮助人的加害行为的。如果教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为,则为实行行为人。例,某甲见朋友某乙正在殴打某丙,上前帮助某乙殴打某丙,这种/帮助0行为,是实行行为,而不是帮助行为。
[16]
日第4稿)第4:104条第1款也规定:/在一个团伙成员对第三人造成具有法律上的相关性的损害时,如果发生该种类的损害是可以预见的因而应当避免加入这样的团伙,则其他团伙成员对该损害也应承担责任。0
对于团伙成员应对团伙活动造成的损害承担连带责任的观点,现在已为许多学者所采。梁慧星先生带领起草的5中国民法典草案建议稿附理由6(侵权行为编#继承编)第1553条便规定:/部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的,由全体团伙成员承担连带责任;但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的,则其他团伙成员不承担责任。0王利明教授带领起草的5中国民法典#侵权行为法编6草案建议稿在第17条也规定:/部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的,由全体团伙成员承担连带责任。但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的,其他团伙成员不承担责任。0
[10]
三、共同危险行为并非共同侵权
关于共同危险行为是共同侵权之一种,见于许多学者之论
[17]
述,似已成通说。/共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助3种类型。0
于敏先生基于对日本民法第719
条1款后段的规定认为共同侵权行为包括/加害者不明的共同侵
[18]
权行为0。王利明教授认为,/数人的危害行为有可能造成对他
杨立新教授也认
[11]
为,/在当前,确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的现实意义。0
笔者
认为,规定团伙成员对团伙活动造成的损害承担连带责任,加强了对受害人的保护,同时加重了团伙成员的责任,对打击各种团伙行为,维护良好的社会秩序具有重要作用。但同时,团伙的各种活动是有组织性的行为,行为具组织性特点这才是将团伙的集合侵权行为视为共同侵权,并让团伙成员对团伙活动造成的损害承担连带责任的根本原因。因此,将这种共同侵权行为称为组织的共同侵权似更妥当。
31教唆、帮助的共同侵权。确切地说,教唆、帮助行为本身不是共同侵权行为的一种类型而至多是构成共同侵权行为的单个行为,它与共同侵权行为不是种属关系,而是整体与部分的关系。因此,我们称之为/有教唆、帮助的共同侵权行为0或许更为恰当,考虑到表达的习惯,我们仍然称之为教唆、帮助行为。
教唆是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法,将自己的侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图、但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人,使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。帮助是指为加害人实施加害行为提供必要条件。简言之:/教唆为实行行为之造意,帮助为便利实行行为。0
[12]
人的损害,但不知数人中何人造成实际的损害,此种情况称为共同危险行为,0是共同侵权行为之一。其带领的民法典起草小组在5中国民法典#侵权行为法编6中明确将共同危险行为纳入到共同侵权行为的体系当中。
[20]
[19]
笔者认为共同危险行为是侵权行为法中一个独特的组成部分,它并不属于共同侵权行为。理由如下:
第一,从各国的立法例看,各国仅规定共同危险行为在责任承担上与共同侵权行为一样都要求行为人承担连带责任,但未声称共同危险行为是共同侵权行为之一种,绝不能仅仅因为二者在责任承担方式上的相同便轻率地将二者归到一起。
共同危险行为制度起源于罗马法的/倒泼和投掷责任之诉0。后来5德国民法典6吸收并发展了这一制度,该法第830条第二款规定:不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,各人亦要对被害人的损害负责任。后来的日本民法典第719条规定:/因数人共同实施侵权行为加害于他人时,各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时,亦同。0我国台湾地区民法典第185条规定:/数人共同不法侵权害他人之权利者,连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者,亦同。0可见,大陆法系国家均未明确将共同危险行为纳入到共同侵权行为中。
在英美法系也有着类似的规定,甚至/将共同危险行为完全纳入共同侵权行为的调整范围0。但是,我们并不能以此便认定共同危险行为是共同侵权行为之一种。因为英美法系中崇尚法律实用主义,注重个案的解决,而不太注重整个理论体系的严谨,事实上英美法系的侵权法更多的呈现出无序的特点。而我们是大陆法系的理论建构体系,在研究共同危险行为时,是将其放置于整个侵权法的有机体系的大视野之下的,所以不能对英美法系的做法盲从。
第二,从共同危险行为的构成来看,其明显有别于共同侵权行为。
共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人的情况。依据德国法院判决认定的共同危险行为的构成要件
[21]
教唆、帮助具有以下特点:(1)教唆即为造意,在通常情况下皆为故意行为,但/在特殊情况下,因不注意而向他人作出不正当的指示,致使他人加损害于第三人,亦可构成过失的教唆0。
[14]
[13]
史尚宽先生亦认为,共同侵权行为中教唆与帮助行为/与刑法不同者,不以故意为必要,亦得有过失之教唆与帮助0。如果帮助人出于故意为加害行为人提供帮助,加害人对帮助人提供的帮助又确实不知情,尽管此时双方没有相互沟通,仍然可能成立共同侵权行为。(2)教唆行为是指使用以语言、文字、手势等足以表达自己意思的各种方法,唆使他人去实行某一具体的侵权行为;帮助行为包括提供工具、指示目标、创造条件等物质上的帮助或者以言辞激励的方式从精神上提供帮助。(3)教唆、帮助者并不直接参与侵权行为。这是其在行为模式上与实行行为最大的区别。教唆与帮助行为人实施的是一种从属性的行为,并未亲自
[15]
包括以下几项:(1)存在数个行为人或参与人,且数人之间并没有意思联络。(2)数人都参与实施了危害他人合法权益的行为。/数人须皆有为侵权行为之危险之行为(因其发展可导入直接引起损害之行为),,但二人同宿一室,其中一人因过失酿成火灾,虽不能证明其中为谁,然不能视同共同侵权行为人,盖同宿一室,不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车,其中一车伤人,其为甲车抑为乙车不明之时,亦然。0
[22]
定了共同危险行为人要承担连带责任,其法理依据与共同侵权行为大相径庭。或许也正是因此,在德国侵权法中,共同危险行为也被称/共同参与行为0,同侵权行为,0
[26]
[25]
而从未被明确称为共同侵权行为。
正如部分学者所说的,/因共同危险人的危险行为并非真正的共
因此,共同危险行为只能由于其与共同侵权的
相似性而被称为/准共同侵权行为0。参考文献:
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(3)数
人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生,但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。(4)数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于/不确定的因果关系0或者/择一的因果关系0。
[23]
从中我们可对将共同危险行为与共同侵权行为进行对比。两者的共同之处在于:(1)行为主体都是二人或二人以上;(2)行为都具有违法性;(3)都造成了实际损害后果;(4)行为人相互之间承担连带责任。
但是两者的区别却是至为明显的:(1)在共同危险行为中,至少有一个行为不是引起损害的原因,至少有一个行为人是无辜的。共同危险行为人是分别实施危险行为,其中一人或部分人的危险行为对他人造成了损害,而其他人的危险行为并未发生实际损害,即损害结果的发生,并不是他们的共同行为所致,只是他们的行为都有侵犯他人合法权益的可能性,形成了共同危险的局面。而在共同侵权行为中,每一个行为都是损害发生的原因,每一个行为人都理当为自己的行为承担责任。(2)举证责任不同。共同危险行为和共同侵权行为虽然都要求行为人具有过错,但在归责原则上是有差异的。共同危险行为是过错推定原则,共同侵权行为则通常是过错归责原则(有时也表现为过错推定及无过错原则),因此在举证责任的分担上是不一样的。共同危险行为是举证责任倒置,由行为人承担举证责任,若不能举证证明,数人就被推定有共同过失,对受害人承担连带责任;共同侵权行为通常情况下适用的是一般的举证规则,由受害人负举证责任。(3)连带责任的承担亦有不同。共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任,但是在责任份额的确定上却有所不同。共同侵权行为人个人责任,可以按照各自的过错程度确定,因而各侵权人实际承担的份额可能并不平均。但共同危险行为中,由于行为人是出于共同的过失,无法区分他们过错的轻重,所以,在其责任的划分上一般是平均分担的,在等额的基础上承担连带责任。
[24]
可见,二者的区别甚大。共同危险行为之所以被规定也要承担连带责任,主要是考虑到实行危险行为的人主观也有一定的过错,而损害既已发生如仅因加害人不明而不能使受害人得到赔偿则未免对受害人不公,同时多个危险行为人共担损害的相关后果要比受害人独自一人更有承受力。基于这种政策考量,法律才规