浅析我国医疗事故鉴定制度
摘要：上世纪90 年代以来，由于经济的发展人民权利意识提高以及医院经营的市场化等等原因，我国医疗事故纠纷明显上升趋势，已经引起了社会各界的广泛关注。并在1998 年与住房物价成为消费者投诉最多的三大问题之一。我国当前的医疗事故鉴定制度体系相较于过去有了很大的完善，但是随着时代的发展和新的案例的不断出现，现有的鉴定制度不可避免的逐渐显露其弊端。所以对制度的完善是必要的。本文介绍了医疗事故鉴定的概念、特征和意义，并阐释了现行医疗事故鉴定结论的法律属性。在对我国医疗事故技术鉴定法律制度的历史进行回顾的基础上，对现行医疗事故鉴定法律制度存在的缺陷从鉴定机构、鉴定主体、鉴定程序和鉴定结论四个方面进行了分析。该研究旨在引起对该制度完善的重视和发现我国医疗事故鉴定制度中在鉴定过程中存在弊端的成分，在此基础上给出了理由和合理的修改建议。
关键字：医疗事故鉴定；鉴定主体；鉴定程序；鉴定结论；
Abstraction ：This thesis introduces the concept，characteristics and significance of Medical Malpractice and explain the legal property of the current Medical Malpractice conclusions. Defects on accrediting body ，identification of the subject ，evaluation program and expert conclusions are analyzed based on the history of our legal system Medical Malpractice retrospective on the existing legal regime Medical Malpractice existing and presented corresponding improvement suggestions. Key words ：Medical Malpractice ；
program ； Expert conclusion；
Identification of the subject ；Evaluation
随着社会医疗技术快速发展，人们的法制观念增强和维权意识的觉醒，医疗纠纷的涌现呈逐年上升的趋势，医患关系紧张是构建和谐社会需要直面和解决的问题，而医疗事故鉴定是医患纠纷处理的重要证据，也是处理医疗事故争议的核心问题。现行的医疗事故鉴定制度实施以来，在一定时期内对解决医疗纠纷、维护当事人的合法权益起到了重要作用，但其在实践中也备受质疑，凸显其在立法上的局限性和不合理性：主要体现在鉴定结果公正性不足，鉴定主体选任不合理及法律责任制的缺陷，鉴定程序缺乏可操作性及必要的监督等方面，这些都极大的影响了医疗事故鉴定结论的公正性和权威性。
一、医疗事故鉴定制度概述
（一）医疗事故鉴定制度的概念
“医疗事故技术鉴定是指专门的医疗事故技术鉴定机构，根据相关行政法规的规定，按照法定的程序，对于委托人委托要求认定的具体医疗事件是否属于医疗事故，以及对事故进行鉴别检验和判断，并提供鉴定结论的专家评议活动”[1]
（二）医疗事故鉴定制度的特征
根据国务院制定于2002年9月1日颁布实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和卫生部2002年9月1日发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）的有关规定，医疗事故鉴定具有以下的特征：
1. 医疗事故鉴定机构是特定的，负责医疗事故鉴定工作只能由医学会组
织，而不再是卫生行政部门。医学会是指按照《社会团体登记管理条
例》的规定， 经县级以上人民政府民政部门审查同意、成立登记的医学社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿
组成，为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性医学社
会组织。
2. 医疗事故鉴定的主体具有特殊性。医疗事故鉴定的鉴定主体是专家鉴
定组，医疗事故技术鉴定专家组成员是经过严格程序筛选符合鉴定专家入库要求的人员，产生于双方当事人的抽签，具有随机性。专家库成员在未获准进入专门的专家鉴定组时不具有独立进行鉴定的资格，专家鉴定组只能在医学会的组织下进行鉴定工作。
3. 医疗事故鉴定的启动方式为卫生行政部门移交鉴定和医患双方共同委
托鉴定二种方式。《条例》第二十条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
4. 医疗事故鉴定是为卫生行政部门在处理医疗事故时遇到的专门性问题
提供的一种技术服务。医疗事故鉴定解决的专门性问题是：（1）判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；(2)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；(3)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(4)医疗事故等级；(5)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
5. 对首次医疗事故鉴定不服的可以提起再次医疗事故鉴定的申请。《条例》
规定，当事人对首次医疗事故鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。可见，再次鉴定申请的受理机关并不是组织鉴定的医学会，而是卫生行政部门。
从上述医疗事故鉴定的特点可以看出，医疗事故鉴定的目的是为卫生行政部门在处理医疗事故时遇到的专门性问题提供的一种技术服务。根据国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》，卫生行政部门的主要职责之一是：“监督医疗机构的医疗质量和服务质量”。所以卫生行政部门对医疗质量进行监督管理系其法定职责，卫生行政部门处理医疗事故是履行法定职责的行为，医疗事故鉴定是为卫生行政部门的行政行为提供技术服务。
（三）医疗事故鉴定结论的法律属性
如前文所及，医疗事故鉴定是为卫生行政部门的行政行为提供技术服务，这使得通过医疗事故鉴定活动所作出的鉴定结论是否属于具体行政行为产生困惑。如果作为具体行政行为对待，法院必须以此作为裁判的根据，不管其是否正确，都无权更改或予以否认（对于违法的行政行为，虽然可以寻求
司法途径予以救济，但司法权不得干预或代替行政权做出一定的行政行为，则是现代法治国家所普遍认可的一项基本原则。据此原则，在把检验鉴定视为行政行为的情况下，如果诉讼中即使发现其有错误，也不能否定，只能通过行政程序或行政诉讼程序予以解决。有学者认为，这类鉴定结论实际上具有双重属性，在行政程序中，其性质应当是行政行为，一旦进行入民事诉讼以后，这类检验鉴定就应成为民事诉讼中的一种证据一鉴定结论，与其他鉴定结论在性质上并无差异，必须通过质证、认证程序予以采信和取舍。[2]笔者同意这种观点，但同时，也应注意到我国有关立法在形式上并不认可医疗事故鉴定结论是一种具体行政行为。在《条例》第四十二条的规定中，是将经卫生行政部门审核，对符合本条例规定作出的医疗事故鉴定结论作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。在《条例》起草小组编写的释义中称医疗事故鉴定工作“相当于行政程序中的调查取证”，他们认为“在一般情况下，卫生行政部门受理医疗事故争议的处理申请后，都会涉及一个对争议案件是否属于医疗事故的定性和属于哪一等级医疗事故的问题，而卫生行政部门依据行政管理职责和行政程序合法的基本原则，不能直接对是否属于医疗事故和属于哪一等级医疗事故做出行政裁决。如果卫生行政部门以行使行政权的方式做出确认是否属于医疗事故及其相应等级的裁决，就会形成事实上的具体行政行为，导致行政复议或行政诉讼。而《条例》又没有授予卫生行政部门对医疗事故的确认权，认定医疗事故及其等级的行为就是越权行为。”笔者认为，医疗事故的定性是卫生行政部门处理医疗事故纠纷的事实基础，如果将事实的确认权交给非行政机关，这也是有违行政程序的。我国目前体制下的医疗事故鉴定结论实际上是一种具体行政行为，鉴定结论本身超越了为行政管理部门提供医学依据的范围，而是代替行政管理部门对事实作出了认定，这种立法上的矛盾“在形式上否认医疗事故鉴定结论是具体行政行为，但实质上具有行政行为的性质”也是导致“医疗事故鉴定结论”招致诸多非议的根源。
二、现行医疗事故鉴定制度的不足及分析
我国医疗事故鉴定工作有着悠久的历史，但作为现代医疗事故鉴定制度重要组成部分的医疗事故鉴定却是从20世纪八十年代开始的，可谓是“脱
胎于《办法》，成型于《条例》”。[3]其中1987年出台的《医疗事故处理办法》对医疗事故、医疗事故鉴定委员会以及鉴定程序进行了明确的规定，标志着我国医疗事故鉴定制度的正式形成，具有里程碑式的意义。
随后经近十五年的探索和总结，由国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》对《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定的部分进行了较大的更改和充实，主要有以下五方面的突破：一是规定患方可向法院上诉，与以往患者首先要寻求卫生部门的帮助这一制度相比，如今直接诉诸寻求司法救济，更方便于患方维权；二是双方当事人经协商一致，可共同委托医学会组织进行鉴定，而且参加鉴定的专家，也需双方当事人在医学会主持下共同随机抽取。不再由卫生部门制定鉴定机构和人员，这就确保了患方和医院对鉴定机构和鉴定人员享有平等的选择权，更有利于增进患方对鉴定公正性的信任；三是由医学会担当首次、再次鉴定的鉴定机构，必要时可以由中华医学会组织进行鉴定工作，有利于鉴定机构走向中立；四是患方有权复印及复制病历和相关医疗事故鉴定所需的证据材料，医疗机构应当在有患方在场的情况下，提供复印或者复制服务并在复印复制的资料上加盖证明，患方有权保留证据，便于其在诉讼中提供病历处于主动地位。五是设置了专家鉴定组成员回避制度并明确了回避人，当事人可以口头或者书面方式申请回避，更好的保证了鉴定工作的客观公正性。[4]
此外，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的争议后，对需要进行医疗事故鉴定的，有审查和委托鉴定的权利；当事人对首次鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地的卫生行政部门提出再次鉴定的申请；设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县市地方医学会负责组织首次医疗事故鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的鉴定工作；医疗事故鉴定结论是卫生部门对发生医疗事故的医疗机构和义务做出行政处理及进行医疗事故赔偿的依据。显然，我国现行医疗事故鉴定制度带有比较浓厚的行政色彩。
医疗事故鉴定是医疗事故争议处理中的核心内容，是医疗事故争议能否得以妥善解决的关键。《医疗事故处理办法》由于历史的局限性，其鉴定结
论的公平、公正性受到社会各界的普遍质疑，正是鉴于此，《医疗事故处理条例》在医疗事故技术鉴定的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的程序及鉴定结论的效力等方面都做了重大调整，其进步性是显而易见的，但《条例》对医疗事故技术鉴定的规定仍存在不足。
（一）医疗事故鉴定制度的不合理性及其原因分析
1．医学会的独立性、中立性受质疑
原《医疗事故处理办法》中规定，医疗事故鉴定机构是卫生行政部门所属的医疗事故技术鉴定委员会，其主体的合理性一直受到公众的质疑，而现行《医疗事故处理条例》则改善了这一状况，由相对中立的第三方医学会来组织专家鉴定组进行事故鉴定工作，这是为了保证鉴定的中立性，但事实上医学会的公正性仍然受到一定质疑。
医学会作为一个独立存在的医学专业性社会团体法人，与卫生行政部门不存在人事与行政上的隶属关系，因此保证了其中立性地位；由于其非官方性质符合民事纠纷的平等处理原则，故将行政处理与专业技术鉴定相分离。理论上医学会作为社会团体法人可以保证主体的独立性，从而确保鉴定的专业性和中立性，但现实并不尽如人意。医学会虽然不是卫生行政管理部门，但作为社团法人，医学会的挂靠单位却是其所在地的卫生行政部门；而且目前医学会的个人会员即医学科研人员和医务人员，大多隶属于行政系统，系国家事业单位的在编人员，其编制、经费均来自卫生行政部门，这使得医学会多少带上了官方色彩。[5]
在这种体制下，医学会是很难做到独立性的。并且，医学会本身是一个具有行业利益色彩的社团性组织。“新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的，医护工作者应当有维护自己合法权益的行业性学会组织。但在医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。[6]否则，医学会是很难做到中立性的。其二，医疗卫生专业技术人员参加医疗事故鉴定具有“自我鉴定”倾向。《条例》虽然改变了原来备受指责的具有行
政色彩的“医疗事故鉴定委员会”这种固定组织形式，而是采用了组建专家库，鉴定组成员随机抽取的形式。但是《条例》又规定了医疗卫生专业技术人员进入专家库的条件是“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构”，所以，专家库的大部分成员来自于医疗机构。在医疗机构与患者的纠纷中，这种由医疗机构的成员进行的鉴定，就有可能成为一种“自我鉴定”，其公正性是难以相信的。也许有人认为《条例》规定有回避制度，发生纠纷的医疗机构成员是不可能进入专家鉴定组参加与本医疗机构有关的医疗事故鉴定的。但是，应该认识到，此医疗机构和彼医疗机构之间虽是独立的，但在与患者的关系上，他们是有着一致、共同的利益、立场。人的立场决定人的观点，这是无可否认的事实。实际上，医疗卫生专业技术人员基于今天你去鉴定别人，明天别人可能来鉴定你这种顾虑，通常是不愿意参加医疗事故的鉴定。立法者也是认识到这点，所以在《条例》中规定符合进入专家库条件的医疗卫生专业技术人员有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作，从而把参加医疗事故技术鉴定规定为医疗卫生专业技术人员的一种强制性义务。正因《条例》规定的鉴定人定位不准、立场不明，才会造成大众对医疗事故鉴定的不信任。医疗事故处理条例》有着明显的保护医疗机构的倾向，而在实施过程中，这种倾向被卫生系统的实施者再一次放大，使患者的正当权利很难获得公平、有效的保护。医患纠纷一旦发生，医疗机构无一不是诱导甚至逼迫患者走鉴定——诉讼的道路，因为他们知道，有关法律是为保护它们的利益而设置的，患者很少有可能依靠法律而获得公平的结论，保护他们权益，实现心理平衡。
2. 医疗事故鉴定结论的形式不合理
目前，我国各级医疗事故的鉴定采取的是集体鉴定制，鉴定结论以鉴定委员会多数成员的意见为主，在鉴定书上鉴定人不署名，只加盖鉴定委员会公章。这样做，在形式上造成集体承担责任，实际上意味着鉴定人只行使鉴定的权利，而逃避了向利害关系人证明鉴定正确的义务。同时，不在鉴定书上署名，也规避了鉴定人做虚假或显失公正鉴定时所应承担的法律责任。因此，表面上主体的更改并不对鉴定的实质有任何的改变，惟一改变的是原本由卫生行政机关承担的行政责任不再有人承担了；也就是说，卫生行政机关
继续享有控制事故鉴定的权力，又理所当然地转让了责任。医学会是独立的民事法人，类似于中介组织，没有任何东西可以约束它，《医疗事故处理条例》也没有规定医学会有任何的法律责任。《医疗事故处理条例》出台前的医疗事故鉴定主体为卫生行政管理部门，但《医疗事故处理条例》则将鉴定主体从卫生行政部门改为了医学会，而医学会是社团组织，并且实际上受到卫生行政机关不同程度的控制，不仅如此，医学会工作人员几乎全部由省内各医疗机构派遣人员及卫生行政官员构成，与医疗事故可能责任方的医疗机构(医院) 和医务人员有着千丝万缕的联系。无论作为鉴定专家还是医学会，对枉法的鉴定结论无需承担任何责任，尽管法官有错案追究机制，但依然不能杜绝枉法裁判，我们又有什么理由相信这些专家会凭着道义和良知抵消上述心理的影响，站在公正立场做出公平的鉴定结论呢? 缺乏公正性的医疗鉴定结论是不可能产生公信力的。一些受到不公正医疗鉴定损害的患者对这一点心理很清楚，也有苦无处申诉。
3．医疗事故鉴定结论证据能力不合理
证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。“在我国，证据能力被作为证据的法律性或合法性来看待。某些证据材料是否具有证据能力，主要取决于法律上的规定，只有法律上允许其为诉讼证据，它才具有法律上的证明力”。[7]在民事诉讼实践中，医疗事故鉴定结论一般会作为证据采用，医疗事故鉴定结论是医疗事故鉴定人依法作出的科学、客观的鉴定结论，并且与医疗纠纷案件待证的事实存在一定的联系，在证据能力方面似乎不存在问题，但仔细推敲发现其作为证据的合法性却有瑕疵。最高人民法院法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 对鉴定结论的法定形式要求是“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。但医疗事故鉴定结论根据《条例》第三十一条的规定，医疗事故鉴定是集体负责制。而非个人负责制，鉴定人员不签名，医疗事故鉴定结论只加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章，这与民诉法所要求证据的法定形式是不相符合的。医疗事故鉴定结论没有鉴定人资格的说明。《证据规定》明确要求鉴定书中要有鉴定人鉴定资格的说明。《条例》没有要求对鉴定人的资格进行说明。医疗事故鉴定结论没有适格的出庭人员。《证据规定》第五十九条要求鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定
人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。然而，医疗事故鉴定是集体负责制，采取的是少数服从多数原则，这就会造成许多问题：一是很难要求专家鉴定组成员集体出庭；二是即使集体出庭，持不同意见的少数专家组成员也无法按照自己的意见答复当事人的质询。对此有人提出选用代表制，但选择代表的标准等一系列问题又会给操作实践带来新的困惑。
4．专家组人员构成不合理
根据《医疗事故处理条例》规定，医学会组建专家库，当发生医疗事故纠纷时，由医患双方在专家库中随机的抽取专家组成专家鉴定组，由专家鉴定组对医疗纠纷进行鉴定。该制度采用了随机抽取的方式，并使医患双方当事人都享有申请回避的权利，表面上有了很大的进步，但并未实际改变“暗箱操作”、“行业保护”对鉴定公正性的负面作用。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定只有在本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，才可以聘请本行政区域以外的专家进入专家库，这使得随机抽取和申请回避这两个制度流于形式。客观的说，我国目前卫生资源总体短缺，而一个行政区域内的专家数量更是有限。这些专家不可避免的进行着各种各样的联系，比如学术交流、工作评定、培训合作、职称评定。利益间的牵扯难免形成一种行业保护的默契：在患者与医疗机构发生纠纷后，让这样的组织和人员做鉴定，一些缺乏职业道德和正义感的鉴定组专家人员，往往偏袒医疗机构及医务人员一方。他们都是“一条战壕的战友”，心想“今天我为你鉴定，说不定明天就是你为我鉴定”，何况又是同门、同学关系或师生、师徒关系。卫生行政机关的领导有时还“打打招呼”，鉴定人员的独立性难以得到承认。
（二）医疗事故鉴定异议的救济途径的缺失
1、首次鉴定缺少单方启动权
关于首次鉴定，现行制度仅规定了行政机关、司法机关以及双方当事人达成书面共识时的启动权。法律规定只有双方达成一致时才能由当事人进行委托，是因为医学会作为一个社会团体，并不具有行政强制力，在进行鉴定工作时无法强制当事人予以配合。为了确保比较全面地收集材料，从而保障
鉴定工作的顺利进行，现行制度排除了单方当事人的首次鉴定权。表面上看这一制度具有其合理性，实则不然。
医疗纠纷发生后，双方当事人由于矛盾对立，再加上专业知识掌握的水平不一而导致的话语权地位不等致使患方对医疗事故鉴定机构的中立性、公正性的质疑加深，这都使得协商一致共同委托鉴定难以实现，双方达成一致进行委托可能性微乎其微，这无疑是限制了当事人提出医疗事故鉴定申请的权利。
2、质证环节缺失
相较我国的民事诉讼程序，现行医疗事故鉴定制度并未规定在鉴定过程中关于收集的材料被采纳为证据的质证环节，即缺少对证据材料真实性的相互确认，导致证据材料存在瑕疵。
相较我国的民事诉讼程序，现行医疗事故鉴定制度并未规定在鉴定过程中关于收集的材料被采纳为证据的质证环节，即缺少对证据材料真实性的相互确认，导致证据材料存在瑕疵。
3、首次鉴定不服的再鉴定
《条例》第21条规定，省级医学会负责再鉴定；必要时，中华医学会可以组织鉴定。第条规定，再次鉴定的申请应当卫生行政部门提出。第22条规定，经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。这些规定，表面看来十分严密，但细细推敲，不难发现诸多漏洞的存在。再次鉴定的申请应当向卫生行政部门提出的规定侵犯了当事人的取证权，也违背了市场经济下行政机关简化职能和“有所为有所不为”的要求。当事人对医疗事故鉴定结论是否认同，完全是当事人的取证行为，而鉴定结论本身的问题往往是技术问题，根本无需向卫生行政部门提出，可以直接向医学会提出。至于在鉴定过程中的不符合程序、形式等的规定可能影响鉴定公正的问题的，当事人只要有充分的证据，完全可以否认该鉴定结论的证据效力，而无需通过向卫生行政部门申请而由卫生行政部门通过“审核”这一具体行政行为来完成。如前文所述，这一规定限制了当事人权证的权利，并进而侵犯了当事人的民事权利。由于这一规定，所有的再次鉴定必须通过卫生行政部门，无疑将增加行政管理的成本，也增加了当事人再次鉴定的难度，
在程序上给当事人设置了障碍。同时，中华医学会组织的技术鉴定实际操作较为困难，实践中无法进行规范，因此明确而具体的规定显然是当务之急。对于“重新鉴定”的救济问题。对于再次鉴定，有可能医患双方当事人都没有异议，而卫生行政部门按 《条例》第的规定“审核”并“交由”医学会“重新鉴定”，对此，医患双方当事人有可能都有异议，或者一方当事人有异议，那么当事人如何行使救济权如前所述，这一规定显然有行政权干涉民事权的嫌疑。因此，只要当事人没有异议或者有充分证据证明鉴定结论有问题，完全可以通过否认鉴定结论证明力的途径排斥对该鉴定结论的适用，无需通过卫生行政部门的 “交由”“重新鉴定”。
三、完善我国医疗事故鉴定制度的建议
（一）构建医疗事故鉴定制度的原则
1、鉴定主体的公正独立
医疗事故鉴定的基本前提是主体的公正、独立。为提高医疗事故鉴定的公信力，医疗事故鉴定机构应相对独立，不应将其设置在其他职能部门内，以确保中立性；同时，医疗事故鉴定的鉴定人员不应受司法机关职能部门左右，不应受其他机关、团体和个人的干涉，独立进行医疗事故鉴定工作。
2、鉴定程序的合法透明
医疗事故鉴定的必然要求是合法透明的程序，没有程序公正就没有实体公正，为确保医疗事故鉴定工作合法透明的进行，医疗事故鉴定应平等对待不同委托主体的委托。具体应该做到“医疗事故鉴定项目公开、医疗事故鉴定项目收费公开、医疗事故鉴定项目标准公开、医疗事故鉴定程序公开、医疗事故鉴定专家姓名公开等。” [8]
3、鉴定结论的科学权威
医疗事故鉴定的最终目标是确保鉴定结论的科学权威。鉴定结论是依据客观事实和科学标准所做出的，是寻求事实的过程，也是鉴定人员意志的表现。鉴定结论属于证据的一种，证据必须查证属实才能作为认识事实的根据，只有确保鉴定结论的真实权威，才能发挥其在医疗纠纷案件中的关键性。
（二）完善我国医疗事故鉴定制度的具体设想
1．完善医疗事故鉴定的主体制度
（1）制定更严格的鉴定专家选任制度，统一鉴定专家资质，突破地域限制，建立更广泛的专家库。
目前，医学会的医疗鉴定专家主要由各医院提名，医学会审核后列入专家库。对鉴定专家的要求是“有良好的业务素质和执业道德”， 由于专家的鉴定水平直接影响到鉴定的质量，在鉴定过程中，鉴定专家主要审查医疗行为是否违反法律、法规、规章和诊疗常规，医疗行为与损害后果之间有无因果关系以及如何确定责任程度等。鉴定专家需要熟悉法律、法规、诊疗常规，对因果关系、责任认定要有熟练的掌握。由于鉴定工作需要高度的专业性，鉴定专家的选任及管理可以建立资格审核、业务培训和定期考核的长效机制，保证医疗鉴定人员的具有良好的业务素质和执业道德。
（2）吸收法学专家参与工作，确保鉴定结论的合法性和公正性。
法学专家参加专家鉴定组，可以更好地对所提供的鉴定材料进行审查和判断；由医学专家来认定医疗活动和损害后果的事实，用医学科学分析其因果关系，这样通过医学专家和法学专家各自的知识结构在鉴定中相互配合、相互制约，就可以充分保证鉴定结论的公正性和正确性。医疗事故的鉴定只有法学专家参与才能克服同行的相互保护和同情，才能真正增加鉴定的透明度，法学专家以特有的社会身份，使其游离于医患争议双方当事人之外，在一定程度上可以促使鉴定结论更具有公正性。
（3）明确鉴定人个人法律责任，完善问责制度。
鉴于医疗事故鉴定实行集体负责制给医疗事故处理带来的种种弊端。为了明确医疗事故鉴定的主体责任，便于鉴定人表明各自观点和落实出庭义务，以及当事人对其进行监督，从而保障鉴定结论的客观公正，笔者认为医疗事故鉴定应当实行个人负责制：即由鉴定专家个人在鉴定书上签名盖章，而非在鉴定书上盖章拓印上医疗机构的名字。因为医疗事故鉴定是对医疗事故进行鉴别和判定的一个过程，是一个不断决断的认知过程。在这过程中，由于医疗科学的复杂性，极有可能造成真理只掌握在少数人手中的现象，故不宜采用少数服从多数的做法。当鉴定人的观点不能达成一致时，我们可以考察借鉴国外的先进经验，比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》、[9]《英国民事
诉讼规则》都对此做出规定，如对鉴定结论涉及的有关事项有各种不同观点，则应分别概述各自观点并如实记录。[10]
关于医学会及鉴定人的法律责任的问题，《医疗事故处理条例》仅对鉴定人的刑事及行政责任作了规定，对医学会及鉴定人的民事责任问题没有提及。医学会作为法人，能够独立承担民事责任，应当对延迟鉴定、错误鉴定、丢失当事人重要鉴定资料、违反保密义务等给当事人造成损害的情形承担相应的民事责任。医学会及鉴定人承担民事责任应注意两个方面的问题：其一，当事人应当向医学会主张行事权利，医学会承担民事责任后，如鉴定人有过错可向其追偿；其二，在错误鉴定情形中，因鉴定内容的复杂性和鉴定的非营利性，医学会只对鉴定人因故意及重大过失的情形承担民事责任。
（4）明确鉴定人的举证义务。
当前鉴定质量不高的重要原因之一是鉴定人责任不明确。因此，法律应细化鉴定人员的出庭作证义务，如明确鉴定人出庭质证的规则，界定鉴定人出庭的例外情况，明确鉴定人不出庭质证的法律责任及制裁措施。同时，针对鉴定人员不出庭情况，应明确法律责任及制裁措施，比如规定由鉴定人承担一定数额的赔偿责任，以便于对鉴定人进行有效的监督和制约，确保鉴定结论的公正性和科学性。考虑到证人及利害关系人的人身安全关系着医疗事故争议能否顺利解决，法院应联合有关部门建立证人保护制度，免除鉴定人履行责任的后顾之忧。
2. 完善医疗事故鉴定的程序制度
（1）增加质证环节。
由于医疗事故鉴定结论是在对鉴定材料分析判断的基础上做出的，针对我国现行制度缺少质证环节这一缺陷，以及司法审判中仅能进行形式审查的尴尬境地，笔者认为有必要建立对鉴定材料的质证制度，确保鉴定材料的真实性，进而保证鉴定结论的准确性。
在医疗事故鉴定过程中，可以借鉴我国诉讼程序中关于证据审查的规定，将收集的材料都提交给法院，由法院委托由医学专家和法学专家组成的医学鉴定机构对当事人收集的材料是否能成为鉴定材料把关。只有双方当事人都认可所收集的材料的真实性、客观性和关联性，才能将其作为鉴定材料
移交给鉴定机构。倘若一方当事人对部分鉴定材料持有异议，则应等法庭通过合法途径对异议的鉴定材料进行真伪查证以后，确能作为鉴定材料的方可将所有被认可的鉴定材料移交给鉴定机构。
（2）落实争议的救济机制。
首先，调整首次鉴定的启动途径。从法理上讲当事人作为案件纠纷最直接的利害关系人，是最有权直接启动鉴定的人，这是民事诉讼中平等原则的要求，当事人理应被赋予委托鉴定的权利，医学会应当接受任何一方当事人提出的鉴定申请。因此，笔者认为，应增加单方当事人的首次鉴定启动权，将医疗事故首次鉴定调整为两种：一是卫生部门因行政管理需要，委托医学会进行；二是医患双方共同委托鉴定或者一方当事人委托鉴定；同时，司法机关在处理医疗纠纷案件时也可以委托医学会进行医事鉴定。
其次，取消卫生行政部门对再次鉴定的审核，确保任何一方当事人不服首次医疗事故鉴定结论的，均可以向做出首次医疗事故鉴定的上一级医学会申请进行再次鉴定，以此消除卫生行政部门对医疗机构的行政保护嫌疑，不仅有利于对一方当事人，尤其是患方申请再次鉴定权益的保护，而且也提高了医疗事故鉴定的效率，避免了行政资源的浪费；同时，应完善鉴定程序中的回避制度，制定一套完整、规范的审核程序，确保当事人或者鉴定人自身提出的申请被驳回时有可行的救济途径可供寻求，从而最大限度保护当事人的诉权，体现程序的公开性和公正性，实在是确有必要。
（3）完善回避制度，保障程序公正性。
鉴定程序的公正是鉴定实体公正的保证，没有鉴定程序的公正，就无法保证与体现鉴定的实体公正。完善鉴定程序中的回避制度，其具体操作程序可以借鉴诉讼中的回避制度，对于鉴定人以及当事人的回避申请，制定一套规范、完整的审核程序，并且当事人的申请被驳回时仍有相应的救济途径可以寻求救济，最大限度地保护当事人的诉讼权，从而体现其程序公正。
3、明确医疗鉴定事故的性质
修改《医疗事故处理条例》，确定医疗事故鉴定性质为司法鉴定我国现行的《医疗事故处理条例》已不适合调整当前大量存在的医患纠纷，建议修改该《条例》，以保护广大受害患者的合法利益。新修改的《医疗事故处理
条例》（以下简称新《条例》）应首先确认医疗事故责任鉴定是司法鉴定性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定性质的认识。其实本身医疗事故鉴定就是医学司法鉴定，其基本性质是司法鉴定中的一种。之所以要确定医疗事故责任鉴定为司法鉴定性质，更为重要的原因在于，要使承担医疗事故责任鉴定的医学、法医学专家能够面对法庭作证，对法律负责。而将医疗事故责任鉴定作为医学鉴定，由医学会组织进行，鉴定专家并不会直接对法庭负责，而是向医学会负责，再由医学会向法庭提交鉴定结论，这些都不是向法庭负责。因此，在实践中可以看到，凡是医学会组织的医疗事故鉴定，鉴定专家都不出庭，都不接受双方当事人的质证；反之，司法鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定人基本上可以做到法庭随传随到，能够出庭作证，敢于接受质证。唯有如此，才能保证鉴定程序合法，鉴定结论的公正性和透明性，增强其公信力，取得患者的信任。
确立法官对医疗事故责任鉴定结论的司法审查权。新《条例》除了要明确医疗事故责任鉴定是司法医学鉴定性质外，还要在新《条例》中确立法官医疗事故责任鉴定结论的司法审查权。法官应享有全面的医疗事故责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权。对需要进行医疗事故责任鉴定的，应当由法官决定；对于医疗事故责任鉴定，应当由法官组织，确定鉴定的合适人选，确定鉴定的时机，确定鉴定的内容；对于医疗事故责任司法鉴定的结论，法官有权对医疗事故鉴定结论的真实性和客观性进行审查，并且根据自己的审查，确认鉴定结论的真实性和客观性，并且最终确认是否采信该医疗事故责任的鉴定结论或者另行组织专家进行重新鉴定，如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论否定原来的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗事故责任认定的准确性和公正性，充分保护患者的合法权益不受侵害。
结语
医疗纠纷的处理涉及到保护医患双方的合法利益，维护医疗秩序，保障医疗安全，历来是社会各界关注的焦点，也是人民法院审判的难点。为了妥善解决医疗事故争议，科学权威的医疗事故鉴定尤为重要，因此，如何构建一个合理的医疗事故鉴定法律制度，这是医学界和法学界共同关心的话题。本文对我国现行医疗事故鉴定制度的缺陷进行分析，并从鉴定主体、鉴定程序、鉴定结论这三个方面提出完善医疗事故鉴定制度的构想。但基于笔者的学识有限以及研究能力不足，本文对医学知识的论述不多，即使单纯从法学角度来看。
致谢
参考文献
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浅析我国医疗事故鉴定制度
摘要：上世纪90 年代以来，由于经济的发展人民权利意识提高以及医院经营的市场化等等原因，我国医疗事故纠纷明显上升趋势，已经引起了社会各界的广泛关注。并在1998 年与住房物价成为消费者投诉最多的三大问题之一。我国当前的医疗事故鉴定制度体系相较于过去有了很大的完善，但是随着时代的发展和新的案例的不断出现，现有的鉴定制度不可避免的逐渐显露其弊端。所以对制度的完善是必要的。本文介绍了医疗事故鉴定的概念、特征和意义，并阐释了现行医疗事故鉴定结论的法律属性。在对我国医疗事故技术鉴定法律制度的历史进行回顾的基础上，对现行医疗事故鉴定法律制度存在的缺陷从鉴定机构、鉴定主体、鉴定程序和鉴定结论四个方面进行了分析。该研究旨在引起对该制度完善的重视和发现我国医疗事故鉴定制度中在鉴定过程中存在弊端的成分，在此基础上给出了理由和合理的修改建议。
关键字：医疗事故鉴定；鉴定主体；鉴定程序；鉴定结论；
Abstraction ：This thesis introduces the concept，characteristics and significance of Medical Malpractice and explain the legal property of the current Medical Malpractice conclusions. Defects on accrediting body ，identification of the subject ，evaluation program and expert conclusions are analyzed based on the history of our legal system Medical Malpractice retrospective on the existing legal regime Medical Malpractice existing and presented corresponding improvement suggestions. Key words ：Medical Malpractice ；
program ； Expert conclusion；
Identification of the subject ；Evaluation
随着社会医疗技术快速发展，人们的法制观念增强和维权意识的觉醒，医疗纠纷的涌现呈逐年上升的趋势，医患关系紧张是构建和谐社会需要直面和解决的问题，而医疗事故鉴定是医患纠纷处理的重要证据，也是处理医疗事故争议的核心问题。现行的医疗事故鉴定制度实施以来，在一定时期内对解决医疗纠纷、维护当事人的合法权益起到了重要作用，但其在实践中也备受质疑，凸显其在立法上的局限性和不合理性：主要体现在鉴定结果公正性不足，鉴定主体选任不合理及法律责任制的缺陷，鉴定程序缺乏可操作性及必要的监督等方面，这些都极大的影响了医疗事故鉴定结论的公正性和权威性。
一、医疗事故鉴定制度概述
（一）医疗事故鉴定制度的概念
“医疗事故技术鉴定是指专门的医疗事故技术鉴定机构，根据相关行政法规的规定，按照法定的程序，对于委托人委托要求认定的具体医疗事件是否属于医疗事故，以及对事故进行鉴别检验和判断，并提供鉴定结论的专家评议活动”[1]
（二）医疗事故鉴定制度的特征
根据国务院制定于2002年9月1日颁布实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和卫生部2002年9月1日发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）的有关规定，医疗事故鉴定具有以下的特征：
1. 医疗事故鉴定机构是特定的，负责医疗事故鉴定工作只能由医学会组
织，而不再是卫生行政部门。医学会是指按照《社会团体登记管理条
例》的规定， 经县级以上人民政府民政部门审查同意、成立登记的医学社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿
组成，为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性医学社
会组织。
2. 医疗事故鉴定的主体具有特殊性。医疗事故鉴定的鉴定主体是专家鉴
定组，医疗事故技术鉴定专家组成员是经过严格程序筛选符合鉴定专家入库要求的人员，产生于双方当事人的抽签，具有随机性。专家库成员在未获准进入专门的专家鉴定组时不具有独立进行鉴定的资格，专家鉴定组只能在医学会的组织下进行鉴定工作。
3. 医疗事故鉴定的启动方式为卫生行政部门移交鉴定和医患双方共同委
托鉴定二种方式。《条例》第二十条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
4. 医疗事故鉴定是为卫生行政部门在处理医疗事故时遇到的专门性问题
提供的一种技术服务。医疗事故鉴定解决的专门性问题是：（1）判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；(2)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；(3)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(4)医疗事故等级；(5)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
5. 对首次医疗事故鉴定不服的可以提起再次医疗事故鉴定的申请。《条例》
规定，当事人对首次医疗事故鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。可见，再次鉴定申请的受理机关并不是组织鉴定的医学会，而是卫生行政部门。
从上述医疗事故鉴定的特点可以看出，医疗事故鉴定的目的是为卫生行政部门在处理医疗事故时遇到的专门性问题提供的一种技术服务。根据国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》，卫生行政部门的主要职责之一是：“监督医疗机构的医疗质量和服务质量”。所以卫生行政部门对医疗质量进行监督管理系其法定职责，卫生行政部门处理医疗事故是履行法定职责的行为，医疗事故鉴定是为卫生行政部门的行政行为提供技术服务。
（三）医疗事故鉴定结论的法律属性
如前文所及，医疗事故鉴定是为卫生行政部门的行政行为提供技术服务，这使得通过医疗事故鉴定活动所作出的鉴定结论是否属于具体行政行为产生困惑。如果作为具体行政行为对待，法院必须以此作为裁判的根据，不管其是否正确，都无权更改或予以否认（对于违法的行政行为，虽然可以寻求
司法途径予以救济，但司法权不得干预或代替行政权做出一定的行政行为，则是现代法治国家所普遍认可的一项基本原则。据此原则，在把检验鉴定视为行政行为的情况下，如果诉讼中即使发现其有错误，也不能否定，只能通过行政程序或行政诉讼程序予以解决。有学者认为，这类鉴定结论实际上具有双重属性，在行政程序中，其性质应当是行政行为，一旦进行入民事诉讼以后，这类检验鉴定就应成为民事诉讼中的一种证据一鉴定结论，与其他鉴定结论在性质上并无差异，必须通过质证、认证程序予以采信和取舍。[2]笔者同意这种观点，但同时，也应注意到我国有关立法在形式上并不认可医疗事故鉴定结论是一种具体行政行为。在《条例》第四十二条的规定中，是将经卫生行政部门审核，对符合本条例规定作出的医疗事故鉴定结论作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。在《条例》起草小组编写的释义中称医疗事故鉴定工作“相当于行政程序中的调查取证”，他们认为“在一般情况下，卫生行政部门受理医疗事故争议的处理申请后，都会涉及一个对争议案件是否属于医疗事故的定性和属于哪一等级医疗事故的问题，而卫生行政部门依据行政管理职责和行政程序合法的基本原则，不能直接对是否属于医疗事故和属于哪一等级医疗事故做出行政裁决。如果卫生行政部门以行使行政权的方式做出确认是否属于医疗事故及其相应等级的裁决，就会形成事实上的具体行政行为，导致行政复议或行政诉讼。而《条例》又没有授予卫生行政部门对医疗事故的确认权，认定医疗事故及其等级的行为就是越权行为。”笔者认为，医疗事故的定性是卫生行政部门处理医疗事故纠纷的事实基础，如果将事实的确认权交给非行政机关，这也是有违行政程序的。我国目前体制下的医疗事故鉴定结论实际上是一种具体行政行为，鉴定结论本身超越了为行政管理部门提供医学依据的范围，而是代替行政管理部门对事实作出了认定，这种立法上的矛盾“在形式上否认医疗事故鉴定结论是具体行政行为，但实质上具有行政行为的性质”也是导致“医疗事故鉴定结论”招致诸多非议的根源。
二、现行医疗事故鉴定制度的不足及分析
我国医疗事故鉴定工作有着悠久的历史，但作为现代医疗事故鉴定制度重要组成部分的医疗事故鉴定却是从20世纪八十年代开始的，可谓是“脱
胎于《办法》，成型于《条例》”。[3]其中1987年出台的《医疗事故处理办法》对医疗事故、医疗事故鉴定委员会以及鉴定程序进行了明确的规定，标志着我国医疗事故鉴定制度的正式形成，具有里程碑式的意义。
随后经近十五年的探索和总结，由国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》对《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定的部分进行了较大的更改和充实，主要有以下五方面的突破：一是规定患方可向法院上诉，与以往患者首先要寻求卫生部门的帮助这一制度相比，如今直接诉诸寻求司法救济，更方便于患方维权；二是双方当事人经协商一致，可共同委托医学会组织进行鉴定，而且参加鉴定的专家，也需双方当事人在医学会主持下共同随机抽取。不再由卫生部门制定鉴定机构和人员，这就确保了患方和医院对鉴定机构和鉴定人员享有平等的选择权，更有利于增进患方对鉴定公正性的信任；三是由医学会担当首次、再次鉴定的鉴定机构，必要时可以由中华医学会组织进行鉴定工作，有利于鉴定机构走向中立；四是患方有权复印及复制病历和相关医疗事故鉴定所需的证据材料，医疗机构应当在有患方在场的情况下，提供复印或者复制服务并在复印复制的资料上加盖证明，患方有权保留证据，便于其在诉讼中提供病历处于主动地位。五是设置了专家鉴定组成员回避制度并明确了回避人，当事人可以口头或者书面方式申请回避，更好的保证了鉴定工作的客观公正性。[4]
此外，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的争议后，对需要进行医疗事故鉴定的，有审查和委托鉴定的权利；当事人对首次鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地的卫生行政部门提出再次鉴定的申请；设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县市地方医学会负责组织首次医疗事故鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的鉴定工作；医疗事故鉴定结论是卫生部门对发生医疗事故的医疗机构和义务做出行政处理及进行医疗事故赔偿的依据。显然，我国现行医疗事故鉴定制度带有比较浓厚的行政色彩。
医疗事故鉴定是医疗事故争议处理中的核心内容，是医疗事故争议能否得以妥善解决的关键。《医疗事故处理办法》由于历史的局限性，其鉴定结
论的公平、公正性受到社会各界的普遍质疑，正是鉴于此，《医疗事故处理条例》在医疗事故技术鉴定的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的程序及鉴定结论的效力等方面都做了重大调整，其进步性是显而易见的，但《条例》对医疗事故技术鉴定的规定仍存在不足。
（一）医疗事故鉴定制度的不合理性及其原因分析
1．医学会的独立性、中立性受质疑
原《医疗事故处理办法》中规定，医疗事故鉴定机构是卫生行政部门所属的医疗事故技术鉴定委员会，其主体的合理性一直受到公众的质疑，而现行《医疗事故处理条例》则改善了这一状况，由相对中立的第三方医学会来组织专家鉴定组进行事故鉴定工作，这是为了保证鉴定的中立性，但事实上医学会的公正性仍然受到一定质疑。
医学会作为一个独立存在的医学专业性社会团体法人，与卫生行政部门不存在人事与行政上的隶属关系，因此保证了其中立性地位；由于其非官方性质符合民事纠纷的平等处理原则，故将行政处理与专业技术鉴定相分离。理论上医学会作为社会团体法人可以保证主体的独立性，从而确保鉴定的专业性和中立性，但现实并不尽如人意。医学会虽然不是卫生行政管理部门，但作为社团法人，医学会的挂靠单位却是其所在地的卫生行政部门；而且目前医学会的个人会员即医学科研人员和医务人员，大多隶属于行政系统，系国家事业单位的在编人员，其编制、经费均来自卫生行政部门，这使得医学会多少带上了官方色彩。[5]
在这种体制下，医学会是很难做到独立性的。并且，医学会本身是一个具有行业利益色彩的社团性组织。“新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的，医护工作者应当有维护自己合法权益的行业性学会组织。但在医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。[6]否则，医学会是很难做到中立性的。其二，医疗卫生专业技术人员参加医疗事故鉴定具有“自我鉴定”倾向。《条例》虽然改变了原来备受指责的具有行
政色彩的“医疗事故鉴定委员会”这种固定组织形式，而是采用了组建专家库，鉴定组成员随机抽取的形式。但是《条例》又规定了医疗卫生专业技术人员进入专家库的条件是“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构”，所以，专家库的大部分成员来自于医疗机构。在医疗机构与患者的纠纷中，这种由医疗机构的成员进行的鉴定，就有可能成为一种“自我鉴定”，其公正性是难以相信的。也许有人认为《条例》规定有回避制度，发生纠纷的医疗机构成员是不可能进入专家鉴定组参加与本医疗机构有关的医疗事故鉴定的。但是，应该认识到，此医疗机构和彼医疗机构之间虽是独立的，但在与患者的关系上，他们是有着一致、共同的利益、立场。人的立场决定人的观点，这是无可否认的事实。实际上，医疗卫生专业技术人员基于今天你去鉴定别人，明天别人可能来鉴定你这种顾虑，通常是不愿意参加医疗事故的鉴定。立法者也是认识到这点，所以在《条例》中规定符合进入专家库条件的医疗卫生专业技术人员有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作，从而把参加医疗事故技术鉴定规定为医疗卫生专业技术人员的一种强制性义务。正因《条例》规定的鉴定人定位不准、立场不明，才会造成大众对医疗事故鉴定的不信任。医疗事故处理条例》有着明显的保护医疗机构的倾向，而在实施过程中，这种倾向被卫生系统的实施者再一次放大，使患者的正当权利很难获得公平、有效的保护。医患纠纷一旦发生，医疗机构无一不是诱导甚至逼迫患者走鉴定——诉讼的道路，因为他们知道，有关法律是为保护它们的利益而设置的，患者很少有可能依靠法律而获得公平的结论，保护他们权益，实现心理平衡。
2. 医疗事故鉴定结论的形式不合理
目前，我国各级医疗事故的鉴定采取的是集体鉴定制，鉴定结论以鉴定委员会多数成员的意见为主，在鉴定书上鉴定人不署名，只加盖鉴定委员会公章。这样做，在形式上造成集体承担责任，实际上意味着鉴定人只行使鉴定的权利，而逃避了向利害关系人证明鉴定正确的义务。同时，不在鉴定书上署名，也规避了鉴定人做虚假或显失公正鉴定时所应承担的法律责任。因此，表面上主体的更改并不对鉴定的实质有任何的改变，惟一改变的是原本由卫生行政机关承担的行政责任不再有人承担了；也就是说，卫生行政机关
继续享有控制事故鉴定的权力，又理所当然地转让了责任。医学会是独立的民事法人，类似于中介组织，没有任何东西可以约束它，《医疗事故处理条例》也没有规定医学会有任何的法律责任。《医疗事故处理条例》出台前的医疗事故鉴定主体为卫生行政管理部门，但《医疗事故处理条例》则将鉴定主体从卫生行政部门改为了医学会，而医学会是社团组织，并且实际上受到卫生行政机关不同程度的控制，不仅如此，医学会工作人员几乎全部由省内各医疗机构派遣人员及卫生行政官员构成，与医疗事故可能责任方的医疗机构(医院) 和医务人员有着千丝万缕的联系。无论作为鉴定专家还是医学会，对枉法的鉴定结论无需承担任何责任，尽管法官有错案追究机制，但依然不能杜绝枉法裁判，我们又有什么理由相信这些专家会凭着道义和良知抵消上述心理的影响，站在公正立场做出公平的鉴定结论呢? 缺乏公正性的医疗鉴定结论是不可能产生公信力的。一些受到不公正医疗鉴定损害的患者对这一点心理很清楚，也有苦无处申诉。
3．医疗事故鉴定结论证据能力不合理
证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。“在我国，证据能力被作为证据的法律性或合法性来看待。某些证据材料是否具有证据能力，主要取决于法律上的规定，只有法律上允许其为诉讼证据，它才具有法律上的证明力”。[7]在民事诉讼实践中，医疗事故鉴定结论一般会作为证据采用，医疗事故鉴定结论是医疗事故鉴定人依法作出的科学、客观的鉴定结论，并且与医疗纠纷案件待证的事实存在一定的联系，在证据能力方面似乎不存在问题，但仔细推敲发现其作为证据的合法性却有瑕疵。最高人民法院法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 对鉴定结论的法定形式要求是“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。但医疗事故鉴定结论根据《条例》第三十一条的规定，医疗事故鉴定是集体负责制。而非个人负责制，鉴定人员不签名，医疗事故鉴定结论只加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章，这与民诉法所要求证据的法定形式是不相符合的。医疗事故鉴定结论没有鉴定人资格的说明。《证据规定》明确要求鉴定书中要有鉴定人鉴定资格的说明。《条例》没有要求对鉴定人的资格进行说明。医疗事故鉴定结论没有适格的出庭人员。《证据规定》第五十九条要求鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定
人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。然而，医疗事故鉴定是集体负责制，采取的是少数服从多数原则，这就会造成许多问题：一是很难要求专家鉴定组成员集体出庭；二是即使集体出庭，持不同意见的少数专家组成员也无法按照自己的意见答复当事人的质询。对此有人提出选用代表制，但选择代表的标准等一系列问题又会给操作实践带来新的困惑。
4．专家组人员构成不合理
根据《医疗事故处理条例》规定，医学会组建专家库，当发生医疗事故纠纷时，由医患双方在专家库中随机的抽取专家组成专家鉴定组，由专家鉴定组对医疗纠纷进行鉴定。该制度采用了随机抽取的方式，并使医患双方当事人都享有申请回避的权利，表面上有了很大的进步，但并未实际改变“暗箱操作”、“行业保护”对鉴定公正性的负面作用。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定只有在本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，才可以聘请本行政区域以外的专家进入专家库，这使得随机抽取和申请回避这两个制度流于形式。客观的说，我国目前卫生资源总体短缺，而一个行政区域内的专家数量更是有限。这些专家不可避免的进行着各种各样的联系，比如学术交流、工作评定、培训合作、职称评定。利益间的牵扯难免形成一种行业保护的默契：在患者与医疗机构发生纠纷后，让这样的组织和人员做鉴定，一些缺乏职业道德和正义感的鉴定组专家人员，往往偏袒医疗机构及医务人员一方。他们都是“一条战壕的战友”，心想“今天我为你鉴定，说不定明天就是你为我鉴定”，何况又是同门、同学关系或师生、师徒关系。卫生行政机关的领导有时还“打打招呼”，鉴定人员的独立性难以得到承认。
（二）医疗事故鉴定异议的救济途径的缺失
1、首次鉴定缺少单方启动权
关于首次鉴定，现行制度仅规定了行政机关、司法机关以及双方当事人达成书面共识时的启动权。法律规定只有双方达成一致时才能由当事人进行委托，是因为医学会作为一个社会团体，并不具有行政强制力，在进行鉴定工作时无法强制当事人予以配合。为了确保比较全面地收集材料，从而保障
鉴定工作的顺利进行，现行制度排除了单方当事人的首次鉴定权。表面上看这一制度具有其合理性，实则不然。
医疗纠纷发生后，双方当事人由于矛盾对立，再加上专业知识掌握的水平不一而导致的话语权地位不等致使患方对医疗事故鉴定机构的中立性、公正性的质疑加深，这都使得协商一致共同委托鉴定难以实现，双方达成一致进行委托可能性微乎其微，这无疑是限制了当事人提出医疗事故鉴定申请的权利。
2、质证环节缺失
相较我国的民事诉讼程序，现行医疗事故鉴定制度并未规定在鉴定过程中关于收集的材料被采纳为证据的质证环节，即缺少对证据材料真实性的相互确认，导致证据材料存在瑕疵。
相较我国的民事诉讼程序，现行医疗事故鉴定制度并未规定在鉴定过程中关于收集的材料被采纳为证据的质证环节，即缺少对证据材料真实性的相互确认，导致证据材料存在瑕疵。
3、首次鉴定不服的再鉴定
《条例》第21条规定，省级医学会负责再鉴定；必要时，中华医学会可以组织鉴定。第条规定，再次鉴定的申请应当卫生行政部门提出。第22条规定，经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。这些规定，表面看来十分严密，但细细推敲，不难发现诸多漏洞的存在。再次鉴定的申请应当向卫生行政部门提出的规定侵犯了当事人的取证权，也违背了市场经济下行政机关简化职能和“有所为有所不为”的要求。当事人对医疗事故鉴定结论是否认同，完全是当事人的取证行为，而鉴定结论本身的问题往往是技术问题，根本无需向卫生行政部门提出，可以直接向医学会提出。至于在鉴定过程中的不符合程序、形式等的规定可能影响鉴定公正的问题的，当事人只要有充分的证据，完全可以否认该鉴定结论的证据效力，而无需通过向卫生行政部门申请而由卫生行政部门通过“审核”这一具体行政行为来完成。如前文所述，这一规定限制了当事人权证的权利，并进而侵犯了当事人的民事权利。由于这一规定，所有的再次鉴定必须通过卫生行政部门，无疑将增加行政管理的成本，也增加了当事人再次鉴定的难度，
在程序上给当事人设置了障碍。同时，中华医学会组织的技术鉴定实际操作较为困难，实践中无法进行规范，因此明确而具体的规定显然是当务之急。对于“重新鉴定”的救济问题。对于再次鉴定，有可能医患双方当事人都没有异议，而卫生行政部门按 《条例》第的规定“审核”并“交由”医学会“重新鉴定”，对此，医患双方当事人有可能都有异议，或者一方当事人有异议，那么当事人如何行使救济权如前所述，这一规定显然有行政权干涉民事权的嫌疑。因此，只要当事人没有异议或者有充分证据证明鉴定结论有问题，完全可以通过否认鉴定结论证明力的途径排斥对该鉴定结论的适用，无需通过卫生行政部门的 “交由”“重新鉴定”。
三、完善我国医疗事故鉴定制度的建议
（一）构建医疗事故鉴定制度的原则
1、鉴定主体的公正独立
医疗事故鉴定的基本前提是主体的公正、独立。为提高医疗事故鉴定的公信力，医疗事故鉴定机构应相对独立，不应将其设置在其他职能部门内，以确保中立性；同时，医疗事故鉴定的鉴定人员不应受司法机关职能部门左右，不应受其他机关、团体和个人的干涉，独立进行医疗事故鉴定工作。
2、鉴定程序的合法透明
医疗事故鉴定的必然要求是合法透明的程序，没有程序公正就没有实体公正，为确保医疗事故鉴定工作合法透明的进行，医疗事故鉴定应平等对待不同委托主体的委托。具体应该做到“医疗事故鉴定项目公开、医疗事故鉴定项目收费公开、医疗事故鉴定项目标准公开、医疗事故鉴定程序公开、医疗事故鉴定专家姓名公开等。” [8]
3、鉴定结论的科学权威
医疗事故鉴定的最终目标是确保鉴定结论的科学权威。鉴定结论是依据客观事实和科学标准所做出的，是寻求事实的过程，也是鉴定人员意志的表现。鉴定结论属于证据的一种，证据必须查证属实才能作为认识事实的根据，只有确保鉴定结论的真实权威，才能发挥其在医疗纠纷案件中的关键性。
（二）完善我国医疗事故鉴定制度的具体设想
1．完善医疗事故鉴定的主体制度
（1）制定更严格的鉴定专家选任制度，统一鉴定专家资质，突破地域限制，建立更广泛的专家库。
目前，医学会的医疗鉴定专家主要由各医院提名，医学会审核后列入专家库。对鉴定专家的要求是“有良好的业务素质和执业道德”， 由于专家的鉴定水平直接影响到鉴定的质量，在鉴定过程中，鉴定专家主要审查医疗行为是否违反法律、法规、规章和诊疗常规，医疗行为与损害后果之间有无因果关系以及如何确定责任程度等。鉴定专家需要熟悉法律、法规、诊疗常规，对因果关系、责任认定要有熟练的掌握。由于鉴定工作需要高度的专业性，鉴定专家的选任及管理可以建立资格审核、业务培训和定期考核的长效机制，保证医疗鉴定人员的具有良好的业务素质和执业道德。
（2）吸收法学专家参与工作，确保鉴定结论的合法性和公正性。
法学专家参加专家鉴定组，可以更好地对所提供的鉴定材料进行审查和判断；由医学专家来认定医疗活动和损害后果的事实，用医学科学分析其因果关系，这样通过医学专家和法学专家各自的知识结构在鉴定中相互配合、相互制约，就可以充分保证鉴定结论的公正性和正确性。医疗事故的鉴定只有法学专家参与才能克服同行的相互保护和同情，才能真正增加鉴定的透明度，法学专家以特有的社会身份，使其游离于医患争议双方当事人之外，在一定程度上可以促使鉴定结论更具有公正性。
（3）明确鉴定人个人法律责任，完善问责制度。
鉴于医疗事故鉴定实行集体负责制给医疗事故处理带来的种种弊端。为了明确医疗事故鉴定的主体责任，便于鉴定人表明各自观点和落实出庭义务，以及当事人对其进行监督，从而保障鉴定结论的客观公正，笔者认为医疗事故鉴定应当实行个人负责制：即由鉴定专家个人在鉴定书上签名盖章，而非在鉴定书上盖章拓印上医疗机构的名字。因为医疗事故鉴定是对医疗事故进行鉴别和判定的一个过程，是一个不断决断的认知过程。在这过程中，由于医疗科学的复杂性，极有可能造成真理只掌握在少数人手中的现象，故不宜采用少数服从多数的做法。当鉴定人的观点不能达成一致时，我们可以考察借鉴国外的先进经验，比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》、[9]《英国民事
诉讼规则》都对此做出规定，如对鉴定结论涉及的有关事项有各种不同观点，则应分别概述各自观点并如实记录。[10]
关于医学会及鉴定人的法律责任的问题，《医疗事故处理条例》仅对鉴定人的刑事及行政责任作了规定，对医学会及鉴定人的民事责任问题没有提及。医学会作为法人，能够独立承担民事责任，应当对延迟鉴定、错误鉴定、丢失当事人重要鉴定资料、违反保密义务等给当事人造成损害的情形承担相应的民事责任。医学会及鉴定人承担民事责任应注意两个方面的问题：其一，当事人应当向医学会主张行事权利，医学会承担民事责任后，如鉴定人有过错可向其追偿；其二，在错误鉴定情形中，因鉴定内容的复杂性和鉴定的非营利性，医学会只对鉴定人因故意及重大过失的情形承担民事责任。
（4）明确鉴定人的举证义务。
当前鉴定质量不高的重要原因之一是鉴定人责任不明确。因此，法律应细化鉴定人员的出庭作证义务，如明确鉴定人出庭质证的规则，界定鉴定人出庭的例外情况，明确鉴定人不出庭质证的法律责任及制裁措施。同时，针对鉴定人员不出庭情况，应明确法律责任及制裁措施，比如规定由鉴定人承担一定数额的赔偿责任，以便于对鉴定人进行有效的监督和制约，确保鉴定结论的公正性和科学性。考虑到证人及利害关系人的人身安全关系着医疗事故争议能否顺利解决，法院应联合有关部门建立证人保护制度，免除鉴定人履行责任的后顾之忧。
2. 完善医疗事故鉴定的程序制度
（1）增加质证环节。
由于医疗事故鉴定结论是在对鉴定材料分析判断的基础上做出的，针对我国现行制度缺少质证环节这一缺陷，以及司法审判中仅能进行形式审查的尴尬境地，笔者认为有必要建立对鉴定材料的质证制度，确保鉴定材料的真实性，进而保证鉴定结论的准确性。
在医疗事故鉴定过程中，可以借鉴我国诉讼程序中关于证据审查的规定，将收集的材料都提交给法院，由法院委托由医学专家和法学专家组成的医学鉴定机构对当事人收集的材料是否能成为鉴定材料把关。只有双方当事人都认可所收集的材料的真实性、客观性和关联性，才能将其作为鉴定材料
移交给鉴定机构。倘若一方当事人对部分鉴定材料持有异议，则应等法庭通过合法途径对异议的鉴定材料进行真伪查证以后，确能作为鉴定材料的方可将所有被认可的鉴定材料移交给鉴定机构。
（2）落实争议的救济机制。
首先，调整首次鉴定的启动途径。从法理上讲当事人作为案件纠纷最直接的利害关系人，是最有权直接启动鉴定的人，这是民事诉讼中平等原则的要求，当事人理应被赋予委托鉴定的权利，医学会应当接受任何一方当事人提出的鉴定申请。因此，笔者认为，应增加单方当事人的首次鉴定启动权，将医疗事故首次鉴定调整为两种：一是卫生部门因行政管理需要，委托医学会进行；二是医患双方共同委托鉴定或者一方当事人委托鉴定；同时，司法机关在处理医疗纠纷案件时也可以委托医学会进行医事鉴定。
其次，取消卫生行政部门对再次鉴定的审核，确保任何一方当事人不服首次医疗事故鉴定结论的，均可以向做出首次医疗事故鉴定的上一级医学会申请进行再次鉴定，以此消除卫生行政部门对医疗机构的行政保护嫌疑，不仅有利于对一方当事人，尤其是患方申请再次鉴定权益的保护，而且也提高了医疗事故鉴定的效率，避免了行政资源的浪费；同时，应完善鉴定程序中的回避制度，制定一套完整、规范的审核程序，确保当事人或者鉴定人自身提出的申请被驳回时有可行的救济途径可供寻求，从而最大限度保护当事人的诉权，体现程序的公开性和公正性，实在是确有必要。
（3）完善回避制度，保障程序公正性。
鉴定程序的公正是鉴定实体公正的保证，没有鉴定程序的公正，就无法保证与体现鉴定的实体公正。完善鉴定程序中的回避制度，其具体操作程序可以借鉴诉讼中的回避制度，对于鉴定人以及当事人的回避申请，制定一套规范、完整的审核程序，并且当事人的申请被驳回时仍有相应的救济途径可以寻求救济，最大限度地保护当事人的诉讼权，从而体现其程序公正。
3、明确医疗鉴定事故的性质
修改《医疗事故处理条例》，确定医疗事故鉴定性质为司法鉴定我国现行的《医疗事故处理条例》已不适合调整当前大量存在的医患纠纷，建议修改该《条例》，以保护广大受害患者的合法利益。新修改的《医疗事故处理
条例》（以下简称新《条例》）应首先确认医疗事故责任鉴定是司法鉴定性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定性质的认识。其实本身医疗事故鉴定就是医学司法鉴定，其基本性质是司法鉴定中的一种。之所以要确定医疗事故责任鉴定为司法鉴定性质，更为重要的原因在于，要使承担医疗事故责任鉴定的医学、法医学专家能够面对法庭作证，对法律负责。而将医疗事故责任鉴定作为医学鉴定，由医学会组织进行，鉴定专家并不会直接对法庭负责，而是向医学会负责，再由医学会向法庭提交鉴定结论，这些都不是向法庭负责。因此，在实践中可以看到，凡是医学会组织的医疗事故鉴定，鉴定专家都不出庭，都不接受双方当事人的质证；反之，司法鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定人基本上可以做到法庭随传随到，能够出庭作证，敢于接受质证。唯有如此，才能保证鉴定程序合法，鉴定结论的公正性和透明性，增强其公信力，取得患者的信任。
确立法官对医疗事故责任鉴定结论的司法审查权。新《条例》除了要明确医疗事故责任鉴定是司法医学鉴定性质外，还要在新《条例》中确立法官医疗事故责任鉴定结论的司法审查权。法官应享有全面的医疗事故责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权。对需要进行医疗事故责任鉴定的，应当由法官决定；对于医疗事故责任鉴定，应当由法官组织，确定鉴定的合适人选，确定鉴定的时机，确定鉴定的内容；对于医疗事故责任司法鉴定的结论，法官有权对医疗事故鉴定结论的真实性和客观性进行审查，并且根据自己的审查，确认鉴定结论的真实性和客观性，并且最终确认是否采信该医疗事故责任的鉴定结论或者另行组织专家进行重新鉴定，如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论否定原来的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗事故责任认定的准确性和公正性，充分保护患者的合法权益不受侵害。
结语
医疗纠纷的处理涉及到保护医患双方的合法利益，维护医疗秩序，保障医疗安全，历来是社会各界关注的焦点，也是人民法院审判的难点。为了妥善解决医疗事故争议，科学权威的医疗事故鉴定尤为重要，因此，如何构建一个合理的医疗事故鉴定法律制度，这是医学界和法学界共同关心的话题。本文对我国现行医疗事故鉴定制度的缺陷进行分析，并从鉴定主体、鉴定程序、鉴定结论这三个方面提出完善医疗事故鉴定制度的构想。但基于笔者的学识有限以及研究能力不足，本文对医学知识的论述不多，即使单纯从法学角度来看。
致谢
参考文献
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