摘 要 器官移植技术的发展在服务人类治疗疾病的同时，也带来了一系列民法新问题。本文通过对人体器官的属性争议，活体器官和尸体器官捐赠的方法和原则，以及器官捐献补偿机制等的思考与讨论，希望通过这样的广泛研讨探索，来推动全社会形成共识，促进人体器官立法，解决当前器官移植中出现的新问题。 关键词 身体权 器官移植 身体自由 作者简介：杨景博，西北政法大学民商法学院2010级本科生。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-252-02 一、由器官移植所带来的问题 在代表现代生物医学最高成就的基因疗法、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世瞩目的成就。所谓器官移植，是指摘除一个身体的器官并把它置于同一个体，或同种另一个体，或不同种个体的相同部位或不同部位。 器官移植被誉为“21世纪医学之巅”。它是医学领域的高新技术，在20世纪获得了长足发展。已经成为治疗脏器衰竭的主要手段。 目前，随着人体器官移植技术的不断发展与成熟，以及器官移植需求的不断增加，规范人体器官移植成为了亟待解决的问题。为了规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益，中国于2007年3月21日在国务院第171次常务会议上通过了《人体器官移植条例》，并于2007年5月1日起开始实施。此条例对规范器官移植活动具有重要意义。但是，器官移植因其涉及身体、法律、伦理和传统观念的影响，器官移植不可避免的在理论和实践中还存在很多问题。例如，人的身体器官如何定位？究竟是人格，是物，还是其他？供人体器官移植的人体器官的合法来源机制如何设置才能更为合理？如何更好的规范人体器官移植？如何建立器官捐献激励机制？凡此种种，都表明我国人体器官移植的立法需要进一步完善。 二、人体器官的属性 （一）人体器官的法律特征 人体器官是具有鲜明的个性特征：第一，人体器官具有客观性和人身性。器官具有一定的形式并且占据了一定的空间，既非主观臆造，也非人工所为，具有客观性和可感知性。人体器官是独特的，是人体不可缺少的有机组成部分，根据一定的有机结构构成人体。人体器官与身体人格紧密相联系。第二，器官具有一定的功能性。器官在维持机体功能中起着不可代替的作用。任何器官的损伤或衰竭都可能危及人的生命和健康。第三，器管具有稀缺性、非独立性、脆弱性和非再生性。器官是自然天成的，人的生命一旦受损或死亡，通常是不可再生。 （二）人体器官的人格属性 1.人体器官属于人格利益。人体器官第一是人格权的对象，当然属于人身权法的范畴。按照器官是否存在生命功能，分为活体器官和尸体器官。活体器官具有生命功能和生理特征；尸体器官无生命功能。在我国，这两种器官的利用都涉及到复杂的伦理、法律问题，采用活体器官就更加复杂，因为这将不可避免的涉及活体器官的人体的权利。除了一些可再生的器官外，人体器官的绝大多数都是身体的有机组成部分，一旦脱离人体，可能破坏人体的完整性，损害人体生命健康，甚至危害生命。因此，器官与自然人的身体的完整性和人格尊严、人格独立等人格利益是不可分离的，是人格的物质载体，是人格的对象。把人格权的目的理解为对“身体”以及作为身体一部分的器官所享有的利益，则人格权人就其器官所享利益应当是一种人格利益，它反映了是权利人对他们器官所表达的人格独立、人格自由、人格尊严所享有的专属的、独占的权益。 2.分离后的人体器官，不能视作为一般的物。分离后的人体器官，是一个人延续的人格利益，是另一种器官利益，它是在反映自己的器官主导利益的权利，具体表现在移植器官有条件的转让的权利和消除非法拆除，使用和干预的权益。器官（包括活体器官和尸体器官）在未与人体发生分离前与人格权相互联系，是人格权的客体；然而，器官一旦脱离了人格权的物质载体——身体，人格权就不存在了。那么，与人格权分离的器官是一般的物吗？传统民法认为，非人身性是物的第一的也是最基本的特征。物的这一特征表明物必须有非人格性。因此，物，是指存在于人体之外，人力所能控制的，并且能够满足人类社会生活的需要的有体物和自然力。从现代民法上看，物权与人身权是彻底决裂的。原因很简单：人权思想、人道主义禁止排他的占有任何人的身体，民法上的物不具备人格性的目的旨在强调人格尊严。所以，与人格分离后的器官，在分离后虽然人格已不存在，但仍然是人格的象征，延续着权利人的人格利益。 三、关于器官移植在中国发展的一些思考 目前，移植器官主要来源于尸体器官和活体器官。为减轻供需矛盾，世界各国都通过各种形式的宣传，鼓励器官捐赠，以解燃眉之急。但在中国，器官移植的数量和比例远低于国际平均的水平。这种情况的出现不仅与我们的传统道德观念和社会文化有关，也与现行的法律制度有关。 （一）关于活体器官的移植 许多的临床资料证实活体移植由于良好的组织相容性，在体内移植后的排斥反应的发生率相对较低，因而更有利于接受人的长期生存。对于活体器官的移植，我国《人体器官移植条例》中规定，将活体器官的接受人限定为活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内的旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的其他家庭关系人员。这一规定缩小了活体器官的捐献人与接受人群，压缩了活体器官的流通空间范围，对于防止人体器官买卖活动具有重要作用。但其所带出的问题也是显而易见的，那就是，在无上述规定的捐献人的情况下，将使许多需要依靠器官移植维持生命和健康的人无法享有器官移植所带来的益处。活体器官的移植，捐献人的捐献精神感人，应大力提倡，呼吁依公民自愿捐献器官来支持器官移植技术。当然，为了防止器官买卖等非法活动的进行，活体器官的捐献还应当让广大公众可以从道德上和法律上感受到器官移植的进行是公正和透明的，从而增加公信力和执法力度。 （二）关于尸体器官的移植 随着人类文明的进步，越来越多的人会在捐献器官的问题上比较开明，尤其对死后捐献器官的问题更加开明。 在我国，公民依法享有身体权，享有身体权是指着公民可以在法律允许的范围内自由处分自己的身体即作为其构成部分的器官、组织等，这实际上已经包含了公民享有器官捐献权。我国《人体器官移植条例》第7条第2款规定，“公民享有捐献或者不捐献器官的权利”。第8条第2款规定，“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官”。规定公民捐献器官的自愿原则，充分体现尊重公民的身体权，也是承认和保障公民知情权的法律前提。但是，如果公民生前没有表示不同意捐献器官，那么，在期去世后其器官捐献应如何办呢？《人体器官移植条例》规定，“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。此条的指定范围被推定为只有第一顺序的配偶、子女、父母，如果死者无第一顺序的配偶、子女、父母，那该怎样办呢？在此出现了法律的盲点。笔者认为，推定范围应包括第一顺序的配偶、子女、父母，也包括第二顺序的兄弟姐妹，第三顺序的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。当没有近亲属或者第一顺序的近亲属均没有完全民事行为能力时，落实第二顺序近亲属的意见，共同作出书面同意；当没有第二顺序的近亲属或者第二顺序的近亲属不具备完全民事行为能力时，在按照第三顺序的近亲属共同作出的书面同意意见来实施。这样做将不仅有助于推动器官移植工作的展开，缓解器官供应与需求之间的矛盾，也有助于减少分歧，促进器官移植事业的健康发展，并确保移植工作的顺利实施。 四、建立器官捐献补偿机制 “一个人的完整权利，至少应该来自两个方面的自治，一是思想自由，二是身体自由。从理论上说，无论是在私生活还是在公共生活中，只要你不侵害他人的权利，便应该有支配自己的身体并且使之免于禁锢的自由和免于被绑架的自由。”①器官移植的市场需求在扩大，而在市场经济中，需求一旦得不到满足，便会产生地下交易、黑市等违法犯罪活动。对于器官移植所带来的问题，可以通过不断改进方法和市场潜在的规则来进行调节，而不应禁止，或是提倡所谓的器官捐赠无偿化原则。 有鉴于此，我认为，要解决人体器官的供求问题，应当建立健全器官捐献补偿机制。该机制应是由立法机关建立一个客观，公正的人体器官移植实用法定赔偿标准，作为决定补偿金额和补偿方式的依据。根据供体健康评估、供体来源审查等制度，只有符合法定移植效用标准的器官捐献人，才有资格获得相应的补偿。该补偿可以是：对于活体器官减免部分医疗费、给予物质奖励和补助。对于尸体器官可以减免丧葬费，对供体一定范围的家属成员可享有优先得到供体器官的特别待遇等。以此来鼓励器官捐献，防止犯罪和其他恶果的发生。 一部法律在其产生之初由于种种原因难免存在不完善和不合理的地方，正因为如此，说明它还存在很大的发展空间。我国现在规范人体器官移植主要是《人体器官移植条例》，在实践中，证明这显然是不够的。条例是国务院审议通过的，适用于不能及时立法的、需要先期、临时解决的，它的效力要低于法律。建议国家应该制定《人体器官移植法》。法律比条例更有确定力、执行力、威信力，这样更能规范器官移植与捐献，同时废止现行的《人体器官移植条例》。相信在不远的将来，随着医学科学和技术的不断发展，关于人体器官移植的法律肯定将会日臻完善，使得人体器官移植技术更有利于人民的利益，使得法律更加贴近人民根本利益，为增添民众福祉而服务。 注释： ①熊培云.自由在高处.新星出版社.2011年版.第107页. 参考文献： [1]姜柏生，杨芳.高新生命技术的民法问题研究.法律出版社.2010年版. [2]郭自力.论器官移植的法律问题.中外法学.1998（5）. [3]巴山哨兵.延续生命：器官移植呼唤法律.律师世界.1999（6）. [4]王建平.民法学.四川大学出版社.2005年版. [5]王素娟.民商法热点问题研究.中国人民公安大学出版社.2010年版. [6]刘俊荣.我国评析.中国卫生法制.2008年.
摘 要 器官移植技术的发展在服务人类治疗疾病的同时，也带来了一系列民法新问题。本文通过对人体器官的属性争议，活体器官和尸体器官捐赠的方法和原则，以及器官捐献补偿机制等的思考与讨论，希望通过这样的广泛研讨探索，来推动全社会形成共识，促进人体器官立法，解决当前器官移植中出现的新问题。 关键词 身体权 器官移植 身体自由 作者简介：杨景博，西北政法大学民商法学院2010级本科生。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-252-02 一、由器官移植所带来的问题 在代表现代生物医学最高成就的基因疗法、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世瞩目的成就。所谓器官移植，是指摘除一个身体的器官并把它置于同一个体，或同种另一个体，或不同种个体的相同部位或不同部位。 器官移植被誉为“21世纪医学之巅”。它是医学领域的高新技术，在20世纪获得了长足发展。已经成为治疗脏器衰竭的主要手段。 目前，随着人体器官移植技术的不断发展与成熟，以及器官移植需求的不断增加，规范人体器官移植成为了亟待解决的问题。为了规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益，中国于2007年3月21日在国务院第171次常务会议上通过了《人体器官移植条例》，并于2007年5月1日起开始实施。此条例对规范器官移植活动具有重要意义。但是，器官移植因其涉及身体、法律、伦理和传统观念的影响，器官移植不可避免的在理论和实践中还存在很多问题。例如，人的身体器官如何定位？究竟是人格，是物，还是其他？供人体器官移植的人体器官的合法来源机制如何设置才能更为合理？如何更好的规范人体器官移植？如何建立器官捐献激励机制？凡此种种，都表明我国人体器官移植的立法需要进一步完善。 二、人体器官的属性 （一）人体器官的法律特征 人体器官是具有鲜明的个性特征：第一，人体器官具有客观性和人身性。器官具有一定的形式并且占据了一定的空间，既非主观臆造，也非人工所为，具有客观性和可感知性。人体器官是独特的，是人体不可缺少的有机组成部分，根据一定的有机结构构成人体。人体器官与身体人格紧密相联系。第二，器官具有一定的功能性。器官在维持机体功能中起着不可代替的作用。任何器官的损伤或衰竭都可能危及人的生命和健康。第三，器管具有稀缺性、非独立性、脆弱性和非再生性。器官是自然天成的，人的生命一旦受损或死亡，通常是不可再生。 （二）人体器官的人格属性 1.人体器官属于人格利益。人体器官第一是人格权的对象，当然属于人身权法的范畴。按照器官是否存在生命功能，分为活体器官和尸体器官。活体器官具有生命功能和生理特征；尸体器官无生命功能。在我国，这两种器官的利用都涉及到复杂的伦理、法律问题，采用活体器官就更加复杂，因为这将不可避免的涉及活体器官的人体的权利。除了一些可再生的器官外，人体器官的绝大多数都是身体的有机组成部分，一旦脱离人体，可能破坏人体的完整性，损害人体生命健康，甚至危害生命。因此，器官与自然人的身体的完整性和人格尊严、人格独立等人格利益是不可分离的，是人格的物质载体，是人格的对象。把人格权的目的理解为对“身体”以及作为身体一部分的器官所享有的利益，则人格权人就其器官所享利益应当是一种人格利益，它反映了是权利人对他们器官所表达的人格独立、人格自由、人格尊严所享有的专属的、独占的权益。 2.分离后的人体器官，不能视作为一般的物。分离后的人体器官，是一个人延续的人格利益，是另一种器官利益，它是在反映自己的器官主导利益的权利，具体表现在移植器官有条件的转让的权利和消除非法拆除，使用和干预的权益。器官（包括活体器官和尸体器官）在未与人体发生分离前与人格权相互联系，是人格权的客体；然而，器官一旦脱离了人格权的物质载体——身体，人格权就不存在了。那么，与人格权分离的器官是一般的物吗？传统民法认为，非人身性是物的第一的也是最基本的特征。物的这一特征表明物必须有非人格性。因此，物，是指存在于人体之外，人力所能控制的，并且能够满足人类社会生活的需要的有体物和自然力。从现代民法上看，物权与人身权是彻底决裂的。原因很简单：人权思想、人道主义禁止排他的占有任何人的身体，民法上的物不具备人格性的目的旨在强调人格尊严。所以，与人格分离后的器官，在分离后虽然人格已不存在，但仍然是人格的象征，延续着权利人的人格利益。 三、关于器官移植在中国发展的一些思考 目前，移植器官主要来源于尸体器官和活体器官。为减轻供需矛盾，世界各国都通过各种形式的宣传，鼓励器官捐赠，以解燃眉之急。但在中国，器官移植的数量和比例远低于国际平均的水平。这种情况的出现不仅与我们的传统道德观念和社会文化有关，也与现行的法律制度有关。 （一）关于活体器官的移植 许多的临床资料证实活体移植由于良好的组织相容性，在体内移植后的排斥反应的发生率相对较低，因而更有利于接受人的长期生存。对于活体器官的移植，我国《人体器官移植条例》中规定，将活体器官的接受人限定为活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内的旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的其他家庭关系人员。这一规定缩小了活体器官的捐献人与接受人群，压缩了活体器官的流通空间范围，对于防止人体器官买卖活动具有重要作用。但其所带出的问题也是显而易见的，那就是，在无上述规定的捐献人的情况下，将使许多需要依靠器官移植维持生命和健康的人无法享有器官移植所带来的益处。活体器官的移植，捐献人的捐献精神感人，应大力提倡，呼吁依公民自愿捐献器官来支持器官移植技术。当然，为了防止器官买卖等非法活动的进行，活体器官的捐献还应当让广大公众可以从道德上和法律上感受到器官移植的进行是公正和透明的，从而增加公信力和执法力度。 （二）关于尸体器官的移植 随着人类文明的进步，越来越多的人会在捐献器官的问题上比较开明，尤其对死后捐献器官的问题更加开明。 在我国，公民依法享有身体权，享有身体权是指着公民可以在法律允许的范围内自由处分自己的身体即作为其构成部分的器官、组织等，这实际上已经包含了公民享有器官捐献权。我国《人体器官移植条例》第7条第2款规定，“公民享有捐献或者不捐献器官的权利”。第8条第2款规定，“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官”。规定公民捐献器官的自愿原则，充分体现尊重公民的身体权，也是承认和保障公民知情权的法律前提。但是，如果公民生前没有表示不同意捐献器官，那么，在期去世后其器官捐献应如何办呢？《人体器官移植条例》规定，“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。此条的指定范围被推定为只有第一顺序的配偶、子女、父母，如果死者无第一顺序的配偶、子女、父母，那该怎样办呢？在此出现了法律的盲点。笔者认为，推定范围应包括第一顺序的配偶、子女、父母，也包括第二顺序的兄弟姐妹，第三顺序的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。当没有近亲属或者第一顺序的近亲属均没有完全民事行为能力时，落实第二顺序近亲属的意见，共同作出书面同意；当没有第二顺序的近亲属或者第二顺序的近亲属不具备完全民事行为能力时，在按照第三顺序的近亲属共同作出的书面同意意见来实施。这样做将不仅有助于推动器官移植工作的展开，缓解器官供应与需求之间的矛盾，也有助于减少分歧，促进器官移植事业的健康发展，并确保移植工作的顺利实施。 四、建立器官捐献补偿机制 “一个人的完整权利，至少应该来自两个方面的自治，一是思想自由，二是身体自由。从理论上说，无论是在私生活还是在公共生活中，只要你不侵害他人的权利，便应该有支配自己的身体并且使之免于禁锢的自由和免于被绑架的自由。”①器官移植的市场需求在扩大，而在市场经济中，需求一旦得不到满足，便会产生地下交易、黑市等违法犯罪活动。对于器官移植所带来的问题，可以通过不断改进方法和市场潜在的规则来进行调节，而不应禁止，或是提倡所谓的器官捐赠无偿化原则。 有鉴于此，我认为，要解决人体器官的供求问题，应当建立健全器官捐献补偿机制。该机制应是由立法机关建立一个客观，公正的人体器官移植实用法定赔偿标准，作为决定补偿金额和补偿方式的依据。根据供体健康评估、供体来源审查等制度，只有符合法定移植效用标准的器官捐献人，才有资格获得相应的补偿。该补偿可以是：对于活体器官减免部分医疗费、给予物质奖励和补助。对于尸体器官可以减免丧葬费，对供体一定范围的家属成员可享有优先得到供体器官的特别待遇等。以此来鼓励器官捐献，防止犯罪和其他恶果的发生。 一部法律在其产生之初由于种种原因难免存在不完善和不合理的地方，正因为如此，说明它还存在很大的发展空间。我国现在规范人体器官移植主要是《人体器官移植条例》，在实践中，证明这显然是不够的。条例是国务院审议通过的，适用于不能及时立法的、需要先期、临时解决的，它的效力要低于法律。建议国家应该制定《人体器官移植法》。法律比条例更有确定力、执行力、威信力，这样更能规范器官移植与捐献，同时废止现行的《人体器官移植条例》。相信在不远的将来，随着医学科学和技术的不断发展，关于人体器官移植的法律肯定将会日臻完善，使得人体器官移植技术更有利于人民的利益，使得法律更加贴近人民根本利益，为增添民众福祉而服务。 注释： ①熊培云.自由在高处.新星出版社.2011年版.第107页. 参考文献： [1]姜柏生，杨芳.高新生命技术的民法问题研究.法律出版社.2010年版. [2]郭自力.论器官移植的法律问题.中外法学.1998（5）. [3]巴山哨兵.延续生命：器官移植呼唤法律.律师世界.1999（6）. [4]王建平.民法学.四川大学出版社.2005年版. [5]王素娟.民商法热点问题研究.中国人民公安大学出版社.2010年版. [6]刘俊荣.我国评析.中国卫生法制.2008年.