中国国际法学研究的转型
“怕”“爱”中国国际私法的与
宋晓(南京大学法学院教授)*
学者个人在符合学术基本规范和基本要求的前提下，在其作品中直接或间接地表达某种怕与爱的情绪，是正当而无可指责的；而且，对特定理论和实践立场的赞成或批判，赞成中所流露的爱，批判中所表示的怕，正是学者学术研究不竭的动力和源泉。如果在冷酷、面无表情的学术语言背后，丝毫不能发现其中的怕之所系和爱之所在，那么恰恰需要深刻怀疑这
“怕”“爱”，种学术研究的价值。我们所言的中国国际私法的与当然不是特指某个或某些国
“怕”“爱”，际私法学者的与而是指中国国际私法立法和司法实践，作为一个整体所表现出
“怕”“爱”。中国国际私法并非个人，来的与又何来怕与爱？
2010年《涉外民事关系法律适用法》（下称《适用法》）颁布，距离1918年中国历史上第
《法律适用条例》，，《适用法》《民法一部成文国际私法立法将近百年之久。无论如何结束了
通则》时代国际私法支离破碎、残缺不全的立法局面，以法律适用法为核心的中国国际私法的立法体系初步形成。
中国国际私法完全舶来自西方，因过去百年历史动荡和时代反复，移植、消化和吸收西
同时因其理论自身在西方过去百年的复杂多变，这一方国际私法的历史过程至今尚未结束，
过程就更加艰难和缓慢。消化西方国际私法理论的历史进程尚未完成，建立中国自身的理
中国法院在涉外民商事案件中动论体系就更不堪论。在过去三十年立法残缺不全的时代，
，《适用法》辄有意无意地逃避法律选择程序，司法经验的累积也很有限。可以说是在贫弱
的学理与实践基础上诞生的。
然而，如同体弱的自然人特别敏感于环境，中国国际私法也潜藏着异乎寻常的“怕”和“爱”。个人在其学术研究中表现的怕与爱，归根结底应该受到欢迎，虽然主观上会增加研
“片面的深刻”。个人的“怕”究对象偏离客观的风险，但最终带来了研究成果的个性风骨和
“爱”，，和恰恰是个人的成熟和自信所致；但是，中国国际私法的“怕”和“爱”恰恰是中国国际私法的不成熟和不自信所致。中国国际私法因其不成熟，就会带着爱的情绪好高骛远地追求难以企及的目标；因其不自信，就会带着怕的情绪盲目追随时代潮流而不敢正视中国自身的问题。无论是中国国际私法的所怕还是所爱，都是一种近乎病态的情绪，而非时代对中国国际私法提出的要求，最终都会损及中国国际私法的健康发展。
本文不揣浅陋，希望有助于揭示中国国际私法“怕”与“爱”的虚症。只有明其症结所在，我们才能进一步寻找良策，扶助中国国际私法回到自信冷静、稳健中道的发展道路上。
“爱”一、中国国际私法之
《适用法》，综观可以从中发现立法者的指导思想和风格追求，也就是这部法律最终所*本文受南京大学985三期项目资助。
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华东政法大学学报
“爱”。表现出来的几个最基本的
(一)简明之“爱”2013年第1期(总第86期)
，《适用法》。《适用法》52个中国立法者素来青睐立法风格的简明更是其中的代表作
〔1〕条文之中，只有区区4条含有两款内容，其余均为一款内容之规定，而且在一款内容的规
：“诉讼时效，定之中，也以一行或两行文字为主，很少超过两行文字的。例如，第7条规定
，：“诉讼离婚，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”又如，第27条规定适用法院地法
，《适用法》。《适用法》律”这种内容长短形式的规定在中俯拾皆是在形式上做到了简明之至，也几乎是全世界最简明的国际私法立法。
现实生活纷繁复杂，用以规范现实生活的法律，无论何等拖沓、冗长与累赘，都不应用文学的简明标准，劈头对它横加指责。法律是实践理性，是指导实践的规范集群，法律的形式
首应与社会生活的形式和结构相匹配，完成这种匹配之后，才能进一步追求简明的和结构，
形式美感。如果成文法抛开匹配复杂的社会生活的努力，一开始就追求一种简明的文本风格，就会失去它最为宝贵的实践品格，而沦为虚文。因此，对于法律来说，风格简明是第二位
《适用法》能否回应复杂的实践问题，才是第一位的。对于我们不禁要问，它是充分回应的，
复杂的实践问题之后才进而追求简明风格的，还是仅为追求简明风格而忽略了实践的复杂性？
至少在许多重要问题上，答案不幸是后者。试举第4条有关强制性规则或直接适用规则的规定为例。国际私法的强制性规则问题是国际私法实践和理论中最复杂的几个问题之
需要个案法官以自由裁量权去能动地解释相关国内法的强制规则是否构成国际私法意一，
义上的强制规则，想要以成文法方式完全传递出这个问题在实践和理论中的全部面相，几乎
〔2〕但是，是不可能的，概括与综合的立法形式无可回避。如果了解最高人民法院在“中银
〔3〕如果熟悉强制规则从1980年《罗马合同之债法律适用公香港公司案”中的司法实践，
约》第7条到2008年罗马条例I第9条的演进历史，就应该知道，成文法需对强制性规则做进一步界定，至少是列举强制性规则的认定标准和方法，以及表明对与案件相关的外国（特别是合同履行地国家）的同类规则的态度。可惜这一切都在第4条极其简明的形式中被过滤了。
成文法当然应该追求简明的形式之美，但是，形式简明需在以下两个前提下进行。第一，立法者不能凭借想象去拟制未来的实践细节，并以复杂的成文法形式加以规范，而应以简明的立法形式去留待未来的司法判决去填补，但是对于已经涌现的实践细节，立法者则不能借口简明的形式需要而不加以规范和回应。
第二，成文法的简明形式，是对已有复杂的法学理论进行再综合、再抽象、再概括的结果，简明是经历了复杂之后的简明，简明是以复杂为基础的简明。
《法国民法典》《法国民法典》人们常常津津乐道于的风格简明，但需知是几百年罗马法
〔1〕《涉外民事关系法律适用法》12、14、16条。第2、
〔2〕关于国际私法中的强制性规则问题，：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社可以参见肖永平、龙威狄
2012年第10期。会科学》
〔3〕《最高人民法院公报》2005年卷，第298页。
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〔4〕然而，复兴运动学术积淀的产物，是那些丰富复杂的法学理论撑起了法条的简明风格。
《适用法》稍知制定过程的人们都清楚，且不说立法者是否充分重视国际私法学界的研究成即便如此，试问又有几个简明的条文背后站着我国丰富复杂的理论积累？简明背后，恐果，
怕更多的是苍白。
(二)普遍主义之“爱”
《适用法》可以说是萨维尼最忠实的学生。除了第4条关于强制性规则的规定和第5条公共秩序保留条款特别提及中国之外，其余法律适用规则均是多边主义规则，无一字言及中国。
虽说有不少法律选择规则追求特定的实体目的，诸如促进法律行为的有效性，或保护特定法律关系中的弱者利益，是一种实体取向的法律选择规则，但它们归根结底仍然是多边主
。《适用法》义规则，既没有增加中国法的适用机会，更没有想要保护特殊的中国利益浑身
上下洋溢着一种普遍主义精神，与其说是在制定中国的国际私法，毋宁说是在制定可为任何国家采行的国际私法通则。
然而，如果我们环顾四周，除了国际私法的国际公约和欧盟国际私法具有超国家的性质之外，国际私法主要还是属于各自国家的国际私法，中国怎么就制定了一部近乎“超国家”的国际私法了呢？
，对比萨维尼的故乡即德国的国际私法立法和《适用法》可以获得不少启发。德国《民
（下称《施行法》）也以普遍主义为基调，法典施行法》以多边主义的法律选择规则为基本的
规则形态，但它在不少地方特别提及了德国的特别利益或特别的法律关切。可以举出不少的例子。
，《施行法》例如第13条在规定了结婚的要件适用许婚者各方的本国法这条多边主义规则之后，又详细说明了适用德国法的具体情形；对比《适用法》第21条，结婚的实质要件只有双边冲突规范而无适用中国法的单边冲突规范。
，《施行法》又如，关于死亡宣告第9条在规定适用自然人的属人法之后，又实质上为保
第护德国境内的债权人的利益而规定可以依据德国法宣告外国自然人死亡；对比《适用法》
13条，只有适用属人法的普遍主义规定。
，《施行法》再如第25条在继承的双边主义规定之后，特别规定被继承人可以对位于德
〔5〕这样的国的不动产以遗嘱的形式选择德国法；而《适用法》第31条只有双边主义规定。
对比反差还有不少。
对萨维尼的多边主义方法和普遍主义精神，无论给予多高的评价都不为过，它们确实应
〔6〕但是，该成为国际私法的基调和发展方向。当国际私法还停留在国别的阶段，我国立法
者却几乎完全放弃了在具体领域宣示中国的特别利益和特别价值关切，这多少是犯了“右〔4〕参见［：《法国民法典的奥秘》，，《民商法论丛》（第5卷），美］高德利张晓军译法律出版社1996年版，第553－574页。
〔5〕德国《民法典施行法》，《外国国际私法立法精选》，参见邹国勇译注，中国政法大学出版社2011年版，第3－18页。
〔6〕关于国际私法多边主义方法和普遍主义精神，：《当代国际私法的实体取向》，参见宋晓武汉大学出版社2004年版，第36－51页。
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倾”的错误。或许立法者会辩解道，我们不是有第4条和第5条来实现上述目的吗？然而，第4条和第5条有严格的适用条件，难道立法者希望法官频繁适用这两条吗？果真如此，整《适用法》都将失去法律的安定性，这就好比只提供核武器而不提供常规武器的武器库，部
迟早会毁灭世界。
“天朝”中国曾几何时以自居，如今却在处理涉外关系的《适用法》中，失去了宣告自己
的独特利益和独特法律价值的自信。也许对中国立法者来说，最终要让他们认识到“右倾”的错误并不难，但要他们在国际私法立法中合理设定国家利益和价值关切，并以恰当的立法方式加以实现，这才是更难的。这同时也是对中国学界的考验。
(三)确定性之“爱”
法律的确定性问题主要关乎立法和司法的权限划分问题。虽说在成文法国家，立法权
立法者在法律确定性问题上享有主导权力，但是任何立法者都应该认主要由立法机关垄断，
识到，有意识地将某些法律发展的空间留给法官，这不仅是立法者谦抑的道德表现，也是特
在那些法律定法律问题自身的要求。中国立法者向来是不愿意给法官留下发展的空间的，
规定因粗疏而形成的立法空白，最高人民法院的司法解释作为事实上的立法者也会尽力加以填补。
《适用法》在处处斩钉截铁般的硬性规定上，表达了对法律确定性的重视和对司法的不
《适用法》“一般规定”信任。确定性问题贯穿所有领域，这里只简单论及中事关全局的几个
法律确定性问题。
各国国际私法立法者面临的头号法律确定性问题，非最密切联系原则莫属。在黄进教
《中国国际私法学会建议稿》授召集起草的中，最密切联系原则不仅是补漏性规则，还是矫
〔7〕正具体冲突规范指引准据法不当的利器，最密切联系原则从而享有“帝王条款”的尊崇。
《适用法》然而，依据第2条第2款，最密切联系原则只具有补漏功能，而无矫正功能。
立法者显然不愿法官依据最密切联系原则来否定具体冲突规范指引的准据法。中国司法实践已经表明，法官滥用最密切联系原则已经到了非常严重的程度。如果立法者不能具体明晰地指明最密切联系原则的适用标准，一切具体冲突规范都可能在“更明确联系”的术
而且还可能助长法官在没有认真思考具体冲突规范前，就滥用最密切联系原则。语前颤抖，
，《适用法》有鉴于此矫枉过正，只规定了最密切联系原则的补漏功能，以增加整部《适
用法》的确定性，这可能令那些将最密切联系原则奉若神明、视为万能公式的人们感到失
但确乎是矫正过去和预防未来滥用该原则的不二选择。望，
“一般规定”然而，在的其他问题上，立法者就过于拘泥于对法律确定性的追求了。第
。《适用法》一个问题是有关识别的规定第8条明确规定涉外民事关系的定性，适用法院地
法。
关于国际私法的识别问题，理论争议向来不断，至少存在法院地法说、准据法说和比较
〔8〕《法说等几种学说或主张。适用法》以不容置疑的方式规定适用主流学说，即法院地法
〔7〕参见黄进教授主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》6条，第5、中国人民大学出版社2011年版，第8页。
〔8〕参见［：《国际私法》，德］马丁·沃尔夫李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第172－180页。110
说，固然可以一举结束理论上的纷争状态，获得法律确定性。但是，识别问题本质上是一个天然留待于法官自由裁量的领域，立法者沉默不言的无为才是最好的立法方式。特别在当事人主张适用外国法的时候，法官在识别阶段需要穿梭往返于案件事实、法院地法和外国法之间，即使更多以法院地法为识别标准，也需适当考虑外国法规则的功能和立法性质。例如，在南京市中级人民法院审理的一个案件中，美国雇主投保雇主责任险，依据美国法，在中国籍雇员死亡后，保险金支付给作为被告的妻子，但作为原告的死者父母主张有权继承保险赔偿。此案究竟应识别为继承案件、合同案件还是财产案件，即使最后依据中国法，又怎能离开对美国雇主责任险的法律功能和性质的考察呢？〔9〕
，《适用法》在反致问题上第9条明确排除了反致，立法者其中一个考虑便是“相同民事
〔10〕法律适用结果的一致性也主要就，关系得以适用相同实体法律，具有一致性和公平性”
是法律的确定性。
排除反致以增加法律的确定性，或许具有正当性，但是，反致制度主要发挥作用的两个领域，属人法领域和继承领域，在立法者排除反致之后，却没有规定相应地补弊规则，可说是不计后果的排除反致以增加法律确定性了。
属人法的两大标准，即本国法主义和住所地法主义，可谓鱼与熊掌，难以兼得，而反致制度在某些案件中不仅能缓和两者对立，还能使本国法主义的国家在某些案件中适用住所地法国家（如果自然人住所位于法院地国），反之，住所地法国家适用自然人本国法（如果自然人是本国人），鱼与熊掌一定程度上实现了兼得。另外，在继承问题上采用分割制，如果不动产所在地位于外国，该外国法规定适用属人法，而属人法为法院地法时，也便在此时实现
。《适用法》了同一制在属人法领域机械地以经常居所为连接点，而在继承领域采用区别排除了反致以使两者失去了反致制度的协助，其弊端是非常明显的。制，
(四)原则之“爱”
在国际私法中，能够支配所有法律适用领域的原则，最主要的便是最密切联系原则。如，《适用法》的立法者极大地限制了最密切联系原则的法律功能，以致其原则地位已上所述
经岌岌可危。然而，当最密切联系原则在《适用法》中黯然失色时，一个产生于具体领域的
——意思自治，《适用法》系属—在中一跃而登上了原则的舞台。
《适用法》：“当事人依照法律规定可以明示选择涉第3条宣告了意思自治的原则地位
，外民事关系适用的法律”在从第11条到第50条这40条具体适用规则中，直接规定当事人
可以选择适用法的，竟然超过三分之一，达14条之多，其中大部分是允许当事人双方合意选
〔11〕立法者欣然承认：“从我们接触到的外国法律择，也有部分允许一方当事人做出选择。
和国际条约的冲突规范看，可以说中国法律对当事人选择适用法律的规定是最多的，范围是
〔12〕在20世纪中叶以前，”最广的。意思自治在合同冲突法中的发展尚且犹豫，谁曾想短短
《适用法》数十年之后，意思自治在中国中的版图竟如此之大。其中最引人注目的是动产物
〔9〕江苏省南京市中级人民法院（1997）宁民再终字第3号。
〔10〕王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。载
〔11〕《涉外民事关系法律适用法》17、18、24、26、37、38、41、42、44、45、47、49、50条。第16、
〔12〕王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。载
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权和离婚等几个领域承认了当事人的意思自治，我们以此为例说明中国立法者钟情于意思自治的合理程度。
传统物权冲突法的基本规则是适用物之所在地法，物之所在地法规则符合物权的对世属性，具有稳定性、确定性和可预见性的优点。从物权的对世属性和物权法定观念出发，动产物权承认意思自治似乎是极其错误的。但是，如果物权争议仅限于双方当事人之间，尤其是财产交易的合同当事人之间，那么允许当事人对交易财产的物权归属约定法律适用，并不影响物权的对世属性，而且还能促进当事人就财产交易的合同关系和物权关系适用同一个
，《适用法》法律，有利于促进合同准据法和物权准据法的统一。从这个角度而言第37条和
38条允许动产交易的当事人进行意思自治，具有合理性。但是，这种合理性只限于当事人双方之间，而一旦涉及第三人，物权的对世属性就应该超越双方当事人的意思自治；也就是
双方当事人对动产法律适用的约定不能对抗第三人，而对第三人而言，动产物权仍然适说，
用物之所在地法。
，《适用法》因此第37条和第38条的突破性规定虽也合理，但同时犯下了两个冒进的没有规定双方当事人的意思自治不得对抗第三人；第二，鉴于物权纠纷中第三人错误：第一，
问题非常普遍，当事人的意思自治动辄应让位于物之所在地法，因而物之所在地法仍是一般
。《适用法》规则，而意思自治只是一种补充规则第37条先规定意思自治，然后再规定没有
颠倒了两者的主次关系，抹杀了合同冲突法和物权冲意思自治的情况下适用物之所在地法，
突法的特性区别。
《适用法》在涉外离婚的身份领域也摆脱不了冒进的嫌疑，如果依据第27条协议离婚当事人可以选择适用法律，那么诉讼离婚为何不允许当事人意思自治？如果协议离婚体现了当事人的合意性，故允许离婚，那么结婚同样也是当事人合意的产物，为何第21条和第22条关于结婚的规定不能允许当事人选择法律？同样似乎还可以将此逻辑扩展到一切身
？《适用法》份领域，是否所有身份领域都应该允许当事人意思自治第3条规定只在“法律
规定”的情况下当事人才可以明示选择，似乎对意思自治做出了限制，但既然第3条将意思自治规定在一部法律的如此显要的位置，这就不免让人怀疑，意思自治究竟能否扩及法律适用的所有领域？
对于主要起源于合同冲突法的意思自治，它并不能当然取得原则地位，它向任何其他领域的扩展，都需要契合实践的正当需要和完成理论证明，在此之前，意思自治领域的任何扩
《适用法》张都可能是盲目冒进的。对于中意思自治的攻城略地，迄今都未见到立法者小心
翼翼的实践证明和理论证明。
“怕”二、中国国际私法之
“怕”，中国国际私法之与中国国际私法之“爱”其实是一个硬币的两个方面，必然可以
“怕”“爱”。“爱”，相互转化。我们提出与的区别，只是侧重点有所不同而已是专就其主动
；“怕”，是专就其刻意逃避的一面。我们同样可以概括中国国际私法三个方面追求的一面
的所怕，前两方面针对立法，最后一方面针对司法实践。
(一)时代落伍之“怕”
我们时代到处弥漫着求新弃旧的心理，中国国际私法尤其害怕落伍。如果中国已有立112
法和上述标准出现了差异，中国学术界和立法者立刻会陷入不安甚至恐惧之中。对于这种心理，当然首先应同情其不得已，因为，中国的法律，特别是国际私法，几乎完全是西方舶来
如果不以西方为标准，那又该以何为标准？但是，以西方为标准，不是只照搬西方，而是品，
一方面要从正面证明西方标准是否可以适用于中国，从反面证明采取不同于西方的标准在中国为何能够成立；同时，以西方为标准，必须认真区分西方的不同层面、不同国家的情形，择善而从之，而不是择一就从之。总之，对西方标准的吸收和借鉴需要完成中国证明。
《适用法》害怕落伍的心理在属人法标准的取舍问题上表露无遗。在传统四大系属（属人法、行为地法、法院地法、物之所`在地法）之中，属人法的支配领域最广。在《适用法》中，
，《适用属人法的支配领域与意思自治相当，大约占据所有法律适用条文的三分之一。因此
法》对属人法标准的取舍，可谓牵一发动全身。两大法系关于属人法的标准之争旷日持久，大陆法系采行本国法主义，英美法系主张住所地法主义。1918年北洋政府时代的《法律适
，1986年《民法通用条例》受日本法影响，采大陆法系的本国法主义。人民共和国成立后，
则》普遍认为也以本国法主义为其基调。本国法主义在我国近乎持续了一百年，似乎形成
《适用法》了中国的本国法主义传统。然而尽抛本国法主义，而代之以适用经常居所地法。
经常居所地法是惯常居所的中国式表达，立法者之所以造语“经常居所地”而非直接采纳通行的惯常居所的译法，想必出于通俗和普及的考虑。立法者之所以既放弃本国法主义，
。《中国国际也放弃住所地法主义，主要原因是采纳了《中国国际私法学会建议稿》的意见
私法学会建议稿》之所以采纳惯常居所，而非国籍或住所，自然是受到了海牙公约的影响。从20世纪50年代开始，海牙国际私法会议为了从两大法系的争议中突围出来，采取了中间
〔13〕中国学界普遍认为国际条约，道路，采用惯常居所。尤其是海牙国际私法会议的条约，代
表了相关领域的发展方向。既然海牙国际私法会议持之以恒地坚持在公约中采用惯常居所，已达半世纪之久，而且惯常居所似乎受到了西方学界的普遍欢迎，我们有何理由不弃旧迎新而改采惯常居所？
但是，如果稍作思考，就应有所怀疑：惯常居所如此成功和风靡，为何不见海牙国际私法会议对惯常居所下一个确切的定义？海牙国际私法会议既无法为之，就表明该国际组织存
恐怕两大法系国家又会重新陷入纷争之中。可见惯在难言之隐。如果下一个确切的定义，
常居所对于海牙国际私法会议来说只是一个策略选择，因为只有概念的模糊才有助于各国法律的统一，而概念一旦精确化必会使统一重新陷入分裂。如此说来，一个借助刻意保持模
？《适用法》怎能成为中国属人法的基本标准也像海牙公约那样，糊以求法律统一的概念，
《适用法》未对经常居所地下一个确切的定义，难道也要刻意保持模糊？难道《适用法》也要
去谋求和哪个或哪些国家或地区的国际私法的统一？
本国法主义和住所地法主义本来各擅所长，各有千秋。就精神价值而言，本国法主义从
希望尽可能维系住所位于国外的国民和母国的法律联系；而住所地法主义则民族主义出发，
崇尚个人自由，肯定个人选择住所的自由进而尊重个人对于属人法的内心服从。就实际功能而言，本国法主义带有向外扩张的倾向，重视对于海外移民的基本民事权利的保护；而住〔13〕关于海牙公约采用惯常居所的情况，：《从“身份”“场所”———属人法连接点的历史与发展》，参见董海洲到载《法学家》2010年第1期。
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。《适用法》所地法主义则促进个人融入新社会，重视族群融合无论采传统的本国法主义抑
或住所地法主义，都自有其基础，只是一旦以新潮的经常居所地法为标准，就不知到底追求
“梦魇”。将会是未来立法者或司法解释者的什么了。至于经常居所地法的概念界定，
(二)直面中国问题之“怕”
中国立法自然应该直面中国问题，这似乎是天经地义的。但仔细审视《适用法》之后，
：《适用法》不免大吃一惊几乎无一条明显是对中国实践和中国问题的总结，近乎清一色来
源于学理和主要国家或国际公约的比较法结论。也许有人会反驳道：国际私法是处理涉外民商事争议的法律，较之一般部门法，和他国法律更有共性，不应过多强调中国视角和中国
即使各国国际私法总体上面临相同问问题。且不说各国国际私法本身也存在不小的差异，
题而高度共通，总也有侧重点不同之区分吧？他国重点规定的，如果对我国实践意义不大，我们大可以简略为之；对我国具有重要实践意义的问题，即使他国立法一笔带过，我们也可以浓彩重墨。
也许还有人继续反驳道：大陆法系的国际私法，一般依据民法体系来规定法律适用问题，与民法体系一样具有体系性，如果对中国具体实践问题做出规定，就可能陷于繁琐而破坏了国际私法的体系性。为了维护国际私法学理上的体系性而回避中国的具体实践问题，无疑本末倒置，我们宁愿选择充分回应实践而无体系的立法，也不愿选择体现了完美的学理
《适用法》虽大致有体系观念，但也并没有谨守一般体系却对实践回应乏力的立法。更何况
的学理体系。例如，第二章“民事主体”部分规定了不属主体问题的信托法律适用（第17
“物权”条）以及仲裁协议的法律适用（第18条）；第五章的5条规定（第36—40条）中，后两
条关于有价证券和权利质权的法律适用已经超出了物权的体系范畴；更加重要的是，德国式
“法律行为”，《适用法》民法体系的核心概念已弃若敝屣。既然立法者已经不愿意谨守体系
，《适用法》教条完全可以便利地容纳任何中国的实际问题。可见体系性问题并不构成《适直面中国问题的障碍。用法》
其实，中国过去近三十年的司法实践，虽然不能说丰富，但也提出了不少中国式的国际
《适用法》私法问题，可惜均没有给出总结和回应。当然，对实践问题的总结是难以穷尽的，
但在一个特定的历史时期，那些反复出现的实践问题却是大致可以类型化，并可以成为理论总结和立法回应的对象。我们此处只依据2000年以来《最高人民法院公报》上刊载的涉外
《适用法》案件，约略提及部分原应被高度重视却被忽略了的问题。以下部分列举足见中国
立法者回避中国问题之一斑。
其一，不论哪个领域，只要当事人对适用中国法律不表示异议的，法官适用中国法律是
《公报》否就是成立的？这个问题的数个案件涉及，例如在“艾斯欧洲集团有限公司案”中，
：“艾斯公司系在中华人民共和国领域外注册的企业法人，最高人民法院认为本案系涉外法
各方当事人对适用中华人民共和国法律处理本案均无异议，原审判决适用中华人民律关系，
〔14〕”共和国法律正确。
，“涉外”，《适用法》其二的认定问题。许多国家对此问题确实模糊处理同样放弃了对〔14〕载《最高人民法院公报》2011年第8期。至少还有其他两个案件，：“巴拿马航运公法院也做出了类似的判决
，《最高人民法院公报》2004年第6期；“富春航业公司案”，《最高人民法院公报》2002第1期。司案”载载
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“涉外”“北京五矿进出口公司案”的界定，但是相关争议仍有不少。例如，在中，原被告双方
：“这是均为中国公司，但部分履行在外国进行，北京市高级人民法院判定不构成涉外案件
两个中国法人之间的纠纷，不存在涉外因素，故依法不能适用四年诉讼时效，而应当适用民
〔15〕”法通则规定的两年诉讼时效。
其三，当事人明确选择适用外国的某个法律，法官是否还能依职权适用该法律体系中其
？“美国总统轮船公司案”中，最高人民法院对当事人只选择适用美国1936他相关的法律
《海上货物运输法》：“事实上，年的情况判定在适用美国1936年《海上货物运输法》确认涉
，及提单的法律关系时，只有同时适用与该法相关的美国《联邦提单法》才能准确一致地判
〔16〕”定在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。
其四，在绝大多数合同中，当事人可能只笼统地约定了合同准据法，此约定是否可以视
中给出了否为对该合同中的仲裁条款准据法的约定？最高人民法院在“恒基伟业公司案”
定答案，认为只有特别约定才构成对仲裁条款准据法的约定“合同中约定的适用于解决合
〔17〕”同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。
其五，当事人在合同中约定适用外国法的，但是合同违反了中国的强制性规定而无效，对于合同无效的法律效果，在此情况下是否当然适用中国法律，还是适用当事人约定的外国
“中银香港公司案”：“本案担保契约关于中判定整个案件适用中国法法？最高人民法院在
担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据
〔18〕”法。
(三)外国法查明与适用之“怕”
在涉外民商事审判中，中国法官普遍害怕查明外国法和解释、适用外国法，因而大量涉外案件本应启动法律选择程序的，本应去认真思考相关外国法的可适用性的，都被法官有意
那么国际私法事实上就地回避了。如果国际私法回避了一切的外国法的查明和适用问题，
会宣告破产。当然，外国法的查明和适用问题，是各国国际私法普遍面临的难题，但在中国，因立法对外国法查明问题的规定失当，更因尚未形成一种切合实际的关于外国法适用的法律思想，这个问题表现得更为严峻，更令法官害怕和无足适从。
《适用法》第10条对外国法查明问题做出了两分规定，法官依职权选择适用外国法的，则外国法由法官依职权查明；当事人合意选择适用外国法的，则外国法由当事人提供。鉴于第10条的规范语序和意思自治涵盖近三分之一法律关系的现实，法官查明模式是更为基本的外国法查明模式。虽然第10条努力区分法官的查明责任和当事人的查明责任，成功消除
〔19〕但是当我国法官群体《民法通则》了的司法解释在责任分配上的不确定和模糊的状态，
普遍希望采用当事人查明模式（2005年最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审
，《适用法》判会议纪要》第51条就反映了法院的这一立场）时仍一意孤行地以法官查明模
式为基本模式，抱持浓厚的家父主义心态，以理想主义的立法方式要求法官为当事人“做〔15〕《最高人民法院公报》2000年第5期页。
〔16〕《最高人民法院公报》2002年第5期。
〔17〕《最高人民法院公报》2008年第1期。
〔18〕《最高人民法院公报》2005年卷，第298页。
〔19〕参见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条。
115
，主”就超出了我国法官群体的现有外国法素养和内心诉求，给法官群体施加了无法承受之重，这未必能真正地减轻当事人的司法任务和保护当事人的利益。
我国法官很少能够直面外国法，自信和充分地解释和适用外国法，即使最高人民法院法官的表现也令人失望。例如，在最高人民法院再审审理的“富春航业公司案”中，最高人民法院认定船舶所有权问题适用巴拿马法律，但是当一方当事人对巴拿马法的解释存在疑问
最高法院并没有通过解释巴拿马法进行释疑，而是直接以事实性结论，即“富春公司并时，
，：“因此，未在公共登记局办理该船的所有权转移手续”就过渡到了最后的法律结论胜惟公
。最高人司主张法院扣押时该轮所有权已经转移给胜惟公司的主张依据不足，不予支持”
民法院在该案中其实已经回避了对外国法的解释。或许他们仍然受到一种不切实际的关于外国法适用的法律思想的支配，即认为法官在适用外国法时，应像外国法来源国的法官那样适用外国法，否则即不是正确地解释和适用外国法。在这样的教条面前，又有几个法官敢于从事外国法的解释和适用呢？
一国法官是否能在个案中瞬间转变身份为外国法官，而像外国法官那样适用外国法？从抽象的法学方法论出发，法官并不能直接地发现适用于个案的具体法律规则，而是通过考察整个法律体系并从法律体系中发现适用于个案的具体法律规则，法官将此规则适用于个案时，并非孤立而简单地解释该具体规则，而是在整个法律体系的意义脉络中去寻求该规则的合理解释，获致与整个法律体系相融贯的解释结论。如果法官能够完全依赖外国法律体系对外国法规则进行解释和适用，那么法官无疑就完全等同于外国法官了。从理想出发，这
但现实中几乎不可能。无论一国法官经历了多么良好的外国法教育，如果他或许是可能的，
们不能像外国法官那样每日浸淫于变动不居的外国法体系之中，他们和外国法律体系就终隔一层，所以他们最终依据的法律体系，只能是自己国家的法律体系。不管一国法官如何提醒自己是在适用外国法而非本国法律，他终究避免不了将外国法规则置于本国法律体系中
。加以理解，本国法律体系每时每刻都构成了他们对外国法规则的挥之不去的“前理解”
：“法官在现实中适用的外国法，美国学者荣格批评道只是外国法的一个低劣的复制
品。将外国法因素融入本国法律体系中，结果既非外国法，也非内国法，可谓不伦不
〔20〕”类。荣格道出了法官适用外国法的真相，却给予了错误的评价。荣格的批评仍然建立“法官应像外国法官那样适用外国法”在的前提之上。这一前提根本上误解了国际私法的目的和使命。法官适用外国法时，确实需要尽可能尊重外国法，但并不排除法官最终以自己
并非是外国法官所追求的法律正的方式来对待外国法；法官适用外国法所追求的法律正义，
义，而是自己国家的法官所追求的法律正义，最终将汇入本国法律正义的洪流之中。当然，法官借助适用外国法所获取的法律正义，却是不能单纯地通过适用内国法所能获取的，这就是国际私法的全部价值之所在。因此，法官适用外国法是在追求本国的法律正义，而非外国
。的法律正义，不能以外国法官的适用标准来评价本国法官适用外国法的“对与错”
国际私法既然允许法官适用外国法，就应该允许法官以本国的司法方式和法律正义观念来证成外国法的解释结论。如果从这一外国法适用的法律思想出发，我国法官在今后完全可以轻装上阵，而不必对外国法问题畏首畏尾了。
〔20〕SeeFriedrichK．Juenger，ChoiceofLawandMultistateJustice，MartinusNijhoffPublishers1993，p．158．116
中国国际法学研究的转型
三、结语：超越与使命
《适用法》是1949年之后第一部单行国际私法立法，是1949年之后数代国际私法学人翘首期盼而来的，的确来之不易，它甚至是我国私法体系初步建成的点睛之作，我们实应感铭于心并倍加珍惜。但是，我们应清醒地正视它的历史局限性。它似乎和我们整个国家一
“历史三峡”样，正在惊涛骇浪的之中转型和转进。
转型预示着自我超越和希望，但同时也是不成熟的别名。诚然，在中国国际私法学整体
，《适用尚不成熟的时候，怎能苛求一部国际私法的单行立法是成熟的呢？以历史眼光来看
法》终究只是一部过渡时代的过渡作品，甫一诞生，惊喘未定，就踏上了寻求更新与自我超越的道路了。
“爱”，中国国际私法的立法和司法在过去不成熟时期的“怕”与正是一受外界影响就产
生夸张反映的表现，这说明中国国际私法尚未完全找到立足之地，尚未完全走上自主、独立的发展道路。
中国国际私法的自主独立的发展道路，要求它一方面以批判性的精神积极吸纳西方的学术理论和比较法成果，正视中国国际私法的舶来现实，不以学习和借鉴为耻；另一方面则根植于中国的实践土壤，总结中国日益丰富的涉外民商事审判的司法实践，深入一个个案件
在中国实践的基础上大胆提出中国的理论构建和立法构建，不以人无我有为的细节之处，
“怕”“爱”忧。两方面结合并进，中国国际私法才能摆脱与的过激情绪，才能走上冷静客观、
稳健中道的自主发展道路。
中国国际私法在解决涉外私人纠纷和维护私人权益的同时，应超越私法层面去迎接未来的政治使命。这项政治使命或是已经或是即将来临，那就是承担类似欧盟国际私法的政治使命。不同法域的私法统一，或是遥不可及的终极目标，但是，在维护各法域的私法特色时，国际私法的统一能够带来统一的法律文化，增进彼此的人员往来和构建统一大市场，共同促进经济繁荣。
。在可预见的将来，如此一来，国际私法就成了不同法律体系的共同的“上层建筑”我
们难以想象德国人会放弃德国民法典，法国人会丢掉法国民法典，但是，为了和平、融合和经济繁荣，欧盟国际私法竟奇迹般地大部分实现了统一。如今中国正面临区域法律的整合，区域里层为中国两岸四地的法律整合，区域外层为东亚及东南亚的法律整合，如中国想要恢复曾经的东亚地位，则像欧盟那样，首先利用国际私法去实现法律整合，就是必不可少的。中国国际私法为此准备好了吗？
虽然我们一再强调学者在研究中的个性自由，但是，中国国际私法立法和司法所表现出“怕”“爱”，来的和不能说和学界无关。当学界过去动辄探讨中国国际私法的“重构”问题，
“侵权冲突法一般规则之确立”动辄研究诸如问题，过多的宏大叙事恰恰也表露了中国学界
“怕”“爱”。深度的和
，《适用法》如今为我们提供了一个契机和起点，我们呼唤更多细节性的和务实性的研究，一点一滴地夯实中国国际私法自尊独立的发展基础。如同本文一类关于中国国际私法“大言炎炎”，也希望早日绝迹为好，正如野草呼唤速朽以增大地之肥沃。的
117
中国国际法学研究的转型
“怕”“爱”中国国际私法的与
宋晓(南京大学法学院教授)*
学者个人在符合学术基本规范和基本要求的前提下，在其作品中直接或间接地表达某种怕与爱的情绪，是正当而无可指责的；而且，对特定理论和实践立场的赞成或批判，赞成中所流露的爱，批判中所表示的怕，正是学者学术研究不竭的动力和源泉。如果在冷酷、面无表情的学术语言背后，丝毫不能发现其中的怕之所系和爱之所在，那么恰恰需要深刻怀疑这
“怕”“爱”，种学术研究的价值。我们所言的中国国际私法的与当然不是特指某个或某些国
“怕”“爱”，际私法学者的与而是指中国国际私法立法和司法实践，作为一个整体所表现出
“怕”“爱”。中国国际私法并非个人，来的与又何来怕与爱？
2010年《涉外民事关系法律适用法》（下称《适用法》）颁布，距离1918年中国历史上第
《法律适用条例》，，《适用法》《民法一部成文国际私法立法将近百年之久。无论如何结束了
通则》时代国际私法支离破碎、残缺不全的立法局面，以法律适用法为核心的中国国际私法的立法体系初步形成。
中国国际私法完全舶来自西方，因过去百年历史动荡和时代反复，移植、消化和吸收西
同时因其理论自身在西方过去百年的复杂多变，这一方国际私法的历史过程至今尚未结束，
过程就更加艰难和缓慢。消化西方国际私法理论的历史进程尚未完成，建立中国自身的理
中国法院在涉外民商事案件中动论体系就更不堪论。在过去三十年立法残缺不全的时代，
，《适用法》辄有意无意地逃避法律选择程序，司法经验的累积也很有限。可以说是在贫弱
的学理与实践基础上诞生的。
然而，如同体弱的自然人特别敏感于环境，中国国际私法也潜藏着异乎寻常的“怕”和“爱”。个人在其学术研究中表现的怕与爱，归根结底应该受到欢迎，虽然主观上会增加研
“片面的深刻”。个人的“怕”究对象偏离客观的风险，但最终带来了研究成果的个性风骨和
“爱”，，和恰恰是个人的成熟和自信所致；但是，中国国际私法的“怕”和“爱”恰恰是中国国际私法的不成熟和不自信所致。中国国际私法因其不成熟，就会带着爱的情绪好高骛远地追求难以企及的目标；因其不自信，就会带着怕的情绪盲目追随时代潮流而不敢正视中国自身的问题。无论是中国国际私法的所怕还是所爱，都是一种近乎病态的情绪，而非时代对中国国际私法提出的要求，最终都会损及中国国际私法的健康发展。
本文不揣浅陋，希望有助于揭示中国国际私法“怕”与“爱”的虚症。只有明其症结所在，我们才能进一步寻找良策，扶助中国国际私法回到自信冷静、稳健中道的发展道路上。
“爱”一、中国国际私法之
《适用法》，综观可以从中发现立法者的指导思想和风格追求，也就是这部法律最终所*本文受南京大学985三期项目资助。
107
华东政法大学学报
“爱”。表现出来的几个最基本的
(一)简明之“爱”2013年第1期(总第86期)
，《适用法》。《适用法》52个中国立法者素来青睐立法风格的简明更是其中的代表作
〔1〕条文之中，只有区区4条含有两款内容，其余均为一款内容之规定，而且在一款内容的规
：“诉讼时效，定之中，也以一行或两行文字为主，很少超过两行文字的。例如，第7条规定
，：“诉讼离婚，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”又如，第27条规定适用法院地法
，《适用法》。《适用法》律”这种内容长短形式的规定在中俯拾皆是在形式上做到了简明之至，也几乎是全世界最简明的国际私法立法。
现实生活纷繁复杂，用以规范现实生活的法律，无论何等拖沓、冗长与累赘，都不应用文学的简明标准，劈头对它横加指责。法律是实践理性，是指导实践的规范集群，法律的形式
首应与社会生活的形式和结构相匹配，完成这种匹配之后，才能进一步追求简明的和结构，
形式美感。如果成文法抛开匹配复杂的社会生活的努力，一开始就追求一种简明的文本风格，就会失去它最为宝贵的实践品格，而沦为虚文。因此，对于法律来说，风格简明是第二位
《适用法》能否回应复杂的实践问题，才是第一位的。对于我们不禁要问，它是充分回应的，
复杂的实践问题之后才进而追求简明风格的，还是仅为追求简明风格而忽略了实践的复杂性？
至少在许多重要问题上，答案不幸是后者。试举第4条有关强制性规则或直接适用规则的规定为例。国际私法的强制性规则问题是国际私法实践和理论中最复杂的几个问题之
需要个案法官以自由裁量权去能动地解释相关国内法的强制规则是否构成国际私法意一，
义上的强制规则，想要以成文法方式完全传递出这个问题在实践和理论中的全部面相，几乎
〔2〕但是，是不可能的，概括与综合的立法形式无可回避。如果了解最高人民法院在“中银
〔3〕如果熟悉强制规则从1980年《罗马合同之债法律适用公香港公司案”中的司法实践，
约》第7条到2008年罗马条例I第9条的演进历史，就应该知道，成文法需对强制性规则做进一步界定，至少是列举强制性规则的认定标准和方法，以及表明对与案件相关的外国（特别是合同履行地国家）的同类规则的态度。可惜这一切都在第4条极其简明的形式中被过滤了。
成文法当然应该追求简明的形式之美，但是，形式简明需在以下两个前提下进行。第一，立法者不能凭借想象去拟制未来的实践细节，并以复杂的成文法形式加以规范，而应以简明的立法形式去留待未来的司法判决去填补，但是对于已经涌现的实践细节，立法者则不能借口简明的形式需要而不加以规范和回应。
第二，成文法的简明形式，是对已有复杂的法学理论进行再综合、再抽象、再概括的结果，简明是经历了复杂之后的简明，简明是以复杂为基础的简明。
《法国民法典》《法国民法典》人们常常津津乐道于的风格简明，但需知是几百年罗马法
〔1〕《涉外民事关系法律适用法》12、14、16条。第2、
〔2〕关于国际私法中的强制性规则问题，：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社可以参见肖永平、龙威狄
2012年第10期。会科学》
〔3〕《最高人民法院公报》2005年卷，第298页。
108
〔4〕然而，复兴运动学术积淀的产物，是那些丰富复杂的法学理论撑起了法条的简明风格。
《适用法》稍知制定过程的人们都清楚，且不说立法者是否充分重视国际私法学界的研究成即便如此，试问又有几个简明的条文背后站着我国丰富复杂的理论积累？简明背后，恐果，
怕更多的是苍白。
(二)普遍主义之“爱”
《适用法》可以说是萨维尼最忠实的学生。除了第4条关于强制性规则的规定和第5条公共秩序保留条款特别提及中国之外，其余法律适用规则均是多边主义规则，无一字言及中国。
虽说有不少法律选择规则追求特定的实体目的，诸如促进法律行为的有效性，或保护特定法律关系中的弱者利益，是一种实体取向的法律选择规则，但它们归根结底仍然是多边主
。《适用法》义规则，既没有增加中国法的适用机会，更没有想要保护特殊的中国利益浑身
上下洋溢着一种普遍主义精神，与其说是在制定中国的国际私法，毋宁说是在制定可为任何国家采行的国际私法通则。
然而，如果我们环顾四周，除了国际私法的国际公约和欧盟国际私法具有超国家的性质之外，国际私法主要还是属于各自国家的国际私法，中国怎么就制定了一部近乎“超国家”的国际私法了呢？
，对比萨维尼的故乡即德国的国际私法立法和《适用法》可以获得不少启发。德国《民
（下称《施行法》）也以普遍主义为基调，法典施行法》以多边主义的法律选择规则为基本的
规则形态，但它在不少地方特别提及了德国的特别利益或特别的法律关切。可以举出不少的例子。
，《施行法》例如第13条在规定了结婚的要件适用许婚者各方的本国法这条多边主义规则之后，又详细说明了适用德国法的具体情形；对比《适用法》第21条，结婚的实质要件只有双边冲突规范而无适用中国法的单边冲突规范。
，《施行法》又如，关于死亡宣告第9条在规定适用自然人的属人法之后，又实质上为保
第护德国境内的债权人的利益而规定可以依据德国法宣告外国自然人死亡；对比《适用法》
13条，只有适用属人法的普遍主义规定。
，《施行法》再如第25条在继承的双边主义规定之后，特别规定被继承人可以对位于德
〔5〕这样的国的不动产以遗嘱的形式选择德国法；而《适用法》第31条只有双边主义规定。
对比反差还有不少。
对萨维尼的多边主义方法和普遍主义精神，无论给予多高的评价都不为过，它们确实应
〔6〕但是，该成为国际私法的基调和发展方向。当国际私法还停留在国别的阶段，我国立法
者却几乎完全放弃了在具体领域宣示中国的特别利益和特别价值关切，这多少是犯了“右〔4〕参见［：《法国民法典的奥秘》，，《民商法论丛》（第5卷），美］高德利张晓军译法律出版社1996年版，第553－574页。
〔5〕德国《民法典施行法》，《外国国际私法立法精选》，参见邹国勇译注，中国政法大学出版社2011年版，第3－18页。
〔6〕关于国际私法多边主义方法和普遍主义精神，：《当代国际私法的实体取向》，参见宋晓武汉大学出版社2004年版，第36－51页。
109
倾”的错误。或许立法者会辩解道，我们不是有第4条和第5条来实现上述目的吗？然而，第4条和第5条有严格的适用条件，难道立法者希望法官频繁适用这两条吗？果真如此，整《适用法》都将失去法律的安定性，这就好比只提供核武器而不提供常规武器的武器库，部
迟早会毁灭世界。
“天朝”中国曾几何时以自居，如今却在处理涉外关系的《适用法》中，失去了宣告自己
的独特利益和独特法律价值的自信。也许对中国立法者来说，最终要让他们认识到“右倾”的错误并不难，但要他们在国际私法立法中合理设定国家利益和价值关切，并以恰当的立法方式加以实现，这才是更难的。这同时也是对中国学界的考验。
(三)确定性之“爱”
法律的确定性问题主要关乎立法和司法的权限划分问题。虽说在成文法国家，立法权
立法者在法律确定性问题上享有主导权力，但是任何立法者都应该认主要由立法机关垄断，
识到，有意识地将某些法律发展的空间留给法官，这不仅是立法者谦抑的道德表现，也是特
在那些法律定法律问题自身的要求。中国立法者向来是不愿意给法官留下发展的空间的，
规定因粗疏而形成的立法空白，最高人民法院的司法解释作为事实上的立法者也会尽力加以填补。
《适用法》在处处斩钉截铁般的硬性规定上，表达了对法律确定性的重视和对司法的不
《适用法》“一般规定”信任。确定性问题贯穿所有领域，这里只简单论及中事关全局的几个
法律确定性问题。
各国国际私法立法者面临的头号法律确定性问题，非最密切联系原则莫属。在黄进教
《中国国际私法学会建议稿》授召集起草的中，最密切联系原则不仅是补漏性规则，还是矫
〔7〕正具体冲突规范指引准据法不当的利器，最密切联系原则从而享有“帝王条款”的尊崇。
《适用法》然而，依据第2条第2款，最密切联系原则只具有补漏功能，而无矫正功能。
立法者显然不愿法官依据最密切联系原则来否定具体冲突规范指引的准据法。中国司法实践已经表明，法官滥用最密切联系原则已经到了非常严重的程度。如果立法者不能具体明晰地指明最密切联系原则的适用标准，一切具体冲突规范都可能在“更明确联系”的术
而且还可能助长法官在没有认真思考具体冲突规范前，就滥用最密切联系原则。语前颤抖，
，《适用法》有鉴于此矫枉过正，只规定了最密切联系原则的补漏功能，以增加整部《适
用法》的确定性，这可能令那些将最密切联系原则奉若神明、视为万能公式的人们感到失
但确乎是矫正过去和预防未来滥用该原则的不二选择。望，
“一般规定”然而，在的其他问题上，立法者就过于拘泥于对法律确定性的追求了。第
。《适用法》一个问题是有关识别的规定第8条明确规定涉外民事关系的定性，适用法院地
法。
关于国际私法的识别问题，理论争议向来不断，至少存在法院地法说、准据法说和比较
〔8〕《法说等几种学说或主张。适用法》以不容置疑的方式规定适用主流学说，即法院地法
〔7〕参见黄进教授主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》6条，第5、中国人民大学出版社2011年版，第8页。
〔8〕参见［：《国际私法》，德］马丁·沃尔夫李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第172－180页。110
说，固然可以一举结束理论上的纷争状态，获得法律确定性。但是，识别问题本质上是一个天然留待于法官自由裁量的领域，立法者沉默不言的无为才是最好的立法方式。特别在当事人主张适用外国法的时候，法官在识别阶段需要穿梭往返于案件事实、法院地法和外国法之间，即使更多以法院地法为识别标准，也需适当考虑外国法规则的功能和立法性质。例如，在南京市中级人民法院审理的一个案件中，美国雇主投保雇主责任险，依据美国法，在中国籍雇员死亡后，保险金支付给作为被告的妻子，但作为原告的死者父母主张有权继承保险赔偿。此案究竟应识别为继承案件、合同案件还是财产案件，即使最后依据中国法，又怎能离开对美国雇主责任险的法律功能和性质的考察呢？〔9〕
，《适用法》在反致问题上第9条明确排除了反致，立法者其中一个考虑便是“相同民事
〔10〕法律适用结果的一致性也主要就，关系得以适用相同实体法律，具有一致性和公平性”
是法律的确定性。
排除反致以增加法律的确定性，或许具有正当性，但是，反致制度主要发挥作用的两个领域，属人法领域和继承领域，在立法者排除反致之后，却没有规定相应地补弊规则，可说是不计后果的排除反致以增加法律确定性了。
属人法的两大标准，即本国法主义和住所地法主义，可谓鱼与熊掌，难以兼得，而反致制度在某些案件中不仅能缓和两者对立，还能使本国法主义的国家在某些案件中适用住所地法国家（如果自然人住所位于法院地国），反之，住所地法国家适用自然人本国法（如果自然人是本国人），鱼与熊掌一定程度上实现了兼得。另外，在继承问题上采用分割制，如果不动产所在地位于外国，该外国法规定适用属人法，而属人法为法院地法时，也便在此时实现
。《适用法》了同一制在属人法领域机械地以经常居所为连接点，而在继承领域采用区别排除了反致以使两者失去了反致制度的协助，其弊端是非常明显的。制，
(四)原则之“爱”
在国际私法中，能够支配所有法律适用领域的原则，最主要的便是最密切联系原则。如，《适用法》的立法者极大地限制了最密切联系原则的法律功能，以致其原则地位已上所述
经岌岌可危。然而，当最密切联系原则在《适用法》中黯然失色时，一个产生于具体领域的
——意思自治，《适用法》系属—在中一跃而登上了原则的舞台。
《适用法》：“当事人依照法律规定可以明示选择涉第3条宣告了意思自治的原则地位
，外民事关系适用的法律”在从第11条到第50条这40条具体适用规则中，直接规定当事人
可以选择适用法的，竟然超过三分之一，达14条之多，其中大部分是允许当事人双方合意选
〔11〕立法者欣然承认：“从我们接触到的外国法律择，也有部分允许一方当事人做出选择。
和国际条约的冲突规范看，可以说中国法律对当事人选择适用法律的规定是最多的，范围是
〔12〕在20世纪中叶以前，”最广的。意思自治在合同冲突法中的发展尚且犹豫，谁曾想短短
《适用法》数十年之后，意思自治在中国中的版图竟如此之大。其中最引人注目的是动产物
〔9〕江苏省南京市中级人民法院（1997）宁民再终字第3号。
〔10〕王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。载
〔11〕《涉外民事关系法律适用法》17、18、24、26、37、38、41、42、44、45、47、49、50条。第16、
〔12〕王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。载
111
权和离婚等几个领域承认了当事人的意思自治，我们以此为例说明中国立法者钟情于意思自治的合理程度。
传统物权冲突法的基本规则是适用物之所在地法，物之所在地法规则符合物权的对世属性，具有稳定性、确定性和可预见性的优点。从物权的对世属性和物权法定观念出发，动产物权承认意思自治似乎是极其错误的。但是，如果物权争议仅限于双方当事人之间，尤其是财产交易的合同当事人之间，那么允许当事人对交易财产的物权归属约定法律适用，并不影响物权的对世属性，而且还能促进当事人就财产交易的合同关系和物权关系适用同一个
，《适用法》法律，有利于促进合同准据法和物权准据法的统一。从这个角度而言第37条和
38条允许动产交易的当事人进行意思自治，具有合理性。但是，这种合理性只限于当事人双方之间，而一旦涉及第三人，物权的对世属性就应该超越双方当事人的意思自治；也就是
双方当事人对动产法律适用的约定不能对抗第三人，而对第三人而言，动产物权仍然适说，
用物之所在地法。
，《适用法》因此第37条和第38条的突破性规定虽也合理，但同时犯下了两个冒进的没有规定双方当事人的意思自治不得对抗第三人；第二，鉴于物权纠纷中第三人错误：第一，
问题非常普遍，当事人的意思自治动辄应让位于物之所在地法，因而物之所在地法仍是一般
。《适用法》规则，而意思自治只是一种补充规则第37条先规定意思自治，然后再规定没有
颠倒了两者的主次关系，抹杀了合同冲突法和物权冲意思自治的情况下适用物之所在地法，
突法的特性区别。
《适用法》在涉外离婚的身份领域也摆脱不了冒进的嫌疑，如果依据第27条协议离婚当事人可以选择适用法律，那么诉讼离婚为何不允许当事人意思自治？如果协议离婚体现了当事人的合意性，故允许离婚，那么结婚同样也是当事人合意的产物，为何第21条和第22条关于结婚的规定不能允许当事人选择法律？同样似乎还可以将此逻辑扩展到一切身
？《适用法》份领域，是否所有身份领域都应该允许当事人意思自治第3条规定只在“法律
规定”的情况下当事人才可以明示选择，似乎对意思自治做出了限制，但既然第3条将意思自治规定在一部法律的如此显要的位置，这就不免让人怀疑，意思自治究竟能否扩及法律适用的所有领域？
对于主要起源于合同冲突法的意思自治，它并不能当然取得原则地位，它向任何其他领域的扩展，都需要契合实践的正当需要和完成理论证明，在此之前，意思自治领域的任何扩
《适用法》张都可能是盲目冒进的。对于中意思自治的攻城略地，迄今都未见到立法者小心
翼翼的实践证明和理论证明。
“怕”二、中国国际私法之
“怕”，中国国际私法之与中国国际私法之“爱”其实是一个硬币的两个方面，必然可以
“怕”“爱”。“爱”，相互转化。我们提出与的区别，只是侧重点有所不同而已是专就其主动
；“怕”，是专就其刻意逃避的一面。我们同样可以概括中国国际私法三个方面追求的一面
的所怕，前两方面针对立法，最后一方面针对司法实践。
(一)时代落伍之“怕”
我们时代到处弥漫着求新弃旧的心理，中国国际私法尤其害怕落伍。如果中国已有立112
法和上述标准出现了差异，中国学术界和立法者立刻会陷入不安甚至恐惧之中。对于这种心理，当然首先应同情其不得已，因为，中国的法律，特别是国际私法，几乎完全是西方舶来
如果不以西方为标准，那又该以何为标准？但是，以西方为标准，不是只照搬西方，而是品，
一方面要从正面证明西方标准是否可以适用于中国，从反面证明采取不同于西方的标准在中国为何能够成立；同时，以西方为标准，必须认真区分西方的不同层面、不同国家的情形，择善而从之，而不是择一就从之。总之，对西方标准的吸收和借鉴需要完成中国证明。
《适用法》害怕落伍的心理在属人法标准的取舍问题上表露无遗。在传统四大系属（属人法、行为地法、法院地法、物之所`在地法）之中，属人法的支配领域最广。在《适用法》中，
，《适用属人法的支配领域与意思自治相当，大约占据所有法律适用条文的三分之一。因此
法》对属人法标准的取舍，可谓牵一发动全身。两大法系关于属人法的标准之争旷日持久，大陆法系采行本国法主义，英美法系主张住所地法主义。1918年北洋政府时代的《法律适
，1986年《民法通用条例》受日本法影响，采大陆法系的本国法主义。人民共和国成立后，
则》普遍认为也以本国法主义为其基调。本国法主义在我国近乎持续了一百年，似乎形成
《适用法》了中国的本国法主义传统。然而尽抛本国法主义，而代之以适用经常居所地法。
经常居所地法是惯常居所的中国式表达，立法者之所以造语“经常居所地”而非直接采纳通行的惯常居所的译法，想必出于通俗和普及的考虑。立法者之所以既放弃本国法主义，
。《中国国际也放弃住所地法主义，主要原因是采纳了《中国国际私法学会建议稿》的意见
私法学会建议稿》之所以采纳惯常居所，而非国籍或住所，自然是受到了海牙公约的影响。从20世纪50年代开始，海牙国际私法会议为了从两大法系的争议中突围出来，采取了中间
〔13〕中国学界普遍认为国际条约，道路，采用惯常居所。尤其是海牙国际私法会议的条约，代
表了相关领域的发展方向。既然海牙国际私法会议持之以恒地坚持在公约中采用惯常居所，已达半世纪之久，而且惯常居所似乎受到了西方学界的普遍欢迎，我们有何理由不弃旧迎新而改采惯常居所？
但是，如果稍作思考，就应有所怀疑：惯常居所如此成功和风靡，为何不见海牙国际私法会议对惯常居所下一个确切的定义？海牙国际私法会议既无法为之，就表明该国际组织存
恐怕两大法系国家又会重新陷入纷争之中。可见惯在难言之隐。如果下一个确切的定义，
常居所对于海牙国际私法会议来说只是一个策略选择，因为只有概念的模糊才有助于各国法律的统一，而概念一旦精确化必会使统一重新陷入分裂。如此说来，一个借助刻意保持模
？《适用法》怎能成为中国属人法的基本标准也像海牙公约那样，糊以求法律统一的概念，
《适用法》未对经常居所地下一个确切的定义，难道也要刻意保持模糊？难道《适用法》也要
去谋求和哪个或哪些国家或地区的国际私法的统一？
本国法主义和住所地法主义本来各擅所长，各有千秋。就精神价值而言，本国法主义从
希望尽可能维系住所位于国外的国民和母国的法律联系；而住所地法主义则民族主义出发，
崇尚个人自由，肯定个人选择住所的自由进而尊重个人对于属人法的内心服从。就实际功能而言，本国法主义带有向外扩张的倾向，重视对于海外移民的基本民事权利的保护；而住〔13〕关于海牙公约采用惯常居所的情况，：《从“身份”“场所”———属人法连接点的历史与发展》，参见董海洲到载《法学家》2010年第1期。
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。《适用法》所地法主义则促进个人融入新社会，重视族群融合无论采传统的本国法主义抑
或住所地法主义，都自有其基础，只是一旦以新潮的经常居所地法为标准，就不知到底追求
“梦魇”。将会是未来立法者或司法解释者的什么了。至于经常居所地法的概念界定，
(二)直面中国问题之“怕”
中国立法自然应该直面中国问题，这似乎是天经地义的。但仔细审视《适用法》之后，
：《适用法》不免大吃一惊几乎无一条明显是对中国实践和中国问题的总结，近乎清一色来
源于学理和主要国家或国际公约的比较法结论。也许有人会反驳道：国际私法是处理涉外民商事争议的法律，较之一般部门法，和他国法律更有共性，不应过多强调中国视角和中国
即使各国国际私法总体上面临相同问问题。且不说各国国际私法本身也存在不小的差异，
题而高度共通，总也有侧重点不同之区分吧？他国重点规定的，如果对我国实践意义不大，我们大可以简略为之；对我国具有重要实践意义的问题，即使他国立法一笔带过，我们也可以浓彩重墨。
也许还有人继续反驳道：大陆法系的国际私法，一般依据民法体系来规定法律适用问题，与民法体系一样具有体系性，如果对中国具体实践问题做出规定，就可能陷于繁琐而破坏了国际私法的体系性。为了维护国际私法学理上的体系性而回避中国的具体实践问题，无疑本末倒置，我们宁愿选择充分回应实践而无体系的立法，也不愿选择体现了完美的学理
《适用法》虽大致有体系观念，但也并没有谨守一般体系却对实践回应乏力的立法。更何况
的学理体系。例如，第二章“民事主体”部分规定了不属主体问题的信托法律适用（第17
“物权”条）以及仲裁协议的法律适用（第18条）；第五章的5条规定（第36—40条）中，后两
条关于有价证券和权利质权的法律适用已经超出了物权的体系范畴；更加重要的是，德国式
“法律行为”，《适用法》民法体系的核心概念已弃若敝屣。既然立法者已经不愿意谨守体系
，《适用法》教条完全可以便利地容纳任何中国的实际问题。可见体系性问题并不构成《适直面中国问题的障碍。用法》
其实，中国过去近三十年的司法实践，虽然不能说丰富，但也提出了不少中国式的国际
《适用法》私法问题，可惜均没有给出总结和回应。当然，对实践问题的总结是难以穷尽的，
但在一个特定的历史时期，那些反复出现的实践问题却是大致可以类型化，并可以成为理论总结和立法回应的对象。我们此处只依据2000年以来《最高人民法院公报》上刊载的涉外
《适用法》案件，约略提及部分原应被高度重视却被忽略了的问题。以下部分列举足见中国
立法者回避中国问题之一斑。
其一，不论哪个领域，只要当事人对适用中国法律不表示异议的，法官适用中国法律是
《公报》否就是成立的？这个问题的数个案件涉及，例如在“艾斯欧洲集团有限公司案”中，
：“艾斯公司系在中华人民共和国领域外注册的企业法人，最高人民法院认为本案系涉外法
各方当事人对适用中华人民共和国法律处理本案均无异议，原审判决适用中华人民律关系，
〔14〕”共和国法律正确。
，“涉外”，《适用法》其二的认定问题。许多国家对此问题确实模糊处理同样放弃了对〔14〕载《最高人民法院公报》2011年第8期。至少还有其他两个案件，：“巴拿马航运公法院也做出了类似的判决
，《最高人民法院公报》2004年第6期；“富春航业公司案”，《最高人民法院公报》2002第1期。司案”载载
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“涉外”“北京五矿进出口公司案”的界定，但是相关争议仍有不少。例如，在中，原被告双方
：“这是均为中国公司，但部分履行在外国进行，北京市高级人民法院判定不构成涉外案件
两个中国法人之间的纠纷，不存在涉外因素，故依法不能适用四年诉讼时效，而应当适用民
〔15〕”法通则规定的两年诉讼时效。
其三，当事人明确选择适用外国的某个法律，法官是否还能依职权适用该法律体系中其
？“美国总统轮船公司案”中，最高人民法院对当事人只选择适用美国1936他相关的法律
《海上货物运输法》：“事实上，年的情况判定在适用美国1936年《海上货物运输法》确认涉
，及提单的法律关系时，只有同时适用与该法相关的美国《联邦提单法》才能准确一致地判
〔16〕”定在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。
其四，在绝大多数合同中，当事人可能只笼统地约定了合同准据法，此约定是否可以视
中给出了否为对该合同中的仲裁条款准据法的约定？最高人民法院在“恒基伟业公司案”
定答案，认为只有特别约定才构成对仲裁条款准据法的约定“合同中约定的适用于解决合
〔17〕”同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。
其五，当事人在合同中约定适用外国法的，但是合同违反了中国的强制性规定而无效，对于合同无效的法律效果，在此情况下是否当然适用中国法律，还是适用当事人约定的外国
“中银香港公司案”：“本案担保契约关于中判定整个案件适用中国法法？最高人民法院在
担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据
〔18〕”法。
(三)外国法查明与适用之“怕”
在涉外民商事审判中，中国法官普遍害怕查明外国法和解释、适用外国法，因而大量涉外案件本应启动法律选择程序的，本应去认真思考相关外国法的可适用性的，都被法官有意
那么国际私法事实上就地回避了。如果国际私法回避了一切的外国法的查明和适用问题，
会宣告破产。当然，外国法的查明和适用问题，是各国国际私法普遍面临的难题，但在中国，因立法对外国法查明问题的规定失当，更因尚未形成一种切合实际的关于外国法适用的法律思想，这个问题表现得更为严峻，更令法官害怕和无足适从。
《适用法》第10条对外国法查明问题做出了两分规定，法官依职权选择适用外国法的，则外国法由法官依职权查明；当事人合意选择适用外国法的，则外国法由当事人提供。鉴于第10条的规范语序和意思自治涵盖近三分之一法律关系的现实，法官查明模式是更为基本的外国法查明模式。虽然第10条努力区分法官的查明责任和当事人的查明责任，成功消除
〔19〕但是当我国法官群体《民法通则》了的司法解释在责任分配上的不确定和模糊的状态，
普遍希望采用当事人查明模式（2005年最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审
，《适用法》判会议纪要》第51条就反映了法院的这一立场）时仍一意孤行地以法官查明模
式为基本模式，抱持浓厚的家父主义心态，以理想主义的立法方式要求法官为当事人“做〔15〕《最高人民法院公报》2000年第5期页。
〔16〕《最高人民法院公报》2002年第5期。
〔17〕《最高人民法院公报》2008年第1期。
〔18〕《最高人民法院公报》2005年卷，第298页。
〔19〕参见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条。
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，主”就超出了我国法官群体的现有外国法素养和内心诉求，给法官群体施加了无法承受之重，这未必能真正地减轻当事人的司法任务和保护当事人的利益。
我国法官很少能够直面外国法，自信和充分地解释和适用外国法，即使最高人民法院法官的表现也令人失望。例如，在最高人民法院再审审理的“富春航业公司案”中，最高人民法院认定船舶所有权问题适用巴拿马法律，但是当一方当事人对巴拿马法的解释存在疑问
最高法院并没有通过解释巴拿马法进行释疑，而是直接以事实性结论，即“富春公司并时，
，：“因此，未在公共登记局办理该船的所有权转移手续”就过渡到了最后的法律结论胜惟公
。最高人司主张法院扣押时该轮所有权已经转移给胜惟公司的主张依据不足，不予支持”
民法院在该案中其实已经回避了对外国法的解释。或许他们仍然受到一种不切实际的关于外国法适用的法律思想的支配，即认为法官在适用外国法时，应像外国法来源国的法官那样适用外国法，否则即不是正确地解释和适用外国法。在这样的教条面前，又有几个法官敢于从事外国法的解释和适用呢？
一国法官是否能在个案中瞬间转变身份为外国法官，而像外国法官那样适用外国法？从抽象的法学方法论出发，法官并不能直接地发现适用于个案的具体法律规则，而是通过考察整个法律体系并从法律体系中发现适用于个案的具体法律规则，法官将此规则适用于个案时，并非孤立而简单地解释该具体规则，而是在整个法律体系的意义脉络中去寻求该规则的合理解释，获致与整个法律体系相融贯的解释结论。如果法官能够完全依赖外国法律体系对外国法规则进行解释和适用，那么法官无疑就完全等同于外国法官了。从理想出发，这
但现实中几乎不可能。无论一国法官经历了多么良好的外国法教育，如果他或许是可能的，
们不能像外国法官那样每日浸淫于变动不居的外国法体系之中，他们和外国法律体系就终隔一层，所以他们最终依据的法律体系，只能是自己国家的法律体系。不管一国法官如何提醒自己是在适用外国法而非本国法律，他终究避免不了将外国法规则置于本国法律体系中
。加以理解，本国法律体系每时每刻都构成了他们对外国法规则的挥之不去的“前理解”
：“法官在现实中适用的外国法，美国学者荣格批评道只是外国法的一个低劣的复制
品。将外国法因素融入本国法律体系中，结果既非外国法，也非内国法，可谓不伦不
〔20〕”类。荣格道出了法官适用外国法的真相，却给予了错误的评价。荣格的批评仍然建立“法官应像外国法官那样适用外国法”在的前提之上。这一前提根本上误解了国际私法的目的和使命。法官适用外国法时，确实需要尽可能尊重外国法，但并不排除法官最终以自己
并非是外国法官所追求的法律正的方式来对待外国法；法官适用外国法所追求的法律正义，
义，而是自己国家的法官所追求的法律正义，最终将汇入本国法律正义的洪流之中。当然，法官借助适用外国法所获取的法律正义，却是不能单纯地通过适用内国法所能获取的，这就是国际私法的全部价值之所在。因此，法官适用外国法是在追求本国的法律正义，而非外国
。的法律正义，不能以外国法官的适用标准来评价本国法官适用外国法的“对与错”
国际私法既然允许法官适用外国法，就应该允许法官以本国的司法方式和法律正义观念来证成外国法的解释结论。如果从这一外国法适用的法律思想出发，我国法官在今后完全可以轻装上阵，而不必对外国法问题畏首畏尾了。
〔20〕SeeFriedrichK．Juenger，ChoiceofLawandMultistateJustice，MartinusNijhoffPublishers1993，p．158．116
中国国际法学研究的转型
三、结语：超越与使命
《适用法》是1949年之后第一部单行国际私法立法，是1949年之后数代国际私法学人翘首期盼而来的，的确来之不易，它甚至是我国私法体系初步建成的点睛之作，我们实应感铭于心并倍加珍惜。但是，我们应清醒地正视它的历史局限性。它似乎和我们整个国家一
“历史三峡”样，正在惊涛骇浪的之中转型和转进。
转型预示着自我超越和希望，但同时也是不成熟的别名。诚然，在中国国际私法学整体
，《适用尚不成熟的时候，怎能苛求一部国际私法的单行立法是成熟的呢？以历史眼光来看
法》终究只是一部过渡时代的过渡作品，甫一诞生，惊喘未定，就踏上了寻求更新与自我超越的道路了。
“爱”，中国国际私法的立法和司法在过去不成熟时期的“怕”与正是一受外界影响就产
生夸张反映的表现，这说明中国国际私法尚未完全找到立足之地，尚未完全走上自主、独立的发展道路。
中国国际私法的自主独立的发展道路，要求它一方面以批判性的精神积极吸纳西方的学术理论和比较法成果，正视中国国际私法的舶来现实，不以学习和借鉴为耻；另一方面则根植于中国的实践土壤，总结中国日益丰富的涉外民商事审判的司法实践，深入一个个案件
在中国实践的基础上大胆提出中国的理论构建和立法构建，不以人无我有为的细节之处，
“怕”“爱”忧。两方面结合并进，中国国际私法才能摆脱与的过激情绪，才能走上冷静客观、
稳健中道的自主发展道路。
中国国际私法在解决涉外私人纠纷和维护私人权益的同时，应超越私法层面去迎接未来的政治使命。这项政治使命或是已经或是即将来临，那就是承担类似欧盟国际私法的政治使命。不同法域的私法统一，或是遥不可及的终极目标，但是，在维护各法域的私法特色时，国际私法的统一能够带来统一的法律文化，增进彼此的人员往来和构建统一大市场，共同促进经济繁荣。
。在可预见的将来，如此一来，国际私法就成了不同法律体系的共同的“上层建筑”我
们难以想象德国人会放弃德国民法典，法国人会丢掉法国民法典，但是，为了和平、融合和经济繁荣，欧盟国际私法竟奇迹般地大部分实现了统一。如今中国正面临区域法律的整合，区域里层为中国两岸四地的法律整合，区域外层为东亚及东南亚的法律整合，如中国想要恢复曾经的东亚地位，则像欧盟那样，首先利用国际私法去实现法律整合，就是必不可少的。中国国际私法为此准备好了吗？
虽然我们一再强调学者在研究中的个性自由，但是，中国国际私法立法和司法所表现出“怕”“爱”，来的和不能说和学界无关。当学界过去动辄探讨中国国际私法的“重构”问题，
“侵权冲突法一般规则之确立”动辄研究诸如问题，过多的宏大叙事恰恰也表露了中国学界
“怕”“爱”。深度的和
，《适用法》如今为我们提供了一个契机和起点，我们呼唤更多细节性的和务实性的研究，一点一滴地夯实中国国际私法自尊独立的发展基础。如同本文一类关于中国国际私法“大言炎炎”，也希望早日绝迹为好，正如野草呼唤速朽以增大地之肥沃。的
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