新保险法规定的不足及其完善
新保险法以保护被保险人利益为主要原则,确立了很多规则,这些规定给保险理论与实务提出了新的课题,以下是我们认为新保险法存在的不足及建议。
被保险人是否应承担如实告知义务,新法没有规定
新保险法只规定了投保人的如实告知义务,我们认为,在投保人与被保险人并非同一人的情况下,将被保险人纳入如实告知义务主体范围之内更符合保险法的精神。理由如下:
第一,在保险实务中,通常被保险人对保险标的之实际情况及其危险程度更加了解,由其承担如实告知义务,在实践上是可行的。 第二,根据新保险法第二十一、俄二十二、五十一、五十二条等规定来看,通知、说明、提供证明材料等义务的义务人通常都包括被保险人。这些通知、说明、提供证明材料等行为的本质属性与如实告知是相类似的,根据最大诚信原则,被保险人理应成为订立保险合同时的如实告知义务人。换言之,以合同相对性为由,认为被保险人不应承担如实告知义务缺乏说服力。
第三,虽然被保险人不是保险合同的当事人,但却是其财产或人身受保险合同保障的利害关系人,保险合同是否生效对其具有重大
影响。根据权利义务相一致的原则,被保险人应承担如实告知义务。 第四,从保险人角度考虑,保险人虽然接受的是投保人的投保,但保的却是被保险人的风险。被保险人的如实告知,对保险人能准确评估保险标的风险更为重要。
免责条款明确说明义务未“明确”
新保险法第十七条虽然对免责条款的明确说明义务做了一些修订,但实践中出现的“对免责条款的外延作泛化理解”以及“各地人民法院对保险人是否已尽免责条款的明确说明义务认定不一”的现象还比较普遍,新保险法还应当明确以下内容:
1、保险免责条款的范围,是特指保险条款中标明为责任免除条款内容的部分,还是泛指保险合同中免除保险人责任的一切内容。
2、对保险免责条款做出提示的具体方式,即应明确该提示义务是将所有免责条款在整个保险条款中的位置告知投保人,还是需要将所有免责条款的内容单独列明。
3、对免责条款进行说明的具体方式或程度以及如何兼顾保险人的举证责任等。
不可抗辩条款存在“隐患”
从历史上看,不可抗辩条款是为了度过“诚信危机”,重塑保险公司的诚信形象而出现的。不可抗辩条款已经成为多数国家寿险合同中的固定条款,成了一种国际惯例。
这次修订,新保险法增加了不可抗辩条款,对保险人的合同解除权进行限制,可谓填补了保险立法的空白。但是,在目前我国诚信机制不够健全的情况下,完全照搬国际通行做法,在更好保护被保险人利益的同时,可能损害保险人的利益。
第一,新法之不可抗辩条款没有规定例外情形,存在投保人骗保的“隐患”。从新保险法第十六条之规定看,只要保险合同经过两年之后,保险人就不能解除合同,没有例外情形。我们认为,从不可抗辩条款的设立目的考察,不可抗辩条款主要为了限制保险人滥用合同解除权,即避免保险人的销售误导以及放松核保环节等问题。但是,如果投保人出于骗保心态,故意不如实告知,保险人也不能解除合同,未免有违最大诚信原则。加之目前我国很多机制都不健全,保险人面临调查取证上的困难,新法实施后将存在骗保的“隐患”。 第二,不可抗辩条款以保险合同成立之日作为两年期限的起算日,存在具体操作上的“隐患”。在新保险法对保险合同成立做出重新界定后,保险合同成立的时点是很难界定的,以这个日期作为两年不可抗辩期限的起算期,在实务中必将产生很多纠纷。我们认为,以保险合同生效日或保单签发日等相对确定的时点作为起算点更为合理。
费用型医疗险是否适用补偿原则未予明确
近几年来,在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题一直存在很大争议,实务中纠纷不断。然而,新保
险法对此仍未加以明确。
实务中存在两种截然不同的观点。支持者认为,被保险人患病或受到人身损害就医所付出的医疗费用是一种物质性损失,而费用型医疗险所保障的正是为了弥补医疗费支出所产生的财产损失。因此,应该适用补偿原则。反对者则认为,医疗费用损失不能适用补偿原则。理由是:适用损失补偿原则的保险合同,必然和保险人的代位求偿权联系在一起。而无论健康险还是意外伤害险都属于人身保险,根据保险法的规定,保险人在人身保险中并不享有代位求偿权。且被保险人遭受意外伤害或因患病所造成的损失,包含但是不限于医疗费的支出,还应当包括精神痛苦、误工费用、交通费用等,尤其是对人身体的损害是用金钱无法弥补的,因此,即使被保险人通过其他途径获得多重赔付,也不能认为其获得了超出损失的额外利益。 我们认为,关于在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题,应区分不同的情况加以考虑。
根据《健康保险管理办法》第四条、第二十二条以及第二十九条的规定,如果保险合同对被保险人是否拥有公费医疗、社会医疗保险的不同情况,在条款、费率及赔付金额等方面予以区分,并在投保时已经做了明确说明的,那么应当允许保险公司在公费医疗、社会医疗保险之外,适用补偿原则支付差额部分。
但如果是第三人侵权导致人身损害或其他意外事件损伤导致就医而支出的医疗费用,保险人不能主张在第三人赔偿的范围内免除责任。因为新保险法第四十六条规定,“被保险人因第三者的行为而
发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”既然法律未赋予保险人在人身保险中的代位求偿权,当然被保险人或受益人在获得保险人给付保险金之外,有权向第三人请求赔偿。同样地,如果被保险人、受益人在已经获得第三人赔偿后,仍可以在保险金额范围内向保险人主张全额医疗费。问题是,保险公司是否可以通过合同约定“医疗费用适用补偿原则”,这一点在新保险法中没有明确。这样的约定是否会被认定为“排除被保险人、受益人依法享有的权利”的条款,而依据新保险法第十九条的规定主张其无效,实务中极易引发争议。
此外,保险人若违反新保险法第十七条第一款之义务,其法律后果如何；保险人违反法律规定的理赔时限,如何处理；人身保险中是否适用危险程度增加的通知义务；被保险人未尽防灾减损义务的法律后果是什么,等等,新法都没有明确。可见,保险领域的诸多问题还值得深入研究。郑金都 聂华元 (浙江六和律师事务所)
保险合同纠纷案件中诚信的缺失
——再谈投保人的如实告知义务和保险人的说明义务
作者： 俞旭东 发布时间： 2007-12-25 14:06:46
内容提要 我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解；且违反以上义务的法律后果的简单规定，也已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。在目前保险案件的审理中，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。究竟怎样完整准确地理解投保人如实告知义务和保险人的说明义务，值得探讨。
关键词 保险合同 如实告知义务 说明义务
保险合同作为一种特殊的商事合同，因保险交易活动的特殊性，诚实信用原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则[1]。2002年我国对保险法修订时，总则部分唯一的一处改动就是增加第五条：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，就是专门强调保险活动必须遵守最大诚信原则，突出诚实信用原则在保险法中的地位。2002年保险法修订以后，在保险案件审判实务中，保险合同纠纷案件的争议焦点很大一部分仍集中在投保人如实告知义务和保险人说明义务上。而投保人如实告知义务和保险人的说明义务恰恰又是最大诚信原则在保险法
中的核心价值体现及对保险合同当事人的最大约束。毋庸讳言，我国保险市场暴露出的问题仍以诚信的缺失最为突出。我院近几年受理的保险合同纠纷案件中，近八成争议焦点也是集中在投保人是否尽到如实告知义务和保险人是否尽到说明义务上，未尽告知义务和说明义务是此类案件当事人的主要抗辩。
投保人、保险人在缔结、履行合同过程中，在履行告知义务和说明义务缺乏诚信的具体表现有：1、投保人不诚信。尤其是在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后，或已知身体状况不佳，才意识到参加保险的重要性和好处而投保。但在保险人询问时，因担心保险公司不予承保或提高保险费率，或根本不知晓违反告知义务的法律后果没有履行如实告知义务。出险后，保险人通过各种渠道收集到投保人、被保险人未尽如实告知义务的证据而拒赔。2、保险人不诚信。如今保险市场，保险产品应有尽有，保险公司之间市场竞争相当激烈。保险人，尤其是一些保险代理和业务员为多发展客户，多快好省，为尽速达成保险招揽，对保险标的或被保险人有关情况不予询问；或违反有限告知原则，在询问表中设计“其他”等字样的兜底条款；或询问含有大量让投保人难以理解的专业术语和无明确判断标准的询问事项，造成投保人或被保险人的“不告、漏告、错告”。甚至有些保险人明知投保人、被保险人“漏告、错告”而不进一步询问。对于条款的说明，只说明对投保人有利的解释，不利的不说或轻描淡写、避重就轻的进行解释，不能让投保人正确认识和知晓合同条款的真实含义和法律后果，使其无法正确的判断做出真实意思
表示。一旦出险，保险人除了利用合同条款推卸或减轻责任，还以投保人未尽如实告知义务而拒赔。3、投保人与保险人均不诚信。投保人和保险人在签订合同时，投保人不履行如实告知义务，保险人也未尽说明义务，保险人在核保时已知投保人未如实告知而不进一步询问核实，仍予以承保。一旦出险，双方又以对方未尽如实告知义务或说明义务予以抗辩。
我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解。从法条上看只在保险法第十七条规定了投保人如实告知义务、保险人说明义务及投保人违反告知义务的法律后果，在保险法第十八条规定了保险人对免责条款的明确说明义务和保险人违反该义务的法律后果。保险纠纷审判实务中，因审判人员对保险法第十七条、第十八条的不同理解和认识，出现较多的同样事实情节，在适用法律上迥然不同的判法的现象，甚至一些审判人员机械适用法律条文，导致保险合同当事人利益明显失衡。我国保险法关于投保人告知义务、保险人说明义务及违反以上义务的法律后果的简单规定，已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。因而，在目前，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。
以下笔者就保险法第十七条、第十八条之具体规定，对投保人如实告知义务、保险人说明义务谈谈自己的认识和理解：
一、关于投保人告知义务
（一）投保人如实告知义务立法依据和理论基础
关于投保人如实告知义务立法依据和理论基础归纳起来有以下几种主张：
1、诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同，保险法基本原则之一就是最大诚信原则，故订约时，投保人应将有关危险的重要事项据实告知保险人。
2、危险测定说。该说认为投保人履行如实告知义务是保险技术上要求。该说认为保险合同的成立，以能测定危险、计算保险费为条件，故告知制度是保险技术上所必需的。
3、射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同，因而就确定的事故而言，双方具有平等的认识为原则，投保人应负有告知已知事实的义务。
4、合意说。该说认为保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。
5、担保说，该说认为有偿合同的当事人须负瑕疵担保责任，保险合同即为有偿合同一种，如告知义务人不如实告知，即属隐匿其瑕疵，而应负责任。
还有的学者认为，投保人告知义务的产生依据是减少交易成本的需要。因为保险人通过投保人的如实告知可以获得相关的信息，从而省去许多不必要的调查费用，从而降低交易成本。笔者暂称之为“经济说”。
笔者认为，以上诸说中，诚信说、危险测定说、射悻说、经济说各有其合理成份，只是看问题的角度不同罢了。诚信说侧重考察、关注义务人的主观心态，要求义务人履行告知义务是必须尽到诚信的要求。危险测定说说明保险人对保险危险的测定计算保费对投保人的如实告知义务有很大依赖性。射悻说表明告知义务产生的很重要原因是缘于保险合同的射悻性质，因为保险合同是设悻性质的合同，所以保险人对投保风险的控制十分的重要，所以投保人必须履行如实告知义务，这样才使得保险人合理的控制风险。经济说从制度经济学的角度看，在交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资源的最优化，最佳社会安排的选择要有助于减低交易成本。而合意说与担保说难以解释告知义务产生的依据。告知义务是投保人在订立保险合同之前负担的法定义务，是先合同义务，因此合意说将其作为合同成立时的内容是不合适的；担保说将合同法上买卖合同的瑕疵担保义务与保
险法上的法定告知义务两种互不相干的制度牵强的联系，不能说明告知义务的真实依据。
根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法对于投保人告知义务的立法依据采用的是危险测定说兼诚信说。根据该法条的规定，在订立保险合同前，保险人有权对保险标的或被保险人的有关情况提出询问，来测定、评估风险。对风险程度评估是保险人的责任，但保险人要正确测定、评估风险以投保人的如实告知为基础，此时，只有投保人对保险标的作出充分、真实的批露和陈述，保险人才能对保险标的风险状况作出正确的测定、评估，从而决定是否承保或确定保险费率。危险测定说兼诚信说反映出了告知制度的本质要求和目的。
（二）投保人如实告知义务的履行
1、告知行为的方式和范围。关于告知方式和范围，国际上有两种立法体例：①主动告知，又称自动申告，无限告知，即投保人或被保险人应将保险标的危险状况有关的事实主动告知保险人，而不以保险人的询问为限，只要是投保人所知悉的事项，即使投保人未询问仍在告知义务之列。②被动告知，又称询问告知，有限告知，投保人对未被询问事项不负告知义务。早期保险立法，各国多采主动告知模式，但到了现代，随着科学技术的进步，保险经验与技术的发展，保险人
基于其保险专业地位，拥有雄厚的专业知识，其对哪些事项事关保险危险的发生具有专业的经验判断，对投保人应如实告知事项理应尽最大的注意而向投保人询问。而对投保人而言，作为“外行人”如何善尽诚信原则，倾其所知才算尽到对保险人的如实告知义务十分困难。因而，立法技术之演进即由“自动申告、无限告知主义”转化为“询问告知、有限告知主义”，从一味体现保险合同最大诚信原则到兼顾公平原则，以限制投保人告知范围，减轻投保人告知义务负担，防止保险人随意利用告知义务进行抗辩，保护投保人之合法权益。对于我国保险法的立法持何种立法例，理论界有较大争议。有学者认为我国采取的是询问告知、有限告知主义，有的认为我国采取的是自动申告、无限告知主义，还有的认为我国采取的是以询问告知、有限告知主义为主，自动申告、无限告知主义为辅的立法。
根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法采取的是询问告知、有限告知主义。根据该法条的规定，可知订立保险合同时，保险人应当履行说明义务，可以行使询问权利。而且，保险人只有履行了向投保人说明保险合同条款内容的义务，并行使就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的权利，投保人才负有如实告知义务。也就是说保险人进行询问，才能“激活”投保人的如实告知义务，投保人的如实告知义务是在保险人提出询问的前提下产生的，投保人只要对询问如实回答，即应该认为其已履行了告知义务。
保险人在订立保险合同之时有说明保险合同条款的义务和进行询问的权利，权利可以放弃，义务必须履行，如果保险人放弃询问权利，投保人告知义务免除。这不仅维护了投保人或被保险人利益，而且也与我国现阶段的保险业发展水平相适应[2]。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）中第九条（如实告知的范围）也规定了：《保险法》第十七条规定的投保人“如实告知义务”仅限于保险人“提出询问”的投保人知道或者应当知道的事项。2006年2月21日中国保险监督管理委员会给重庆市高院《关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》更是明确答复：“投保人订立保险合同时的如实告知义务，应当属于询问告知，即保险人以书面或者口头形式提出询问，投保人有义务进行告知”。
2、告知的内容。前文已论述了我国保险法确定的是询问告知、有限告知原则。投保人对于保险人未询问的事项，投保人没有义务告知，且笔者认为，对于保险人的任何询问，投保人不一定必须如实告知，或者说对于保险人询问的事项投保人并不负无限告知义务。投保人所作的告知只应当是针对其所投保的险种具体确定内容，正如告知义务的存在基础所指，保险本身的风险管理性质决定了告知内容只在保险人对风险的合理估算范围之内[3]。根据我国保险法第十七条第二款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定，笔者认为，投保人告知内容首先应当是保险人询问的足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的客观事实和情况，即“重要事实”。“重要事实”的认定并非法律问题而是事实认定问题，采
用什么样的标准来判断一个客观情况，尤其是未如实告知的事实的重要性，对当事人的权利义务影响甚大。是以保险人认为的标准来衡量是否为重要事实，还是以投保人的标准来衡量？一般来讲，在询问告知、有限告知的原则下，把重要事实判断的权利义务全部施加于保险人，要求保险人自己提供需了解的事项，推定其明确询问的事实具有重要性，是“重要事实”，要求投保人如实回答，推定没有明确询问的事实不具重要性。但是如果投保人能够证明保险人询问的事实不重要，不是“重要事实”，即使其未告知，也不构成对如实告知义务的违反。所以当事人就此发生争议的，对是否“重要事实”的判断既不能依保险人也不能依投保人的主观意思决定，应当由法院根据个案的具体情势，依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察、判断。英国《1906年海上保险法》第18条第2款的规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”其确立的“谨慎的保险人标准”为后世许多国家的保险法所效仿，成为判定未告知事实重要性的主导规则。[4]即法官以一个合理谨慎的保险人在这种情况下是否受到影响（是否承保或提高保险费率）作为标准。在实务中，一般可以将保险人在其设计的投保单、风险询问调查表上所列的事项推定为需要投保人如实告知的重要事实，但认定投保人对之是否违反如实告知义务，仍须由投保人未告知或不实告知的事实是否为重要事实而定，且应当注意保险人只概括地在书面上进行询问或设计的“其他”等字样的兜底条款违反了有限告知原则，应认定无效。其次，告知的内容除是“重要事实”外，还
应当是投保人根据保险人的询问，把自己知道的或应当知道的情况向保险人告知。只要投保人主观上无过错（既无故意也无过失），即使其告知的情况、内容与客观事实不符，也不能认定投保人违反如实告知义务。因为，如果责令投保人对于其所不知或无法得知，但事实客观存在的事实，也须向保险人告知，显然强人所难。因此，只要投保人尽到善意而无过错，就不能要求投保人告知的情况和内容与客观事实完全吻合。
3、告知的义务主体。关于告知的义务主体，理论界争议点就在当投保人与被保险人非同一人时，被保险人该不该负告知义务？一种观点持肯定说，被保险人应负告知义务。理由主要是如实告知义务的立法依据主要是最大诚信原则，及保障保险人正确估算危险，并依此决定是否承保和确定保险费率。被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解；在人身保险中对自己身体状况了解更为透彻，特别是有关被保险人的个人或隐秘事项，除被保险人本人，投保人难以知晓，从而影响保险人对危险的判断。另一种观点持否定说，认为被保险人不负如实告知义务。理由是因为当投保人与被保险人分属两人时，法律要求投保人与被保险人之间存在特定关系，使投保人对被保险人的情况是非常清楚的，不会影响保险人对危险的评估。而且，当被保险人是限制或无民事行为能力时，他的告知无法律效力，要求被保险人承担如实告知义务无任何实际意义。笔者认为，虽然被保险人不是保险合同当事人，但其乃保险合同关系人，与保险合同具有密切的利害关系，保险合同是否生效对其有重大影响。被保
险人负告知义务符合保险法精神，应对保险法第十七条告知义务主体作扩大解释，告知义务人除投保人外还包括被保险人，这不仅符合如实告知的本质，也有利于减少保险纠纷的发生。至于被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，立法上可作除外规定。
4、告知义务的履行期。我国保险法关于告知义务履行时间的规定较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效、续约、合同内容变更时也应该履行告知义务。笔者认为，就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立前应履行的义务。所谓“合同订立时”应指投保人申请保险时起，至保险合同成立时止的一个过程或者说是时间段。在这个时间段中，投保人对投保单上有告知错误的情况，还可以在保险人承保前（合同成立前）撤回或改正。因此，告知义务的履行时间应在保险合同订立时。[5]
5、告知义务的履行形式。投保人的告知形式以书面还是口头为之，保险法并无明确规定，保险实务中，主要依保险人提出询问的形式而定。一般情况下，保险人都是要求投保人书面填写保险人印制的投保单上的询问事项，作为投保人如实告知义务的履行形式，个别情况下，保险人另就投保单之外的有关事项进行口头询问。笔者认为，应提倡保险人采用书面形式提出询问，投保人亦作书面告知，这样不仅可以缩小投保人告知义务的范围，也可避免当事人之间举证之困难。具体实务中，经常出现针对保险人的书面询问事项由保险业务员
代填写或代签名的情形，这种情形下如何判断投保人是否履行告知义务？笔者认为，投保单上的询问回答事项虽由保险业务员代打钩或代填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认投保单中的告知事项，保险业务员就询问事项所做的代打钩或代填写视为投保人所做的告知；保险业务员代投保人签字或者投保人签字在前保险业务员填写在后的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
6、告知义务的免除。投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。我国保险法中无告知义务免除的规定，显示了对于告知义务过于严格的要求。但根据询问告知、有限告知、诚实信用、公平原则和相关法理，以下几种事由应为告知义务免除的事由：①保险人未询问事项。在一般保险业务中，对于保险人未予以询问事项，无论其重要与否，投保人均不负告知义务。②保险人已知、推定应知或因过错未得知的情况，通常以一个合理谨慎的保险人应该了解的众所周知或常识的情况，及其在正常业务中应当了解的情况投保人告知义务免除。这样才与投保人对保险人询问的事项应如实告知的事项不仅限于其所知事项，还包括其应知的事项责任对等。③保险人声明不必告知事项。④保险标的风险减少的情况。因为风险减少不影响保险人决定是否承保或保险费率，反而对保险人更有利。
（三）违反告知义务的构成要件
对于如何认定投保人违反如实告知义务，可分为主观构成要件与客观构成要件，告知义务的违反，须具备主要要件和客观要件，方可构成。[6]
1、主观构成要件。所谓主观构成要件指投保人违反告知义务在主观心理上的一种可归责性。根据我国保险法第十七条第二款：“投保人故意隐瞒事实，不履行告知义务的，或因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”的规定，可见我国将违反告知义务的主观构成要件规定为投保人的主观上有过错，即故意或过失，而且根据保险法第十七条第三款、第四款的规定，由于过错程度的不同，直接影响保险人解除权合同的行使及是否退还保险费。如实告知义务是基于最大诚信原则而课以投保人之义务，如果投保人没有主观上的故意或过失，就不能构成对告知义务的违反，也就谈不上对诚信原则的违反。
2、客观构成要件。所谓客观构成要件是指告知不实的事实或未告知的事实符合什么样的条件才构成告知义务的违反。有学者认为关于违反告知义务的客观构成要件分为因果关系说和非因果关系说。[7]笔者认为将违反告知义务客观要件分为因果关系说与非因果关系说是投保人违反如实告知义务后，承担法律后果不同而作的区分，主要是针对投保人违反如实告知义务，保险人享有合同解除权，对保险合同解除前发生的保险事故是否承担责任的不同作法所作的分类，而不是客观构成要件的区别。根据我国保险法第十七条第二款关于“足以
影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”规定，笔者认为，违反告知义务的客观要件就是投保人对保险人询问的，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的事实，即“重要事实”的误告、错告。实务中，投保人未如实告知通常有二种情形：①对保险人询问的“重要事实”或非“重要事实”告知不实，即误告或错告；②对保险人询问的“重要事实”或非“重要实事”应告知而未告知，即漏告或不告。笔者认为，在第一种情形中，只有投保人主观上有过错，即故意或过失针对保险人询问的足以影响保险人决定是否承保或确定保险费率的事实，即“重要事实”告知不实（误告、错告），才能构成如实告知义务的违反。而对于第二种情形，笔者认为投保人告知义务免除，视为保险人未询问或弃权。因为在询问告知原则下，投保人是在保险人设计的调查表上履行告知义务，保险人再根据投保人书面告知的情况来确定是否承保或提高保险费率。保险人承保前须先核保，保险人基于其专业知识经验应负比投保人更高的注意义务，保险人对于其与投保人之间的询问回答应尽更大注意义务，保险人对于投保人的不告或漏告事项应尽适当的进一步询问，不问视为弃权，推知该询问事项不为影响危险之估计，投保人就此项询问告知义务免除。否则容易使保险人轻于核保，置投保人于不利地位，保险人可随时主张投保人未尽如实告知义务，选择对自己最有利的时机解除合同，甚至不负保险责任。
（四）违反如实告知义务的法律后果
关于投保人违反如实告知义务的法律后果，各国立法的规定不尽相同，有规定合同无效者（如俄罗斯、法国），有规定合同终止者（如韩国），有规定合同撤销者（如意大利），但多数国家均规定由保险人享有合同解除权，我国保险法亦作如此规定。[8]投保人违反如实告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件的取得解除合同的权利。[9]投保人违反如实告知义务，依合同法属缔约过失，理由在于因投保人的如实告知义务违反，导致合同相对人（保险人）在核保订约时未能依实际因素计算保险费率或决定是否承保。缔约过失产生的法律后果本为相对人的损害赔偿请求权，这是一般原则，但保险法对之另有特别规定，赋予解除合同的权利，且在保险事故发生后也同样。根据我国保险法第十七条第二款：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”的规定，笔者认为投保人违反如实告知义务，其主观上有过错，客观上未如实告知保险人询问的足以影响保险人是否同意承保或提高保险费率的重要事实，导致保险人意思表示不真实，在此情况下，法律首先赋予保险人解除合同的权利。其次，我国保险法第十七条第三款、第四款在第二款规定了保险人对投保人违反如实告知义务享有合同解除权的基础上，进一步规定了保险人对合同解除前发生的保险事故的理赔处理原则。投保人违反如实告知义务，投保人可以解除合同，但对于合同解除前发生的保险事故，保险人该不该赔偿保险金的问题？各国立法例不尽相同，主要有三各模式：一采因果关系说，
认为投保人未如实告知事实与保险事故发生有因果关系的，保险人免除赔偿保险金责任（德、日、美国少数州采此立法例）；二采危险评估说，又称非因果关系说，认为只要投保人违反如实告知义务，不论其未如实告知事实与保险事故发生有无因果关系，保险人均可据以解除合同且免除保险责任（美国大多数州采此立法例）；三是折衷说，认为原则上，投保人未如实告知事实与保险事故发生无因果关系的，保险人不得主张解除合同不负理赔之责，惟若保险人能够证明若于订约时知该事实，以一般核保原则即不会承保者，则保险人亦可解除合同不负理赔之责，而不论该未告知事实与保险事故发生有无因果关系。笔者认为，以上三种学说中，均有其合理成分，因果关系说更注重投保人与保险人的利益平衡；非因果关系说更强调投保人的诚实信用；折衷说似乎努力将诚信原则与公平原则结合起来。相对来讲，因果关系说较为合理，因为如果投保人的未如实告知事实与保险事故的发生无因果关系，则保险人的保险风险并没有因投保人的过错行为而增加，保险人没有理由不承担已经发生的损失。这样做既考虑告知义务赖以产生的诚信原则，同时兼顾保险合同利益均衡。根据我国保险法第十七条三款、第四款的规定，笔者认为，我国保险法对于保险人因投保人违反如实告知义务而解除合同，对于合同解除前发生的保险事故是否承担保险责任，因违反义务主观过错程度不同而不同，对主观过失和故意分别采用的是因果关系说和非因果关系说。按保险法第十七条第三款：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，并不
退还保险费”的规定，对于投保人违反如实告知义务的主观过错是故意的，采用“非因果关系说”，即不论投保人未如实告知的事实与保险事故的发生有无因果关系，保险人可以解除合同不负给付保险金或赔偿责任，并不退还保险费。按我国保险法第十七条第四款：“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，但可以退还保险费”的规定，对于投保人违反如实告知义务主观过错是过失的，采用“因果关系说”，即只有投保人过失未如实告知事实与保险事故发生有因果关系的，保险人才不负给付保险金或赔偿责任，可以退还保险费；如无因果关系，对投保人过失违反如实告知义务的，保险人仅享有合同解除权，但要承担合同解除前保险事故的保险责任。当然，承担了保险责任后，也就不存在退不退还保险费的问题。我国保险法针对投保人违反如实告知义务的主观过错程度不同作出不同的法律后果规定，体现了投保人故意违反如实告知义务的惩罚和对过失违反如实告知义务的一种理解和宽容。
二、关于保险人说明义务
与保险人依赖投保人对保险标的的如实告知而接受承保一样，投保人相当程度上也是依赖保险人对其保险产品的解释或说明而投保的；保险人履行说明义务也与投保人履行告知义务一样是法定义务而非约定的义务，是作为订立合法有效的保险合同前提。[10]我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向
投保人说明保险条款内容；保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。但立法没有进一步指出保险人履行该义务的方式、范围和标准，以及说明与明确说明的界限问题。立法上这种过于原则和抽象的规定，尤其是保险人违反说明义务所承担的法律后果轻于投保人违反如实告知义务承担的法律后果的规定，不利于保险合同当事人间的利益平衡，由此出现的纠纷，究竟怎样完整准确地理解保险人的说明义务，值得探讨。
（一）保险人说明义务的立法依据和理论基础
保险人说明义务的理论基础和立法依据，是基于诚信原则、合同法上对格式合同提供方规定的法定义务和保险合同的性质决定的。首先，保险合同是典型的格式合同，其内容由保险人单方拟定，投保人通常情况下对此只能表示同意、不同意，无表达自己意思的机会和修改的权利。根据合同法第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其次，保险合同融专业性、技术性及科学性为一体，一般非专业人士无法明白其究竟，如一方不明白合同内容就承诺，将导致合同不当订立；再次，保险合同又是最大诚信合同，法律对当事人的诚信程度要求远远高于其他民事活
动，投保人支付保费，相当程度上基于依赖保险人对其保险条款的内容所作出的解释和说明。
（二）说明义务的履行
1、说明义务的主体。根据我国保险法第十七条第一款的规定，保险人应当承担说明义务。显而易见，保险人是说明义务的当然、法定的履行主体。但保险法第一百零六条又规定：“保险公司及其工作人员不得在保险业务活动中欺骗、隐瞒投保人、被保险人或者受益人等行为。”这里的工作人员除了保险公司正式职员外，是否包括保险代理人、非正式职员的保险业务员或者保险经纪人呢？保险实务中，保险人作为法人，除了对其保险条款作书面说明和宣传外，实际上无法直接给投保人就条款的具体内容作针对性解释，而是通过其工作人员以口头方式作解释。保险合同的附合性及专业性较强，常人难以理解透彻，若仅以保险人的书面说明为限，即认定保险人已履行说明义务，将投保人、被保险人置于十分不利的地位，亦使这一制度难以得到真正落实。[11]所以，笔者认为，说明义务主体除保险人外应当包括：①保险代理人。保险代理人指的是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内代办保险业务的单位和个人。有的保险代理人还是得到保险业行政监督机构授予的代理资格，其执业更具有合法性。根据代理法律关系的规定，保险代理人应当承担说明义务。②保险业务员。保险业务员在我国的保险法律、法规中无明确规定，一般认为是保险公司的个人代理人。笔者认为，保险业
务员应并不仅限于保险人的个人代理人，还应包括保险代理机构的代理人、保险经纪公司的代理人，而不论保险业务员是否系上述单位的正式员工。当保险业务员作为保险人、保险代理人的代理人时，保险人的法定义务当然及于业务员，而业务员未尽说明义务的法律后果应当由保险人承担。③保险经纪人。根据保险法第一百二十六条的规定，保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。实务中，经常出现保险经纪人与保险人签订代理协议及代收保险费等情形，此时，保险经纪人的身份已发生了转变，其已作为保险代理人了，而不是经纪人，此时应当承担说明义务，而保险人也应当承担因代理权而产生的法律责任，不能以保险经纪人的代理人为由进行抗辩。[12]
2、说明的范围和程度。我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险条款内容、保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。从以上立法规定看，保险人应当是对所有保险条款内容进行全面、广泛、普遍、主动说明，对免责条款更是负有“明确说明”义务。有学者认为，我国保险法未规定违反说明一般条款义务的法律后果，只是明确规定了违反说明免责条款义务的法律后果，实际上，这可理解为对保险人说明义务的限定。
[13]笔者认为，首先，保险人没有必要，也不可能事无巨细什么都说明一番；其次，保险人说明的范围当然也不能局限于免责条款。保险人说明的范围应当是足以影响投保人决定投保与否、对投保人、被保
险人权利义务有重大影响的重要条款和基本条款，还有一些专业术语。主要包括：合同生效的时间与条件、免责条款、保险人的合同解除权、保险索赔先决条件、退保处理事项、退保金的数额及计算方法等。保险人对于条款含义清楚，普通人都能明白其含义和后果的条款，没有必要作过多说明，只要提示投保人、被保险人阅读，即可认定其尽到了说明义务。但对于足以影响投保人决定投保与否，对投保人、被保险人合法权益有重大影响的重要条款、基本条款保险人应当主动对投保人进行说明，无需投保人或被保险人的询问或请求。并且保险人对上述条款的说明，应当是足以引起投保人的注意；客观、真实地采用非专业、通俗易懂的语言；以普通人理解的程度为限，达到使投保人明白以上条款的真实含义和法律后果的效果。
3、说明的方式。我国保险法对保险人履行说明义务的方式未作规定。一般认为，保险人可以书面也可用口头方式向投保人说明。从举证角度考虑，书面说明较之口头说明显得重要；但从实际效果来看，口头说明更有助于投保人对保险合同的理解，特别对文化水平不高的投保人来讲，尤为重要。虽然从理论上讲，保险人履行“说明”义务应达到使投保人明白保险合同条款的真实含义和法律后果的效果。但是如何证明保险人履行了此义务成为实践的一个难题。实务中，保险人普遍采用在格式合同条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法，有的还将说明作成书面形式由投保人在上面签字。但实际上，“签名”并不必然意味着保险人确实向投保人履行了说明义务。反过来说，若在投保人签了名后，仍判定保险人未尽说明义务，对保险人
来讲也未免过于苛刻。实务中，保险人是否依法履行了说明义务是当事人之间争议较多的问题，也是法官在办案中必须加以判断的问题。笔者认为，除了现行普遍采用的由投保人签字确认对保险条款已阅读知晓和保险人已作说明的做法外，还可采用口头方式进行说明并采用“说明笔录”的方式，将说明和解释工作情况记录在卷由当事人签字；甚至对重大的说明，还可把履行说明义务的工作情况采用录音、录像，从而证明保险人履行了说明义务。
（三）违反说明义务的法律后果
我国保险法中规定的未尽说明义务的法律责任，远远小于对投保人违反告知义务责任的规定，显得这部法律的行业保护色彩浓厚。[14]我国保险法没有规定保险人未对免责条款之外的合同条款尽到说明义务的法律责任；对保险人未对免责条款尽到说明义务也仅规定了未作明确说明的免责条款无效，而不涉及整个合同效力。相反，若投保人在订立合同时，违反如实告知义务的，保险人有权解除合同和拒赔保险金。这是制度设计上利益失衡的一种表现，漠视了投保人、被保险人的权利。虽然我国保险法第十四条已规定了投保人有随时解除保险合同的权利，其性质属于投保人法定的任意解除权，是投保人根据法律规定的原因，不是因为归责于保险人一方的原因，消灭已生效的保险合同关系。但投保人行使法定任意解除权，要承担不足额（在人寿保险中甚至是大部分不能）退还已缴纳保险费的不利后果；而投保人因为归责于保险人一方的原因（未尽说明义务），行使解除合同权
利时，我国保险法也并没有规定足额退还保险费。这样一来，投保人因可归责于保险人原因解除合同时，反而要承担不利自己的法律后果。笔者认为，从公平正义角度出发，保险人违反说明义务，除对未明确说明的免责条款无效外，应当承担以下不利后果：
1、赋予投保人享有变更或解除权。保险人故意违反说明义务的，投保人在享有合同解除权的基础上，有权要求保险人双倍返还保险费，保险人过失违反说明义务的，投保人解除合同时，有权要求返还保险费及利息损失。
2、不利解释后果。也即按保险法第三十条之规定，保险人不能举证证明已履行说明义务的，推定为履行不能，对保险条款有争议时，应当作出有利于被保险人、受益人的解释。
注释
[1]马原：《保险法条文解读》，人民法院出版社2003年1月第1版 ，第13页；
[2] 史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001年8月第1版，第180页；
[3] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第198页；
第1版，第36页；
[5] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第200页；
[6]《保险法诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第205页；
[7]《保险法诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第206页；
[8] 吴庆宝：《保险法诉讼与判例》人民法院出版社 2005年1月第1版，第207页
[9] 杜万华、宁晓明：《基层人民法院法官培训教材民商事审判实务卷》人民法院出版社 2005年9月第1版，第615页
[10] 马原：《保险法条文解读》，人民出版社2003年1月版，第72页；
[11] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第180页；
[12] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，系186页；
第1版，第39页；
[14] 杜万华、宁晓明：《基层人民法院法官培训教材民商事审判实务卷》，人民法院出版社2005年9月第1版，第604页； （作者单位：重庆市第三中级人民法院）
来源： 中国法院网
新保险法规定的不足及其完善
新保险法以保护被保险人利益为主要原则,确立了很多规则,这些规定给保险理论与实务提出了新的课题,以下是我们认为新保险法存在的不足及建议。
被保险人是否应承担如实告知义务,新法没有规定
新保险法只规定了投保人的如实告知义务,我们认为,在投保人与被保险人并非同一人的情况下,将被保险人纳入如实告知义务主体范围之内更符合保险法的精神。理由如下:
第一,在保险实务中,通常被保险人对保险标的之实际情况及其危险程度更加了解,由其承担如实告知义务,在实践上是可行的。 第二,根据新保险法第二十一、俄二十二、五十一、五十二条等规定来看,通知、说明、提供证明材料等义务的义务人通常都包括被保险人。这些通知、说明、提供证明材料等行为的本质属性与如实告知是相类似的,根据最大诚信原则,被保险人理应成为订立保险合同时的如实告知义务人。换言之,以合同相对性为由,认为被保险人不应承担如实告知义务缺乏说服力。
第三,虽然被保险人不是保险合同的当事人,但却是其财产或人身受保险合同保障的利害关系人,保险合同是否生效对其具有重大
影响。根据权利义务相一致的原则,被保险人应承担如实告知义务。 第四,从保险人角度考虑,保险人虽然接受的是投保人的投保,但保的却是被保险人的风险。被保险人的如实告知,对保险人能准确评估保险标的风险更为重要。
免责条款明确说明义务未“明确”
新保险法第十七条虽然对免责条款的明确说明义务做了一些修订,但实践中出现的“对免责条款的外延作泛化理解”以及“各地人民法院对保险人是否已尽免责条款的明确说明义务认定不一”的现象还比较普遍,新保险法还应当明确以下内容:
1、保险免责条款的范围,是特指保险条款中标明为责任免除条款内容的部分,还是泛指保险合同中免除保险人责任的一切内容。
2、对保险免责条款做出提示的具体方式,即应明确该提示义务是将所有免责条款在整个保险条款中的位置告知投保人,还是需要将所有免责条款的内容单独列明。
3、对免责条款进行说明的具体方式或程度以及如何兼顾保险人的举证责任等。
不可抗辩条款存在“隐患”
从历史上看,不可抗辩条款是为了度过“诚信危机”,重塑保险公司的诚信形象而出现的。不可抗辩条款已经成为多数国家寿险合同中的固定条款,成了一种国际惯例。
这次修订,新保险法增加了不可抗辩条款,对保险人的合同解除权进行限制,可谓填补了保险立法的空白。但是,在目前我国诚信机制不够健全的情况下,完全照搬国际通行做法,在更好保护被保险人利益的同时,可能损害保险人的利益。
第一,新法之不可抗辩条款没有规定例外情形,存在投保人骗保的“隐患”。从新保险法第十六条之规定看,只要保险合同经过两年之后,保险人就不能解除合同,没有例外情形。我们认为,从不可抗辩条款的设立目的考察,不可抗辩条款主要为了限制保险人滥用合同解除权,即避免保险人的销售误导以及放松核保环节等问题。但是,如果投保人出于骗保心态,故意不如实告知,保险人也不能解除合同,未免有违最大诚信原则。加之目前我国很多机制都不健全,保险人面临调查取证上的困难,新法实施后将存在骗保的“隐患”。 第二,不可抗辩条款以保险合同成立之日作为两年期限的起算日,存在具体操作上的“隐患”。在新保险法对保险合同成立做出重新界定后,保险合同成立的时点是很难界定的,以这个日期作为两年不可抗辩期限的起算期,在实务中必将产生很多纠纷。我们认为,以保险合同生效日或保单签发日等相对确定的时点作为起算点更为合理。
费用型医疗险是否适用补偿原则未予明确
近几年来,在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题一直存在很大争议,实务中纠纷不断。然而,新保
险法对此仍未加以明确。
实务中存在两种截然不同的观点。支持者认为,被保险人患病或受到人身损害就医所付出的医疗费用是一种物质性损失,而费用型医疗险所保障的正是为了弥补医疗费支出所产生的财产损失。因此,应该适用补偿原则。反对者则认为,医疗费用损失不能适用补偿原则。理由是:适用损失补偿原则的保险合同,必然和保险人的代位求偿权联系在一起。而无论健康险还是意外伤害险都属于人身保险,根据保险法的规定,保险人在人身保险中并不享有代位求偿权。且被保险人遭受意外伤害或因患病所造成的损失,包含但是不限于医疗费的支出,还应当包括精神痛苦、误工费用、交通费用等,尤其是对人身体的损害是用金钱无法弥补的,因此,即使被保险人通过其他途径获得多重赔付,也不能认为其获得了超出损失的额外利益。 我们认为,关于在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题,应区分不同的情况加以考虑。
根据《健康保险管理办法》第四条、第二十二条以及第二十九条的规定,如果保险合同对被保险人是否拥有公费医疗、社会医疗保险的不同情况,在条款、费率及赔付金额等方面予以区分,并在投保时已经做了明确说明的,那么应当允许保险公司在公费医疗、社会医疗保险之外,适用补偿原则支付差额部分。
但如果是第三人侵权导致人身损害或其他意外事件损伤导致就医而支出的医疗费用,保险人不能主张在第三人赔偿的范围内免除责任。因为新保险法第四十六条规定,“被保险人因第三者的行为而
发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”既然法律未赋予保险人在人身保险中的代位求偿权,当然被保险人或受益人在获得保险人给付保险金之外,有权向第三人请求赔偿。同样地,如果被保险人、受益人在已经获得第三人赔偿后,仍可以在保险金额范围内向保险人主张全额医疗费。问题是,保险公司是否可以通过合同约定“医疗费用适用补偿原则”,这一点在新保险法中没有明确。这样的约定是否会被认定为“排除被保险人、受益人依法享有的权利”的条款,而依据新保险法第十九条的规定主张其无效,实务中极易引发争议。
此外,保险人若违反新保险法第十七条第一款之义务,其法律后果如何；保险人违反法律规定的理赔时限,如何处理；人身保险中是否适用危险程度增加的通知义务；被保险人未尽防灾减损义务的法律后果是什么,等等,新法都没有明确。可见,保险领域的诸多问题还值得深入研究。郑金都 聂华元 (浙江六和律师事务所)
保险合同纠纷案件中诚信的缺失
——再谈投保人的如实告知义务和保险人的说明义务
作者： 俞旭东 发布时间： 2007-12-25 14:06:46
内容提要 我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解；且违反以上义务的法律后果的简单规定，也已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。在目前保险案件的审理中，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。究竟怎样完整准确地理解投保人如实告知义务和保险人的说明义务，值得探讨。
关键词 保险合同 如实告知义务 说明义务
保险合同作为一种特殊的商事合同，因保险交易活动的特殊性，诚实信用原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则[1]。2002年我国对保险法修订时，总则部分唯一的一处改动就是增加第五条：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，就是专门强调保险活动必须遵守最大诚信原则，突出诚实信用原则在保险法中的地位。2002年保险法修订以后，在保险案件审判实务中，保险合同纠纷案件的争议焦点很大一部分仍集中在投保人如实告知义务和保险人说明义务上。而投保人如实告知义务和保险人的说明义务恰恰又是最大诚信原则在保险法
中的核心价值体现及对保险合同当事人的最大约束。毋庸讳言，我国保险市场暴露出的问题仍以诚信的缺失最为突出。我院近几年受理的保险合同纠纷案件中，近八成争议焦点也是集中在投保人是否尽到如实告知义务和保险人是否尽到说明义务上，未尽告知义务和说明义务是此类案件当事人的主要抗辩。
投保人、保险人在缔结、履行合同过程中，在履行告知义务和说明义务缺乏诚信的具体表现有：1、投保人不诚信。尤其是在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后，或已知身体状况不佳，才意识到参加保险的重要性和好处而投保。但在保险人询问时，因担心保险公司不予承保或提高保险费率，或根本不知晓违反告知义务的法律后果没有履行如实告知义务。出险后，保险人通过各种渠道收集到投保人、被保险人未尽如实告知义务的证据而拒赔。2、保险人不诚信。如今保险市场，保险产品应有尽有，保险公司之间市场竞争相当激烈。保险人，尤其是一些保险代理和业务员为多发展客户，多快好省，为尽速达成保险招揽，对保险标的或被保险人有关情况不予询问；或违反有限告知原则，在询问表中设计“其他”等字样的兜底条款；或询问含有大量让投保人难以理解的专业术语和无明确判断标准的询问事项，造成投保人或被保险人的“不告、漏告、错告”。甚至有些保险人明知投保人、被保险人“漏告、错告”而不进一步询问。对于条款的说明，只说明对投保人有利的解释，不利的不说或轻描淡写、避重就轻的进行解释，不能让投保人正确认识和知晓合同条款的真实含义和法律后果，使其无法正确的判断做出真实意思
表示。一旦出险，保险人除了利用合同条款推卸或减轻责任，还以投保人未尽如实告知义务而拒赔。3、投保人与保险人均不诚信。投保人和保险人在签订合同时，投保人不履行如实告知义务，保险人也未尽说明义务，保险人在核保时已知投保人未如实告知而不进一步询问核实，仍予以承保。一旦出险，双方又以对方未尽如实告知义务或说明义务予以抗辩。
我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解。从法条上看只在保险法第十七条规定了投保人如实告知义务、保险人说明义务及投保人违反告知义务的法律后果，在保险法第十八条规定了保险人对免责条款的明确说明义务和保险人违反该义务的法律后果。保险纠纷审判实务中，因审判人员对保险法第十七条、第十八条的不同理解和认识，出现较多的同样事实情节，在适用法律上迥然不同的判法的现象，甚至一些审判人员机械适用法律条文，导致保险合同当事人利益明显失衡。我国保险法关于投保人告知义务、保险人说明义务及违反以上义务的法律后果的简单规定，已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。因而，在目前，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。
以下笔者就保险法第十七条、第十八条之具体规定，对投保人如实告知义务、保险人说明义务谈谈自己的认识和理解：
一、关于投保人告知义务
（一）投保人如实告知义务立法依据和理论基础
关于投保人如实告知义务立法依据和理论基础归纳起来有以下几种主张：
1、诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同，保险法基本原则之一就是最大诚信原则，故订约时，投保人应将有关危险的重要事项据实告知保险人。
2、危险测定说。该说认为投保人履行如实告知义务是保险技术上要求。该说认为保险合同的成立，以能测定危险、计算保险费为条件，故告知制度是保险技术上所必需的。
3、射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同，因而就确定的事故而言，双方具有平等的认识为原则，投保人应负有告知已知事实的义务。
4、合意说。该说认为保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。
5、担保说，该说认为有偿合同的当事人须负瑕疵担保责任，保险合同即为有偿合同一种，如告知义务人不如实告知，即属隐匿其瑕疵，而应负责任。
还有的学者认为，投保人告知义务的产生依据是减少交易成本的需要。因为保险人通过投保人的如实告知可以获得相关的信息，从而省去许多不必要的调查费用，从而降低交易成本。笔者暂称之为“经济说”。
笔者认为，以上诸说中，诚信说、危险测定说、射悻说、经济说各有其合理成份，只是看问题的角度不同罢了。诚信说侧重考察、关注义务人的主观心态，要求义务人履行告知义务是必须尽到诚信的要求。危险测定说说明保险人对保险危险的测定计算保费对投保人的如实告知义务有很大依赖性。射悻说表明告知义务产生的很重要原因是缘于保险合同的射悻性质，因为保险合同是设悻性质的合同，所以保险人对投保风险的控制十分的重要，所以投保人必须履行如实告知义务，这样才使得保险人合理的控制风险。经济说从制度经济学的角度看，在交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资源的最优化，最佳社会安排的选择要有助于减低交易成本。而合意说与担保说难以解释告知义务产生的依据。告知义务是投保人在订立保险合同之前负担的法定义务，是先合同义务，因此合意说将其作为合同成立时的内容是不合适的；担保说将合同法上买卖合同的瑕疵担保义务与保
险法上的法定告知义务两种互不相干的制度牵强的联系，不能说明告知义务的真实依据。
根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法对于投保人告知义务的立法依据采用的是危险测定说兼诚信说。根据该法条的规定，在订立保险合同前，保险人有权对保险标的或被保险人的有关情况提出询问，来测定、评估风险。对风险程度评估是保险人的责任，但保险人要正确测定、评估风险以投保人的如实告知为基础，此时，只有投保人对保险标的作出充分、真实的批露和陈述，保险人才能对保险标的风险状况作出正确的测定、评估，从而决定是否承保或确定保险费率。危险测定说兼诚信说反映出了告知制度的本质要求和目的。
（二）投保人如实告知义务的履行
1、告知行为的方式和范围。关于告知方式和范围，国际上有两种立法体例：①主动告知，又称自动申告，无限告知，即投保人或被保险人应将保险标的危险状况有关的事实主动告知保险人，而不以保险人的询问为限，只要是投保人所知悉的事项，即使投保人未询问仍在告知义务之列。②被动告知，又称询问告知，有限告知，投保人对未被询问事项不负告知义务。早期保险立法，各国多采主动告知模式，但到了现代，随着科学技术的进步，保险经验与技术的发展，保险人
基于其保险专业地位，拥有雄厚的专业知识，其对哪些事项事关保险危险的发生具有专业的经验判断，对投保人应如实告知事项理应尽最大的注意而向投保人询问。而对投保人而言，作为“外行人”如何善尽诚信原则，倾其所知才算尽到对保险人的如实告知义务十分困难。因而，立法技术之演进即由“自动申告、无限告知主义”转化为“询问告知、有限告知主义”，从一味体现保险合同最大诚信原则到兼顾公平原则，以限制投保人告知范围，减轻投保人告知义务负担，防止保险人随意利用告知义务进行抗辩，保护投保人之合法权益。对于我国保险法的立法持何种立法例，理论界有较大争议。有学者认为我国采取的是询问告知、有限告知主义，有的认为我国采取的是自动申告、无限告知主义，还有的认为我国采取的是以询问告知、有限告知主义为主，自动申告、无限告知主义为辅的立法。
根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法采取的是询问告知、有限告知主义。根据该法条的规定，可知订立保险合同时，保险人应当履行说明义务，可以行使询问权利。而且，保险人只有履行了向投保人说明保险合同条款内容的义务，并行使就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的权利，投保人才负有如实告知义务。也就是说保险人进行询问，才能“激活”投保人的如实告知义务，投保人的如实告知义务是在保险人提出询问的前提下产生的，投保人只要对询问如实回答，即应该认为其已履行了告知义务。
保险人在订立保险合同之时有说明保险合同条款的义务和进行询问的权利，权利可以放弃，义务必须履行，如果保险人放弃询问权利，投保人告知义务免除。这不仅维护了投保人或被保险人利益，而且也与我国现阶段的保险业发展水平相适应[2]。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）中第九条（如实告知的范围）也规定了：《保险法》第十七条规定的投保人“如实告知义务”仅限于保险人“提出询问”的投保人知道或者应当知道的事项。2006年2月21日中国保险监督管理委员会给重庆市高院《关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》更是明确答复：“投保人订立保险合同时的如实告知义务，应当属于询问告知，即保险人以书面或者口头形式提出询问，投保人有义务进行告知”。
2、告知的内容。前文已论述了我国保险法确定的是询问告知、有限告知原则。投保人对于保险人未询问的事项，投保人没有义务告知，且笔者认为，对于保险人的任何询问，投保人不一定必须如实告知，或者说对于保险人询问的事项投保人并不负无限告知义务。投保人所作的告知只应当是针对其所投保的险种具体确定内容，正如告知义务的存在基础所指，保险本身的风险管理性质决定了告知内容只在保险人对风险的合理估算范围之内[3]。根据我国保险法第十七条第二款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定，笔者认为，投保人告知内容首先应当是保险人询问的足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的客观事实和情况，即“重要事实”。“重要事实”的认定并非法律问题而是事实认定问题，采
用什么样的标准来判断一个客观情况，尤其是未如实告知的事实的重要性，对当事人的权利义务影响甚大。是以保险人认为的标准来衡量是否为重要事实，还是以投保人的标准来衡量？一般来讲，在询问告知、有限告知的原则下，把重要事实判断的权利义务全部施加于保险人，要求保险人自己提供需了解的事项，推定其明确询问的事实具有重要性，是“重要事实”，要求投保人如实回答，推定没有明确询问的事实不具重要性。但是如果投保人能够证明保险人询问的事实不重要，不是“重要事实”，即使其未告知，也不构成对如实告知义务的违反。所以当事人就此发生争议的，对是否“重要事实”的判断既不能依保险人也不能依投保人的主观意思决定，应当由法院根据个案的具体情势，依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察、判断。英国《1906年海上保险法》第18条第2款的规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”其确立的“谨慎的保险人标准”为后世许多国家的保险法所效仿，成为判定未告知事实重要性的主导规则。[4]即法官以一个合理谨慎的保险人在这种情况下是否受到影响（是否承保或提高保险费率）作为标准。在实务中，一般可以将保险人在其设计的投保单、风险询问调查表上所列的事项推定为需要投保人如实告知的重要事实，但认定投保人对之是否违反如实告知义务，仍须由投保人未告知或不实告知的事实是否为重要事实而定，且应当注意保险人只概括地在书面上进行询问或设计的“其他”等字样的兜底条款违反了有限告知原则，应认定无效。其次，告知的内容除是“重要事实”外，还
应当是投保人根据保险人的询问，把自己知道的或应当知道的情况向保险人告知。只要投保人主观上无过错（既无故意也无过失），即使其告知的情况、内容与客观事实不符，也不能认定投保人违反如实告知义务。因为，如果责令投保人对于其所不知或无法得知，但事实客观存在的事实，也须向保险人告知，显然强人所难。因此，只要投保人尽到善意而无过错，就不能要求投保人告知的情况和内容与客观事实完全吻合。
3、告知的义务主体。关于告知的义务主体，理论界争议点就在当投保人与被保险人非同一人时，被保险人该不该负告知义务？一种观点持肯定说，被保险人应负告知义务。理由主要是如实告知义务的立法依据主要是最大诚信原则，及保障保险人正确估算危险，并依此决定是否承保和确定保险费率。被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解；在人身保险中对自己身体状况了解更为透彻，特别是有关被保险人的个人或隐秘事项，除被保险人本人，投保人难以知晓，从而影响保险人对危险的判断。另一种观点持否定说，认为被保险人不负如实告知义务。理由是因为当投保人与被保险人分属两人时，法律要求投保人与被保险人之间存在特定关系，使投保人对被保险人的情况是非常清楚的，不会影响保险人对危险的评估。而且，当被保险人是限制或无民事行为能力时，他的告知无法律效力，要求被保险人承担如实告知义务无任何实际意义。笔者认为，虽然被保险人不是保险合同当事人，但其乃保险合同关系人，与保险合同具有密切的利害关系，保险合同是否生效对其有重大影响。被保
险人负告知义务符合保险法精神，应对保险法第十七条告知义务主体作扩大解释，告知义务人除投保人外还包括被保险人，这不仅符合如实告知的本质，也有利于减少保险纠纷的发生。至于被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，立法上可作除外规定。
4、告知义务的履行期。我国保险法关于告知义务履行时间的规定较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效、续约、合同内容变更时也应该履行告知义务。笔者认为，就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立前应履行的义务。所谓“合同订立时”应指投保人申请保险时起，至保险合同成立时止的一个过程或者说是时间段。在这个时间段中，投保人对投保单上有告知错误的情况，还可以在保险人承保前（合同成立前）撤回或改正。因此，告知义务的履行时间应在保险合同订立时。[5]
5、告知义务的履行形式。投保人的告知形式以书面还是口头为之，保险法并无明确规定，保险实务中，主要依保险人提出询问的形式而定。一般情况下，保险人都是要求投保人书面填写保险人印制的投保单上的询问事项，作为投保人如实告知义务的履行形式，个别情况下，保险人另就投保单之外的有关事项进行口头询问。笔者认为，应提倡保险人采用书面形式提出询问，投保人亦作书面告知，这样不仅可以缩小投保人告知义务的范围，也可避免当事人之间举证之困难。具体实务中，经常出现针对保险人的书面询问事项由保险业务员
代填写或代签名的情形，这种情形下如何判断投保人是否履行告知义务？笔者认为，投保单上的询问回答事项虽由保险业务员代打钩或代填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认投保单中的告知事项，保险业务员就询问事项所做的代打钩或代填写视为投保人所做的告知；保险业务员代投保人签字或者投保人签字在前保险业务员填写在后的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
6、告知义务的免除。投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。我国保险法中无告知义务免除的规定，显示了对于告知义务过于严格的要求。但根据询问告知、有限告知、诚实信用、公平原则和相关法理，以下几种事由应为告知义务免除的事由：①保险人未询问事项。在一般保险业务中，对于保险人未予以询问事项，无论其重要与否，投保人均不负告知义务。②保险人已知、推定应知或因过错未得知的情况，通常以一个合理谨慎的保险人应该了解的众所周知或常识的情况，及其在正常业务中应当了解的情况投保人告知义务免除。这样才与投保人对保险人询问的事项应如实告知的事项不仅限于其所知事项，还包括其应知的事项责任对等。③保险人声明不必告知事项。④保险标的风险减少的情况。因为风险减少不影响保险人决定是否承保或保险费率，反而对保险人更有利。
（三）违反告知义务的构成要件
对于如何认定投保人违反如实告知义务，可分为主观构成要件与客观构成要件，告知义务的违反，须具备主要要件和客观要件，方可构成。[6]
1、主观构成要件。所谓主观构成要件指投保人违反告知义务在主观心理上的一种可归责性。根据我国保险法第十七条第二款：“投保人故意隐瞒事实，不履行告知义务的，或因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”的规定，可见我国将违反告知义务的主观构成要件规定为投保人的主观上有过错，即故意或过失，而且根据保险法第十七条第三款、第四款的规定，由于过错程度的不同，直接影响保险人解除权合同的行使及是否退还保险费。如实告知义务是基于最大诚信原则而课以投保人之义务，如果投保人没有主观上的故意或过失，就不能构成对告知义务的违反，也就谈不上对诚信原则的违反。
2、客观构成要件。所谓客观构成要件是指告知不实的事实或未告知的事实符合什么样的条件才构成告知义务的违反。有学者认为关于违反告知义务的客观构成要件分为因果关系说和非因果关系说。[7]笔者认为将违反告知义务客观要件分为因果关系说与非因果关系说是投保人违反如实告知义务后，承担法律后果不同而作的区分，主要是针对投保人违反如实告知义务，保险人享有合同解除权，对保险合同解除前发生的保险事故是否承担责任的不同作法所作的分类，而不是客观构成要件的区别。根据我国保险法第十七条第二款关于“足以
影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”规定，笔者认为，违反告知义务的客观要件就是投保人对保险人询问的，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的事实，即“重要事实”的误告、错告。实务中，投保人未如实告知通常有二种情形：①对保险人询问的“重要事实”或非“重要事实”告知不实，即误告或错告；②对保险人询问的“重要事实”或非“重要实事”应告知而未告知，即漏告或不告。笔者认为，在第一种情形中，只有投保人主观上有过错，即故意或过失针对保险人询问的足以影响保险人决定是否承保或确定保险费率的事实，即“重要事实”告知不实（误告、错告），才能构成如实告知义务的违反。而对于第二种情形，笔者认为投保人告知义务免除，视为保险人未询问或弃权。因为在询问告知原则下，投保人是在保险人设计的调查表上履行告知义务，保险人再根据投保人书面告知的情况来确定是否承保或提高保险费率。保险人承保前须先核保，保险人基于其专业知识经验应负比投保人更高的注意义务，保险人对于其与投保人之间的询问回答应尽更大注意义务，保险人对于投保人的不告或漏告事项应尽适当的进一步询问，不问视为弃权，推知该询问事项不为影响危险之估计，投保人就此项询问告知义务免除。否则容易使保险人轻于核保，置投保人于不利地位，保险人可随时主张投保人未尽如实告知义务，选择对自己最有利的时机解除合同，甚至不负保险责任。
（四）违反如实告知义务的法律后果
关于投保人违反如实告知义务的法律后果，各国立法的规定不尽相同，有规定合同无效者（如俄罗斯、法国），有规定合同终止者（如韩国），有规定合同撤销者（如意大利），但多数国家均规定由保险人享有合同解除权，我国保险法亦作如此规定。[8]投保人违反如实告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件的取得解除合同的权利。[9]投保人违反如实告知义务，依合同法属缔约过失，理由在于因投保人的如实告知义务违反，导致合同相对人（保险人）在核保订约时未能依实际因素计算保险费率或决定是否承保。缔约过失产生的法律后果本为相对人的损害赔偿请求权，这是一般原则，但保险法对之另有特别规定，赋予解除合同的权利，且在保险事故发生后也同样。根据我国保险法第十七条第二款：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”的规定，笔者认为投保人违反如实告知义务，其主观上有过错，客观上未如实告知保险人询问的足以影响保险人是否同意承保或提高保险费率的重要事实，导致保险人意思表示不真实，在此情况下，法律首先赋予保险人解除合同的权利。其次，我国保险法第十七条第三款、第四款在第二款规定了保险人对投保人违反如实告知义务享有合同解除权的基础上，进一步规定了保险人对合同解除前发生的保险事故的理赔处理原则。投保人违反如实告知义务，投保人可以解除合同，但对于合同解除前发生的保险事故，保险人该不该赔偿保险金的问题？各国立法例不尽相同，主要有三各模式：一采因果关系说，
认为投保人未如实告知事实与保险事故发生有因果关系的，保险人免除赔偿保险金责任（德、日、美国少数州采此立法例）；二采危险评估说，又称非因果关系说，认为只要投保人违反如实告知义务，不论其未如实告知事实与保险事故发生有无因果关系，保险人均可据以解除合同且免除保险责任（美国大多数州采此立法例）；三是折衷说，认为原则上，投保人未如实告知事实与保险事故发生无因果关系的，保险人不得主张解除合同不负理赔之责，惟若保险人能够证明若于订约时知该事实，以一般核保原则即不会承保者，则保险人亦可解除合同不负理赔之责，而不论该未告知事实与保险事故发生有无因果关系。笔者认为，以上三种学说中，均有其合理成分，因果关系说更注重投保人与保险人的利益平衡；非因果关系说更强调投保人的诚实信用；折衷说似乎努力将诚信原则与公平原则结合起来。相对来讲，因果关系说较为合理，因为如果投保人的未如实告知事实与保险事故的发生无因果关系，则保险人的保险风险并没有因投保人的过错行为而增加，保险人没有理由不承担已经发生的损失。这样做既考虑告知义务赖以产生的诚信原则，同时兼顾保险合同利益均衡。根据我国保险法第十七条三款、第四款的规定，笔者认为，我国保险法对于保险人因投保人违反如实告知义务而解除合同，对于合同解除前发生的保险事故是否承担保险责任，因违反义务主观过错程度不同而不同，对主观过失和故意分别采用的是因果关系说和非因果关系说。按保险法第十七条第三款：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，并不
退还保险费”的规定，对于投保人违反如实告知义务的主观过错是故意的，采用“非因果关系说”，即不论投保人未如实告知的事实与保险事故的发生有无因果关系，保险人可以解除合同不负给付保险金或赔偿责任，并不退还保险费。按我国保险法第十七条第四款：“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，但可以退还保险费”的规定，对于投保人违反如实告知义务主观过错是过失的，采用“因果关系说”，即只有投保人过失未如实告知事实与保险事故发生有因果关系的，保险人才不负给付保险金或赔偿责任，可以退还保险费；如无因果关系，对投保人过失违反如实告知义务的，保险人仅享有合同解除权，但要承担合同解除前保险事故的保险责任。当然，承担了保险责任后，也就不存在退不退还保险费的问题。我国保险法针对投保人违反如实告知义务的主观过错程度不同作出不同的法律后果规定，体现了投保人故意违反如实告知义务的惩罚和对过失违反如实告知义务的一种理解和宽容。
二、关于保险人说明义务
与保险人依赖投保人对保险标的的如实告知而接受承保一样，投保人相当程度上也是依赖保险人对其保险产品的解释或说明而投保的；保险人履行说明义务也与投保人履行告知义务一样是法定义务而非约定的义务，是作为订立合法有效的保险合同前提。[10]我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向
投保人说明保险条款内容；保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。但立法没有进一步指出保险人履行该义务的方式、范围和标准，以及说明与明确说明的界限问题。立法上这种过于原则和抽象的规定，尤其是保险人违反说明义务所承担的法律后果轻于投保人违反如实告知义务承担的法律后果的规定，不利于保险合同当事人间的利益平衡，由此出现的纠纷，究竟怎样完整准确地理解保险人的说明义务，值得探讨。
（一）保险人说明义务的立法依据和理论基础
保险人说明义务的理论基础和立法依据，是基于诚信原则、合同法上对格式合同提供方规定的法定义务和保险合同的性质决定的。首先，保险合同是典型的格式合同，其内容由保险人单方拟定，投保人通常情况下对此只能表示同意、不同意，无表达自己意思的机会和修改的权利。根据合同法第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其次，保险合同融专业性、技术性及科学性为一体，一般非专业人士无法明白其究竟，如一方不明白合同内容就承诺，将导致合同不当订立；再次，保险合同又是最大诚信合同，法律对当事人的诚信程度要求远远高于其他民事活
动，投保人支付保费，相当程度上基于依赖保险人对其保险条款的内容所作出的解释和说明。
（二）说明义务的履行
1、说明义务的主体。根据我国保险法第十七条第一款的规定，保险人应当承担说明义务。显而易见，保险人是说明义务的当然、法定的履行主体。但保险法第一百零六条又规定：“保险公司及其工作人员不得在保险业务活动中欺骗、隐瞒投保人、被保险人或者受益人等行为。”这里的工作人员除了保险公司正式职员外，是否包括保险代理人、非正式职员的保险业务员或者保险经纪人呢？保险实务中，保险人作为法人，除了对其保险条款作书面说明和宣传外，实际上无法直接给投保人就条款的具体内容作针对性解释，而是通过其工作人员以口头方式作解释。保险合同的附合性及专业性较强，常人难以理解透彻，若仅以保险人的书面说明为限，即认定保险人已履行说明义务，将投保人、被保险人置于十分不利的地位，亦使这一制度难以得到真正落实。[11]所以，笔者认为，说明义务主体除保险人外应当包括：①保险代理人。保险代理人指的是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内代办保险业务的单位和个人。有的保险代理人还是得到保险业行政监督机构授予的代理资格，其执业更具有合法性。根据代理法律关系的规定，保险代理人应当承担说明义务。②保险业务员。保险业务员在我国的保险法律、法规中无明确规定，一般认为是保险公司的个人代理人。笔者认为，保险业
务员应并不仅限于保险人的个人代理人，还应包括保险代理机构的代理人、保险经纪公司的代理人，而不论保险业务员是否系上述单位的正式员工。当保险业务员作为保险人、保险代理人的代理人时，保险人的法定义务当然及于业务员，而业务员未尽说明义务的法律后果应当由保险人承担。③保险经纪人。根据保险法第一百二十六条的规定，保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。实务中，经常出现保险经纪人与保险人签订代理协议及代收保险费等情形，此时，保险经纪人的身份已发生了转变，其已作为保险代理人了，而不是经纪人，此时应当承担说明义务，而保险人也应当承担因代理权而产生的法律责任，不能以保险经纪人的代理人为由进行抗辩。[12]
2、说明的范围和程度。我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险条款内容、保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。从以上立法规定看，保险人应当是对所有保险条款内容进行全面、广泛、普遍、主动说明，对免责条款更是负有“明确说明”义务。有学者认为，我国保险法未规定违反说明一般条款义务的法律后果，只是明确规定了违反说明免责条款义务的法律后果，实际上，这可理解为对保险人说明义务的限定。
[13]笔者认为，首先，保险人没有必要，也不可能事无巨细什么都说明一番；其次，保险人说明的范围当然也不能局限于免责条款。保险人说明的范围应当是足以影响投保人决定投保与否、对投保人、被保
险人权利义务有重大影响的重要条款和基本条款，还有一些专业术语。主要包括：合同生效的时间与条件、免责条款、保险人的合同解除权、保险索赔先决条件、退保处理事项、退保金的数额及计算方法等。保险人对于条款含义清楚，普通人都能明白其含义和后果的条款，没有必要作过多说明，只要提示投保人、被保险人阅读，即可认定其尽到了说明义务。但对于足以影响投保人决定投保与否，对投保人、被保险人合法权益有重大影响的重要条款、基本条款保险人应当主动对投保人进行说明，无需投保人或被保险人的询问或请求。并且保险人对上述条款的说明，应当是足以引起投保人的注意；客观、真实地采用非专业、通俗易懂的语言；以普通人理解的程度为限，达到使投保人明白以上条款的真实含义和法律后果的效果。
3、说明的方式。我国保险法对保险人履行说明义务的方式未作规定。一般认为，保险人可以书面也可用口头方式向投保人说明。从举证角度考虑，书面说明较之口头说明显得重要；但从实际效果来看，口头说明更有助于投保人对保险合同的理解，特别对文化水平不高的投保人来讲，尤为重要。虽然从理论上讲，保险人履行“说明”义务应达到使投保人明白保险合同条款的真实含义和法律后果的效果。但是如何证明保险人履行了此义务成为实践的一个难题。实务中，保险人普遍采用在格式合同条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法，有的还将说明作成书面形式由投保人在上面签字。但实际上，“签名”并不必然意味着保险人确实向投保人履行了说明义务。反过来说，若在投保人签了名后，仍判定保险人未尽说明义务，对保险人
来讲也未免过于苛刻。实务中，保险人是否依法履行了说明义务是当事人之间争议较多的问题，也是法官在办案中必须加以判断的问题。笔者认为，除了现行普遍采用的由投保人签字确认对保险条款已阅读知晓和保险人已作说明的做法外，还可采用口头方式进行说明并采用“说明笔录”的方式，将说明和解释工作情况记录在卷由当事人签字；甚至对重大的说明，还可把履行说明义务的工作情况采用录音、录像，从而证明保险人履行了说明义务。
（三）违反说明义务的法律后果
我国保险法中规定的未尽说明义务的法律责任，远远小于对投保人违反告知义务责任的规定，显得这部法律的行业保护色彩浓厚。[14]我国保险法没有规定保险人未对免责条款之外的合同条款尽到说明义务的法律责任；对保险人未对免责条款尽到说明义务也仅规定了未作明确说明的免责条款无效，而不涉及整个合同效力。相反，若投保人在订立合同时，违反如实告知义务的，保险人有权解除合同和拒赔保险金。这是制度设计上利益失衡的一种表现，漠视了投保人、被保险人的权利。虽然我国保险法第十四条已规定了投保人有随时解除保险合同的权利，其性质属于投保人法定的任意解除权，是投保人根据法律规定的原因，不是因为归责于保险人一方的原因，消灭已生效的保险合同关系。但投保人行使法定任意解除权，要承担不足额（在人寿保险中甚至是大部分不能）退还已缴纳保险费的不利后果；而投保人因为归责于保险人一方的原因（未尽说明义务），行使解除合同权
利时，我国保险法也并没有规定足额退还保险费。这样一来，投保人因可归责于保险人原因解除合同时，反而要承担不利自己的法律后果。笔者认为，从公平正义角度出发，保险人违反说明义务，除对未明确说明的免责条款无效外，应当承担以下不利后果：
1、赋予投保人享有变更或解除权。保险人故意违反说明义务的，投保人在享有合同解除权的基础上，有权要求保险人双倍返还保险费，保险人过失违反说明义务的，投保人解除合同时，有权要求返还保险费及利息损失。
2、不利解释后果。也即按保险法第三十条之规定，保险人不能举证证明已履行说明义务的，推定为履行不能，对保险条款有争议时，应当作出有利于被保险人、受益人的解释。
注释
[1]马原：《保险法条文解读》，人民法院出版社2003年1月第1版 ，第13页；
[2] 史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001年8月第1版，第180页；
[3] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第198页；
第1版，第36页；
[5] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第200页；
[6]《保险法诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第205页；
[7]《保险法诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第206页；
[8] 吴庆宝：《保险法诉讼与判例》人民法院出版社 2005年1月第1版，第207页
[9] 杜万华、宁晓明：《基层人民法院法官培训教材民商事审判实务卷》人民法院出版社 2005年9月第1版，第615页
[10] 马原：《保险法条文解读》，人民出版社2003年1月版，第72页；
[11] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第180页；
[12] 吴庆宝：《保险诉讼与判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，系186页；
第1版，第39页；
[14] 杜万华、宁晓明：《基层人民法院法官培训教材民商事审判实务卷》，人民法院出版社2005年9月第1版，第604页； （作者单位：重庆市第三中级人民法院）
来源： 中国法院网