离婚损害赔偿制度热点问题研究
杨旖1 罗莉娅2
【内容摘要】离婚损害赔偿制度的确立对于完善我国婚姻家庭立法、保护当事人的合法权益有一定的理论与现实意义，但该制度本身存在的缺陷一直为法学界所争议。本文通过对离婚损害赔偿制度进行深层次的分析，重点就婚内侵权及举证责任问题的立法完善提出建议，以期对我国的司法实践起到一定的借鉴作用。
关键词：婚内侵权 举证责任倒置 离婚损害赔偿
一、离婚损害赔偿制度的分析
（一）离婚损害赔偿制度的立法意义
离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害无过错配偶一方合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时无过错方请求损害赔偿的法律制度。离婚损害赔偿的规定最早起源于1907年瑞士民法典，现今世界许多国家与地区的法律都规定了这一制度。2001年我国修订的婚姻法也确立了离婚损害赔偿制度，该制度的建立填补了我国婚姻法的空白,它为配偶无过错方的合法权益提供了法律保障，能有效规制导致婚姻关系破裂的违法侵权行为，从而达到维护家庭稳定与社会和谐的目的。确立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻法、加强民事法制的需要；是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等过错当事人的行为；有利于健全法制，使司法活动有法可依、违法必究。
（二）离婚损害赔偿制度的具体内容
我国《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定是第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
我国离婚损害赔偿制度的具体内容包括：首先，从性质上，传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离因损害和离婚损害。前者指当夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿；后者指离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。从46条规定可以看出，我国婚姻法的规定属离因损害赔偿规定；其次，从主体上，只有无过错一方才有权请求有过错方赔偿；再次，从程序上，离婚损害赔偿只适用于离婚程序中。当夫妻一方提出离婚，即使正在私下协商，尚未进入法律程序，无过错方仍有权提出损害赔偿请求；最后，赔偿的范围和标准上，侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可是财产的、身体的、精神的多方面损害，应得到全面赔偿。
同时，离婚损害赔偿制度是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。因此离婚损害赔偿的构成要件适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。即：第一，必须具有违法行为。有配偶的一方行使了婚姻法所限制的1 （贵阳中医学院社科部 贵州 贵阳 550002）；杨旖（1981-），女（侗族），贵州贵阳人，讲师，硕士。主要从事思想政治教育、法律的研究。Tel：[1**********]。E-mail：[email protected]。
2 （贵州财经大学马克思主义学院 贵州 贵阳 550004）；罗莉娅（1981-），女（布依族），贵州贵阳人，讲师，硕士。主要从事思想政治教育、法律的研究。Tel：[1**********]。E-mail：[email protected]。
破坏双方婚姻家庭关系的行为，无过错方才有权请求损害赔偿；第二，损害结果的发生是赔偿的前提条件。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。根据最高人民法院相关司法解释，损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；第三，离婚损害结果与行为人的违法行为必须具有直接因果关系。所谓直接因果关系，就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。
一、离婚损害赔偿制度存在的问题
我国新婚姻法对离婚损害赔偿制度的明确规定，既是我国司法实践发展的结果，也是与世界各国立法接轨，充分展现了当代婚姻家庭立法的公平原则和保护弱势群体利益的原则。然而这样一个被寄予厚望的制度在实践中并没有发挥它应有的作用，自起实施以来，在存在过错的离婚纠纷中提出离婚损害赔偿要求的当事人并不多，获得赔偿的则更少，究其原因，就是《婚姻法》关于该制度的规定和相关司法解释仍有不足之处，影响其功能的充分发挥。如适用范围上，仅规定了适用的四种情形，没有保底条款，没有概括条款；从适用对象和义务主体上看，规定并不明确，主体权益保护不全面；损害赔偿的提出只能以离婚为前提；举证难等等问题的存在，大大削弱了离婚损害赔偿制度的积极作用。笔者重点对其中的婚内侵权损害赔偿和举证问题进行分析，以期对离婚损害赔偿制度的完善有所贡献。
三、 关于婚内侵权损害赔偿
我国司法解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这意味着，只有离婚的发生，受害方才能取得损害赔偿请求权，在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿。如果不离婚就得不到赔偿，不愿离婚就得忍受，这对弱势的无过错一方显然是有违公平的。 因此，笔者认为：离婚损害赔偿不能仅以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应该有权要求加害方予以经济赔偿。理由在于：
首先，我国婚姻法允许夫妻双方实行财产共同制，但也允许他们用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，修改后的婚姻法还明确规定并扩大了属于个人财产的范围。据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付。在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产。其次，肯定“婚内索赔”有利于对婚姻家庭中弱者的合法权益的保护，尤其是妇女。再次，对于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遗弃、施暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定。
另外还应看到的是，目前在许多国家和地区已有婚内侵权损害赔偿之诉。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判决，“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成人身伤害，如侮辱、欺诈作为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法。”因此，我国扩大损害赔偿请求权的适用范围，是有一定的立法经验可以借鉴的。
此外，从作用上看，婚内侵权损害赔偿之诉不一定危害婚姻家庭关系。主要因为婚内侵权损害赔偿有利于预防侵权行为进一步升级，使有过错方慎重对待自己的行为。婚内侵权损害赔偿是正义的，符合侵权即赔偿的原则，既有利于维护第三人的合法权益，又不会忽视婚姻家庭关系稳定。
总之，由于夫妻彼此的交往和联系比任何人的交往、联系更为持久、密切，因此，夫或妻更易受到来自对方的侵害。法律不仅要赋予夫妻任何一方的人身权利和财产权利，也要赋予其能够运用法律武器对抗来自配偶方对自己的非法侵害。从这种角度来看，立法者更应关注、预防和制止婚内的侵权行为。法律不仅应允许婚姻关系当事人在离婚时提出离婚损害赔
偿，也应赋予当事人在婚姻关系存续期间追究对方侵权行为责任的权利。只有这样，才能达到维护婚姻家庭的稳定与和谐的目的。
四、关于实际诉讼中的举证困难
离婚损害赔偿制度在实际运作中不能发挥其应有的功能，最关键的原因就在于举证难。离婚损害赔偿是一般侵权责任。在一般侵权案件的举证责任上，我国实行“谁主张、谁举证”的原则。因此，无过错方应当为其离婚损害赔偿的诉请举证。即无过错方要证明其配偶有婚姻法第46条规定的四种行为并导致离婚，造成无过错方损害的事实。然而在现实中，事实重婚与姘居一般带有一定的隐蔽性，受害方依靠自己的力量很难取得确凿的证据，加之相当一部分无过错方法律意识与自觉收集证据的意识不强，从而提起离婚损害赔偿请求时缺乏有效证据。针对这一问题，可考虑从以下几个方面予以完善：
一是在举证问题上适用较高盖然性证明标准。如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。也就是说，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。
二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。如前所述，处于弱势地位的无过错方往往难以收集到充分确凿的证据，针对具体情况，可以做一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑由过错方承担举证责任，若其不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担由此产生的不利后果。
三是要从立法上明确规定法律证据的获取途径。在离婚诉讼中，法院应当在对相关证据材料的认定上，允许受害方所提供的下列材料视为合法：过错方配偶与第三人来往的信件或照片；过错方配偶自愿签写的承认过错行为的检讨书；受害方提供的伤情医疗证明及居委会、邻居等提供的书面证词；无过错配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探，自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片应确认其合法。当然，在采取这一手段的同时，也要注意保护到第三者的隐私权不受侵害，在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下，使这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用。目前，这一取证方式已被我国某些司法机关在具体司法实践的过程中认可并加以采用。
总之，在实践中，受害方承担举证责任的难度相当大。如何举证证明对方存在过错是举证中非常复杂系统的问题，同时，法律对于在举证需要证明到何种程度的问题上也没有明确给予规定，这使得无过错方寻求法律有效保护几成空文。这也使得解决举证难的问题成为完善离婚损害赔偿制度的关键所在。
结语
离婚损害赔偿制度作为一种权利救济制度，在保护无过错方的合法权益、惩罚过错方的违法行为，维护婚姻关系的平等和稳定方面发挥着重要作用，体现了法律的公平与正义，发挥惩恶扬善的功能，同时也体现了公序良俗的法律理念。同时应正视的是，我国的离婚损害赔偿制度尚存在许多不完善之处，随着我国法制建设的不断完备，这一制度将会逐步得以修正完善。立法上，应当进一步拓宽赔偿义务主体；肯定婚内侵权损害赔偿制度；完善举证制度，实施特殊情形下的举证责任倒置，以维护受害者权利、对侵权者起到威慑作用；司法实践中，司法人员应立足于法律的基本精神，严格依照法律，同时做出相对合理的司法适用解释，合理运用自有裁量权，切实维护社会的正义与稳定。结合两方面的力量，使离婚损害赔偿制度的积极作用得以充分体现和发挥。
参考文献:
[1] 张雨朦.论离婚损害赔偿制度的完善.[J].法制与社会.2012.1
[2] 朱红霞.离婚损害赔偿若干问题探析.[J].云南大学学报.2008.6
[3] 王双.浅析离婚损害赔偿制度.[J].时代报告.2012.1
[4] 雷颖.论我国离婚损害赔偿法律制度之完善.[J].法制与社会.2012.2
[5] 刘建霞.婚内侵权损害赔偿制度建构之探析.[J].攀登.2008.6
离婚损害赔偿制度热点问题研究
杨旖1 罗莉娅2
【内容摘要】离婚损害赔偿制度的确立对于完善我国婚姻家庭立法、保护当事人的合法权益有一定的理论与现实意义，但该制度本身存在的缺陷一直为法学界所争议。本文通过对离婚损害赔偿制度进行深层次的分析，重点就婚内侵权及举证责任问题的立法完善提出建议，以期对我国的司法实践起到一定的借鉴作用。
关键词：婚内侵权 举证责任倒置 离婚损害赔偿
一、离婚损害赔偿制度的分析
（一）离婚损害赔偿制度的立法意义
离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害无过错配偶一方合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时无过错方请求损害赔偿的法律制度。离婚损害赔偿的规定最早起源于1907年瑞士民法典，现今世界许多国家与地区的法律都规定了这一制度。2001年我国修订的婚姻法也确立了离婚损害赔偿制度，该制度的建立填补了我国婚姻法的空白,它为配偶无过错方的合法权益提供了法律保障，能有效规制导致婚姻关系破裂的违法侵权行为，从而达到维护家庭稳定与社会和谐的目的。确立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻法、加强民事法制的需要；是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等过错当事人的行为；有利于健全法制，使司法活动有法可依、违法必究。
（二）离婚损害赔偿制度的具体内容
我国《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定是第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
我国离婚损害赔偿制度的具体内容包括：首先，从性质上，传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离因损害和离婚损害。前者指当夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿；后者指离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。从46条规定可以看出，我国婚姻法的规定属离因损害赔偿规定；其次，从主体上，只有无过错一方才有权请求有过错方赔偿；再次，从程序上，离婚损害赔偿只适用于离婚程序中。当夫妻一方提出离婚，即使正在私下协商，尚未进入法律程序，无过错方仍有权提出损害赔偿请求；最后，赔偿的范围和标准上，侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可是财产的、身体的、精神的多方面损害，应得到全面赔偿。
同时，离婚损害赔偿制度是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。因此离婚损害赔偿的构成要件适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。即：第一，必须具有违法行为。有配偶的一方行使了婚姻法所限制的1 （贵阳中医学院社科部 贵州 贵阳 550002）；杨旖（1981-），女（侗族），贵州贵阳人，讲师，硕士。主要从事思想政治教育、法律的研究。Tel：[1**********]。E-mail：[email protected]。
2 （贵州财经大学马克思主义学院 贵州 贵阳 550004）；罗莉娅（1981-），女（布依族），贵州贵阳人，讲师，硕士。主要从事思想政治教育、法律的研究。Tel：[1**********]。E-mail：[email protected]。
破坏双方婚姻家庭关系的行为，无过错方才有权请求损害赔偿；第二，损害结果的发生是赔偿的前提条件。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。根据最高人民法院相关司法解释，损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；第三，离婚损害结果与行为人的违法行为必须具有直接因果关系。所谓直接因果关系，就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。
一、离婚损害赔偿制度存在的问题
我国新婚姻法对离婚损害赔偿制度的明确规定，既是我国司法实践发展的结果，也是与世界各国立法接轨，充分展现了当代婚姻家庭立法的公平原则和保护弱势群体利益的原则。然而这样一个被寄予厚望的制度在实践中并没有发挥它应有的作用，自起实施以来，在存在过错的离婚纠纷中提出离婚损害赔偿要求的当事人并不多，获得赔偿的则更少，究其原因，就是《婚姻法》关于该制度的规定和相关司法解释仍有不足之处，影响其功能的充分发挥。如适用范围上，仅规定了适用的四种情形，没有保底条款，没有概括条款；从适用对象和义务主体上看，规定并不明确，主体权益保护不全面；损害赔偿的提出只能以离婚为前提；举证难等等问题的存在，大大削弱了离婚损害赔偿制度的积极作用。笔者重点对其中的婚内侵权损害赔偿和举证问题进行分析，以期对离婚损害赔偿制度的完善有所贡献。
三、 关于婚内侵权损害赔偿
我国司法解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这意味着，只有离婚的发生，受害方才能取得损害赔偿请求权，在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿。如果不离婚就得不到赔偿，不愿离婚就得忍受，这对弱势的无过错一方显然是有违公平的。 因此，笔者认为：离婚损害赔偿不能仅以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应该有权要求加害方予以经济赔偿。理由在于：
首先，我国婚姻法允许夫妻双方实行财产共同制，但也允许他们用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，修改后的婚姻法还明确规定并扩大了属于个人财产的范围。据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付。在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产。其次，肯定“婚内索赔”有利于对婚姻家庭中弱者的合法权益的保护，尤其是妇女。再次，对于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遗弃、施暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定。
另外还应看到的是，目前在许多国家和地区已有婚内侵权损害赔偿之诉。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判决，“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成人身伤害，如侮辱、欺诈作为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法。”因此，我国扩大损害赔偿请求权的适用范围，是有一定的立法经验可以借鉴的。
此外，从作用上看，婚内侵权损害赔偿之诉不一定危害婚姻家庭关系。主要因为婚内侵权损害赔偿有利于预防侵权行为进一步升级，使有过错方慎重对待自己的行为。婚内侵权损害赔偿是正义的，符合侵权即赔偿的原则，既有利于维护第三人的合法权益，又不会忽视婚姻家庭关系稳定。
总之，由于夫妻彼此的交往和联系比任何人的交往、联系更为持久、密切，因此，夫或妻更易受到来自对方的侵害。法律不仅要赋予夫妻任何一方的人身权利和财产权利，也要赋予其能够运用法律武器对抗来自配偶方对自己的非法侵害。从这种角度来看，立法者更应关注、预防和制止婚内的侵权行为。法律不仅应允许婚姻关系当事人在离婚时提出离婚损害赔
偿，也应赋予当事人在婚姻关系存续期间追究对方侵权行为责任的权利。只有这样，才能达到维护婚姻家庭的稳定与和谐的目的。
四、关于实际诉讼中的举证困难
离婚损害赔偿制度在实际运作中不能发挥其应有的功能，最关键的原因就在于举证难。离婚损害赔偿是一般侵权责任。在一般侵权案件的举证责任上，我国实行“谁主张、谁举证”的原则。因此，无过错方应当为其离婚损害赔偿的诉请举证。即无过错方要证明其配偶有婚姻法第46条规定的四种行为并导致离婚，造成无过错方损害的事实。然而在现实中，事实重婚与姘居一般带有一定的隐蔽性，受害方依靠自己的力量很难取得确凿的证据，加之相当一部分无过错方法律意识与自觉收集证据的意识不强，从而提起离婚损害赔偿请求时缺乏有效证据。针对这一问题，可考虑从以下几个方面予以完善：
一是在举证问题上适用较高盖然性证明标准。如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。也就是说，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。
二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。如前所述，处于弱势地位的无过错方往往难以收集到充分确凿的证据，针对具体情况，可以做一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑由过错方承担举证责任，若其不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担由此产生的不利后果。
三是要从立法上明确规定法律证据的获取途径。在离婚诉讼中，法院应当在对相关证据材料的认定上，允许受害方所提供的下列材料视为合法：过错方配偶与第三人来往的信件或照片；过错方配偶自愿签写的承认过错行为的检讨书；受害方提供的伤情医疗证明及居委会、邻居等提供的书面证词；无过错配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探，自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片应确认其合法。当然，在采取这一手段的同时，也要注意保护到第三者的隐私权不受侵害，在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下，使这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用。目前，这一取证方式已被我国某些司法机关在具体司法实践的过程中认可并加以采用。
总之，在实践中，受害方承担举证责任的难度相当大。如何举证证明对方存在过错是举证中非常复杂系统的问题，同时，法律对于在举证需要证明到何种程度的问题上也没有明确给予规定，这使得无过错方寻求法律有效保护几成空文。这也使得解决举证难的问题成为完善离婚损害赔偿制度的关键所在。
结语
离婚损害赔偿制度作为一种权利救济制度，在保护无过错方的合法权益、惩罚过错方的违法行为，维护婚姻关系的平等和稳定方面发挥着重要作用，体现了法律的公平与正义，发挥惩恶扬善的功能，同时也体现了公序良俗的法律理念。同时应正视的是，我国的离婚损害赔偿制度尚存在许多不完善之处，随着我国法制建设的不断完备，这一制度将会逐步得以修正完善。立法上，应当进一步拓宽赔偿义务主体；肯定婚内侵权损害赔偿制度；完善举证制度，实施特殊情形下的举证责任倒置，以维护受害者权利、对侵权者起到威慑作用；司法实践中，司法人员应立足于法律的基本精神，严格依照法律，同时做出相对合理的司法适用解释，合理运用自有裁量权，切实维护社会的正义与稳定。结合两方面的力量，使离婚损害赔偿制度的积极作用得以充分体现和发挥。
参考文献:
[1] 张雨朦.论离婚损害赔偿制度的完善.[J].法制与社会.2012.1
[2] 朱红霞.离婚损害赔偿若干问题探析.[J].云南大学学报.2008.6
[3] 王双.浅析离婚损害赔偿制度.[J].时代报告.2012.1
[4] 雷颖.论我国离婚损害赔偿法律制度之完善.[J].法制与社会.2012.2
[5] 刘建霞.婚内侵权损害赔偿制度建构之探析.[J].攀登.2008.6