"侵权责任法"的归责原则论

的权益又如何被 救济 和保 障” 前者属于归　 ； 责原则范畴 ，后者属于责任方式范畴。整　 部侵权 责任 法和其他相 关法律都从不同角　 度回答侵权 是否构成 和责任如何承担这两　 个问题 。尽 管整个侵权法 的焦点就是解决　 损害赔偿 问题 ：损害该不该赔偿和如何 赔　 偿 ，但赔偿 的核心和前提是损害该不该 赔　 偿 。因为如果一个社会为发挥个人的积极　 性和 自我肯定而 留有空间 ，那么在相互 矛　 盾 的个人利益之 间肯定会 有冲突和碰 撞 ， 　 无论是古代社会 中牲畜伤 害他人人 身或庄　

“权 任 ” 　 侵 责 法 的 归 原则 　 责 论

一　 方恩升 副教授 （ 上海 电机 学院社科 系 上 海 　

◆ 中 图 分 类 号 ：Ｄ９ ２ 文 献 标 识 码 ：Ａ 　 ２　 　

害时 ，归责原则有助于 当事人 了解取证 的　

内 容 摘 要 ：侵 权 责 任 的 归责 原 则 是 侵　

权 法的精 髓 。 国２ １ 年 ７ 我 ００ 月生效 的 “ 侵　 权 责 任 法 ” 的 归 责 原 则 是 过 错 责 任 和　

２ ０４ 　 ０ ２ ０）

稼等财产 ，还是现代工业社会 中空难等交　

通事故 、工业事故等 ，都 需要人们提供一　 套规则来应 对这些损害。如果没有一套规　

责任如何分 配等 ，以便及 时、准确 、合理　

地获得 赔偿 。本 文拟深入剖析侵权责任的　

归 责原 则 。 　

则赔偿损害发生前当事人 没有任何关系情　

形下而发生损害 的话 ， 任何人都无法生存　 要么是 一旦有损害事 实就 制裁个人 的动辄　 既咎情 形 ，这将导致 个人缩手缩脚 ，要么　 社会陷入肆意妄 为的混乱局面。 　 适 当的归责原１ ，可 以避免动辄既咎　 ． １ ０ 的法律 陷阱或肆意妄 为的法律黑幕 ，从 而　

最 终 “ 社 会 中各 个 成 员 的人 身 和 财产 得 　 使

无 过 错 责任 等 两个 原 则 。 归 责 原 则 不　 仅 从 形 式上 决 定 着 “ 权 责任 法 ” 的框　 侵

架 ，而且 在精 神 实质上 承载 着 “ 权 责　 侵

任 法 ” 的法律 价 值理 念 ：社 会 秩序 、正　 义 、行 为 自由和 公 共 利 益 等 。 　

侵 极 责 任 归 责 原 则 的 内 涵　

所谓侵权责任 的归责 原则 （ 　 ｅ ｉｎ ｃｉ ｒ 　 ｒ ｏ ｔ

ｏ　 ｒｌ ｂｌ ，是关于致害人 （ ｆｏｔｉ ｉｙ） ｔ 　ａ ｉ ｔ 或其监护　 人等 ） 该不该打板子”的标准 问题 ，即在　 “ 致害人使他人遭受的损害事实已经发生的　 情况下 ，确定致害人 （ 或其监护人等 ） 是　 否承担 民事赔偿责任的根据 ；它贯穿整个　

侵 权 行 为法 之 中 、并 对 各 个侵 权 法规 范起 　

关键词 ：侵权 责任 法 归责 原 则 过错 　 　 责任　 无过 错 责任　 法律价 值 理 念

　

到保障 ，使他们 的精力不必 因操心 自我保　

护而消耗殆尽” 但究竟是 由个人来承受包　 。 括甚至 由别人造成的损失 （ 此时 ，损失被　

备受关注的素有“ 民维权指南” 公 之称　 的 “ 侵权责任法” ，已于 ２ １ ７月 １日 ０ ０年 　

起 实 施 。这 部 在 社 会 主 义 法 律 体 系 中 起 支　

视 为个人的不幸或宿命　 还是采取 “ 以眼　

还眼、以牙还牙”的同态复仇来实施报复性　 惩罚；还是通过侵权法或保险等其他方式 ， 　 阻止个人伤害他人 、 为已经发生的损害提供　

架作用 的法律 ， 跨两届人 大、 历经４ 次审议　

着统帅作用的立法指导 方针 。 　 侵权 法 ，有侵权责任法 、侵权行 为法　

等 不 同 的 称 谓 ，而 不 同 的称 谓 则 意 味 着 不　

后终于面世。“ 侵权责任法”的生效标 志着　

我 国民商事法律体 系得 到进 一步 完善 ，并　 向完整 民法典的 目标进 一步迈进 ；意 味着　

今 后 个 人 权 益 能 得 到 更 加全 面 、有 力 的保　

同的法律价值理念 。刚刚生效 的中国侵权　

法 被 称 为 “ 权 责 任 法 ”（ ｏ ｔＬａ …ｔ　 侵 Ｔ 　 ｉｂ ｙ ｒ 　

救济？一旦摒弃将损失只视为个人命运的法　

律状态 ，并试 图依据一定的价值判断标准， 　

以 具 有 法 律 约 束 力 的 方式 阻止 个 人 伤 害 他　

护 ：受法律保 护个人权益 涵盖 网络 时代个　 人隐私权等人身、财产 的广 泛领域 ，维护　 权益的路径设计更加坚 实、有力 ，如产 品　

Ｌｗ ｏ ａ 　 侵权 责任 法 ， 是指规定在通常没有　

合 同 的情 形 下何 种 行 为属 于 侵 害 他 人 的人　

人、为已经发生的损害提供救济 ， 那么 ， 人　 们面对的问题是 ， 在什么条件下应该由他人　

承 担 责 任？ 这 就是 将 损 失归 责 （ ｕ ｔ ｎ） ｉ ｔｉ 　 ｍｐ ａ ｏ

身权、财产权和知识产权等合法的民事权　 益 ，受害人的权益又如何被救济和保障的　 民事法律。以前 ，中国法学界通常称侵权　

法 为侵 权 行 为 法 。如 “ 权 责 任 法 ” 主 要　 侵 起 草 者 之 一 的 王 利 明教 授 曾 指 出 ， 权 行　 侵

召回 、惩罚性赔偿 、精神损害赔偿等 。而　

“ 侵权责任法” 的精髓是侵权 责任 的归责原　 则。个人一旦理解归责原则 ， 她便能准　 他／

确 、轻 松 地 把 握 和运 用 “ 权 责 任 法 ” 侵 。归　

于他人的原因和标准的中心问题。 　

我 国 侵 权 法 关 予 归 责 原 则 的　 外 延　

（ ） 侵 权 责任 法 ” 出 台前 我 国侵 权 　 一 “

责原则决定 着侵权法 的逻辑结构 和 内容 ， 　 即一定 的归责原则统 帅着侵权行 为的分类　

为法是指对侵 害他人

财产 、人 身以及 知识　

产 权 等 绝 对 权 的行 为 予 以 制 裁 ，以 及 对 其　

与责任构成要件 、举证责任 的分配 、减轻　

责任乃至免责 的事 由、赔偿的方式和方法　 等。对 司法人 员而言 ，归责原则是处理侵　 权 纠纷案件 的基本规则 ，是判断行为人是　

损害后 果予 以补 救 的民事 法律 规范 的总　

称 。这种认识 的原 因是 ，以前 ，学者 关注　 的加害人行 为的伦理上 、道德上 的可 非难　 性：行 为人在心理上本来应该注意而 不注　 意 ，而现 在 ，侵权法则关注 的是通过责任　

法 的 归责 原 则　

在 “ 侵权责任法”出台前 ，我国法律　

学者对 归责原则 的外延 （ 有学者称之为归　 责原则体系 ）的主张 ，有着一元论、二元　 论 、多元论等三种主张。 　

否应该承担 民事侵权责任的直接依据 ；对　 于 民众而言 ，归责原则便 于他 （ ｎ 法、守　 ｆｄ ｉ 法和运用法律保护 自己权益。归责原 则利　

于 个 人 知 晓 自 己的 行 为 的 界 限 ，从 而 既不　

分配机制合理地分配损害 ，采用侵权责任　 法也 能容纳不 以过错 为要 件的新型损害 ， 　

如环境污染。 　

１一元归责论。一元说认 为，“ 未来 的　

中国式 民事责任体 系只有 一个归责原则 ， 　

这就是过错责任原则”。 无过错责任实际上　 是特殊的推定过错责任 ，很 多国家的 “ 民　

法对无过错责任都附有免责条件 ，因而无　 论在 目的上 、功能上还是在规范形式和方　

至于缩手缩脚 ，进而影响 自己的活动 的积　 极性和创造性 ，又不至于恣意妄为、损害　 他人的合法权益 ；在个 人 自己权 益遭 受损　

１ ０商 业 时代 ０ （ 名 原

从侵 权责任 法的定义可 以看 出，侵权　 责任法的关键 问题 有两个 ，即 “ 何种行 为　 属于侵害他人合法的民事权益 ” 受害人　 、“

《 商业 经 济研 究 》 ２ １ 年 ３ 期　 】 ００ ０

法上 ，都 同过错推定没有分歧 ”　 。 ２二元 归责原则说 。持二元说学者认　 ．

性事项。在总则中 ，一般条款则具有画龙　 点睛之效。一般条款 ，是指在成文法 中居　

于是 ，有学者进而指出 ，法律的 目的之一　 是维持秩序 ， 或日社会控制 ，“ 最广义 的　 从

为，“ 民法通则”第 １ ６条民事责任 的第 ２ ０ 　 款 “ 民、法人 由于过错侵害国家的 、集　 公

体 的财产 ，侵害他人财产 、人身的 ，应 当 　 承担 民事责任” ，及第 ３款 “ 没有过错 ，但　

于核心地 位的 ；侵 权法中的一般 条款则成　

为一切侵权 请求权 之基础 的法律 规范。一　 般 条款是确 立归责原则的第六条 （ 过错责　 任 ） 、第七条

（ 无过错责任 ） ，两者则统帅　 着第三至十一章 。第六 条对 占侵权 案件 中　

角度来看 ，法律乃是国家通过外部强制手　 段加以保 护的全部生活条件的总和”　 。

正 是 由于 社 会 秩 序 如 此 重 要 ， 以 “ 所 侵　

权 责任法 ” 第一条便强调道 ， 为保护 民事　 “ 主体 的合法权益 ，明确侵权责任 ，预防并　 制裁侵权行 为，促进社会和谐稳定 ，制定　 本法 ” 侵权责任法”能够担此重任。因　 。“

法律规定应 当承担民事责任的 ，应 当承 担　 民事责任” 确定 了我国的过错责任 和无过　 ，

错责任的二元民事侵权责任。 二元说主张 ， 　

的５ ％ 的一般侵权责任 的总括性规定 ， ９ 第　

七条则在第五至十一章进～步具体化 。第　

对于一般侵权行为适用过错责任原则 ；对 　

于特殊侵权行为适用无过 错责任原则 ，且　

需 要 法 律做 出特 别规 定； 相 当长 时 间内 ， 在 　

四章是 “ 关于责任主体的特殊规定” 第 五　 。

至十 一章 ，列举 的是 占侵权 案件 的 ４ ％、 １ 　 较 为突出或常见 的损害类型 ，其 中占整个　 侵权案件的３ ％机动车交通事故责任 中绝　 ８ 大多数 、多数的医疗损害责任 、饲养动物　

一

为该法 中最 为重要 的条款 ，当属应对近六　

成 的侵权 案件 的过错责任原则的第六条第　 款 ，即 “ 为人 因过错侵害他人民事权　 行 益， 应当承担侵 权责任 ” 。而且侵 权法中的　 过错的标准是基本 明确 的 ，即案发 时相 同　 职业 （ 如医生 ） 相同年龄中的中等的人所　 、 具备的心 智和能力。另外 ，占侵权案件的　

侵权行为法的归责原 则是 两元制 ，而所谓　

的公平 责任 “ 多半是赔偿标准 问题而不是　 责任依 据问题 。所 以，它能否作为一个独　

立的归责原则还大有探讨余地 ” 。尽管公　 平 原则是侵权法乃至 民法的基本原则 ，但　 不是侵权法的归责原则。 因为公平原则是　 指导性 的，无论过错原则 、无过错原则都　

必 须体 现 公 平 ，而 且 公 平 原 则 不 能 成 为 法　

损害责任和物件致他人损害属于过错推定　 责任 ，产品责任、环境污染责任和高度危　 险责任均归无过 错责任原则所辖的特殊侵　

权 类型 。 　 “ 侵权 责任 法”获得 通过后 ，理论 界　

对 我 国 侵 权 法 的 规 则 体 系 的 分 歧 的 表 现　

４ ％的特殊侵 权案件的道路 交通事故 、产　 １

品责任 、医疗事故 、环境污染 、工伤事故　

等 ，法律 明文规定 主要适用过错推定和无　

过错 责任 。可见 ，“ 侵权责任法”对 当今中　 国会 出现 的绝大 多数侵权案件确定了违法　 标准 ，而一旦违法 的

标准是 明确 、相对稳　 定的 ，那么个人就能够 明晰 自己的权 利与　 自由的边界 ， 社会 秩序也会 因此法的指引、 　

院确定是否承担侵权 责任 的裁 判依据 。 　 ３多元 归责原则说。多元论又分几种。 　 在此仅介绍以前 的通说 。为数 不少的学者　

还 有 一段 时 间。但 从 目前 有 限的 文献 资　

料 推 断 ，今后 关于 侵权 法 归责 原 则体 系　

主 要争 论可 能 是过 错推 定是 否脱 离 过错　

认为 ， 一般侵权损害 ， 适用过错责任原则； 　

特殊侵 权损害 ，适用 无过错责任原则 ；无　 行为能力人致人损害而监护人不能赔偿 的　 等特 别案件 ，适用公平责任原则。王利 明　 教授认 为，“ 民法通则 ”第 １ ６条的第 ３ ０ 款　

原 则而 成 为与 之并列 的归责 原则 、公 平　 原 则是 否是 一个 归 责原 则 。部分 论 者认　 为 ，过错 推 定原 则应 该从 过 错责 任原 则　

中独立 且与后 者并列 。 　

预测等作用而得以维 系。 　

（二 ）正 义　

社会秩序概念 涉及 的是社会生活 的形　 式而非社会 生活的实质 。而对社会生活的　 实质加以研 判即进行价值判断的最佳 角度 ， 　

既是无过错 责任 ，更是公平责任的重要法　 律依据。张新宝教授则指出 ， 款 “ 第３ 没有　 过错 ” 应当理解 为归责时不考虑过错的有　 ，

无，是无过错责任 ；而不是解决 “ 当事人　

“ 权 责 任 法 ” 的 价 值 理 念　 侵

从形式上 看 ，归责原 则决定着 “ 侵权　

非正义莫属 。人类 的经验表 明，良好社会　

秩序 的重要基础是正义 。因为 “ 人类对于　

责任法”的逻辑 结构和内容 ，但归责原则　

何 以至此？ 原因是从 实质 角度 上 ，归责原　 则全面而深刻地承载着我 国“ 侵权责任法” 　

法 律 条 文 背 后 的价 值 理 念 。 “ 权 责 任 法 ” 侵 　

平等 的信仰一旦取消 ，任何 国家都成了霍　 布斯所说 的那样子 ：到处发生丧失理智的　

激情和敌对利益的冲突” 。而平等 （ 严格意　

对造成损害都没有过错 ” 的问题 ， 因此 ， 它　 不是公平责任 的渊源 。 “ 在 侵权 责任 法” 出　

台前 ， 国内侵权法学界最主要的分歧 是 ， 公　 平责任是 否是一个独立 的归责原则。 　 （ ） 二 “ 侵权 责任 法” 出台后的归责原则 　 我国 “ 侵权责任法 ”所确定 的归责原　

归责原则的价值理念是 ， 社会秩序、正义、 　 行 为自由和公共利益等。 　

（ ） 会 秩 序　 一 社

义上说是公正。平等侧重结果 ，而公正则　

更 意 味 着 机 会 的 公 平 ）则 被 大 多 数 学者 视　

为正义的重要部分。所谓正义 ，是指衡量　 社会活动是否公正

、合理 的价值观念和标　

准 。 正 义 不 同 于 一般 的道 德 观 念 ， 它涉 及　

“ 维持社会和平是实现其他法律价值 的　 先决条件” 社会秩序的首要 内容是 ， 。 确保　

个人人 身和财产 的安全。社会秩序是个人　 和人类社会 赖以存在和发展的前提 。如果　

则是，第六条 的过错责任原则和第七条的　

无过 错责任原则 ： 　 第六条 ：行为人 因过错侵害他人 民事　 权益 ，应 当承担侵 权责任 。 　

的内容是社 会基本 制度和社会权 益分配 ， 　

以 及 由此 确 定 的人 们 之 间 的关 系和 相 应 行　

社会秩 序紊乱到个人 的生命都难 以得到保　 障的局面 ，那 么正义 、个人 自由等其他 目 　

标就无从谈起 ，这 即为 “ 皮之不存 ，毛将　 焉 附” 的窘境。例证是 当前 自杀式爆炸不　 断 的伊拉克 。社会秩序 的第二个层面 的内　

容 是 ，家 庭 、社 会 、经 济 和 政 治 的 生 活 上　

一

为是否公正 的问题 ；它与法律 的关系较一　

根据法律规定 推定 行为人有过错 ，行　

为人不能证明 自己没有过 错的 ，应 当承担　 侵权责任。 　 第七条 行 为人损害他人 民事权益 ， 不　 论行为人 有无过错 ，法律规定应 当承担侵　 权责任 的，依照其规定。 　 我 国的 “ 侵权责任法 ”以归责原则为　 逻辑框架展开的。“ 侵权责任法 ”的第一至　 三章 系总则 ，界定 了侵权责任法 中的一般　

般道德更 为直接 ，它要求人们必须遵循的　 最基本的道德准则 ，对社会、国家、群体　

和个人的活动起着指 引、规范 、协调和评　 价 的作用。 　 正 义观 中比较有影响的见 解有 ：一是　 伦理正 义观 。正义被视为某种 “ 。自然　 善”

定程度上的一致性和确定性。因为个人　

的衣食和性等基本需求 ，难以在持续的动　

乱和冲突的状 况下进行 ，而只能在一定程　 度的安全 、 平和及有序 的社会环境下实现。 　

法论者 、 哲理法学者 中大多持此种正义观 。 　 正义 的内容 ，又众说不一 ：或 为平等 ，或　 为自由，或 为社会的基本结构。他们都不　

《 中文 核心 期刊 要 目总览 》贸易经济类核心期刊 １ １ ０　

同意功利主义法学所谓为多数人 的利益而　

牺 牲 少 数 人 利 益 的观 点 。 二是 功利 主 义 正　 义 观 。 近 现 代 的 功利 主义 正 义 观 由边 沁 和　 密 尔所 奠 定 ，他 们 主 张 功 利是 衡 量 善 恶 是　

使他们的精力不必因操心 自我保护而消费　

殆 尽 ” 西 方 工 业 化初 期 ， 权 法 鼓 励 企　 。如 侵 业 家 为 主 的群 体 的锐 意 进 取 ，所 以 废 除 有　

的主要 原因是 ，法律设计 中的医疗事故和　

非 医疗

事 故 的 医疗 纠 纷 处 理 二 元 制 、医 疗　

诉讼 中的举证责任倒置。 由于医疗事故赔　

偿 过 低 、 医疗 事 故 鉴 定 的公 正 性 较 低 、 医　

损害就得赔偿的结果责任原则而实行过错　 责任原则。那时 ，过锚责任原则不是从保　 护受害人权利 的积极角度强调 “ 有过错 ， 即　 有责任 ” 而是为了通过减少致害人的责任　 ， 来鼓励人们 的竞争的消极角度 ，鼓 吹 “ 无　

过 错 ， 即无 责 任 ”　 。

非 的唯一标准。法社会学 家继承和发展 了 　 这种正义观 ，认 为抽 象的正义伦理是完全　

无 用 的 ，应 当用 社 会 利 益 和 正 义 观 取 代 。 　 ２ ０世 纪 ５ ０年 代 出 现 的 经 济 分 析 法 学 更 加　

疗诉讼 的举证责任倒置 ，病人或其家属乐　 意选 择医疗侵 权诉讼来 维权。 “ 侵权责任　 法 ”实施前的医疗诉讼中的举证责任倒置　 等 医疗纠纷处理的法律设计 ，不仅使得 医　 生 为了减少纠 纷而实施 “ 防卫性 的治 疗” 　 （ 另一 的 目的是 为了获得经济利益 ） 多　 ：过 的检查或保守的治疗措施 ，而且增加诉讼　

及 医 院 负担 。 　

具体指出 ，是否有助于增加社会财富这个　

目标 是 衡量 是 非好 坏 的标 准 。 三 是 形 式 主　 义 正 义观 。 这种 正 义 观 不 涉 及 正 义 的 内容 ， 　

我国 “ 侵权 责任 法”中占多数的案件　

是 盗 用 知 名 商标 、 闹 等 导 致 的 人 身 伤 害　 打

只要求 “ 凡属于 同一范畴的人或事应予以　

一

等， 这类案件适 用过 错责任 。 错责任巧　 过 妙 地协 调行 为自由与社会秩序 的关系。 但　 对 部分 机动 车交 通事 故 、部分 的 医疗损　 害 、饲养动物 损害责任和物 件损害责任 ， 　 则实行 过锚推定责任 。 如在动物致人 损害　 等案件 中 ， 国不像 法国等 国家 采取 无过　 我 错 责任 ， 而是采取 适应 我 国当今 社会经济　

水 平 的 过 错 推 定 ，这 样 既 便 于 保 护 受 害　

样对待” 。笔者认为， 正义是关于权利和　

若 医疗 诉 讼 中继 续 实 行 过 错 推 定 ， 　 则会助 长保守 医疗 ， 增加 医疗 费用 ， 不　 也 利于 医学科学 发展 。“ 侵权责任 法”基于　 现 行 医疗 纠纷 处理 机 制的效 果 差 ，基 于　 医疗 的复杂性 ， 遵循 国际惯例 （ 国大都　 各 按 过错 责任原则 处理 医疗侵权 案件 ） ，医　 疗 损 害责 任 的确定 依据 是过 错 责任和 过　

错 推 定 ：对 诊 疗 活 动 引 起 的纠 纷 ， 当 适　 应

义 务 配 置 的标 准 ，及 人 ＇ Ｏ 应 的 评 价 ；外　 ｉ Ｎ ｌ ｉ 延 上 ，既包 括 因权 利 而 获 得 的 自由 ，又 包　

含在形式上的公平地待人处事 。 　

在 “ 侵权责任法”中的第十 七条在一　 定程度 上促进 了正义 。 第十 七条规定 ， 因　 “ 同一侵权行 为造成 多人死亡 的 ，可以以相　 同数额确定 死亡 赔偿金 ” ，终止 了实践 中　 司法机关的 区分城 乡的死亡 赔偿 金的计算　 标 准。 侵权责任法”生效前 死亡 赔偿 金的　 “ 计 算标准是 ， 最 高人 民法 院关于审理人　 《 身损害 赔偿 案件 适用 法律 若干 问题 的解　

释 》的 “ 第二 十 九 条 死 亡 赔 偿 金 按 照 受 诉　 法 院 所 在 地 上 一 年 度城 镇 居 民人 均可 支配　

人， 又使 得致害人适 当防控致害风 险 ， 以　 使得散 养动物为主要财产种类之一的农牧　 民乃至 养宠物 的市 民 ， 有个合理 的活动空　 间。在工伤事故 、产品责任 、环境污 染责　 任、 民用核设 施等高度危 险责任和部分 交　 通事故 （ “ 即 机动车 与非机动车 驾驶 人 、 　 行人之 间发生交通事故 ， ……机动车一 方　

用 一般过错 责任；只在特 殊情 况下 ， 医　 如

务人 员有 严 重违 规 治 疗 行 为或 者 隐 匿 、 　

拒 绝提 供 与纠 纷有 关 的医学 资料 ，则 适　

用过 错推定 。 务　

收入或者农村居 民人均纯收入标准 ，按二　 十 年计 算” 。原法规人 为地造成体 制上 的　 城 乡差异 ， 致使 “ 同一 案件 目 发数 人死亡 ， Ｉ 　 赔偿却不同 ，这在一定程度上是带有歧视　 的” 。不过 ，“ 侵权 责任 法”中的第十七条　

存 在着 有待 改进之 处 。它 明确地 设 置 了 　

没有过错 的 ， 承担不超过 百分之十 的赔 偿　 责任”） 等领域 ，我国则 实行更加严格 的　 无过错责任 。 因为这些风 险实际上是不可　

控 制 的 ， 飞 机 遭 遇 空 中 的飞 乌 、 遇 恶　 如 突 劣 天 气 而 坠机 ， 这 些 活 动 是 社 会 经 济 发　 但 展 所 必 须 的 ， 以 ， 了平 衡 高 风 险 经 济 　 所 为

１ 全 国人 大 常委 会 法 制 工作委 员会　 ．

民 法 室 ． 华人 民 共 和 国侵 权 责 任 法 解　 中 读ｌ ． Ｍ】 中国法翩 出版 社 ，２ １ 　 ００ ２． 王利 明 ． 权 行 为法 归责原 则研 究　 侵 【 Ｍｊ中 国政 法 大学 出版社 ，２ ０ 　 ０４

３．英 ］ 得 ・斯 坦 ， 王 献 平 ， 方 社　 【 彼 西

会 的 法 律 价 值 ｆ 】 中 国法 制 出版 社 ， 　 ． Ｍ 　

２ ｏ　 ０４

“ 多人死亡 ” 条件 。 这个条件显然 为了避免　

活动 、社会 经济 的 发展 与个人 权益 等利　

益 ， 了使 相 关 活 动 者 谨 慎 从 业 ， 时使　 为 同

上访 等群 发 性事件 ；法 律结 果也 模棱 两　

可 ： “ 以 ” 一 词 意 味 着 责 任 方 式 的 选 择　 可

４ ｆ Ｅ・ 瓦茨 ，徐炳 ． ．美

】 施 法理 学——　

受害人 的损 害能够及 时获 得必要 的赔 偿 ， 　 我 国在上述领域里确立了无过错责任 归责　

原 则。 　

（四 ）公 共 利 益　

法哲 学及 其 方法 【 】 中国政 法大 学 出版　 Ｍ ．

社 ，２ ０ 　 ０４

性 ， 相同数额” “ 暗示仅仅在死亡者 中有城　

镇居民的情况下 ，赔偿标准才是较高的城　

镇居民的标准。 　

（ ）行 为 自 由 三 　

５ 【 】 克 西 米 利 安 ・ 克 斯 ， 齐 晓　 ．德 马 福

琨 ． 权 行为 法【 ． 侵 Ｍ］法律 出版社 ，２ ０ 　 Ｏ６

６ 梁慧 星． 国民法典 草 案建议 稿 附　 ． 中 理 由． 权行 为编 、继 承编 【 ． 侵 Ｍ１法律 出版　

社 ．２ ０ 　 ０４

法律的 目标 ，当然包括确定容忍高风　 险 行为的自由限度 ：促进经济发展 的社会　

行为自由与社会秩序是需要注意平衡　

法律价值 ，两者关系宛如硬 币的两面一样　

密切。侵权 法的一个重要作用就是平衡行　 为 自由和社会秩序 。各个国家侵权法会根　 据 当时的社会 经济状况 ，在社会秩序和行　 为 自由有所侧 重，进而规定何种行为侵害　

何 种 权 益 时 ，如 何 予 以赔 偿 。 这 种 个 人选　

公共利益 因素。事实上 ，经济效率等社会　

公共利益 因素不仅与行为 自由有 着一定 的　

７ 王卫 国． 错 责任 原则 ：第三次 勃　 ． 过 兴ｆ ． Ｍ】中国法 制 出版社 ，２ ０ 　 ００

张 力，而且是与公平列为一对较 为难 以调　

和 的 矛盾 。 　 “ 权 责 任 法 ” 调 公 共 利 益 的 突 出表　 侵 强 现 在 改 变现 行 医 疗 损 害 纠 纷 的 法律 处 理 机　

８ 【 】 马斯 ・莱赛 尔． ．德 托 法社会 学 导　 论【 ． Ｍｊ高旭 军等． 海人 民 出版社 ，２ ０ 　 上 ０８

９ 美】 罗德 ・ 　【 哈 １．贝 尔曼 ，贺 卫方 ． 　

法律 与革 命 ：西方 法律 传统 的 形成 【 ． Ｍ】 　

中 国大百科 全 书 出版社 ，１ ９　 ９３

择与社会 控制之 间的关系 ，突出地体现在　

制上。近年来 ，我国医疗纠纷案件呈逐年　

１ 王 泽鉴 ． 权行 为 法ｆ 】 北京 大　 　 ０． 侵 Ｍ ．

学 出版 社 ，２ ０ ． ０ ９　

侵权 责任 的归责原 则的抉择上。适当的侵　 权归责原则 ，可以避免动辄 既咎 的法律陷　

阱或肆意妄为的法律黑幕 ，从而最终 “ 使　 社会 中各个 成员 的人 身和财产得 到保障 ， 　

１ ２商 业 时代 ０

增 多的趋势。 全国法院受理 医疗纠纷案件 ， 　

２０ ０ ７年 为 １１ 　 万件 ，２ ０ ０ ８年则为 １ ８万　 　 ３ 件 。为了平息一场 纠纷 ，医院要付 出 １ 　　 ０８ 万元的赔偿款。医疗纠纷案件呈逐年增 多　

１ 方 恩升 ． 　

１ 无过 错 责任 原 则 ：风 险　 社 会 中保护 个人 生命健 康 的盾牌 Ｕ ． 】 学术　

论 坛 ， ２ ０ （） ０ ７ ６　

（ 名 《商业 经济研 究 》 ２ １ 年 ３ 期　 原 ） ００ Ｏ

的权益又如何被 救济 和保 障” 前者属于归　 ； 责原则范畴 ，后者属于责任方式范畴。整　 部侵权 责任 法和其他相 关法律都从不同角　 度回答侵权 是否构成 和责任如何承担这两　 个问题 。尽 管整个侵权法 的焦点就是解决　 损害赔偿 问题 ：损害该不该赔偿和如何 赔　 偿 ，但赔偿 的核心和前提是损害该不该 赔　 偿 。因为如果一个社会为发挥个人的积极　 性和 自我肯定而 留有空间 ，那么在相互 矛　 盾 的个人利益之 间肯定会 有冲突和碰 撞 ， 　 无论是古代社会 中牲畜伤 害他人人 身或庄　

“权 任 ” 　 侵 责 法 的 归 原则 　 责 论

一　 方恩升 副教授 （ 上海 电机 学院社科 系 上 海 　

◆ 中 图 分 类 号 ：Ｄ９ ２ 文 献 标 识 码 ：Ａ 　 ２　 　

害时 ，归责原则有助于 当事人 了解取证 的　

内 容 摘 要 ：侵 权 责 任 的 归责 原 则 是 侵　

权 法的精 髓 。 国２ １ 年 ７ 我 ００ 月生效 的 “ 侵　 权 责 任 法 ” 的 归 责 原 则 是 过 错 责 任 和　

２ ０４ 　 ０ ２ ０）

稼等财产 ，还是现代工业社会 中空难等交　

通事故 、工业事故等 ，都 需要人们提供一　 套规则来应 对这些损害。如果没有一套规　

责任如何分 配等 ，以便及 时、准确 、合理　

地获得 赔偿 。本 文拟深入剖析侵权责任的　

归 责原 则 。 　

则赔偿损害发生前当事人 没有任何关系情　

形下而发生损害 的话 ， 任何人都无法生存　 要么是 一旦有损害事 实就 制裁个人 的动辄　 既咎情 形 ，这将导致 个人缩手缩脚 ，要么　 社会陷入肆意妄 为的混乱局面。 　 适 当的归责原１ ，可 以避免动辄既咎　 ． １ ０ 的法律 陷阱或肆意妄 为的法律黑幕 ，从 而　

最 终 “ 社 会 中各 个 成 员 的人 身 和 财产 得 　 使

无 过 错 责任 等 两个 原 则 。 归 责 原 则 不　 仅 从 形 式上 决 定 着 “ 权 责任 法 ” 的框　 侵

架 ，而且 在精 神 实质上 承载 着 “ 权 责　 侵

任 法 ” 的法律 价 值理 念 ：社 会 秩序 、正　 义 、行 为 自由和 公 共 利 益 等 。 　

侵 极 责 任 归 责 原 则 的 内 涵　

所谓侵权责任 的归责 原则 （ 　 ｅ ｉｎ ｃｉ ｒ 　 ｒ ｏ ｔ

ｏ　 ｒｌ ｂｌ ，是关于致害人 （ ｆｏｔｉ ｉｙ） ｔ 　ａ ｉ ｔ 或其监护　 人等 ） 该不该打板子”的标准 问题 ，即在　 “ 致害人使他人遭受的损害事实已经发生的　 情况下 ，确定致害人 （ 或其监护人等 ） 是　 否承担 民事赔偿责任的根据 ；它贯穿整个　

侵 权 行 为法 之 中 、并 对 各 个侵 权 法规 范起 　

关键词 ：侵权 责任 法 归责 原 则 过错 　 　 责任　 无过 错 责任　 法律价 值 理 念

　

到保障 ，使他们 的精力不必 因操心 自我保　

护而消耗殆尽” 但究竟是 由个人来承受包　 。 括甚至 由别人造成的损失 （ 此时 ，损失被　

备受关注的素有“ 民维权指南” 公 之称　 的 “ 侵权责任法” ，已于 ２ １ ７月 １日 ０ ０年 　

起 实 施 。这 部 在 社 会 主 义 法 律 体 系 中 起 支　

视 为个人的不幸或宿命　 还是采取 “ 以眼　

还眼、以牙还牙”的同态复仇来实施报复性　 惩罚；还是通过侵权法或保险等其他方式 ， 　 阻止个人伤害他人 、 为已经发生的损害提供　

架作用 的法律 ， 跨两届人 大、 历经４ 次审议　

着统帅作用的立法指导 方针 。 　 侵权 法 ，有侵权责任法 、侵权行 为法　

等 不 同 的 称 谓 ，而 不 同 的称 谓 则 意 味 着 不　

后终于面世。“ 侵权责任法”的生效标 志着　

我 国民商事法律体 系得 到进 一步 完善 ，并　 向完整 民法典的 目标进 一步迈进 ；意 味着　

今 后 个 人 权 益 能 得 到 更 加全 面 、有 力 的保　

同的法律价值理念 。刚刚生效 的中国侵权　

法 被 称 为 “ 权 责 任 法 ”（ ｏ ｔＬａ …ｔ　 侵 Ｔ 　 ｉｂ ｙ ｒ 　

救济？一旦摒弃将损失只视为个人命运的法　

律状态 ，并试 图依据一定的价值判断标准， 　

以 具 有 法 律 约 束 力 的 方式 阻止 个 人 伤 害 他　

护 ：受法律保 护个人权益 涵盖 网络 时代个　 人隐私权等人身、财产 的广 泛领域 ，维护　 权益的路径设计更加坚 实、有力 ，如产 品　

Ｌｗ ｏ ａ 　 侵权 责任 法 ， 是指规定在通常没有　

合 同 的情 形 下何 种 行 为属 于 侵 害 他 人 的人　

人、为已经发生的损害提供救济 ， 那么 ， 人　 们面对的问题是 ， 在什么条件下应该由他人　

承 担 责 任？ 这 就是 将 损 失归 责 （ ｕ ｔ ｎ） ｉ ｔｉ 　 ｍｐ ａ ｏ

身权、财产权和知识产权等合法的民事权　 益 ，受害人的权益又如何被救济和保障的　 民事法律。以前 ，中国法学界通常称侵权　

法 为侵 权 行 为 法 。如 “ 权 责 任 法 ” 主 要　 侵 起 草 者 之 一 的 王 利 明教 授 曾 指 出 ， 权 行　 侵

召回 、惩罚性赔偿 、精神损害赔偿等 。而　

“ 侵权责任法” 的精髓是侵权 责任 的归责原　 则。个人一旦理解归责原则 ， 她便能准　 他／

确 、轻 松 地 把 握 和运 用 “ 权 责 任 法 ” 侵 。归　

于他人的原因和标准的中心问题。 　

我 国 侵 权 法 关 予 归 责 原 则 的　 外 延　

（ ） 侵 权 责任 法 ” 出 台前 我 国侵 权 　 一 “

责原则决定 着侵权法 的逻辑结构 和 内容 ， 　 即一定 的归责原则统 帅着侵权行 为的分类　

为法是指对侵 害他人

财产 、人 身以及 知识　

产 权 等 绝 对 权 的行 为 予 以 制 裁 ，以 及 对 其　

与责任构成要件 、举证责任 的分配 、减轻　

责任乃至免责 的事 由、赔偿的方式和方法　 等。对 司法人 员而言 ，归责原则是处理侵　 权 纠纷案件 的基本规则 ，是判断行为人是　

损害后 果予 以补 救 的民事 法律 规范 的总　

称 。这种认识 的原 因是 ，以前 ，学者 关注　 的加害人行 为的伦理上 、道德上 的可 非难　 性：行 为人在心理上本来应该注意而 不注　 意 ，而现 在 ，侵权法则关注 的是通过责任　

法 的 归责 原 则　

在 “ 侵权责任法”出台前 ，我国法律　

学者对 归责原则 的外延 （ 有学者称之为归　 责原则体系 ）的主张 ，有着一元论、二元　 论 、多元论等三种主张。 　

否应该承担 民事侵权责任的直接依据 ；对　 于 民众而言 ，归责原则便 于他 （ ｎ 法、守　 ｆｄ ｉ 法和运用法律保护 自己权益。归责原 则利　

于 个 人 知 晓 自 己的 行 为 的 界 限 ，从 而 既不　

分配机制合理地分配损害 ，采用侵权责任　 法也 能容纳不 以过错 为要 件的新型损害 ， 　

如环境污染。 　

１一元归责论。一元说认 为，“ 未来 的　

中国式 民事责任体 系只有 一个归责原则 ， 　

这就是过错责任原则”。 无过错责任实际上　 是特殊的推定过错责任 ，很 多国家的 “ 民　

法对无过错责任都附有免责条件 ，因而无　 论在 目的上 、功能上还是在规范形式和方　

至于缩手缩脚 ，进而影响 自己的活动 的积　 极性和创造性 ，又不至于恣意妄为、损害　 他人的合法权益 ；在个 人 自己权 益遭 受损　

１ ０商 业 时代 ０ （ 名 原

从侵 权责任 法的定义可 以看 出，侵权　 责任法的关键 问题 有两个 ，即 “ 何种行 为　 属于侵害他人合法的民事权益 ” 受害人　 、“

《 商业 经 济研 究 》 ２ １ 年 ３ 期　 】 ００ ０

法上 ，都 同过错推定没有分歧 ”　 。 ２二元 归责原则说 。持二元说学者认　 ．

性事项。在总则中 ，一般条款则具有画龙　 点睛之效。一般条款 ，是指在成文法 中居　

于是 ，有学者进而指出 ，法律的 目的之一　 是维持秩序 ， 或日社会控制 ，“ 最广义 的　 从

为，“ 民法通则”第 １ ６条民事责任 的第 ２ ０ 　 款 “ 民、法人 由于过错侵害国家的 、集　 公

体 的财产 ，侵害他人财产 、人身的 ，应 当 　 承担 民事责任” ，及第 ３款 “ 没有过错 ，但　

于核心地 位的 ；侵 权法中的一般 条款则成　

为一切侵权 请求权 之基础 的法律 规范。一　 般 条款是确 立归责原则的第六条 （ 过错责　 任 ） 、第七条

（ 无过错责任 ） ，两者则统帅　 着第三至十一章 。第六 条对 占侵权 案件 中　

角度来看 ，法律乃是国家通过外部强制手　 段加以保 护的全部生活条件的总和”　 。

正 是 由于 社 会 秩 序 如 此 重 要 ， 以 “ 所 侵　

权 责任法 ” 第一条便强调道 ， 为保护 民事　 “ 主体 的合法权益 ，明确侵权责任 ，预防并　 制裁侵权行 为，促进社会和谐稳定 ，制定　 本法 ” 侵权责任法”能够担此重任。因　 。“

法律规定应 当承担民事责任的 ，应 当承 担　 民事责任” 确定 了我国的过错责任 和无过　 ，

错责任的二元民事侵权责任。 二元说主张 ， 　

的５ ％ 的一般侵权责任 的总括性规定 ， ９ 第　

七条则在第五至十一章进～步具体化 。第　

对于一般侵权行为适用过错责任原则 ；对 　

于特殊侵权行为适用无过 错责任原则 ，且　

需 要 法 律做 出特 别规 定； 相 当长 时 间内 ， 在 　

四章是 “ 关于责任主体的特殊规定” 第 五　 。

至十 一章 ，列举 的是 占侵权 案件 的 ４ ％、 １ 　 较 为突出或常见 的损害类型 ，其 中占整个　 侵权案件的３ ％机动车交通事故责任 中绝　 ８ 大多数 、多数的医疗损害责任 、饲养动物　

一

为该法 中最 为重要 的条款 ，当属应对近六　

成 的侵权 案件 的过错责任原则的第六条第　 款 ，即 “ 为人 因过错侵害他人民事权　 行 益， 应当承担侵 权责任 ” 。而且侵 权法中的　 过错的标准是基本 明确 的 ，即案发 时相 同　 职业 （ 如医生 ） 相同年龄中的中等的人所　 、 具备的心 智和能力。另外 ，占侵权案件的　

侵权行为法的归责原 则是 两元制 ，而所谓　

的公平 责任 “ 多半是赔偿标准 问题而不是　 责任依 据问题 。所 以，它能否作为一个独　

立的归责原则还大有探讨余地 ” 。尽管公　 平 原则是侵权法乃至 民法的基本原则 ，但　 不是侵权法的归责原则。 因为公平原则是　 指导性 的，无论过错原则 、无过错原则都　

必 须体 现 公 平 ，而 且 公 平 原 则 不 能 成 为 法　

损害责任和物件致他人损害属于过错推定　 责任 ，产品责任、环境污染责任和高度危　 险责任均归无过 错责任原则所辖的特殊侵　

权 类型 。 　 “ 侵权 责任 法”获得 通过后 ，理论 界　

对 我 国 侵 权 法 的 规 则 体 系 的 分 歧 的 表 现　

４ ％的特殊侵 权案件的道路 交通事故 、产　 １

品责任 、医疗事故 、环境污染 、工伤事故　

等 ，法律 明文规定 主要适用过错推定和无　

过错 责任 。可见 ，“ 侵权责任法”对 当今中　 国会 出现 的绝大 多数侵权案件确定了违法　 标准 ，而一旦违法 的

标准是 明确 、相对稳　 定的 ，那么个人就能够 明晰 自己的权 利与　 自由的边界 ， 社会 秩序也会 因此法的指引、 　

院确定是否承担侵权 责任 的裁 判依据 。 　 ３多元 归责原则说。多元论又分几种。 　 在此仅介绍以前 的通说 。为数 不少的学者　

还 有 一段 时 间。但 从 目前 有 限的 文献 资　

料 推 断 ，今后 关于 侵权 法 归责 原 则体 系　

主 要争 论可 能 是过 错推 定是 否脱 离 过错　

认为 ， 一般侵权损害 ， 适用过错责任原则； 　

特殊侵 权损害 ，适用 无过错责任原则 ；无　 行为能力人致人损害而监护人不能赔偿 的　 等特 别案件 ，适用公平责任原则。王利 明　 教授认 为，“ 民法通则 ”第 １ ６条的第 ３ ０ 款　

原 则而 成 为与 之并列 的归责 原则 、公 平　 原 则是 否是 一个 归 责原 则 。部分 论 者认　 为 ，过错 推 定原 则应 该从 过 错责 任原 则　

中独立 且与后 者并列 。 　

预测等作用而得以维 系。 　

（二 ）正 义　

社会秩序概念 涉及 的是社会生活 的形　 式而非社会 生活的实质 。而对社会生活的　 实质加以研 判即进行价值判断的最佳 角度 ， 　

既是无过错 责任 ，更是公平责任的重要法　 律依据。张新宝教授则指出 ， 款 “ 第３ 没有　 过错 ” 应当理解 为归责时不考虑过错的有　 ，

无，是无过错责任 ；而不是解决 “ 当事人　

“ 权 责 任 法 ” 的 价 值 理 念　 侵

从形式上 看 ，归责原 则决定着 “ 侵权　

非正义莫属 。人类 的经验表 明，良好社会　

秩序 的重要基础是正义 。因为 “ 人类对于　

责任法”的逻辑 结构和内容 ，但归责原则　

何 以至此？ 原因是从 实质 角度 上 ，归责原　 则全面而深刻地承载着我 国“ 侵权责任法” 　

法 律 条 文 背 后 的价 值 理 念 。 “ 权 责 任 法 ” 侵 　

平等 的信仰一旦取消 ，任何 国家都成了霍　 布斯所说 的那样子 ：到处发生丧失理智的　

激情和敌对利益的冲突” 。而平等 （ 严格意　

对造成损害都没有过错 ” 的问题 ， 因此 ， 它　 不是公平责任 的渊源 。 “ 在 侵权 责任 法” 出　

台前 ， 国内侵权法学界最主要的分歧 是 ， 公　 平责任是 否是一个独立 的归责原则。 　 （ ） 二 “ 侵权 责任 法” 出台后的归责原则 　 我国 “ 侵权责任法 ”所确定 的归责原　

归责原则的价值理念是 ， 社会秩序、正义、 　 行 为自由和公共利益等。 　

（ ） 会 秩 序　 一 社

义上说是公正。平等侧重结果 ，而公正则　

更 意 味 着 机 会 的 公 平 ）则 被 大 多 数 学者 视　

为正义的重要部分。所谓正义 ，是指衡量　 社会活动是否公正

、合理 的价值观念和标　

准 。 正 义 不 同 于 一般 的道 德 观 念 ， 它涉 及　

“ 维持社会和平是实现其他法律价值 的　 先决条件” 社会秩序的首要 内容是 ， 。 确保　

个人人 身和财产 的安全。社会秩序是个人　 和人类社会 赖以存在和发展的前提 。如果　

则是，第六条 的过错责任原则和第七条的　

无过 错责任原则 ： 　 第六条 ：行为人 因过错侵害他人 民事　 权益 ，应 当承担侵 权责任 。 　

的内容是社 会基本 制度和社会权 益分配 ， 　

以 及 由此 确 定 的人 们 之 间 的关 系和 相 应 行　

社会秩 序紊乱到个人 的生命都难 以得到保　 障的局面 ，那 么正义 、个人 自由等其他 目 　

标就无从谈起 ，这 即为 “ 皮之不存 ，毛将　 焉 附” 的窘境。例证是 当前 自杀式爆炸不　 断 的伊拉克 。社会秩序 的第二个层面 的内　

容 是 ，家 庭 、社 会 、经 济 和 政 治 的 生 活 上　

一

为是否公正 的问题 ；它与法律 的关系较一　

根据法律规定 推定 行为人有过错 ，行　

为人不能证明 自己没有过 错的 ，应 当承担　 侵权责任。 　 第七条 行 为人损害他人 民事权益 ， 不　 论行为人 有无过错 ，法律规定应 当承担侵　 权责任 的，依照其规定。 　 我 国的 “ 侵权责任法 ”以归责原则为　 逻辑框架展开的。“ 侵权责任法 ”的第一至　 三章 系总则 ，界定 了侵权责任法 中的一般　

般道德更 为直接 ，它要求人们必须遵循的　 最基本的道德准则 ，对社会、国家、群体　

和个人的活动起着指 引、规范 、协调和评　 价 的作用。 　 正 义观 中比较有影响的见 解有 ：一是　 伦理正 义观 。正义被视为某种 “ 。自然　 善”

定程度上的一致性和确定性。因为个人　

的衣食和性等基本需求 ，难以在持续的动　

乱和冲突的状 况下进行 ，而只能在一定程　 度的安全 、 平和及有序 的社会环境下实现。 　

法论者 、 哲理法学者 中大多持此种正义观 。 　 正义 的内容 ，又众说不一 ：或 为平等 ，或　 为自由，或 为社会的基本结构。他们都不　

《 中文 核心 期刊 要 目总览 》贸易经济类核心期刊 １ １ ０　

同意功利主义法学所谓为多数人 的利益而　

牺 牲 少 数 人 利 益 的观 点 。 二是 功利 主 义 正　 义 观 。 近 现 代 的 功利 主义 正 义 观 由边 沁 和　 密 尔所 奠 定 ，他 们 主 张 功 利是 衡 量 善 恶 是　

使他们的精力不必因操心 自我保护而消费　

殆 尽 ” 西 方 工 业 化初 期 ， 权 法 鼓 励 企　 。如 侵 业 家 为 主 的群 体 的锐 意 进 取 ，所 以 废 除 有　

的主要 原因是 ，法律设计 中的医疗事故和　

非 医疗

事 故 的 医疗 纠 纷 处 理 二 元 制 、医 疗　

诉讼 中的举证责任倒置。 由于医疗事故赔　

偿 过 低 、 医疗 事 故 鉴 定 的公 正 性 较 低 、 医　

损害就得赔偿的结果责任原则而实行过错　 责任原则。那时 ，过锚责任原则不是从保　 护受害人权利 的积极角度强调 “ 有过错 ， 即　 有责任 ” 而是为了通过减少致害人的责任　 ， 来鼓励人们 的竞争的消极角度 ，鼓 吹 “ 无　

过 错 ， 即无 责 任 ”　 。

非 的唯一标准。法社会学 家继承和发展 了 　 这种正义观 ，认 为抽 象的正义伦理是完全　

无 用 的 ，应 当用 社 会 利 益 和 正 义 观 取 代 。 　 ２ ０世 纪 ５ ０年 代 出 现 的 经 济 分 析 法 学 更 加　

疗诉讼 的举证责任倒置 ，病人或其家属乐　 意选 择医疗侵 权诉讼来 维权。 “ 侵权责任　 法 ”实施前的医疗诉讼中的举证责任倒置　 等 医疗纠纷处理的法律设计 ，不仅使得 医　 生 为了减少纠 纷而实施 “ 防卫性 的治 疗” 　 （ 另一 的 目的是 为了获得经济利益 ） 多　 ：过 的检查或保守的治疗措施 ，而且增加诉讼　

及 医 院 负担 。 　

具体指出 ，是否有助于增加社会财富这个　

目标 是 衡量 是 非好 坏 的标 准 。 三 是 形 式 主　 义 正 义观 。 这种 正 义 观 不 涉 及 正 义 的 内容 ， 　

我国 “ 侵权 责任 法”中占多数的案件　

是 盗 用 知 名 商标 、 闹 等 导 致 的 人 身 伤 害　 打

只要求 “ 凡属于 同一范畴的人或事应予以　

一

等， 这类案件适 用过 错责任 。 错责任巧　 过 妙 地协 调行 为自由与社会秩序 的关系。 但　 对 部分 机动 车交 通事 故 、部分 的 医疗损　 害 、饲养动物 损害责任和物 件损害责任 ， 　 则实行 过锚推定责任 。 如在动物致人 损害　 等案件 中 ， 国不像 法国等 国家 采取 无过　 我 错 责任 ， 而是采取 适应 我 国当今 社会经济　

水 平 的 过 错 推 定 ，这 样 既 便 于 保 护 受 害　

样对待” 。笔者认为， 正义是关于权利和　

若 医疗 诉 讼 中继 续 实 行 过 错 推 定 ， 　 则会助 长保守 医疗 ， 增加 医疗 费用 ， 不　 也 利于 医学科学 发展 。“ 侵权责任 法”基于　 现 行 医疗 纠纷 处理 机 制的效 果 差 ，基 于　 医疗 的复杂性 ， 遵循 国际惯例 （ 国大都　 各 按 过错 责任原则 处理 医疗侵权 案件 ） ，医　 疗 损 害责 任 的确定 依据 是过 错 责任和 过　

错 推 定 ：对 诊 疗 活 动 引 起 的纠 纷 ， 当 适　 应

义 务 配 置 的标 准 ，及 人 ＇ Ｏ 应 的 评 价 ；外　 ｉ Ｎ ｌ ｉ 延 上 ，既包 括 因权 利 而 获 得 的 自由 ，又 包　

含在形式上的公平地待人处事 。 　

在 “ 侵权责任法”中的第十 七条在一　 定程度 上促进 了正义 。 第十 七条规定 ， 因　 “ 同一侵权行 为造成 多人死亡 的 ，可以以相　 同数额确定 死亡 赔偿金 ” ，终止 了实践 中　 司法机关的 区分城 乡的死亡 赔偿 金的计算　 标 准。 侵权责任法”生效前 死亡 赔偿 金的　 “ 计 算标准是 ， 最 高人 民法 院关于审理人　 《 身损害 赔偿 案件 适用 法律 若干 问题 的解　

释 》的 “ 第二 十 九 条 死 亡 赔 偿 金 按 照 受 诉　 法 院 所 在 地 上 一 年 度城 镇 居 民人 均可 支配　

人， 又使 得致害人适 当防控致害风 险 ， 以　 使得散 养动物为主要财产种类之一的农牧　 民乃至 养宠物 的市 民 ， 有个合理 的活动空　 间。在工伤事故 、产品责任 、环境污 染责　 任、 民用核设 施等高度危 险责任和部分 交　 通事故 （ “ 即 机动车 与非机动车 驾驶 人 、 　 行人之 间发生交通事故 ， ……机动车一 方　

用 一般过错 责任；只在特 殊情 况下 ， 医　 如

务人 员有 严 重违 规 治 疗 行 为或 者 隐 匿 、 　

拒 绝提 供 与纠 纷有 关 的医学 资料 ，则 适　

用过 错推定 。 务　

收入或者农村居 民人均纯收入标准 ，按二　 十 年计 算” 。原法规人 为地造成体 制上 的　 城 乡差异 ， 致使 “ 同一 案件 目 发数 人死亡 ， Ｉ 　 赔偿却不同 ，这在一定程度上是带有歧视　 的” 。不过 ，“ 侵权 责任 法”中的第十七条　

存 在着 有待 改进之 处 。它 明确地 设 置 了 　

没有过错 的 ， 承担不超过 百分之十 的赔 偿　 责任”） 等领域 ，我国则 实行更加严格 的　 无过错责任 。 因为这些风 险实际上是不可　

控 制 的 ， 飞 机 遭 遇 空 中 的飞 乌 、 遇 恶　 如 突 劣 天 气 而 坠机 ， 这 些 活 动 是 社 会 经 济 发　 但 展 所 必 须 的 ， 以 ， 了平 衡 高 风 险 经 济 　 所 为

１ 全 国人 大 常委 会 法 制 工作委 员会　 ．

民 法 室 ． 华人 民 共 和 国侵 权 责 任 法 解　 中 读ｌ ． Ｍ】 中国法翩 出版 社 ，２ １ 　 ００ ２． 王利 明 ． 权 行 为法 归责原 则研 究　 侵 【 Ｍｊ中 国政 法 大学 出版社 ，２ ０ 　 ０４

３．英 ］ 得 ・斯 坦 ， 王 献 平 ， 方 社　 【 彼 西

会 的 法 律 价 值 ｆ 】 中 国法 制 出版 社 ， 　 ． Ｍ 　

２ ｏ　 ０４

“ 多人死亡 ” 条件 。 这个条件显然 为了避免　

活动 、社会 经济 的 发展 与个人 权益 等利　

益 ， 了使 相 关 活 动 者 谨 慎 从 业 ， 时使　 为 同

上访 等群 发 性事件 ；法 律结 果也 模棱 两　

可 ： “ 以 ” 一 词 意 味 着 责 任 方 式 的 选 择　 可

４ ｆ Ｅ・ 瓦茨 ，徐炳 ． ．美

】 施 法理 学——　

受害人 的损 害能够及 时获 得必要 的赔 偿 ， 　 我 国在上述领域里确立了无过错责任 归责　

原 则。 　

（四 ）公 共 利 益　

法哲 学及 其 方法 【 】 中国政 法大 学 出版　 Ｍ ．

社 ，２ ０ 　 ０４

性 ， 相同数额” “ 暗示仅仅在死亡者 中有城　

镇居民的情况下 ，赔偿标准才是较高的城　

镇居民的标准。 　

（ ）行 为 自 由 三 　

５ 【 】 克 西 米 利 安 ・ 克 斯 ， 齐 晓　 ．德 马 福

琨 ． 权 行为 法【 ． 侵 Ｍ］法律 出版社 ，２ ０ 　 Ｏ６

６ 梁慧 星． 国民法典 草 案建议 稿 附　 ． 中 理 由． 权行 为编 、继 承编 【 ． 侵 Ｍ１法律 出版　

社 ．２ ０ 　 ０４

法律的 目标 ，当然包括确定容忍高风　 险 行为的自由限度 ：促进经济发展 的社会　

行为自由与社会秩序是需要注意平衡　

法律价值 ，两者关系宛如硬 币的两面一样　

密切。侵权 法的一个重要作用就是平衡行　 为 自由和社会秩序 。各个国家侵权法会根　 据 当时的社会 经济状况 ，在社会秩序和行　 为 自由有所侧 重，进而规定何种行为侵害　

何 种 权 益 时 ，如 何 予 以赔 偿 。 这 种 个 人选　

公共利益 因素。事实上 ，经济效率等社会　

公共利益 因素不仅与行为 自由有 着一定 的　

７ 王卫 国． 错 责任 原则 ：第三次 勃　 ． 过 兴ｆ ． Ｍ】中国法 制 出版社 ，２ ０ 　 ００

张 力，而且是与公平列为一对较 为难 以调　

和 的 矛盾 。 　 “ 权 责 任 法 ” 调 公 共 利 益 的 突 出表　 侵 强 现 在 改 变现 行 医 疗 损 害 纠 纷 的 法律 处 理 机　

８ 【 】 马斯 ・莱赛 尔． ．德 托 法社会 学 导　 论【 ． Ｍｊ高旭 军等． 海人 民 出版社 ，２ ０ 　 上 ０８

９ 美】 罗德 ・ 　【 哈 １．贝 尔曼 ，贺 卫方 ． 　

法律 与革 命 ：西方 法律 传统 的 形成 【 ． Ｍ】 　

中 国大百科 全 书 出版社 ，１ ９　 ９３

择与社会 控制之 间的关系 ，突出地体现在　

制上。近年来 ，我国医疗纠纷案件呈逐年　

１ 王 泽鉴 ． 权行 为 法ｆ 】 北京 大　 　 ０． 侵 Ｍ ．

学 出版 社 ，２ ０ ． ０ ９　

侵权 责任 的归责原 则的抉择上。适当的侵　 权归责原则 ，可以避免动辄 既咎 的法律陷　

阱或肆意妄为的法律黑幕 ，从而最终 “ 使　 社会 中各个 成员 的人 身和财产得 到保障 ， 　

１ ２商 业 时代 ０

增 多的趋势。 全国法院受理 医疗纠纷案件 ， 　

２０ ０ ７年 为 １１ 　 万件 ，２ ０ ０ ８年则为 １ ８万　 　 ３ 件 。为了平息一场 纠纷 ，医院要付 出 １ 　　 ０８ 万元的赔偿款。医疗纠纷案件呈逐年增 多　

１ 方 恩升 ． 　

１ 无过 错 责任 原 则 ：风 险　 社 会 中保护 个人 生命健 康 的盾牌 Ｕ ． 】 学术　

论 坛 ， ２ ０ （） ０ ７ ６　

（ 名 《商业 经济研 究 》 ２ １ 年 ３ 期　 原 ） ００ Ｏ