试析 劳动 合 同双 方法 律 风 险 防范
周渝舜
摘 要 ：随 着市场经济的不断发展 ，用人 单位与劳动者之 间的 劳动争议 的产生逐渐增 多，如何避 免用人单位和 劳动者之 间在 签订 劳动 合 同时存在 的法律风险 ，这是用人单位与劳动者必须面对的 问题。笔者在本文中试 图通过对 劳动 关 系双方分别存在 的法律风 险进行简单 的 分析 、阐释 ，并提 出防范劳动合 同双方法律风险的些许 建议与 意见 。 关键词 ：劳动合 同；劳动者 ；用人单位 ；法律风 险
一
、
劳动关系建立 时的劳动关 系双方法律风险
（ 一 ） 劳动 合 同签 订 时劳 动 关 系双 方 法律 风 险
关于劳动合 同签订时 的法律风险 ，一般包括以下几类 ： 第一， 用人单位未签订劳动合 同的法律风险 许 多用人单 位在招聘员工 时由于众多的原因不与劳动者签订劳动合 同， 包 括书面的与口头 的等 劳动合 同，依 照我 国 《 劳 动合 同法》 的规 定 ，用人的单位将面临着巨大的法律风险 。在实践 中，签订书面 劳动合 同的概率较低 ，其中 ，用人单位不 与劳动者签订书面劳动合 同的现象 最 为普遍。我国 《 劳动合 同法》 规定 ：用人单位与劳动者应 当订立劳动合 同 ，如果一定时间 内用人单位不与劳动者 签订劳动 合同 ，那么其将 承 担一定的法律责任。 第二 ，用人单位未及时续订劳动合 同时 的法律风险 由于各种原因 ，劳动关 系一定会 到期 ，那么在劳动合 同中约定的劳 动期满后 ，如果用人单位与劳动者未能及 时续签劳动合 同 ， 将 会出现什 么法律后果呢？用人单 位是否将 会 收到 向劳 动者 支付 双倍工 资 的惩 罚 呢？目前 国内众多学 者各持 己见 ，一些 学者认 为 ，对 于劳 动合 同期 满 后 ，用人单位未与劳动者续签书面劳动合 同 ， 对此 ，相关法律 法规并没 有做 出明确 的规定 ，因此 ，不能直接类推用 人单位 收到支 付双倍工资 的 惩罚 ；有些学者认为 ，原劳动合同期满后 ，虽然劳动者还 在原 用人单位 工作 ，但是 ，其双方 由于劳动合同的过期 ， 其 已经不再存 在劳动合 同的 约束力 ，双方没有任何 的劳动关系 ，故而 ，依据我 国 《 劳动合同法》 等 相关法律法规 ， 用人单位与劳动者应在一个月内订立书面劳动合 同，如 果 由于用人单位 的原 因而致使双方未续订劳动合 同的 ， 用 人单位应 当向 劳动者支付未签订劳动合 同期间的双倍工资。 固定期限劳动合 同对用人单位和劳动者是存在合同约束力 的，但是 约束力 的效力期 间如何 ，笔者认为 ，一般应当将
劳动合 同的期 间认定 为 用人单位 与劳 动者受合 同约束力的期间 ，在合同到期后 ，双方将不存 在 任何的合 同关系 ， 也就无从谈及双方依据劳动合同建立的劳动关 系 ，因 此也就无法直接适用原 劳动合 同约定 的劳动条件 ，从本质来看 ，此 时原 合同双方没有任何 的合同约 束义务 与赋予权 利 ，根据 我 国 《 劳 动合 同 法》 的相关规定 ，此 时劳动 者是享有 要求用 人单 位支付 双倍工 资 的权 利。 因此 ，不签订劳动合同对 于用人单位面临第一法律风 险，如果 不签 订书面劳动合同 ，既要面临二倍工资 的惩罚 ，也可能成为员工辞 职时的
一
用人单位单方解除劳动关系并不支付经济补偿金 的风险 。 第二 ，劳动者无法获得经济补偿金的法律 风险 劳动合同解 除时 ， 大部分劳动者并不知道在何种情况下 可以要求用
人单位支付经济补偿金。劳动者即使知道可以要求经济补偿金，由于法
律知识 的淡薄 ，因而不 知道那些具体条件下可以得到经济补偿 金以及得 到多少经济补偿金。虽然在 《 劳动合同法 》保护劳动者为主旨的立法精 神下 ，绝大多数解除劳动合 同的方式都可以得到经 济补偿 金 ，但是仍有 几种法定条件下 ，劳动者是无法得到经济补偿金的。无法 明晰何种法定 解 除条件不可 以得到经济补偿金 ，这种情况的存在将会 给劳动者在维护 自身合法权益时带来了较大的法律风险。 ＝、如何 防范劳动关系双方的法律风险
（ 一 ） 劳动合 同签订时劳动 关系双方法律 风险防范
首先 ，用人单位在招聘 流程法律风险预防方法 用人单位在 与劳动者建立 劳动关系时一般 会通过三 个程 序 ，招聘 、 决定录用 、签订劳动合 同。 其 次，劳动者在应聘过程中法律风险预 防方法 劳动者作为求职 的一方 ，往往不一定具备很好的法律知识 ，相对 于 用人单位 ，劳动者从看到招聘 广告到用人单 位工作一般 经过六个 步骤 ， 具体是看到招聘广告 、面试 、收到录取通知书 、报到办理手续 、签订 劳 动合同 、到岗工 作 ，劳 动者一 定是 出 于寻 求工 作 的弱 势地 位 ，故 而 ， 《 劳动合 同法》 等相关法律规范倾 向于对劳动者 的保护。但是 ，劳动 者 在求职过程中仍 应掌握基本 的劳动法律知识 ，当面对不法侵 害时 ， 保 护
自身的合法权益。 （ 二） 劳动合 同解除时劳动关系双 方法律风险防范
个合理 、合法理由。这能使 员工既能合 辞职领到经济补偿金 ，同时
首先 ，用人单位解 除劳动合 同时降低法律风 险方法 解除劳动合 同一般分
为协商解除和单 方解 除，单方解 除一般 不需要 支付经济补偿金 ， 但 是用人 单位与 劳动者双 方协 商一致 解 除劳动合 同 的，用人单位仍要支付 经济补偿金 。在 实践中 ，协商解 除劳动关 系 的， 往往不会再产生其他的纠纷 。而劳动者或者是用人单位单 方解 除劳动合 同的，将会引发多种法律纠纷 。 其次 ，劳动者在劳动合 同解除时 自身权益保护 的建议 劳动者与用人单位解除劳动关系时 ，也是包 括协议解 除和单方解除 两种 。劳动者为了得到最大的经济补偿 ，一定要 与用人单 位协商一致解 除劳动关系或者是保证 自己避免产生用人单位可以单方解 除劳动合 同的 行为， 否则 自己将要承担解 除劳动关 系又无法取得 经济补偿 的法律责任
和后果 。（ 作者单位 ：西南科技大学法学院） 参考文献：
还能要求支付二倍工资的未支付部分 。此 时，用人单位将 的经 济成本及 损失将会更大 、更多。 第三 ，劳动者难以区分 劳动合 同和劳务合 同时 的法律风险 在实践 中，往往存在着这样的情形 ，即很多劳动者在 签订 合同时认 为 自己与用人单位签订的是劳动合 同，建立 了劳动合 同关 系 ， 但 是其实 劳动者与用人单位建立的是劳务关 系。劳动关系和劳务关 系的不同 ，会 使劳动者在服务期间 所享 受的待遇 ，以及在 出现 如工伤 或者 侵权伤 害 中，所依据 的法律也完全不同。因此 ，如何 明确判 断劳 动合同和劳务合 同，对 于劳动者来说是降低法律风险、保 护 自 身合法权益 的重要能力。 （ 二 ）劳动合 同解 除时劳动 关系双方法律风险 第一 ，用人单位依据 “ 严重 失职”解除合同的法律风险 劳动合 同解除时用人单位既希望解除劳动关 系，同时又不用支付经 济补偿金 。依据我 国 《 劳动合 同法》 的规定 ，在 劳 动者存在 一定 过错 时，用人单位才能在提出解除劳动合同的同时不支付经 济补偿金。而在 《 劳 动合 同法》 第 ３ ９条规定 的劳动者 “ 严重失 职” ，其 具体内容应 当进 行合理 、合法 的使用 ，否则用人 单位 无法将 其作 为解 除劳 动合 同的依 据。同时，劳动者也要主要此类 “ 严重失 职”行为的发生 ，否则将 承担
［ Ｉ ］ 黎建飞 ：《 劳动合 同法及实施 条例热点、难点、疑点 问题 全解》 ，
中 国法 制 出版 社 ２ ０ ０ ８年 版 。
［ ２ ］ 王全兴、黄昆：“ 劳动合 同效力制度 的突破和疑点解析 ” ，《 法学 论坛》２ ０ ０ ８ 年第 ２期。 ［ ３ ］ 刘频频 ：“ 从企业源头调解劳动争” ，《 中国劳
动保 障》２ ０ ０ ９第 ６
期。
［ ４ ］ 王桦 宇：《 劳动合 同法实务操作与案例精 解》 ，中国法制 出版社
２ ｏ １ ２年版 。
［ ５ ］ 黎建飞 ：《 劳动与社会 保障 法教程》 ， 中国人 民大学 出版社 ２ Ｏ ｌ Ｏ
年版 。 注解 ：
①
我 国劳动法规 定 ：用人单位应 当与劳动者签订 书面劳动合 同。超 出 个月不满一年未签订 的，每月支付 两倍 的工资；超 出一年 未签订
一
劳动合 同的视 为签订 了无 固定期限劳动合 同。
作者简介 ：周渝舜 ，西南科技 大学法学院 ２ ｏ １ ２级经济法研 究生；作者单位 ：西南科技 大学法 学院。
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试析 劳动 合 同双 方法 律 风 险 防范
周渝舜
摘 要 ：随 着市场经济的不断发展 ，用人 单位与劳动者之 间的 劳动争议 的产生逐渐增 多，如何避 免用人单位和 劳动者之 间在 签订 劳动 合 同时存在 的法律风险 ，这是用人单位与劳动者必须面对的 问题。笔者在本文中试 图通过对 劳动 关 系双方分别存在 的法律风 险进行简单 的 分析 、阐释 ，并提 出防范劳动合 同双方法律风险的些许 建议与 意见 。 关键词 ：劳动合 同；劳动者 ；用人单位 ；法律风 险
一
、
劳动关系建立 时的劳动关 系双方法律风险
（ 一 ） 劳动 合 同签 订 时劳 动 关 系双 方 法律 风 险
关于劳动合 同签订时 的法律风险 ，一般包括以下几类 ： 第一， 用人单位未签订劳动合 同的法律风险 许 多用人单 位在招聘员工 时由于众多的原因不与劳动者签订劳动合 同， 包 括书面的与口头 的等 劳动合 同，依 照我 国 《 劳 动合 同法》 的规 定 ，用人的单位将面临着巨大的法律风险 。在实践 中，签订书面 劳动合 同的概率较低 ，其中 ，用人单位不 与劳动者签订书面劳动合 同的现象 最 为普遍。我国 《 劳动合 同法》 规定 ：用人单位与劳动者应 当订立劳动合 同 ，如果一定时间 内用人单位不与劳动者 签订劳动 合同 ，那么其将 承 担一定的法律责任。 第二 ，用人单位未及时续订劳动合 同时 的法律风险 由于各种原因 ，劳动关 系一定会 到期 ，那么在劳动合 同中约定的劳 动期满后 ，如果用人单位与劳动者未能及 时续签劳动合 同 ， 将 会出现什 么法律后果呢？用人单 位是否将 会 收到 向劳 动者 支付 双倍工 资 的惩 罚 呢？目前 国内众多学 者各持 己见 ，一些 学者认 为 ，对 于劳 动合 同期 满 后 ，用人单位未与劳动者续签书面劳动合 同 ， 对此 ，相关法律 法规并没 有做 出明确 的规定 ，因此 ，不能直接类推用 人单位 收到支 付双倍工资 的 惩罚 ；有些学者认为 ，原劳动合同期满后 ，虽然劳动者还 在原 用人单位 工作 ，但是 ，其双方 由于劳动合同的过期 ， 其 已经不再存 在劳动合 同的 约束力 ，双方没有任何 的劳动关系 ，故而 ，依据我 国 《 劳动合同法》 等 相关法律法规 ， 用人单位与劳动者应在一个月内订立书面劳动合 同，如 果 由于用人单位 的原 因而致使双方未续订劳动合 同的 ， 用 人单位应 当向 劳动者支付未签订劳动合 同期间的双倍工资。 固定期限劳动合 同对用人单位和劳动者是存在合同约束力 的，但是 约束力 的效力期 间如何 ，笔者认为 ，一般应当将
劳动合 同的期 间认定 为 用人单位 与劳 动者受合 同约束力的期间 ，在合同到期后 ，双方将不存 在 任何的合 同关系 ， 也就无从谈及双方依据劳动合同建立的劳动关 系 ，因 此也就无法直接适用原 劳动合 同约定 的劳动条件 ，从本质来看 ，此 时原 合同双方没有任何 的合同约 束义务 与赋予权 利 ，根据 我 国 《 劳 动合 同 法》 的相关规定 ，此 时劳动 者是享有 要求用 人单 位支付 双倍工 资 的权 利。 因此 ，不签订劳动合同对 于用人单位面临第一法律风 险，如果 不签 订书面劳动合同 ，既要面临二倍工资 的惩罚 ，也可能成为员工辞 职时的
一
用人单位单方解除劳动关系并不支付经济补偿金 的风险 。 第二 ，劳动者无法获得经济补偿金的法律 风险 劳动合同解 除时 ， 大部分劳动者并不知道在何种情况下 可以要求用
人单位支付经济补偿金。劳动者即使知道可以要求经济补偿金，由于法
律知识 的淡薄 ，因而不 知道那些具体条件下可以得到经济补偿 金以及得 到多少经济补偿金。虽然在 《 劳动合同法 》保护劳动者为主旨的立法精 神下 ，绝大多数解除劳动合 同的方式都可以得到经 济补偿 金 ，但是仍有 几种法定条件下 ，劳动者是无法得到经济补偿金的。无法 明晰何种法定 解 除条件不可 以得到经济补偿金 ，这种情况的存在将会 给劳动者在维护 自身合法权益时带来了较大的法律风险。 ＝、如何 防范劳动关系双方的法律风险
（ 一 ） 劳动合 同签订时劳动 关系双方法律 风险防范
首先 ，用人单位在招聘 流程法律风险预防方法 用人单位在 与劳动者建立 劳动关系时一般 会通过三 个程 序 ，招聘 、 决定录用 、签订劳动合 同。 其 次，劳动者在应聘过程中法律风险预 防方法 劳动者作为求职 的一方 ，往往不一定具备很好的法律知识 ，相对 于 用人单位 ，劳动者从看到招聘 广告到用人单 位工作一般 经过六个 步骤 ， 具体是看到招聘广告 、面试 、收到录取通知书 、报到办理手续 、签订 劳 动合同 、到岗工 作 ，劳 动者一 定是 出 于寻 求工 作 的弱 势地 位 ，故 而 ， 《 劳动合 同法》 等相关法律规范倾 向于对劳动者 的保护。但是 ，劳动 者 在求职过程中仍 应掌握基本 的劳动法律知识 ，当面对不法侵 害时 ， 保 护
自身的合法权益。 （ 二） 劳动合 同解除时劳动关系双 方法律风险防范
个合理 、合法理由。这能使 员工既能合 辞职领到经济补偿金 ，同时
首先 ，用人单位解 除劳动合 同时降低法律风 险方法 解除劳动合 同一般分
为协商解除和单 方解 除，单方解 除一般 不需要 支付经济补偿金 ， 但 是用人 单位与 劳动者双 方协 商一致 解 除劳动合 同 的，用人单位仍要支付 经济补偿金 。在 实践中 ，协商解 除劳动关 系 的， 往往不会再产生其他的纠纷 。而劳动者或者是用人单位单 方解 除劳动合 同的，将会引发多种法律纠纷 。 其次 ，劳动者在劳动合 同解除时 自身权益保护 的建议 劳动者与用人单位解除劳动关系时 ，也是包 括协议解 除和单方解除 两种 。劳动者为了得到最大的经济补偿 ，一定要 与用人单 位协商一致解 除劳动关系或者是保证 自己避免产生用人单位可以单方解 除劳动合 同的 行为， 否则 自己将要承担解 除劳动关 系又无法取得 经济补偿 的法律责任
和后果 。（ 作者单位 ：西南科技大学法学院） 参考文献：
还能要求支付二倍工资的未支付部分 。此 时，用人单位将 的经 济成本及 损失将会更大 、更多。 第三 ，劳动者难以区分 劳动合 同和劳务合 同时 的法律风险 在实践 中，往往存在着这样的情形 ，即很多劳动者在 签订 合同时认 为 自己与用人单位签订的是劳动合 同，建立 了劳动合 同关 系 ， 但 是其实 劳动者与用人单位建立的是劳务关 系。劳动关系和劳务关 系的不同 ，会 使劳动者在服务期间 所享 受的待遇 ，以及在 出现 如工伤 或者 侵权伤 害 中，所依据 的法律也完全不同。因此 ，如何 明确判 断劳 动合同和劳务合 同，对 于劳动者来说是降低法律风险、保 护 自 身合法权益 的重要能力。 （ 二 ）劳动合 同解 除时劳动 关系双方法律风险 第一 ，用人单位依据 “ 严重 失职”解除合同的法律风险 劳动合 同解除时用人单位既希望解除劳动关 系，同时又不用支付经 济补偿金 。依据我 国 《 劳动合 同法》 的规定 ，在 劳 动者存在 一定 过错 时，用人单位才能在提出解除劳动合同的同时不支付经 济补偿金。而在 《 劳 动合 同法》 第 ３ ９条规定 的劳动者 “ 严重失 职” ，其 具体内容应 当进 行合理 、合法 的使用 ，否则用人 单位 无法将 其作 为解 除劳 动合 同的依 据。同时，劳动者也要主要此类 “ 严重失 职”行为的发生 ，否则将 承担
［ Ｉ ］ 黎建飞 ：《 劳动合 同法及实施 条例热点、难点、疑点 问题 全解》 ，
中 国法 制 出版 社 ２ ０ ０ ８年 版 。
［ ２ ］ 王全兴、黄昆：“ 劳动合 同效力制度 的突破和疑点解析 ” ，《 法学 论坛》２ ０ ０ ８ 年第 ２期。 ［ ３ ］ 刘频频 ：“ 从企业源头调解劳动争” ，《 中国劳
动保 障》２ ０ ０ ９第 ６
期。
［ ４ ］ 王桦 宇：《 劳动合 同法实务操作与案例精 解》 ，中国法制 出版社
２ ｏ １ ２年版 。
［ ５ ］ 黎建飞 ：《 劳动与社会 保障 法教程》 ， 中国人 民大学 出版社 ２ Ｏ ｌ Ｏ
年版 。 注解 ：
①
我 国劳动法规 定 ：用人单位应 当与劳动者签订 书面劳动合 同。超 出 个月不满一年未签订 的，每月支付 两倍 的工资；超 出一年 未签订
一
劳动合 同的视 为签订 了无 固定期限劳动合 同。
作者简介 ：周渝舜 ，西南科技 大学法学院 ２ ｏ １ ２级经济法研 究生；作者单位 ：西南科技 大学法 学院。
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