武力打击国际恐怖主义的合法性问题
余敏友 孙立文 汪自勇 李伯军
内容提要:武力打击国际恐怖主义的合法性问题关系到国际法律秩序的前途与联合国集体安全体制的命运。通过对美国武力反恐政策与实践在国际法学界引发的争议、国际法上自卫权规则和安理会授权武力强制措施的适用性、国际恐怖主义泛滥对自卫权理论和规则的发展方向的影响,以及联合国在武力反恐中的作用等问题的分析,我们可以看到,虽然现有国际法理论和规则并不完全支持武力反恐,但是完全排除受害国使用武力反恐既不合理也不可行。为了既有效打击恐怖主义又不滥用武力,现行国际法和联合国体制都需要改革,以建立一个由和平措施和武力措施共同构成的反恐机制。
关键词:反恐怖主义 自卫权 联合国宪章 国际法
近些年来,国际上重大恐怖事件不断发生,各国都面临着恐怖活动的现实威胁。恐怖主义者袭击纽约世界贸易中心的“9·11”事件,是传统恐怖主义向现代恐怖主义发展的一个里程碑。面对国际恐怖主义的升级,美国对阿富汗采取了军事行动,试图消灭发动“9·11”袭击的基地组织,推翻支持基地组织的塔利班政权;2003年3月20日美国对伊拉克动武的一个主要借口也是反恐。美国如此大规模地使用武力打击恐怖主义,在国际社会掀起了武力反恐是否合法和到底应该怎样才能更有效地反对恐怖主义的大讨论。
一、国际法学界围绕美国武力反恐政策及其实践的争论
(一)美国的武力反恐政策及其实践
美国对付恐怖主义的实践充分体现了其外交上的单边主义政策。历史上,美国政府主要将恐怖主义视为一种犯罪行为。其国内法将恐怖主义界定为由次国家集团或秘密组织有
〔1〕预谋的、以政治为动机的对非战斗目标实施的暴力犯罪行为。随着针对美国的国际恐怖 余敏友,武汉大学国际法研究所教授;孙立文、汪自勇、李伯军,武汉大学国际法研究所博士研究生。
〔1〕22U.S.C.§2656(d)(1).
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法学研究 2003年第6期活动的升级,美国学者和政治家逐步倾向于认为由个人或非国家组织实施的恐怖主义是由国内执法部门管辖的犯罪行为,而由国家实施或由国家资助、支持的恐怖主义活动则是涉及
〔2〕国家武装力量的国家安全问题。基于上述对恐怖主义的界定和认识,美国政府及其法律
顾问在近些年的反恐实践中引用自卫权作为其行动合法性的依据,而无意寻求以国际合作为基础的安理会授权使用武力的方式对付恐怖主义(尽管其支持并积极寻求安理会对支持恐怖主义国家做出的经济制裁决定)。对近些年美国的反恐怖主义军事行动的回顾可以看出美国上述政策倾向。
1.美国对阿富汗和苏丹的导弹袭击
1998年,作为对爆炸美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆事件的反应,美国对阿富汗和苏丹进行了导弹袭击。在这次袭击中,美国轰炸了被认为是恐怖主义训练场所的7所阿富汗营地,以及被认为用来生产生物武器的苏丹工厂。美国政府官员宣称其袭击是为了防止基地组织再次实施恐怖袭击,因为有证据显示其正计划袭击美国的特定目标。
2.2001年9月至12月美国对阿富汗发动空中打击
2001年9月11日发生了对纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼的恐怖主义袭击事件。次日,联合国安理会通过第1368号决议,在重申《联合国宪章》原则的基础上,决定使用一切手段与威胁和平与安全的恐怖主义行为作斗争,并承认各国根据《联合国宪章》享有单独和集体自卫的权利。美国政府立即做出了一系列反应。其中包括9月14日,美国国会授权对那些卷入这次袭击(包括为恐怖主义者和恐怖主义组织提供活动基地)的国家使用武力,以便防止任何未来的国际恐怖行为。10月7日美英军队开始了对基地组织在阿富汗的训练营和军事设施的空中打击,布什总统在一项声明中表示这一打击是为了摧毁恐怖组织在阿富汗的基地并打击塔利班体制的军事能力。
同日,美国驻联合国代表向联合国安理会主席递交了一封信,声称“2001年9月11日基地组织对美国及其国民的袭击以及仍在持续中的威胁,是塔利班政权决定允许在其控制下的阿富汗部分领土充当该组织行动基地造成的。……基地组织在阿富汗境内仍在继续训练和支助其恐怖代理人对全世界无辜人民发动袭击,并以美国国民和美国境内外的美国利益为其袭击目标……依照《联合国宪章》第51条,美利坚合众国同其他国家,在2001年9月11日美国受到武力袭击后,已采取行动行使其单独和集体自卫的自然权利,以防止和吓阻对美国的进一步袭击。我们自卫行动还可能需要对其他组织及国家采取进一步行动……”〔3〕
3.2003年3月美国对伊拉克发动战争
20世纪90年代初的伊拉克战争后,联合国安理会做出决议,要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器并对科威特予以赔偿,但伊拉克没有采取积极措施与国际社会合作。美国表明了以武力解决伊拉克问题的意愿,在安理会通过武力打击伊拉克决议无望的情况下,美英在西班牙支持下于2003年3月20日开始了对伊拉克的武力打击。
为证明对伊拉克武力打击的合法性,美国政府引用了两个国际法依据:即联合国安理会〔2〕CharlesJ.Dunlap,InternationalLawAndTerrorism:SomeQs&AsForOperators,参见www.duke.edu/pfeaver/dun-
lapterrorism.pdf(2003年5月1日访问)。
〔3〕S/2001/946,联合国网址www.un.org.各国常驻联合国代表给安理会主席的信。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
自20世纪90年代以来的决议,特别是第687号和1441号决议,以及美国面对拥有大规模杀伤性武器并与恐怖组织有直接联系的伊拉克萨达姆政权袭击威胁所享有的预防性自卫
〔4〕权。
(二)围绕美国武力反恐行动合法性的争论
从国际法的角度来看,美国的单边主义政策主要体现在以自卫的名义,用武力对付国际恐怖主义对美国利益的侵害。美国在阿富汗的“自卫”反恐战争在国际法学者中引起了激烈的争论。反对者认为:1.自卫只能针对国家发动的攻击才可以适用,基地组织不是国家,其发动的袭击不构成武力攻击;2.自卫权只对实际攻击者才可行使,塔利班不是攻击者;3.自卫权只有在安理会采取必要的维持国际和平与安全的措施前才可以行使,既然安理会在2001年9月28日第1373号决议中采取了这样的措施,美国行使自卫权的条件就不复存在;
4.只有在有确凿证据证明是针对实际袭击者的情况下才产生援引自卫权的条件,在美国未能提供这样的证据证明塔利班政权参与了这一袭击的情况下不得对其发起攻击;5.即使“9·11”恐怖袭击构成对美国的武力攻击,美国也只能在袭击的同时行使自卫权,在袭击结束后(即2001年9月11日后)自卫是不允许的;6.只有在获得安理会授权的前提下才能使用武力,美国自卫权理论违反了《联合国宪章》第2条第4款禁止使用武力的规定。
支持者(大多是美国学者)对此进行了反驳。他们认为虽然基地组织不是国家,但是安理会认定其对国际和平与安全构成威胁,它发动的“9·11”袭击是针对美国的国际战争的一部分,并且它还在不断发动对美国的攻击,因此,美国行使自卫权是针对正在进行的武力攻击,是正当的;塔利班政权是支持和庇护犯罪者,也应承担责任;自卫不需要安理会的授权,也不需要提供证据。具体来说,这些学者的观点有:
第一,《联合国宪章》第2条第4款有例外,即《宪章》第51条赋予国家的单独或集体自卫的自然权利(inherentrights)。在联合国集体安全机制因未能组建常备军和五大国经常难以达成一致而陷入瘫痪的情况下,承认这一权利就更有意义。自卫权是国家自保的必然要求,这一权利是受武力攻击的国家的自然权利,它的行使并不需要安理会的授权或许可。在安理会采取了足以维持国际和平与安全的措施之后,被武力攻击的国家的自卫权才成为不必要,否则,该国一直保有该项自然权利。国际法院曾裁决,使用武力自卫的权利必须得到武力攻击和攻击者身份的可信证据的支持。虽然提供证据对于支持这项权利是必要的,但不是行使权利的前提条件。如果一国错误使用武力自卫,就构成第51条意义上的“武力攻击”或第39条意义上的侵略,受害国和联合国有权单独或集体使用武力予以反击。
第二,自卫要求即时行动的观点来源于对“加罗林原则”的误解,这一原则只适用于预防性自卫。况且,拉登承认将继续对美国进行攻击。因此,美国的自卫针对的是正在进行的武力攻击。
第三,安理会认定非国家行为者的恐怖分子的行动构成对国际和平与安全的威胁并根据《宪章》第七章采取了强制行动,决议中的措辞使用了“一切必要措施”的用语,隐含不排除使用武力的可能性。同理,美国可以采取武力行动。〔4〕预防性自卫(preventiveself-defence)是对于即将来临的攻击或迫在眉睫的威胁采取先发制人的武力打击,又被
称为先发制人的自卫或预先性自卫。
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法学研究 2003年第6期第四,自卫是否仅对袭击者适用问题最近在国际法委员会起草的国家责任条款中得到了澄清,即一国应对允许其领土被用来损害另一国的行为的后果承担责任。安理会第1368号决议明确提出了这些恐怖袭击发起者(包括“支持或庇护犯罪者”)的责任。塔利班显然符合这一
〔5〕定义。而且理论与实践证明,无论是自卫权还是集体安全制度都不限于来自国家的威胁。
第五,安理会的实践表明,安理会根据第七章采取的强制措施与国家行使单独或集体自卫权是并行不悖的。在1990年对伊战争中,安理会采取了一系列非武力的强制措施,并断定已对伊拉克产生影响但还不足以令伊拉克撤出科威特,在伊拉克入侵科威特后的4个月内,安理会授权成员国“采取任何必要的手段”驱逐伊拉克军队。而与此同时,安理会重申了科威特单独或集体自卫的自然权利。同样的授权模式见于第1368号决议,该决议中采取的措施并不能决定性地打击基地组织及其庇护者,应视为美国行使自卫权的补充。
第六,证据问题。安理会决议没有明确指明攻击者或庇护者,但这不妨碍美国针对基地组织、塔利班政权发动军事打击。行使武力自卫的权利并不依赖于国际机构对证明攻击者或庇护者的证据的充分性的判断。无论是《联合国宪章》的准备资料还是宪章第51条似乎都没有这样的证明要求,相反第51条保留了“自然权利”,它显然是受害国及其盟国自身行使的权利,并由它们判断武力攻击是否发生以及来自何处。否则,若一国不能说服安理会的确存在武力攻击,就会冒坐等事实上的武力攻击的危险,这显然不符合国家的正当自卫高于
〔6〕一切的原则。
第七,即便美国对阿富汗的军事攻击不符合《宪章》第51条的规定,也是正当的。因为,首先,《宪章》的规定不再是有约束力的法律,战后国家实践已经表明他们不再遵守这些法律
〔7〕规定,美国有权采取先发制人的军事打击行动而不会危及国际安全与和平。其次,20世纪
的新形势使美国的先发制人的打击理由充分。第一,拟定的针对非法使用武力的保障机制,即一个强有力的安理会从未出现,自助成为唯一的选择。第二,现代情报技术,像卫星遥感和通讯、侦察技术,使坐等实际的攻击发生来证明一个国家的敌对意图成为不必要。第三,随着大规模杀伤性武器的出现和国际恐怖分子取得这些武器的可能性,第一次攻击会是灾难性的,比旧规则假定的小规模攻击要严重得多。第四,在起草第51条时没有预见到现在会出现有着全球触角的恐怖主义组织。这些恐怖主义组织为了发展,需要进行训练,筹措资金,研制和储藏武器,需要通讯设备、营地、技术人员和办公地点。所有这些都需要一个避难所,这只有国家能够提供,也只有国家能够剥夺。第五,随着冷战的结束,使用先发制人的武力催化战争的危险减轻。在古巴导弹危机期间遵守第51条是有意义的,当时两个核超级大国相互威慑。现在没有什么意义了,提供避难所的国家和恐怖组织自身没有先发制人的能
〔8〕力。
〔5〕ChristopherGreenwood,InternationalLawandthePre-emptiveUseofForce:Afghanistan,Al-Qaida,andIraq,4SanDiego
Int'lL.J.7,1—21(2003).
〔6〕ThomasMFranck,TerrorismandtheRightsofSelf-Defense,95TheAmericanJournalofInternationalLaw839—843
(2001).
〔7〕MichaelJGlennon,TheFogofLaw:Self-Defense,Inherence,andIncoherenceinArticle51oftheUnitedNationsCharter,
25HarvardJournalofLawandPublicPolicy539—558(2002).
〔8〕MichaelJGlennon,PreemptingTerrorism,TheWeeklyStandard(2002年1月28日)。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
〔9〕美国在阿富汗反恐战争之后进一步发展了先发制人的自卫的理论。布什总统将大
规模杀伤性武器与恐怖主义联系起来,指出未来对美国和世界的最大威胁是恐怖分子与“邪恶国家”勾结利用后者的生化武器、核武器发动恐怖袭击。这将造成整个城市的毁灭和成千上万人丧命。“9·11”事件令人震撼的视觉冲击力被美国政府利用,它将装满航空汽油的飞机的撞击效应与大规模杀伤性武器的毁灭性巧妙地联系起来,这一点在人们对“9·11”事件记忆犹新时非常有说服力,获得了许多美国人的信任与支持。美国总统布什在对伊拉克宣战的声明中宣称:“……美国人民、我们的盟友不会对一个非法的政权心慈手软,这个政权正使用大规模杀伤性武器威胁世界和平。我们的陆军、海军、空军现在就是去迎接这些威胁的挑战,这是为了避免以后我们的消防员、警察和医生要在我们自己的城市街道上面对这样的威胁……”〔10〕
将大规模杀伤性武器与自卫权挂钩简直就是为打击伊拉克度身定制。美国在阿富汗战争之后将打击目标锁定为伊拉克。伊拉克在两伊战争和镇压境内库尔德人的叛乱中都使用过生化武器,遭到国际社会的谴责。伊拉克对科威特的入侵又被美国作为其侵略成性的证据。此外,美国宣传伊拉克与基地组织有联系(如拉登号召为捍卫伊拉克而进行圣战),企图进一步强化伊拉克为报复美国可能将生化武器交给基地组织发动对美国的袭击的印象。而伊拉克正好是负有国际法义务销毁大规模杀伤性武器的国家。美国的策略是利用安理会的授权用武力强制销毁所谓的伊拉克生化武器并推翻萨达姆政权,然后利用这一先例为美国先发制人的自卫权张目,进一步打击在国际法上负有义务销毁大规模杀伤性武器的国家。但是,由于法、德、俄、中的强烈反对,美国没有取得安理会的动武的授权。美国不得不直接援引所谓的先发制人的自卫权,对伊拉克发动反恐战争。
从严格意义上讲,美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴,因为迄今为止既没有发现萨达姆政权与恐怖组织有任何直接的联系,又没有发现伊拉克有大规模杀伤性武器。但美国以反恐为借口武力推翻萨达姆政权,仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是究竟以联合国为主导,通过多边国际合作进行斗争,还是采取单边主义、先发制人的办法发动战争。美国对伊拉克发动战争,不仅进一步深化了武力反恐是否合法的大辩论,而且引起了全世界认真思考美国武力反恐政策的真实目的,〔11〕以及如何防止武力反恐演变为〔9〕严格地从学理上讲,先发制人的自卫(pre-emptiveself-defence),就是指在没有发生武装攻击但存在急迫的武装
攻击的可能性时首先使用武力予以打击以保护自身重要利益。先发制人武力自卫所针对的威胁通常在时间上是一种较遥远的威胁(athreatthatismoreremoteintime)。预先性自卫(anticipatoryself-defence)一般用来表述针对即将来临的攻击(animminentattack)的自卫。而在实践上二者很难区分,因此通常交替使用。
〔10〕参见网址www.dufe.edu.cn.shtml(2003年3月20日访问)。
〔11〕2002年6月初,布什总统在西点军校发表了讲话,详尽地说明了向恐怖主义宣战的政治目的———不仅将美国
的武力用于保卫国家,还用于保护自由和在世界各地传播自由。他声称“我们国家的事业历来比保卫国家更伟大。……反恐战争不能靠防御取胜。我们必须把仗打到敌人那儿、扰乱它的计划、在最严重的威胁出现之前就予以迎头痛击。……美国有比控制威胁和遏制忿懑更伟大的目标。我们将努力创造一个超越反恐战争的正义与和平的世界。”见美国驻华大使馆文化处:《布什总统西点军校讲话》,《交流》(季刊)2003年第1期,第50至58页。2002年9月1日《国家安全战略报告》正式全面阐述了被称为“布什主义”的新安全战略,并把它扩大为预防性战争。2003年3月20日发动的第二次反恐战争———伊拉克战争,是布什政府这种新安全战略的第一次试验。
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法学研究 2003年第6期〔12〕现代国际法所禁止的“预防性战争”。
二、武力打击恐怖主义与国际法的适用性
依据现代国际法,和平解决国际争端是国家承担的一项强制性的国际义务。《联合国宪章》第2(4)条规定:“各国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”《宪章》的这一规定实际上排除了国家进行“正义”战争的可能性。国家使用武力不再是解决国际争端的合法方式。但是,国际法并没有完全摈弃合法的武力措施。当争端中的受害国没有任何可以利用的和平措施,或和平措施已经用尽或归于无效时,为了维护国际和平和安全,使用武力可以作为最后的解决方式。但依照《宪章》的规定只有在两种情况下使用武力才是合法的,即自卫和安理会根据维持和恢复和平的需要授权使用武力。
根据《联合国宪章》第51条规定:“联合国会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本《宪章》不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。……”这一规定确认了国家单独或集体使用武力自卫的权利。
除了由国家行使自卫权之外,一国或国家联盟还可以根据《联合国宪章》第42条的规定,使用武力以维持国际和平与安全。也就是说,根据联合国安理会的授权,使用武力维持国际和平与安全是合法使用武力的另一情况。
使用武力对付国际恐怖主义不可能脱离上述现行国际法框架。下文针对上述两种合法使用武力的国际法规则在反恐怖主义行动中的适用性作进一步分析。
(一)国际法上的国家自卫权
《联合国宪章》第51条规定的自卫权,并不具备法律定义所需要的确定性。对于自卫权的理解必须借助于习惯国际法。一般说来,实施《联合国宪章》规定的武力自卫行动必须符合三个条件,即:武力攻击的存在、自卫必须符合必要性和相称性、实施自卫的国家或集团必须及时向安理会报告。
1.武力攻击
《联合国宪章》第51条并没有明确规定武力攻击的定义,也没有界定武力攻击的范围。国际社会也没有就武力攻击的确切含义达成共识。国际法院判例也没有对武力攻击或构成武力攻击的要素作进一步的解释。关于武力攻击的定义,在国际法理论上有诸多尚未解决的问题,其中包括:武力攻击的实施者是否必须是国家;对预见性的武力攻击是否能够构成使用武力自卫的依据;武力攻击侵害的客体是否只能是国家的领土完整和政治独立;武力攻击对国家利益的侵害是否可以用使用武力自卫的方式来应对等。
对于第一个争论的问题,学术界主要有如下几种意见:第一种意见认为如果要使国际法上允许的自卫行动能够具有实践上的意义,自卫针对的武力攻击必须包括组织严密的集体实施的跨越国界的、并且造成重大损害的武力攻击行为,包括恐怖主义组织的跨界武力攻击〔12〕第二次世界大战后的纽伦堡国际军事法庭判决书,明确指出“预防性战争”是现代国际法所禁止的构成破坏
和平罪的侵略行为。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
〔13〕行为。第二种意见认为,个人或组织的武力攻击必须在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素,只有这样使用武力自卫才是合理的,而这种国家责任的确认并不要求该国直接参
〔14〕与实际存在的或即将发生的武力攻击。第三种意见认为,只有国家直接卷入的武力攻击
才构成一国实施自卫行动的合法条件。《奥本海国际法》认为:“武力攻击包括一国的正规部队跨越国际边界的直接攻击,并包括一国派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣兵到另一国的间接攻击,如果他们在另一国内进行武力行为其严重性使这种行为由正规部队进行时就构成武力攻击;但是不包括对反对派提供武器或后勤、财政或其他支持的援助行为。”〔15〕国际法院对“尼加拉瓜军事和准军事案”的裁决意见也暗示了这一点。
对于第二个争论的问题,有人认为在某些情况下,对可预见的、尚未实际发生的武力攻击从逻辑上看应当属于合法的自卫范围,否则要求受害国对可以预见的武力攻击等到实际发生后再使用武力自卫是不合理的。习惯国际法也允许对即将发生的武力攻击采取预防性的自卫措施。问题在于哪些情况下,这种预先进行的自卫行动是必要的。《奥本海国际法》认为应当根据事实情况判断。“当威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法时,才可以采取预防性的自卫措施。”也就是说,在遭受威胁的国家发现在另一国存在武力攻击的准备,而受威胁的国家通过和平措施无法消除攻击的危险,或者如果耽误就会发生危险的情况下,受威胁的国家使用武力解决就是必要的。持反对观点者则认为,《联合国宪章》第51条的规定显示只有武力攻击实际发生时,会员国才能够采取自卫行动,否则就是危险的,会对国际和平与安全造成威胁。
对于第三个争论的问题,一方面,有人认为,武力攻击必须是对一个国家领土完整和政治独立的侵害,武力攻击如果是零星的,或者其侵害没有达到足够严重的程度,受害的国家不能对侵害国使用武力,也就是说在国家利益因受到武力攻击而招致轻微侵害时,受害国不应当采取武力行动保护自己的利益。另一方面,一些人认为,基于国际关系的实践,为避免对行使自卫权的不合理限制,武力攻击行为的适用范围应当扩大,因此一国使用武力的权利应当扩大到下述领域:(1)使用武力解救有理由相信正在面临生命危险和伤害的政治性人质;(2)使用武力对付支持针对使用武力国家的恐怖行为的外国政府组织;(3)使用武力打击敌对国家可用于武力攻击的军队、飞机、船舶和其他设施;(4)对一国的政府或武装力量进行反击以阻止其重新发动武力攻击;(5)使用武力对付向第三国境内的叛乱者提供武器和技术支持的政府;(6)对允许威胁对本国实施武力攻击的第三国军事力量存在于其境内的国家使用武力;(7)以集体自卫的名义使用武力对付被外国军事力量占领并遭到其国民大规模抵抗
〔16〕的政府。
〔13〕AngusMartyn,TheRightofSelf-DefenceUnderInternationalLaw-TheResponseToTheTerroristAttacksof11September,Cur-
rentIssueBriefsNo.82001—02,澳大利亚议会图书馆出版物。参见http://www.aph.gov.au/library/pubs/CIB/2001—02/02cib08.htm#legal(2003年5月4日访问)。
〔14〕HelenDuffy,RespondingToSeptember11:TheFrameworkofInternationalLaw,第2部分。参见www.interights.org/
about/sept%2011.asp(2003年5月1日访问)。
〔15〕[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年第一
版,第308页。
〔16〕CharlotteKu&PaulF.Diehled.,InternationalLaw:ClassicAndContemporaryReadings,LynneRiennerPublishers,
Inc.1998,p.317.
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法学研究 2003年第6期2.自卫的相称性和必要性
自卫从其行为的实质上看,可以理解为一种对实施侵犯主权的侵略行为的国家实行法律强制措施,因此自卫行动应当限制在消除武力袭击的限度内,也就是说自卫不能超越将武力攻击驱逐出境的目的。根据国际法院“尼加拉瓜军事和准军事行动案”的判决,自卫所使用的措施必须符合相称性和必要性条件。
(1)自卫的必要性。使用武力自卫的必要性是习惯国际法的一项规则。在1837年“加罗林案”中,争端当事双方都认为自卫权的行使要素必须包括“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地、没有考虑的时间”这一条件,并且不包括“任何不合理或过分,因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内。”〔17〕
鉴于以自卫为理由攻击另一国领土是国际法上要求所有国家尊重别国领土主权的一般义务的一个例外,并且例外规则的适用条件应当是严格的,因此,使用武力自卫的必要性必须是清楚的,也就是说消除武力攻击的和平手段(1)已经穷尽,(2)缺乏这种和平手段,或者
(3)这种和平手段经证明是无效的,受害国使用武力自卫才是合法的。反过来说,如果受威胁国可以不用武力攻击另一国的方式对武力攻击加以阻止或补救,那么受威胁国对另一国的武力攻击就是不必要的。
使用武力自卫还涉及到另一个显而易见的必要条件,就是识别武力攻击的实施者,即使用武力自卫的目标。只有在具体的武力攻击实施者是明确可识别的情况下,才能够确认武力攻击的责任承担者,从而确定自卫行动的目标。
(2)自卫的相称性。在1986年“尼加拉瓜军事和准军事行动案”的判决中,国际法院指出自卫措施必须符合相称性(proportionality)和必要性的条件。国际法院对相称性作如下解释:第一,除非为了防止侵略国用其他方法继续侵略行为,侵略的受害国不能占领侵略国的领土;第二,安理会采取措施后,自卫行动必须尽快停止;第三,自卫行动在达到目的(即制止
〔18〕武力攻击)后应尽快停止。
3.向安理会报告
与自卫的必要性和相称性不同,根据《联合国宪章》第51条规定,采取自卫行动的国家必须及时向安理会报告。这是联合国会员国承担的一项条约义务,习惯国际法上自卫权的行使并没有包括这一内容。作为一项《宪章》义务,这一要求在法律逻辑上与自卫行动的构成并无直接关联,但是,这项规定是安理会进一步决定采取适当的维持国际和平与安全措施的基础,以保证安理会作为维持世界和平与安全的执行机构的地位。这是联合国维持世界和平与安全的宗旨的内在需要。正是这一要求将自卫权的行使纳入了以联合国法为核心的现代国际法律秩序。
(二)国际法上自卫权规则的适用性
《联合国宪章》第51条的规定表明了国家有权根据自己的判断,依照国际法的规定行使单独的和集体的自卫权。但是,这并不意味着在反国际恐怖主义的行动中适用这一法律规则不存在争论和困难。这种困难一方面是由自卫权的有关争议造成,另一方面也与恐怖主〔17〕前引〔15〕,詹宁斯、瓦茨书,第309页。
〔18〕《国际法院报告》英文版(1986年),第176段。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
义现象本身的复杂性和特殊性有关。这种困难主要表现在以下几个方面:
1.恐怖主义和武力攻击
尽管国际恐怖主义在从20世纪70年代到2001年9月11日发生袭击纽约世界贸易中心事件发生的近30多年来给国际社会带来了诸多不安定因素,控制国际恐怖主义也越来越成为国际社会所要解决的重要问题之一,但是,具有讽刺意味的是,国际社会迄今仍然没有对恐怖主义的定义达成共识。
对国际恐怖主义形成法律定义的一个主要障碍在于发展中国家和发达国家之间的分歧。20世纪70年代和80年代,联合国曾经试图对恐怖主义下定义,但是由于成员国对于在争取民族解放和自决的过程中使用武力权利的意见不一致而搁浅。发达国家和发展中国家对于什么行为应当包括在恐怖主义行为中也有严重分歧。发展中国家倾向于认为国家恐怖主义也是恐怖主义行为的一种表现,也就是说某个或某些发达国家针对发展中国家的军事行动应当被视为恐怖主义行为;而另一方面,发达国家则强调恐怖行为实施者的非国家性,这种态度使发展中国家担心其争取民族解放的组织和活动被列入恐怖主义的范围。对于恐怖主义缺乏公认的国际法定义这一事实,一定程度上阻碍了国际社会控制恐怖主义合作的应有进程,导致了在控制恐怖主义政策和措施上的单边主义。
国际社会并不存在对恐怖主义定义的统一认识,虽然国际恐怖主义在有些国际条约中被视为国际犯罪行为,但是国际恐怖主义攻击是否构成引用自卫权所依赖的武力攻击这一问题仍充满争论。在赞成者中,有人将几乎所有类型的恐怖主义行为视为可引起自卫权的武力攻击。另有人则将直接针对国家本身的恐怖主义行为包括在武力攻击内,而将直接针
〔19〕对个人(无论其国籍)的恐怖主义行为排除在外。还有人主张,国家只能对其自己领土内
〔20〕的恐怖主义攻击进行反击,其在海外的国民所受恐怖主义攻击不满足武力攻击的条件。
反对者认为,恐怖主义攻击不是武力攻击,而是国际公约上的一种刑事犯罪,一系列反恐怖
〔21〕主义公约建立了对违法者及其同谋提起追诉的程序。自卫只能是为反击一个国家的攻击
〔22〕才能行使,恐怖主义组织不是一个国家的政府,而是一个非国家团体。
恐怖主义的行为作为一种暴力形式,它首先体现为使用武力,但是这并不是构成武力攻击的充分必要条件。首先,恐怖主义多是由个人或非国家的组织或团体实施的,因此对于具体恐怖主义实施者的识别存在着困难。只有识别了具体恐怖主义行为的实施者,才能够确定有关国家的责任。虽然美国在对阿富汗的军事行动中,将“9·11”恐怖袭击的实施者确认为基地组织,从而将责任归咎于支持与窝藏本·拉登基地组织的阿富汗塔利班政权,但是美国并没有提供有关的证据。尽管从近10年来国际恐怖主义活动发展的模式和环境来看,有理由认为本·拉登的基地组织对“9·11”恐怖袭击负有一定的责任,但是这并不意味着基地组织实际策划了这次恐怖袭击。因此,严格地从法律角度来看,将阿富汗作为美国自卫行动的〔19〕StanimirA.Alexandrov,Self-DefenseAgainsttheUseofForceinInternationalLaw,1996,p.183.
〔20〕JackM.Beard,MilitaryActionAgainstTerroristsUnderInternationalLaw:America'sNewWaronTerror:theCasefor
Self-DefenseUnderInternationalLaw,25HarvardJournalofLaw&PublicPolicy575(2002).
〔21〕SeanD.Murphy,TerrorismandtheConceptof“ArmedAttack”inArticle51oftheU.N.Charter,43HarvardInternational
LawJournal45—46(2002).
〔22〕ThomasM.Franck,TerrorismandtheRightofSelf-Defense,95AJIL839(2001).
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法学研究 2003年第6期目标缺乏法律逻辑所必要的关联性。
其次,如何确定国家对恐怖主义袭击承担的责任影响到对该国行使自卫权的合法性。也就是说,如果要将恐怖主义攻击定性为武力攻击还需解决另一个法律问题,即这种攻击可否视为庇护或支持国对受害国的武力攻击,因为恐怖主义组织总是位于一国境内。国家在什么程度上卷入国际恐怖主义是确定该国是否应对武力攻击承担责任的依据。对于这一点国际法理论界存在着分歧。有人认为,庇护或支持恐怖主义团体构成庇护或支持国在第51条意义内的
〔23〕武力攻击。有人进一步指出,一国对恐怖主义团体的庇护或支持不是仅仅容忍和鼓动,而是积极支持。但是,这种支持是否以及在什么情况下构成武力攻击仍然存在激烈争论。美国资深国际法学者萨赫特认为,“当某一政府相当规模地为恐怖主义分子提供武器、技术指导、运输、援助和鼓动时,没有正当理由不将武力攻击归于该政府。”〔24〕国际法院法官、英籍国际法专家希金斯也认为,“如果支持达到足够规模,它就可以构成武力攻击。”〔25〕
持反对态度的学者却认为,对恐怖主义团体的积极支持本身并不足以构成武力攻击。要将恐怖主义活动归于某一支持国的武力攻击还需要其他条件,即该支持国必须对该恐怖
〔26〕主义团体有充分有效的实际控制权。如前所述,有些国际法学者主张国家的直接卷入(例
如派遣雇佣军)是国家承担武力攻击责任的条件,仅仅提供武器和财政援助并不构成武力攻击的责任,据此推断一国仅仅在物质条件方面援助恐怖主义者并不构成对其行使自卫权的依据。但是,持相反观点的学者认为,联合国安理会第1368号决议表明那些为恐怖分子提供避难所、帮助、支持者应当承担责任。
第三,根据现有的恐怖主义的定义,恐怖主义行为通常是对国家利益的侵害和威胁,按照较为广泛的认识,只有构成对国家领土完整和主权与独立的损害或威胁的武力攻击才是自卫的对象。尽管政治家和一些学者主张对构成武力攻击的损害范围应作扩大解释,但是到目前为止这种解释只存在个别国家的相关的反恐怖主义实践中,并没有形成习惯国际法或其他实在国际法规则。
2.自卫的必要性和相称性与恐怖主义袭击
自卫措施的必要性和相称性要求自卫国家在采取武力措施之前应当穷尽一切和平手段。针对迫在眉睫的武力袭击的危险,预防性的自卫尽管在国际习惯法上是被允许的,但是这种预防性的自卫也必须具备必要性和相称性。如前所述,在遭受威胁的国家发现在另一国家存在武力攻击的准备,而受威胁的国家通过和平措施无法消除攻击的危险,或者如果耽误就会发生危险的情况下,受威胁的国家使用武力解决才是必要的。美国近些年来依据国际法上的自卫权反恐怖主义的实践都是以预防性的自卫为依据的,如果说1998年对美国驻肯尼亚和坦桑尼亚爆炸事件和对2001年“9·11”事件的反应的预防性自卫的合法性由于国际法规则本身的不确〔23〕GregoryM.Travalio,Terrorism,InternationalLaw,andtheUseofMilitaryForce,18WisconsinInternationalLawJournal
175(2000).
〔24〕OscarSchachter,TheLawfulUseofForcebyaStateAgainstTerroristsinAnotherCountry,inHenryH.Han,Terrorismand
PoliticalViolence,1993,p.250.
〔25〕RosalynHiggins,ProblemsandProcess:InternationalLawandHowWeUseIt,1994,p.250.
〔26〕FrancisA.Boyle,MilitaryResponsestoTerrorism:RemarksofFrancisA.Boyle,81ProceedingsoftheAmericanSociety
ofInternationalLaw288(1987).
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
定性而存在争议的话,那么2003年3月对伊拉克的军事行动所依据的预防性自卫权则无论从自卫权条件的成立还是从自卫措施的必要性角度来看,都缺乏合法性。
美国援引自卫权以武力打击伊拉克的理由是:伊拉克拥有大规模杀伤性武器,伊拉克萨达姆政府对美国采取敌对态度并与基地组织有联系,有迹象表明伊拉克将以其大规模杀伤性武器对美国进行袭击,因此美国有权利在伊拉克尚未开始袭击时采取武力措施先发制人,以达到自卫的目的。但是美国的理由并不成立。首先,伊拉克拥有大规模杀伤武器的事实并没有最终被确定;其次,并没有穷尽和平手段以消除危险,联合国安理会的武器核查还在继续,消除伊拉克大规模杀伤性武器的措施仍在进行之中,美国在这个时候以预防性自卫为由发动对伊拉克的战争,并不符合自卫的必要性要求。
可以看出,美国对伊拉克使用武力,其关键的理由在于主张自卫权可以在武力攻击尚未发生时行使,即所谓“先发制人的自卫权”。美国提出的先发制人的自卫权是对自卫权的一种曲解,也动摇了现代国际法的基础。美国政府提出的先发制人的自卫权,其理论基础是所谓国家的自保权。它是一种自然权利,意味着一国为了自保的目的而进行的侵犯。由于传统的国际法承认战争是解决国际争端的合法方式,这种自保权的行使往往被一个国家用做侵犯另一个国家主权的借口。然而,现代国际社会的安全是建立在以联合国为基础的集体安全体制之上的,坚持先发制人的自卫权会导致摒弃判断使用自卫权的客观标准,使对武力自卫的使用完全依赖于一国的主观判断,无疑会导致对集体安全体制的动摇。
现代国际法以联合国的建立和《联合国宪章》所规定的国际关系基本原则为基础。国家领土的不可侵犯性和禁止侵略和其他非法使用武力等现代国际法基本原则已经在《联合国宪章》第2条中确立,而且这种确立是强制性的,国家自保的权利已经为《联合国宪章》中所规定的自卫权所代替,因此,从现代国际法基本原则出发,上述自保权实际上已经不能被援
〔27〕引为使用武力侵犯他国的理由。美国重提传统国际法上的自保权来证明其先发制人自
卫权的合法性,是对现代国际法基本原则的挑战,而这种挑战在某种意义上意味着国际法的倒退———国际社会重新回到“丛林规则”时代,即用强权和武力代替和平解决国际争端的规则标准。这是一种危险的倾向,它本身对国际社会及其成员的和平与安全造成的威胁并不亚于国际恐怖主义活动和个别国家不负责任的行为。因此,无论国际法怎样改革和发展,这种“丛林规则”的恢复并不是国际社会的大多数成员的愿望。基于上述理由,美国援引先发制人自卫权作为反恐怖主义并进一步使用武力打击伊拉克的依据,从现代国际法角度看是不合法的,从国际法的发展方向看是危险的倒退。
3.总体评价
尽管根据一般的道德准则和习惯国际法,一国在遭受武力攻击时应当有权根据自己的判断采取相应的自卫措施;但是另一方面,由于《联合国宪章》和具体的习惯法规则对自卫权和恐怖主义的确认都存在着争议,因此引用自卫权作为武力反恐的依据并不是适当的选择。联合国安理会在2001年“9·11”事件后做出的第1368号决议对这种状况的改变并没有决定性的意义,尽管有些学者和政治家将这一决议视为联合国承认武力反恐合法性的证明,但是对这个决议用词的分析并不能认定其明确表示了对“9·11”事件的任何一方行使自卫权的确〔27〕前引〔15〕,詹宁斯、瓦茨书,第308页。
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法学研究 2003年第6期认。这是因为:首先,这一决议并没有明确指明“使用武力措施”与恐怖主义进行斗争,而是使用了比较模糊的“一切手段”;其次,对于恐怖主义袭击,这个决议中并没有明确地将其定义为武力攻击,而是使用了“恐怖主义袭击”这一专门术语。
总之,就国际法中现有的有关自卫权的理论和规则来看,以自卫权为依据使用武力反恐存在诸多问题,这种现象一方面要求国家在行使针对恐怖主义活动的自卫权时必须谨慎,否则会导致国家在处理国际争端时滥用武力的倾向,并因此造成新的国际不安全因素,从而对国际和平与安全构成威胁;另一方面这种现象也表明国际法中有关自卫权的理论和规则必须更新,才能针对国际恐怖主义新的特点,采取一切有效而合理的措施进行国际反恐怖主义行动。
(三)安理会授权的武力强制措施与反恐怖主义
除上述自卫权外,另一项合法使用武力的条件是联合国安理会的授权。根据《联合国宪章》第42条规定,“安全理事会如认为第41条所规定之办法为不足或已经证明为不足时,得采取必要之空海陆军行动,以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。”
可以看出,联合国安理会授权使用武力的基础来源于习惯国际法上的报复措施(reprisals)。报复作为一个法律术语,是指合法地使用在其他条件下被认为是非法的方式来应对敌人的非法行为,实际上是一种带有惩罚性的强制措施。因此,与自卫相比,以武力进行的报复更强调惩罚非法行为的目的。现代国际法中,报复只能作为一种对国家违反国际法行为的强制措施,适用于国家之间的武装冲突。《日内瓦公约第一议定书》明确禁止对平民和民用财产使用报复手段,尽管与平民有关的《日内瓦公约》并不禁止处于战争状态的敌对国家对不处于己方控制之下的敌方平民采取武力报复措施。和平时期的非武力的和武力的报复/强制措施,根据《联合国宪章》的规定,只能由联合国安理会根据《宪章》第7章的规定实施,即由安理会授权使用武力和非武力的强制措施。
所谓安理会的授权,根据《宪章》第7章的规定,意味着首先断定威胁和平、破坏和平和侵略行为的存在与否的权力属于安理会;其次,判断是否采取武力措施的决定必须由安理会做出;最后,在安理会做出采取维持国际和平所必要的武力行动决定后,应当根据联合国安理会与会员国或会员国集体的特别协议,联合国会员国或会员国集体提供军队,以协助执行安理会的决议。
有人认为,20世纪国际恐怖主义进入了后现代时期,〔28〕这一时期的恐怖主义从其手段和损害的后果来看,与传统的恐怖主义具有较大的差别。后现代的恐怖主义活动,随着科学技术的发展,包括了对更多破坏性极强的手段的使用,比如生物武器和核武器等大规模杀伤性武器,其结果是造成的损害大大地扩大。一次恐怖主义的袭击造成的损害有时不亚于一场战争或武装冲突。以“9·11”事件为例,它造成了数千平民的伤亡。因此,恐怖主义和战争一样成为世界和平与安全的一项重大威胁。联合国安理会的决议和其他联合国机构的报告
〔29〕都说明了这一点。
〔28〕WalterLaqueur,PostmodernTerrorism,ForeignAffairs,SEP/OCT1996.
〔29〕参见联合国安理会第1368号决议和“ReportofThePolicyWorkingGrouponTheUnitedNationsAndTerrorism”,参
见联合国安理会反恐委员会网址http://www.un.org。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
按照《联合国宪章》第7章的规定,对于威胁国际和平与安全的行为,联合国安理会有权决定其情势并采取必要的办法维持或恢复世界和平与安全。这些措施包括第41条的非武力性质的制裁,也包括第42条规定的武力强制措施。上述两个条件实际上构成了对恐怖主义采取武力强制措施的基础。但是,鉴于联合国安理会做出威胁和平与安全的情势的存在和采取相应制裁或强制措施的决定需要理事国充分讨论和政治决断特别是常任理事国之间的合作,任何一个常任理事国对违背自己国家利益的决定都可能行使否决权,因此在目前安理会的决策体制下,通过安理会授权使用武力强制措施反对国际恐怖主义就受到了一定限制。应当说明的是,这种限制并不能证明抛开安理会的单边武力行动的合法性。《联合国宪章》规定的禁止非法使用武力的原则,仍然是现代国际法的基础,安理会在使用武力强制措施制止国际恐怖主义、维护国际和平与安全中的作用所受到的不合理的限制应当通过改革来解决,而不应当以过激的、否定现代国际法的基础的方式来解决。
三、恐怖主义泛滥与国际法的前途
现代国际恐怖主义具有新的特征,其手段和破坏性达到了前所未有的程度。恐怖主义者已经成为对国际社会安全威胁的一种主要力量,它和有组织的犯罪网一起成为某个集团和国家实现其政治目的和策略的致命武器,构成对每个国家潜在的安全威胁。面对恐怖主义袭击的升级,现有的国际法理论和规则并不支持使用武力反恐怖主义。但是,完全排除一国使用武力措施反击恐怖主义的可能性也是不合理的:恐怖主义活动以平民和非战斗员和设施为目标,采取极端的暴力行为,这种行为首先侵犯了人所具有的不可剥夺的权利,而现代恐怖主义活动中使用大规模杀伤性武器的可能性又使这种对人权的侵害有可能成为一种大规模的伤害,构成对相关国家的安全和人类和平的巨大威胁。
仅以对付一般国际犯罪行为措施对付这种造成巨大破坏后果的恐怖主义攻击无疑是不够的。适当的武力措施是遭受恐怖主义袭击的国家行使其自卫权的要求,也是更有效地控制恐怖主义,维护人类和平与安全的需要。当然,从恐怖主义所涉及的政治主张的角度来看,这些主张或多或少地代表一部分国家或团体的立场,会获得一定程度的同情,但是恐怖主义用非法的方式选择其攻击目标,使得恐怖主义行为本身变为一种国际社会应当立即采取有力措施予以遏制的现象。
基于上述理由,有关使用武力的国际法有必要进一步发展,才能应对恐怖主义泛滥给国家和人类带来的威胁。为此,国际法学家和政治家提出了以下各种不同观点,下文仅就其中几种主要主张作扼要评价。
(一)自卫权理论和规则的发展方向
1.构成武力攻击和武力攻击威胁的条件
按照现有的国际法理论与规则,构成合法自卫的武力攻击,必须是对遭受武力攻击的国家的领土完整和政治独立的威胁,对国家利益所造成的威胁并不构成受害国行使自卫权的合法依据。但是随着国际恐怖主义活动及其对国家利益危害的升级,恐怖主义的主要受害国要求扩大对武力攻击行使自卫权的范围。近30年的国际实践表明,对政治性的扣押人质的行为(如美国1980年解救驻伊朗使馆人质的行动),对一国领土的延伸———船舶、飞机、军·
法学研究 2003年第6期队和其他设施的攻击行为(1986年美国轰炸利比亚的行动)、对一国叛乱者提供武器和技术支持的行为(美国对尼加拉瓜反政府武装的支持)、容留敌对的第三国的军事力量在其境内活动的行为(美国1962年对古巴的军事封锁)等有损一国利益的行为都有国家以自卫权为依据使用武力,其中对扣押政治性人质、对一国领土延伸设施的攻击行为都是国际恐怖主义行为的表现。尽管对上述行动行使自卫权的合法性大多受到了国际社会的质疑,但是这种行使自卫权范围扩大的实践也反映了美国等国家将国家安全利益作为自卫权维护对象的态度。此外,也有人主张扩大解释武力攻击的范围。在德国海德堡举行的题为“恐怖主义对国内法和国际法的挑战”的研讨会上,有的学者在坚持武力攻击是进行武力自卫的必要条件同时,在解释武力攻击时包括了对在外国领土上的本国国民的攻击,并认为如果一国国民遭受
〔30〕攻击仅是因为他们与该国的国籍关系,那么这种攻击应当视为对该国的攻击。
确认在恐怖主义袭击中的国家责任,也是武力攻击构成条件的有关国际法理论和规则发展的重要内容。现有的国际法理论和规则中,只有一个国家跨越边界的直接攻击行动才构成武力攻击,对于一国对另一国的间接攻击只有在其严重性达到足够的程度(攻击由正规部队进行)时才构成武力攻击。然而现实中的恐怖主义攻击通常情况下都是由个人或某一恐怖组织实施的,很少由正规部队实施。因此,按照现有的国际法规则,恐怖袭击并不属于《联合国宪章》第51条规定的武力攻击的范围。一些学者认为,尽管个别政府或国家主观或客观上为恐怖分子在其境内活动提供场所或财政支持,但这并不能直接构成对恐怖主义受害国的威胁,对此类国家或政府实施武力自卫措施,显然不符合国际法上自卫措施的适当性要求。例如:阿富汗塔利班政府对本·拉登和基地组织对其领土利用的默认,并不直接对美国构成威胁,其行为毋宁说是一种对国际和
〔31〕平与安全的威胁,而维护国际和平与安全是联合国安理会的首要职责。因此,对支持恐怖主
义的国家以自卫权为依据使用武力并不是受害国的最佳选择。有的学者则认为国际法要求判断国家责任的条件必须是行为人依照国家的指示行为,或受其领导或控制,也就是指国家机构的职能行为,或国家工作人员的职务行为,但事实上没有国家明示将其权力或职能授予某个恐怖组织。因此,从一国的国内法来看,很难将个人和组织的恐怖主义行为归责于国家。但从另一个角度看,这一法律框架并没有排除国家承担对恐怖主义行为的事实上的(defacto)责任的可能性。在有些国家机构的职能不是由法律来确定,而是通过实践形成的情况下,不排除某些恐怖主义组
〔32〕织实际上行使了国家职能的可能性。
实践中,国际社会在“9·11”事件以前对恐怖主义受害国对支持恐怖主义国家的武力还击行为多持反对态度,例如:对1986年美国里根政府对利比亚军事目标的轰炸行为,除英国、以色列和南非以外,美国的多数盟国反对美国的行为,并质疑其轰炸行为的合法性。除法国拒绝美国的航空器飞越法国领空以外,西德、意大利、瑞典等国家发生了大规模反美示威;前苏联、中国和石油输出国组织八个成员国谴责了美国的轰炸行为。而另一些学者认〔30〕YoramDinstein在马克斯—普朗克比较公法和国际法研究所2003年1月24日和25日组织的研讨会上发表了
此种观点。资料来源见网址http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm.
〔31〕AngusMartyn,TheRightofSelf-DefenceUnderInternationalLaw-theResponseToTheTerroristAttacksof11September,资料来
源:网址http://www.aph.gov.au/library/pubs/CIB/2001—02/02cib08.htm#doctrine,2003年5月12日访问。
〔32〕GiorgioGaja,InWhatSenseWasThereAnArmedAttack?资料来源:网址http://www.ejil.org/forum_WTC/ny-gaja.html,2003
年10月4日访问。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
为,21世纪之初,尤其在“9·11”事件发生以后,国际社会对美国的自卫行动的反应却在一定程度上发生了变化。尽管从自卫权的法律角度来看,美国对“9·11”事件做出的反应行动并不完全符合现代国际法上自卫的条件,但是联合国会员国并没有对美国的行为表示谴责,特别是联合国安理会的五大常任理事国都不同程度地表明了加强反恐怖主义合作的意愿,安理会也通过第1368号决议,提出“采取一切措施反对恐怖主义”。
这些学者认为,国际社会几乎异口同声地积极反应与之前对美国所谓反恐行动的谴责或反对形成鲜明对照,这表明武力攻击概念在最近明显发展了,世界现在似乎正在使曾经被
〔33〕禁止的这种使用武力合法化。因此,恐怖主义组织从外国领土上发动的最严重袭击构成
武力攻击。这种国际实践的表现在一定程度上反映了国际社会允许在特定条件下使用武力对付日益升级的恐怖主义的意愿。
基于上述国际关系的新形势,欧洲马歇尔安全研究中心的国际法教授迈克尔·N·施密特(MichaelN.Schmitt)认为尽管对提供帮助的国家进行攻击的范围和实质目前还没有定论,但是已经明确提出了确认支持和资助恐怖主义者的国家的责任的出发点:相关的因素包括联合国安全理事会决议、恐怖组织的性质、提供支持的类型和相关政府的合法性。除此之外,实施袭击的国家应当承担证明恐怖袭击者和相关国家之间关系的责任。他认为在美国对“9·11”恐怖袭击行使自卫权的过程中,美国之所以能够将本·拉登基地组织实施的恐怖袭击的责任归因于阿富汗塔利班政权,联合国安理会此前做出的要求塔利班政权交出本·拉登的第1267号和1333号决议起了重大作用。同时,就基地组织的性质来看,它属于那种特别可怕的类型,它所组织的多次恐怖袭击行动造成了成百上千无辜者的死亡和全球性的损害;而从塔利班对基地组织的支持来看,它用其控制的领土为基地组织提供避难所,而否定塔利
〔34〕班政权本身的合法性也在一定程度上减少了美国军事行动对国际法基本原则的侵害性。
我们认为如果说确定恐怖袭击中的国家责任的前三个因素是有关反恐自卫权有关规则发展的一种合理的、自然的要求,那么将对政府合法性的判断也作为证明受害国有理由对支持恐怖组织的国家使用武力则是不合理的,同时也不符合国际法上有关政府承认的规则。即使一个新政府不能得到其他国家的承认,这种事实的存在,也不能证明或增加另一个国家对其使用武力的合法性。将新政府的合法性作为确认该政府支持恐怖主义责任的出发点,不仅不能证明恐怖袭击受害国自卫行动的合法性,而且混淆了国际法上的两个完全不同的问题。
对于恐怖袭击与国家责任之间关系的证明责任,施密特认为过重的证据责任负担是不可行的,要求受害国为其对恐怖主义袭击的自卫行动按照一般国内法上的“不存在任何合理怀疑”(beyondanyreasonabledoubt)的标准提供证据缺乏实践上的可行性。他主张采用玛丽·奥康奈尔提出的“清楚而有说服力”(clearandconvincing)的标准。玛利·奥康奈尔指出,虽然国际法院没有采纳固定的证据判断标准,但从国际法理论和实践来看,“清楚而有说服力”标准作为国际法的证据判断标准具有合理性。首先,在国际法实践中,“清楚而有说服力”标准〔33〕StuartG.Baker,Comparingthe1993U.SAirstrikeonIraqtothe1986BombingofLibya:theNewInterpretationofArticle
51,24TheGeorgiaJournalofInternationalandComparativeLaw113(1994).
〔34〕MichaelN.Schmitt,Counter-TerrorismandUseofForceinInternationalLaw,TheMarshallCenterPapers,No.5,pp
67—68.参见网址http://www.marshallcenter.org/site-graphic/lang-en/page-coll-mcp-1.
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法学研究 2003年第6期在美国与加拿大环境争端的仲裁、美洲人权法院的判例等国际法律实践中多次适用。而且,最近欧洲人权法院开始从适用“不存在任何合理怀疑”的证据判断规则转向采纳“清楚而有说服力”的规则。这一趋势也说明:“清楚而有说服力”规则作为某些国际法领域中判断证据
〔35〕的规则是合理的。其次,许多知名国际法学者也支持“清楚而有说服力”的证据标准。
对于证据是否应当公布,施密特认为既没有必要采纳完全公布的标准,也不能完全不予公开,在有限的范围内,公布必要的信息是一种可行的标准,自卫行动之后对证据予以公布也可以起到防止滥用自卫权的作用。采取事后公布证据的做法在实践上是合理的,从法律上看也是可行的。从实践上看,事前公布证据很可能会对一国的情报系统工作不利。另外,我们认为,法律上关于自卫权的规定表明,在特定的具体实践中,是否采取自卫措施是由受害者根据遭受攻击的具体情况和法律规定的标准,依照自己的确信来判断的,因此事前不公布证据是可行的。但是,由于自卫所采取的措施从现象上看是一种武力攻击/侵略行为,在自卫行为发生后,为了说明这种行为属于法律规定的例外,实施自卫措施者应当提出相应的证据。这样做也是国际实践中避免滥用自卫权所必需的。
2.武力攻击的必要性与适当性的条件
施密特教授认为应当确定反恐武装行动合法性评估的标准,也就是说确认必要性和适当性的标准。对于反恐怖主义行动的必要性,施密特认为确信恐怖主义者更进一步的袭击是采取武力反击措施的必要性的基础;适当性则是指武力反击行为的有限性,即在反击的目标、使用暴力的水平和地点足以击退正在进行的攻击或足以阻止任何可合理预见的恐怖主义攻击。如果是预防性的武力措施,则必须是迫近的,潜在受害者必须做出自卫的,或者潜在的侵犯者必须是以某种方式不可撤消地表明实施攻击的意思。但是,施密特又指出,一旦恐怖主义者开始了与其政治目标相关的整个战役进程,就应当允许在整个恐怖主义战役中采取自卫行动,因而没有必要针对特定的恐怖袭击。他认为,对于一系列的恐怖袭击活动应当视为统一的整体战役,因此在一次特定的恐怖袭击行动之后,在有理由相信恐怖主义者会再次袭击的情况下,国际法应当允许受害国对实施恐怖袭击的组织依据自卫权使用武力。在这种情况下自卫的武力行动的适当性不是指恐怖袭击的迫近性,而是指判断一系列恐怖袭击之间的关联性。也就是说,一旦第一次恐怖袭击开始,只要受害国有充足可靠的证据证明进一步遭受袭击的可能性存在,就可以引用自卫权对恐怖主义者使用武力,而不需要证明下一次袭击是否迫在眉睫。
综上所述,国际恐怖主义行为作为一种暴力行为对国家的安全造成了威胁,但是能否将其列入《联合国宪章》第51条所指的武力攻击还要看恐怖袭击的性质,其破坏的程度以及国家与恐怖袭击之间的联系程度。国际社会似乎已经准备接受这样的主张,依照武力攻击的定性取决于使用武力的最严重性质的标准,大规模的、持续性的越界恐怖主义袭击构成武力攻击。也就是说,对于具有巨大破坏性的、系列性的、由国家支持或者在一定程度上可归责于一国的恐怖攻击应当视为武力攻击,受害国可以将恐怖袭击的一系列行动视为武力攻击的整个过程,从而采取自卫行动制止第一次恐怖袭击后可能发生的任何恐怖袭击,负有责任的国家就该承受恐怖攻击受害国武装自卫行动的打击。〔35〕MaryEllenO'Connell,LawfulSelf-DefenseToTerrorism,63U.Pitt.L.Rev.889.
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
针对恐怖袭击的自卫行动的适当性和必要性要求也应当与国际法所指的一般武力攻击不同,在对付行动具有一次性和持续性特征的武力攻击时,避免迫近的攻击的发生和消除已经发生的武力攻击的继续显然是必要的和适当的自卫行为,而对于恐怖主义活动,其攻击的持续性表现为一系列的具体袭击,而非单个攻击的连续性。因此对恐怖袭击自卫的必要性和适当性与其说由攻击的迫近性和持续性决定还不如说由恐怖袭击再次发生的现实可能性,以及先前发生的恐怖袭击和再次发生的恐怖袭击之间的相关性来决定。
需要说明的是,尽管从反恐怖主义的有效性的要求出发,国际法学界有上述对于自卫权规则进行修改的要求,但是在上述理论被国际社会的成员确认之前不能成为使用武力反恐的依据。国际社会成员的确认意味着:(1)修改《联合国宪章》中关于武力攻击和自卫权的规则;(2)通过特定的方式形成有关武力攻击和自卫权的国际法新规则。所谓特定的方式主要包括特定条件下联合国大会或安理会的决议、国际法院的判例和各国的实践。但是,从自卫权的角度来看,安理会的决议严格来说只能确认单次行为的合法性,而不能形成国际法的新规则,这是由安理会这一政治性机构的性质和它的执行性职能所决定的。我们认为,有关自卫权理论的发展必须是自然的发展,也就是说从现有的国际法框架出发做出符合逻辑的,同时在实践上具有合理性的发展,一切背离上述轨道的、为我所用的对自卫权的片面解释都会造成对自卫权规则的扭曲,甚至会造成对国际法律秩序的破坏。比如:美国侵略伊拉克所依据的所谓“先发制人的自卫”就是对自卫权的一种曲解。
(二)加强联合国在武力打击恐怖主义中的作用
与单边的武力反恐方式相比,国际合作具有更强的合理性。首先,单边措施从实施效果的角度来看,通常在实施者军事力量强大的情况下容易取得决定性的效果,例如美国对支持基地组织的阿富汗塔利班政权的摧毁。但是如果实施单边措施的一方与支持恐怖主义的一方力量相当,单边的武力措施并不能产生控制恐怖主义、打击恐怖主义支持者的效果,相反可能会导致国家间的武装冲突。其次,联合国安理会确认了国际恐怖主义是对世界和平与安全的一种威胁,和其他威胁国际和平与安全的因素一样,恐怖主义以及支持恐怖主义活动的国家可以成为安理会决定使用武力强制措施的对象。尽管国际合作的武力强制措施控制国际恐怖主义具有上述合理性,但是在实践中由于国际社会成员对于恐怖主义概念认识的分歧以及国家政治和其他利益的干扰,使得通过国际合作使用武力强制措施控制恐怖主义活动面临巨大困难,而这种困难本身又进一步加强了国际社会成员寻求单边方式的动机。理想主义者提出建立国际范围内的反恐怖主义专门武装机构或武装力量,〔36〕但在当今国际社会成员就恐怖主义的含义存在分歧的情况下,国际武力反恐机构难以建立。
鉴于上述情况,同时为了使安理会成为国际社会更有效、更理想的决策者,有些学者和政治家们提出改革安理会的主张,其中一些设想和要求对国际反恐合作有着积极的意义。有些国家主张改革安理会的成员国构成。此外,国际法学界主张改革安理会的决策方式,即五大常任理事国的否决权。罗伯特·詹宁斯爵士指出,当今的国际法学家过多地从法律适用的角度看待国际法,忽视了法律执行的其他方面,如合理的国际决策机制的建立。他认为,〔36〕EricHerren,TheNeedForanInternationalCounter-TerrorismUnit,参见http://www.ict.org.il/articles/articledet.cfm?
articleid=90(2003年5月12日访问)。
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法学研究 2003年第6期联合国安理会在国际和平与安全事务方面的决策,由于常任理事国否决权的行使而受到了限制和阻碍,尽管他没有提出有效的解决办法,但是他认为国际法学家们在热衷于国际司法
〔37〕机构的发展的同时更应当关注国际组织决策机制的研究0。
综合这些主张可以将其归纳为两个方面,即法律上的改革和政治上的改革。所谓政治上的改革是指根据冷战后国际政治和国际关系的新格局和新形势,扩大安理会非常任理事国和常任理事国的组成;法律上的改革是指对安理会决策程序的改革,包括制定决策的具体标准。联合国的集体安全体制在近十几年的维持和平行动和人道主义行动实践中也取得了一些经验教训,这些经验教训对加强反国际恐怖主义合作有着重要意义。
首先特定的恐怖主义袭击是否构成对国际和平和安全的严重威胁,目前安理会所采取的判断方式是一种政治性的方式,即由安理会的理事国根据自己的判断提出意见,这就大大影响了判断结果的稳定性;理想的通过安理会的集体安全制度使用武力反恐需要一系列相对稳定的判断规则标准;其次,制裁恐怖主义行动需要决策和执行的及时有效,因此改革现有的安理会的决策机制,使其面对日益严重的恐怖主义威胁能够有效地采取措施维护国际和平与安全;最后,反恐不仅是指在恐怖袭击发生后的反击行为,由于有组织的恐怖主义活动具有连续性和系列性的特征,因此对恐怖主义组织及其活动在恐怖袭击发生前和在特定的恐怖袭击发生后对其采取一定的军事行动措施进行控制也是非常必要的,从这个角度看,联合国维持和平行动措施对国际反恐也有一定的借鉴意义。除此之外,其他辅助性的国际法制度与强制措施,比如国际刑法、裁军等制度的配合,也是使武力措施更加合理、有效所必需的。
综观上述对联合国安理会法律改革的要求和设想,我们认为,它们主要体现的是一种理想的设计,但是在现实国际社会中,使用武力强制措施的合作主要通过联合国安全理事会的授权机制来实现,而这种合作机制是一种政治性的机制,它通过寻求国际社会成员之间的共同利益而达到合作的目的。问题是在当今国际关系的背景下,国际社会是否已经准备好了接受一个采取规则取向的安理会,如果答案是否定的,安理会的决策机制应当如何改革才能适应当今国际政治、国际关系以及国际社会共同安全利益以及反国际恐怖主义的需要呢?对这一问题的回答需要较长的过程。在这个过程中,尽管完全否定单边使用武力反恐是不合理的,但是国际社会成员应当对单边武力反恐持谨慎节制的态度,这是《联合国宪章》所规定的禁止武力原则所决定的,也是现代国际社会相互依存的性质所需要的。
四、结 论
现代国际法上禁止在国际关系中使用武力或者以武力威胁,作为使用武力的例外只能是行使自卫权和依照安理会的授权,以维持和恢复国际和平与安全。使用武力反恐是否具有合法性,就要看它是否属于这两种例外情况。尽管《联合国宪章》不排除国家在受到武力攻击时根据自己的判断行使固有的自卫权,但是依照现有的国际法规则,引用自卫权对恐怖主义进行打击并不具备完全的合法条件。美国的几次武力反恐实践也说明了这一点。不分〔37〕SirRobertJennings,SovereigntyandInternationalLaw,inState,Sovereignty,andInternationalGovernance,editedbyGer-
ardetal.OxfordUniversityPress,2002.pp.36—37.
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
具体情况对所有的恐怖主义袭击或支持恐怖主义的国家以自卫权为依据使用武力,有可能造成使用武力的泛滥,从而对国际和平与安全造成威胁。另一方面,虽然联合国安理会可以通过判断恐怖主义对国际和平与安全所造成的威胁情势,授权使用武力强制措施控制恐怖主义,但是这种方式的现实可行性潜力仍有待于挖掘。
基于上述分析,现有的国际法理论和规则并不完全支持使用武力反对恐怖主义。因此,谴责对付假想的由国际恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散或两者共同构成的威胁而动武的先发制人行为是完全正当的。美国借反恐之名,出台“先发制人”的新国家安全战略,公然将联合国和国际法抛在一旁,发动针对伊拉克的所谓反恐战争,严重破坏了以联合国为主导的当代国际法体制。
但是如果不愿意承认国际恐怖主义威胁确实令人不安,不愿意努力通过多边程序和机构去寻找对付它们的办法,那么这种指责恐怕不会有效。而且,面对恐怖主义袭击的升级,完全排除一国使用武力措施反击恐怖主义的可能性,也是不合理的,特别是在恐怖分子掌握大规模杀伤性武器的情况下,任何负责的政府都必须采取有效的政策,尽早采取预防性措施,甚至军事行动来保卫自己的国家和社会。因此,《联合国宪章》第51条规定的使用自卫权的条件应该重新界定。安理会决策机制应该革新。然而,这不应该由世界唯一超级大国单方面决定,而是应该以履行《联合国宪章》义务为目标启动多边程序。
美国这次发动“先发制人”的反恐战争(并且有滥用的趋向)提出了国际社会到底应该怎样反对恐怖主义的问题。如果承认使用武力为一种合法的反恐方式,那么如何防止被滥用?如何在国际法的框架下来规范它?从某种意义上说,正是由于国际社会至今还未能就如何有效打击国际恐怖主义形成一个统一、严密而有效的机制而导致国际社会在反恐方面的混乱与无序。因此,加强而不是破坏国际法和联合国体制是有效打击恐怖主义并制止有关国家滥用以反恐之名发动对他国战争的一个重要途径。应当通过加强国际法所提供的和平措施,包括加强对国际犯罪的惩处,国际人权保障以及武器控制的法律合作来反对国际恐怖主义。单靠武力反恐是不够的,国际社会应当加强合作,探索建立包括和平和武力措施在内的有效的国际反恐机制。在这方面,联合国、国际法院和国际刑事法院应当有所作为。国际法也需要进一步发展和创新。
Abstract:Thelegitimacyofusingforcetofighttheinternationalterrorismconcernsthefutureofinter-nationallegalorderandthecollectivesecuritymechanismofUnitedNations.ThroughtheanalysisofthedisputesintheinternationallawarisingfromUnitedStatespolicyandpracticeofusingforcetofightterrorism,theapplicabilityofself-defencedoctrineofinternationallawandtheforcemeasuresautho-rizedbyUNSC,andthefunctionsofUNinforcefightingterrorism,wecanseethat,althoughthesup-portfortheforcefightingterrorismcouldn'tbefoundinthepresentinternationallawtheoryandrules,thecompleteexclusionoftheforceusedbyterroristvictimcountryisneitherreasonablenorfeasible.Tofighttheterrorismeffectivelymeanwhilenottoabusetheforcepower,thepresentinternationallawandUNsystemneedthereform,buildingananti-terrorismsystemcombiningpeacemeasuresandforcemeasures.·
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
余敏友 孙立文 汪自勇 李伯军
内容提要:武力打击国际恐怖主义的合法性问题关系到国际法律秩序的前途与联合国集体安全体制的命运。通过对美国武力反恐政策与实践在国际法学界引发的争议、国际法上自卫权规则和安理会授权武力强制措施的适用性、国际恐怖主义泛滥对自卫权理论和规则的发展方向的影响,以及联合国在武力反恐中的作用等问题的分析,我们可以看到,虽然现有国际法理论和规则并不完全支持武力反恐,但是完全排除受害国使用武力反恐既不合理也不可行。为了既有效打击恐怖主义又不滥用武力,现行国际法和联合国体制都需要改革,以建立一个由和平措施和武力措施共同构成的反恐机制。
关键词:反恐怖主义 自卫权 联合国宪章 国际法
近些年来,国际上重大恐怖事件不断发生,各国都面临着恐怖活动的现实威胁。恐怖主义者袭击纽约世界贸易中心的“9·11”事件,是传统恐怖主义向现代恐怖主义发展的一个里程碑。面对国际恐怖主义的升级,美国对阿富汗采取了军事行动,试图消灭发动“9·11”袭击的基地组织,推翻支持基地组织的塔利班政权;2003年3月20日美国对伊拉克动武的一个主要借口也是反恐。美国如此大规模地使用武力打击恐怖主义,在国际社会掀起了武力反恐是否合法和到底应该怎样才能更有效地反对恐怖主义的大讨论。
一、国际法学界围绕美国武力反恐政策及其实践的争论
(一)美国的武力反恐政策及其实践
美国对付恐怖主义的实践充分体现了其外交上的单边主义政策。历史上,美国政府主要将恐怖主义视为一种犯罪行为。其国内法将恐怖主义界定为由次国家集团或秘密组织有
〔1〕预谋的、以政治为动机的对非战斗目标实施的暴力犯罪行为。随着针对美国的国际恐怖 余敏友,武汉大学国际法研究所教授;孙立文、汪自勇、李伯军,武汉大学国际法研究所博士研究生。
〔1〕22U.S.C.§2656(d)(1).
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法学研究 2003年第6期活动的升级,美国学者和政治家逐步倾向于认为由个人或非国家组织实施的恐怖主义是由国内执法部门管辖的犯罪行为,而由国家实施或由国家资助、支持的恐怖主义活动则是涉及
〔2〕国家武装力量的国家安全问题。基于上述对恐怖主义的界定和认识,美国政府及其法律
顾问在近些年的反恐实践中引用自卫权作为其行动合法性的依据,而无意寻求以国际合作为基础的安理会授权使用武力的方式对付恐怖主义(尽管其支持并积极寻求安理会对支持恐怖主义国家做出的经济制裁决定)。对近些年美国的反恐怖主义军事行动的回顾可以看出美国上述政策倾向。
1.美国对阿富汗和苏丹的导弹袭击
1998年,作为对爆炸美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆事件的反应,美国对阿富汗和苏丹进行了导弹袭击。在这次袭击中,美国轰炸了被认为是恐怖主义训练场所的7所阿富汗营地,以及被认为用来生产生物武器的苏丹工厂。美国政府官员宣称其袭击是为了防止基地组织再次实施恐怖袭击,因为有证据显示其正计划袭击美国的特定目标。
2.2001年9月至12月美国对阿富汗发动空中打击
2001年9月11日发生了对纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼的恐怖主义袭击事件。次日,联合国安理会通过第1368号决议,在重申《联合国宪章》原则的基础上,决定使用一切手段与威胁和平与安全的恐怖主义行为作斗争,并承认各国根据《联合国宪章》享有单独和集体自卫的权利。美国政府立即做出了一系列反应。其中包括9月14日,美国国会授权对那些卷入这次袭击(包括为恐怖主义者和恐怖主义组织提供活动基地)的国家使用武力,以便防止任何未来的国际恐怖行为。10月7日美英军队开始了对基地组织在阿富汗的训练营和军事设施的空中打击,布什总统在一项声明中表示这一打击是为了摧毁恐怖组织在阿富汗的基地并打击塔利班体制的军事能力。
同日,美国驻联合国代表向联合国安理会主席递交了一封信,声称“2001年9月11日基地组织对美国及其国民的袭击以及仍在持续中的威胁,是塔利班政权决定允许在其控制下的阿富汗部分领土充当该组织行动基地造成的。……基地组织在阿富汗境内仍在继续训练和支助其恐怖代理人对全世界无辜人民发动袭击,并以美国国民和美国境内外的美国利益为其袭击目标……依照《联合国宪章》第51条,美利坚合众国同其他国家,在2001年9月11日美国受到武力袭击后,已采取行动行使其单独和集体自卫的自然权利,以防止和吓阻对美国的进一步袭击。我们自卫行动还可能需要对其他组织及国家采取进一步行动……”〔3〕
3.2003年3月美国对伊拉克发动战争
20世纪90年代初的伊拉克战争后,联合国安理会做出决议,要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器并对科威特予以赔偿,但伊拉克没有采取积极措施与国际社会合作。美国表明了以武力解决伊拉克问题的意愿,在安理会通过武力打击伊拉克决议无望的情况下,美英在西班牙支持下于2003年3月20日开始了对伊拉克的武力打击。
为证明对伊拉克武力打击的合法性,美国政府引用了两个国际法依据:即联合国安理会〔2〕CharlesJ.Dunlap,InternationalLawAndTerrorism:SomeQs&AsForOperators,参见www.duke.edu/pfeaver/dun-
lapterrorism.pdf(2003年5月1日访问)。
〔3〕S/2001/946,联合国网址www.un.org.各国常驻联合国代表给安理会主席的信。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
自20世纪90年代以来的决议,特别是第687号和1441号决议,以及美国面对拥有大规模杀伤性武器并与恐怖组织有直接联系的伊拉克萨达姆政权袭击威胁所享有的预防性自卫
〔4〕权。
(二)围绕美国武力反恐行动合法性的争论
从国际法的角度来看,美国的单边主义政策主要体现在以自卫的名义,用武力对付国际恐怖主义对美国利益的侵害。美国在阿富汗的“自卫”反恐战争在国际法学者中引起了激烈的争论。反对者认为:1.自卫只能针对国家发动的攻击才可以适用,基地组织不是国家,其发动的袭击不构成武力攻击;2.自卫权只对实际攻击者才可行使,塔利班不是攻击者;3.自卫权只有在安理会采取必要的维持国际和平与安全的措施前才可以行使,既然安理会在2001年9月28日第1373号决议中采取了这样的措施,美国行使自卫权的条件就不复存在;
4.只有在有确凿证据证明是针对实际袭击者的情况下才产生援引自卫权的条件,在美国未能提供这样的证据证明塔利班政权参与了这一袭击的情况下不得对其发起攻击;5.即使“9·11”恐怖袭击构成对美国的武力攻击,美国也只能在袭击的同时行使自卫权,在袭击结束后(即2001年9月11日后)自卫是不允许的;6.只有在获得安理会授权的前提下才能使用武力,美国自卫权理论违反了《联合国宪章》第2条第4款禁止使用武力的规定。
支持者(大多是美国学者)对此进行了反驳。他们认为虽然基地组织不是国家,但是安理会认定其对国际和平与安全构成威胁,它发动的“9·11”袭击是针对美国的国际战争的一部分,并且它还在不断发动对美国的攻击,因此,美国行使自卫权是针对正在进行的武力攻击,是正当的;塔利班政权是支持和庇护犯罪者,也应承担责任;自卫不需要安理会的授权,也不需要提供证据。具体来说,这些学者的观点有:
第一,《联合国宪章》第2条第4款有例外,即《宪章》第51条赋予国家的单独或集体自卫的自然权利(inherentrights)。在联合国集体安全机制因未能组建常备军和五大国经常难以达成一致而陷入瘫痪的情况下,承认这一权利就更有意义。自卫权是国家自保的必然要求,这一权利是受武力攻击的国家的自然权利,它的行使并不需要安理会的授权或许可。在安理会采取了足以维持国际和平与安全的措施之后,被武力攻击的国家的自卫权才成为不必要,否则,该国一直保有该项自然权利。国际法院曾裁决,使用武力自卫的权利必须得到武力攻击和攻击者身份的可信证据的支持。虽然提供证据对于支持这项权利是必要的,但不是行使权利的前提条件。如果一国错误使用武力自卫,就构成第51条意义上的“武力攻击”或第39条意义上的侵略,受害国和联合国有权单独或集体使用武力予以反击。
第二,自卫要求即时行动的观点来源于对“加罗林原则”的误解,这一原则只适用于预防性自卫。况且,拉登承认将继续对美国进行攻击。因此,美国的自卫针对的是正在进行的武力攻击。
第三,安理会认定非国家行为者的恐怖分子的行动构成对国际和平与安全的威胁并根据《宪章》第七章采取了强制行动,决议中的措辞使用了“一切必要措施”的用语,隐含不排除使用武力的可能性。同理,美国可以采取武力行动。〔4〕预防性自卫(preventiveself-defence)是对于即将来临的攻击或迫在眉睫的威胁采取先发制人的武力打击,又被
称为先发制人的自卫或预先性自卫。
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法学研究 2003年第6期第四,自卫是否仅对袭击者适用问题最近在国际法委员会起草的国家责任条款中得到了澄清,即一国应对允许其领土被用来损害另一国的行为的后果承担责任。安理会第1368号决议明确提出了这些恐怖袭击发起者(包括“支持或庇护犯罪者”)的责任。塔利班显然符合这一
〔5〕定义。而且理论与实践证明,无论是自卫权还是集体安全制度都不限于来自国家的威胁。
第五,安理会的实践表明,安理会根据第七章采取的强制措施与国家行使单独或集体自卫权是并行不悖的。在1990年对伊战争中,安理会采取了一系列非武力的强制措施,并断定已对伊拉克产生影响但还不足以令伊拉克撤出科威特,在伊拉克入侵科威特后的4个月内,安理会授权成员国“采取任何必要的手段”驱逐伊拉克军队。而与此同时,安理会重申了科威特单独或集体自卫的自然权利。同样的授权模式见于第1368号决议,该决议中采取的措施并不能决定性地打击基地组织及其庇护者,应视为美国行使自卫权的补充。
第六,证据问题。安理会决议没有明确指明攻击者或庇护者,但这不妨碍美国针对基地组织、塔利班政权发动军事打击。行使武力自卫的权利并不依赖于国际机构对证明攻击者或庇护者的证据的充分性的判断。无论是《联合国宪章》的准备资料还是宪章第51条似乎都没有这样的证明要求,相反第51条保留了“自然权利”,它显然是受害国及其盟国自身行使的权利,并由它们判断武力攻击是否发生以及来自何处。否则,若一国不能说服安理会的确存在武力攻击,就会冒坐等事实上的武力攻击的危险,这显然不符合国家的正当自卫高于
〔6〕一切的原则。
第七,即便美国对阿富汗的军事攻击不符合《宪章》第51条的规定,也是正当的。因为,首先,《宪章》的规定不再是有约束力的法律,战后国家实践已经表明他们不再遵守这些法律
〔7〕规定,美国有权采取先发制人的军事打击行动而不会危及国际安全与和平。其次,20世纪
的新形势使美国的先发制人的打击理由充分。第一,拟定的针对非法使用武力的保障机制,即一个强有力的安理会从未出现,自助成为唯一的选择。第二,现代情报技术,像卫星遥感和通讯、侦察技术,使坐等实际的攻击发生来证明一个国家的敌对意图成为不必要。第三,随着大规模杀伤性武器的出现和国际恐怖分子取得这些武器的可能性,第一次攻击会是灾难性的,比旧规则假定的小规模攻击要严重得多。第四,在起草第51条时没有预见到现在会出现有着全球触角的恐怖主义组织。这些恐怖主义组织为了发展,需要进行训练,筹措资金,研制和储藏武器,需要通讯设备、营地、技术人员和办公地点。所有这些都需要一个避难所,这只有国家能够提供,也只有国家能够剥夺。第五,随着冷战的结束,使用先发制人的武力催化战争的危险减轻。在古巴导弹危机期间遵守第51条是有意义的,当时两个核超级大国相互威慑。现在没有什么意义了,提供避难所的国家和恐怖组织自身没有先发制人的能
〔8〕力。
〔5〕ChristopherGreenwood,InternationalLawandthePre-emptiveUseofForce:Afghanistan,Al-Qaida,andIraq,4SanDiego
Int'lL.J.7,1—21(2003).
〔6〕ThomasMFranck,TerrorismandtheRightsofSelf-Defense,95TheAmericanJournalofInternationalLaw839—843
(2001).
〔7〕MichaelJGlennon,TheFogofLaw:Self-Defense,Inherence,andIncoherenceinArticle51oftheUnitedNationsCharter,
25HarvardJournalofLawandPublicPolicy539—558(2002).
〔8〕MichaelJGlennon,PreemptingTerrorism,TheWeeklyStandard(2002年1月28日)。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
〔9〕美国在阿富汗反恐战争之后进一步发展了先发制人的自卫的理论。布什总统将大
规模杀伤性武器与恐怖主义联系起来,指出未来对美国和世界的最大威胁是恐怖分子与“邪恶国家”勾结利用后者的生化武器、核武器发动恐怖袭击。这将造成整个城市的毁灭和成千上万人丧命。“9·11”事件令人震撼的视觉冲击力被美国政府利用,它将装满航空汽油的飞机的撞击效应与大规模杀伤性武器的毁灭性巧妙地联系起来,这一点在人们对“9·11”事件记忆犹新时非常有说服力,获得了许多美国人的信任与支持。美国总统布什在对伊拉克宣战的声明中宣称:“……美国人民、我们的盟友不会对一个非法的政权心慈手软,这个政权正使用大规模杀伤性武器威胁世界和平。我们的陆军、海军、空军现在就是去迎接这些威胁的挑战,这是为了避免以后我们的消防员、警察和医生要在我们自己的城市街道上面对这样的威胁……”〔10〕
将大规模杀伤性武器与自卫权挂钩简直就是为打击伊拉克度身定制。美国在阿富汗战争之后将打击目标锁定为伊拉克。伊拉克在两伊战争和镇压境内库尔德人的叛乱中都使用过生化武器,遭到国际社会的谴责。伊拉克对科威特的入侵又被美国作为其侵略成性的证据。此外,美国宣传伊拉克与基地组织有联系(如拉登号召为捍卫伊拉克而进行圣战),企图进一步强化伊拉克为报复美国可能将生化武器交给基地组织发动对美国的袭击的印象。而伊拉克正好是负有国际法义务销毁大规模杀伤性武器的国家。美国的策略是利用安理会的授权用武力强制销毁所谓的伊拉克生化武器并推翻萨达姆政权,然后利用这一先例为美国先发制人的自卫权张目,进一步打击在国际法上负有义务销毁大规模杀伤性武器的国家。但是,由于法、德、俄、中的强烈反对,美国没有取得安理会的动武的授权。美国不得不直接援引所谓的先发制人的自卫权,对伊拉克发动反恐战争。
从严格意义上讲,美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴,因为迄今为止既没有发现萨达姆政权与恐怖组织有任何直接的联系,又没有发现伊拉克有大规模杀伤性武器。但美国以反恐为借口武力推翻萨达姆政权,仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是究竟以联合国为主导,通过多边国际合作进行斗争,还是采取单边主义、先发制人的办法发动战争。美国对伊拉克发动战争,不仅进一步深化了武力反恐是否合法的大辩论,而且引起了全世界认真思考美国武力反恐政策的真实目的,〔11〕以及如何防止武力反恐演变为〔9〕严格地从学理上讲,先发制人的自卫(pre-emptiveself-defence),就是指在没有发生武装攻击但存在急迫的武装
攻击的可能性时首先使用武力予以打击以保护自身重要利益。先发制人武力自卫所针对的威胁通常在时间上是一种较遥远的威胁(athreatthatismoreremoteintime)。预先性自卫(anticipatoryself-defence)一般用来表述针对即将来临的攻击(animminentattack)的自卫。而在实践上二者很难区分,因此通常交替使用。
〔10〕参见网址www.dufe.edu.cn.shtml(2003年3月20日访问)。
〔11〕2002年6月初,布什总统在西点军校发表了讲话,详尽地说明了向恐怖主义宣战的政治目的———不仅将美国
的武力用于保卫国家,还用于保护自由和在世界各地传播自由。他声称“我们国家的事业历来比保卫国家更伟大。……反恐战争不能靠防御取胜。我们必须把仗打到敌人那儿、扰乱它的计划、在最严重的威胁出现之前就予以迎头痛击。……美国有比控制威胁和遏制忿懑更伟大的目标。我们将努力创造一个超越反恐战争的正义与和平的世界。”见美国驻华大使馆文化处:《布什总统西点军校讲话》,《交流》(季刊)2003年第1期,第50至58页。2002年9月1日《国家安全战略报告》正式全面阐述了被称为“布什主义”的新安全战略,并把它扩大为预防性战争。2003年3月20日发动的第二次反恐战争———伊拉克战争,是布什政府这种新安全战略的第一次试验。
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法学研究 2003年第6期〔12〕现代国际法所禁止的“预防性战争”。
二、武力打击恐怖主义与国际法的适用性
依据现代国际法,和平解决国际争端是国家承担的一项强制性的国际义务。《联合国宪章》第2(4)条规定:“各国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”《宪章》的这一规定实际上排除了国家进行“正义”战争的可能性。国家使用武力不再是解决国际争端的合法方式。但是,国际法并没有完全摈弃合法的武力措施。当争端中的受害国没有任何可以利用的和平措施,或和平措施已经用尽或归于无效时,为了维护国际和平和安全,使用武力可以作为最后的解决方式。但依照《宪章》的规定只有在两种情况下使用武力才是合法的,即自卫和安理会根据维持和恢复和平的需要授权使用武力。
根据《联合国宪章》第51条规定:“联合国会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本《宪章》不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。……”这一规定确认了国家单独或集体使用武力自卫的权利。
除了由国家行使自卫权之外,一国或国家联盟还可以根据《联合国宪章》第42条的规定,使用武力以维持国际和平与安全。也就是说,根据联合国安理会的授权,使用武力维持国际和平与安全是合法使用武力的另一情况。
使用武力对付国际恐怖主义不可能脱离上述现行国际法框架。下文针对上述两种合法使用武力的国际法规则在反恐怖主义行动中的适用性作进一步分析。
(一)国际法上的国家自卫权
《联合国宪章》第51条规定的自卫权,并不具备法律定义所需要的确定性。对于自卫权的理解必须借助于习惯国际法。一般说来,实施《联合国宪章》规定的武力自卫行动必须符合三个条件,即:武力攻击的存在、自卫必须符合必要性和相称性、实施自卫的国家或集团必须及时向安理会报告。
1.武力攻击
《联合国宪章》第51条并没有明确规定武力攻击的定义,也没有界定武力攻击的范围。国际社会也没有就武力攻击的确切含义达成共识。国际法院判例也没有对武力攻击或构成武力攻击的要素作进一步的解释。关于武力攻击的定义,在国际法理论上有诸多尚未解决的问题,其中包括:武力攻击的实施者是否必须是国家;对预见性的武力攻击是否能够构成使用武力自卫的依据;武力攻击侵害的客体是否只能是国家的领土完整和政治独立;武力攻击对国家利益的侵害是否可以用使用武力自卫的方式来应对等。
对于第一个争论的问题,学术界主要有如下几种意见:第一种意见认为如果要使国际法上允许的自卫行动能够具有实践上的意义,自卫针对的武力攻击必须包括组织严密的集体实施的跨越国界的、并且造成重大损害的武力攻击行为,包括恐怖主义组织的跨界武力攻击〔12〕第二次世界大战后的纽伦堡国际军事法庭判决书,明确指出“预防性战争”是现代国际法所禁止的构成破坏
和平罪的侵略行为。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
〔13〕行为。第二种意见认为,个人或组织的武力攻击必须在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素,只有这样使用武力自卫才是合理的,而这种国家责任的确认并不要求该国直接参
〔14〕与实际存在的或即将发生的武力攻击。第三种意见认为,只有国家直接卷入的武力攻击
才构成一国实施自卫行动的合法条件。《奥本海国际法》认为:“武力攻击包括一国的正规部队跨越国际边界的直接攻击,并包括一国派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣兵到另一国的间接攻击,如果他们在另一国内进行武力行为其严重性使这种行为由正规部队进行时就构成武力攻击;但是不包括对反对派提供武器或后勤、财政或其他支持的援助行为。”〔15〕国际法院对“尼加拉瓜军事和准军事案”的裁决意见也暗示了这一点。
对于第二个争论的问题,有人认为在某些情况下,对可预见的、尚未实际发生的武力攻击从逻辑上看应当属于合法的自卫范围,否则要求受害国对可以预见的武力攻击等到实际发生后再使用武力自卫是不合理的。习惯国际法也允许对即将发生的武力攻击采取预防性的自卫措施。问题在于哪些情况下,这种预先进行的自卫行动是必要的。《奥本海国际法》认为应当根据事实情况判断。“当威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法时,才可以采取预防性的自卫措施。”也就是说,在遭受威胁的国家发现在另一国存在武力攻击的准备,而受威胁的国家通过和平措施无法消除攻击的危险,或者如果耽误就会发生危险的情况下,受威胁的国家使用武力解决就是必要的。持反对观点者则认为,《联合国宪章》第51条的规定显示只有武力攻击实际发生时,会员国才能够采取自卫行动,否则就是危险的,会对国际和平与安全造成威胁。
对于第三个争论的问题,一方面,有人认为,武力攻击必须是对一个国家领土完整和政治独立的侵害,武力攻击如果是零星的,或者其侵害没有达到足够严重的程度,受害的国家不能对侵害国使用武力,也就是说在国家利益因受到武力攻击而招致轻微侵害时,受害国不应当采取武力行动保护自己的利益。另一方面,一些人认为,基于国际关系的实践,为避免对行使自卫权的不合理限制,武力攻击行为的适用范围应当扩大,因此一国使用武力的权利应当扩大到下述领域:(1)使用武力解救有理由相信正在面临生命危险和伤害的政治性人质;(2)使用武力对付支持针对使用武力国家的恐怖行为的外国政府组织;(3)使用武力打击敌对国家可用于武力攻击的军队、飞机、船舶和其他设施;(4)对一国的政府或武装力量进行反击以阻止其重新发动武力攻击;(5)使用武力对付向第三国境内的叛乱者提供武器和技术支持的政府;(6)对允许威胁对本国实施武力攻击的第三国军事力量存在于其境内的国家使用武力;(7)以集体自卫的名义使用武力对付被外国军事力量占领并遭到其国民大规模抵抗
〔16〕的政府。
〔13〕AngusMartyn,TheRightofSelf-DefenceUnderInternationalLaw-TheResponseToTheTerroristAttacksof11September,Cur-
rentIssueBriefsNo.82001—02,澳大利亚议会图书馆出版物。参见http://www.aph.gov.au/library/pubs/CIB/2001—02/02cib08.htm#legal(2003年5月4日访问)。
〔14〕HelenDuffy,RespondingToSeptember11:TheFrameworkofInternationalLaw,第2部分。参见www.interights.org/
about/sept%2011.asp(2003年5月1日访问)。
〔15〕[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年第一
版,第308页。
〔16〕CharlotteKu&PaulF.Diehled.,InternationalLaw:ClassicAndContemporaryReadings,LynneRiennerPublishers,
Inc.1998,p.317.
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法学研究 2003年第6期2.自卫的相称性和必要性
自卫从其行为的实质上看,可以理解为一种对实施侵犯主权的侵略行为的国家实行法律强制措施,因此自卫行动应当限制在消除武力袭击的限度内,也就是说自卫不能超越将武力攻击驱逐出境的目的。根据国际法院“尼加拉瓜军事和准军事行动案”的判决,自卫所使用的措施必须符合相称性和必要性条件。
(1)自卫的必要性。使用武力自卫的必要性是习惯国际法的一项规则。在1837年“加罗林案”中,争端当事双方都认为自卫权的行使要素必须包括“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地、没有考虑的时间”这一条件,并且不包括“任何不合理或过分,因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内。”〔17〕
鉴于以自卫为理由攻击另一国领土是国际法上要求所有国家尊重别国领土主权的一般义务的一个例外,并且例外规则的适用条件应当是严格的,因此,使用武力自卫的必要性必须是清楚的,也就是说消除武力攻击的和平手段(1)已经穷尽,(2)缺乏这种和平手段,或者
(3)这种和平手段经证明是无效的,受害国使用武力自卫才是合法的。反过来说,如果受威胁国可以不用武力攻击另一国的方式对武力攻击加以阻止或补救,那么受威胁国对另一国的武力攻击就是不必要的。
使用武力自卫还涉及到另一个显而易见的必要条件,就是识别武力攻击的实施者,即使用武力自卫的目标。只有在具体的武力攻击实施者是明确可识别的情况下,才能够确认武力攻击的责任承担者,从而确定自卫行动的目标。
(2)自卫的相称性。在1986年“尼加拉瓜军事和准军事行动案”的判决中,国际法院指出自卫措施必须符合相称性(proportionality)和必要性的条件。国际法院对相称性作如下解释:第一,除非为了防止侵略国用其他方法继续侵略行为,侵略的受害国不能占领侵略国的领土;第二,安理会采取措施后,自卫行动必须尽快停止;第三,自卫行动在达到目的(即制止
〔18〕武力攻击)后应尽快停止。
3.向安理会报告
与自卫的必要性和相称性不同,根据《联合国宪章》第51条规定,采取自卫行动的国家必须及时向安理会报告。这是联合国会员国承担的一项条约义务,习惯国际法上自卫权的行使并没有包括这一内容。作为一项《宪章》义务,这一要求在法律逻辑上与自卫行动的构成并无直接关联,但是,这项规定是安理会进一步决定采取适当的维持国际和平与安全措施的基础,以保证安理会作为维持世界和平与安全的执行机构的地位。这是联合国维持世界和平与安全的宗旨的内在需要。正是这一要求将自卫权的行使纳入了以联合国法为核心的现代国际法律秩序。
(二)国际法上自卫权规则的适用性
《联合国宪章》第51条的规定表明了国家有权根据自己的判断,依照国际法的规定行使单独的和集体的自卫权。但是,这并不意味着在反国际恐怖主义的行动中适用这一法律规则不存在争论和困难。这种困难一方面是由自卫权的有关争议造成,另一方面也与恐怖主〔17〕前引〔15〕,詹宁斯、瓦茨书,第309页。
〔18〕《国际法院报告》英文版(1986年),第176段。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
义现象本身的复杂性和特殊性有关。这种困难主要表现在以下几个方面:
1.恐怖主义和武力攻击
尽管国际恐怖主义在从20世纪70年代到2001年9月11日发生袭击纽约世界贸易中心事件发生的近30多年来给国际社会带来了诸多不安定因素,控制国际恐怖主义也越来越成为国际社会所要解决的重要问题之一,但是,具有讽刺意味的是,国际社会迄今仍然没有对恐怖主义的定义达成共识。
对国际恐怖主义形成法律定义的一个主要障碍在于发展中国家和发达国家之间的分歧。20世纪70年代和80年代,联合国曾经试图对恐怖主义下定义,但是由于成员国对于在争取民族解放和自决的过程中使用武力权利的意见不一致而搁浅。发达国家和发展中国家对于什么行为应当包括在恐怖主义行为中也有严重分歧。发展中国家倾向于认为国家恐怖主义也是恐怖主义行为的一种表现,也就是说某个或某些发达国家针对发展中国家的军事行动应当被视为恐怖主义行为;而另一方面,发达国家则强调恐怖行为实施者的非国家性,这种态度使发展中国家担心其争取民族解放的组织和活动被列入恐怖主义的范围。对于恐怖主义缺乏公认的国际法定义这一事实,一定程度上阻碍了国际社会控制恐怖主义合作的应有进程,导致了在控制恐怖主义政策和措施上的单边主义。
国际社会并不存在对恐怖主义定义的统一认识,虽然国际恐怖主义在有些国际条约中被视为国际犯罪行为,但是国际恐怖主义攻击是否构成引用自卫权所依赖的武力攻击这一问题仍充满争论。在赞成者中,有人将几乎所有类型的恐怖主义行为视为可引起自卫权的武力攻击。另有人则将直接针对国家本身的恐怖主义行为包括在武力攻击内,而将直接针
〔19〕对个人(无论其国籍)的恐怖主义行为排除在外。还有人主张,国家只能对其自己领土内
〔20〕的恐怖主义攻击进行反击,其在海外的国民所受恐怖主义攻击不满足武力攻击的条件。
反对者认为,恐怖主义攻击不是武力攻击,而是国际公约上的一种刑事犯罪,一系列反恐怖
〔21〕主义公约建立了对违法者及其同谋提起追诉的程序。自卫只能是为反击一个国家的攻击
〔22〕才能行使,恐怖主义组织不是一个国家的政府,而是一个非国家团体。
恐怖主义的行为作为一种暴力形式,它首先体现为使用武力,但是这并不是构成武力攻击的充分必要条件。首先,恐怖主义多是由个人或非国家的组织或团体实施的,因此对于具体恐怖主义实施者的识别存在着困难。只有识别了具体恐怖主义行为的实施者,才能够确定有关国家的责任。虽然美国在对阿富汗的军事行动中,将“9·11”恐怖袭击的实施者确认为基地组织,从而将责任归咎于支持与窝藏本·拉登基地组织的阿富汗塔利班政权,但是美国并没有提供有关的证据。尽管从近10年来国际恐怖主义活动发展的模式和环境来看,有理由认为本·拉登的基地组织对“9·11”恐怖袭击负有一定的责任,但是这并不意味着基地组织实际策划了这次恐怖袭击。因此,严格地从法律角度来看,将阿富汗作为美国自卫行动的〔19〕StanimirA.Alexandrov,Self-DefenseAgainsttheUseofForceinInternationalLaw,1996,p.183.
〔20〕JackM.Beard,MilitaryActionAgainstTerroristsUnderInternationalLaw:America'sNewWaronTerror:theCasefor
Self-DefenseUnderInternationalLaw,25HarvardJournalofLaw&PublicPolicy575(2002).
〔21〕SeanD.Murphy,TerrorismandtheConceptof“ArmedAttack”inArticle51oftheU.N.Charter,43HarvardInternational
LawJournal45—46(2002).
〔22〕ThomasM.Franck,TerrorismandtheRightofSelf-Defense,95AJIL839(2001).
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法学研究 2003年第6期目标缺乏法律逻辑所必要的关联性。
其次,如何确定国家对恐怖主义袭击承担的责任影响到对该国行使自卫权的合法性。也就是说,如果要将恐怖主义攻击定性为武力攻击还需解决另一个法律问题,即这种攻击可否视为庇护或支持国对受害国的武力攻击,因为恐怖主义组织总是位于一国境内。国家在什么程度上卷入国际恐怖主义是确定该国是否应对武力攻击承担责任的依据。对于这一点国际法理论界存在着分歧。有人认为,庇护或支持恐怖主义团体构成庇护或支持国在第51条意义内的
〔23〕武力攻击。有人进一步指出,一国对恐怖主义团体的庇护或支持不是仅仅容忍和鼓动,而是积极支持。但是,这种支持是否以及在什么情况下构成武力攻击仍然存在激烈争论。美国资深国际法学者萨赫特认为,“当某一政府相当规模地为恐怖主义分子提供武器、技术指导、运输、援助和鼓动时,没有正当理由不将武力攻击归于该政府。”〔24〕国际法院法官、英籍国际法专家希金斯也认为,“如果支持达到足够规模,它就可以构成武力攻击。”〔25〕
持反对态度的学者却认为,对恐怖主义团体的积极支持本身并不足以构成武力攻击。要将恐怖主义活动归于某一支持国的武力攻击还需要其他条件,即该支持国必须对该恐怖
〔26〕主义团体有充分有效的实际控制权。如前所述,有些国际法学者主张国家的直接卷入(例
如派遣雇佣军)是国家承担武力攻击责任的条件,仅仅提供武器和财政援助并不构成武力攻击的责任,据此推断一国仅仅在物质条件方面援助恐怖主义者并不构成对其行使自卫权的依据。但是,持相反观点的学者认为,联合国安理会第1368号决议表明那些为恐怖分子提供避难所、帮助、支持者应当承担责任。
第三,根据现有的恐怖主义的定义,恐怖主义行为通常是对国家利益的侵害和威胁,按照较为广泛的认识,只有构成对国家领土完整和主权与独立的损害或威胁的武力攻击才是自卫的对象。尽管政治家和一些学者主张对构成武力攻击的损害范围应作扩大解释,但是到目前为止这种解释只存在个别国家的相关的反恐怖主义实践中,并没有形成习惯国际法或其他实在国际法规则。
2.自卫的必要性和相称性与恐怖主义袭击
自卫措施的必要性和相称性要求自卫国家在采取武力措施之前应当穷尽一切和平手段。针对迫在眉睫的武力袭击的危险,预防性的自卫尽管在国际习惯法上是被允许的,但是这种预防性的自卫也必须具备必要性和相称性。如前所述,在遭受威胁的国家发现在另一国家存在武力攻击的准备,而受威胁的国家通过和平措施无法消除攻击的危险,或者如果耽误就会发生危险的情况下,受威胁的国家使用武力解决才是必要的。美国近些年来依据国际法上的自卫权反恐怖主义的实践都是以预防性的自卫为依据的,如果说1998年对美国驻肯尼亚和坦桑尼亚爆炸事件和对2001年“9·11”事件的反应的预防性自卫的合法性由于国际法规则本身的不确〔23〕GregoryM.Travalio,Terrorism,InternationalLaw,andtheUseofMilitaryForce,18WisconsinInternationalLawJournal
175(2000).
〔24〕OscarSchachter,TheLawfulUseofForcebyaStateAgainstTerroristsinAnotherCountry,inHenryH.Han,Terrorismand
PoliticalViolence,1993,p.250.
〔25〕RosalynHiggins,ProblemsandProcess:InternationalLawandHowWeUseIt,1994,p.250.
〔26〕FrancisA.Boyle,MilitaryResponsestoTerrorism:RemarksofFrancisA.Boyle,81ProceedingsoftheAmericanSociety
ofInternationalLaw288(1987).
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
定性而存在争议的话,那么2003年3月对伊拉克的军事行动所依据的预防性自卫权则无论从自卫权条件的成立还是从自卫措施的必要性角度来看,都缺乏合法性。
美国援引自卫权以武力打击伊拉克的理由是:伊拉克拥有大规模杀伤性武器,伊拉克萨达姆政府对美国采取敌对态度并与基地组织有联系,有迹象表明伊拉克将以其大规模杀伤性武器对美国进行袭击,因此美国有权利在伊拉克尚未开始袭击时采取武力措施先发制人,以达到自卫的目的。但是美国的理由并不成立。首先,伊拉克拥有大规模杀伤武器的事实并没有最终被确定;其次,并没有穷尽和平手段以消除危险,联合国安理会的武器核查还在继续,消除伊拉克大规模杀伤性武器的措施仍在进行之中,美国在这个时候以预防性自卫为由发动对伊拉克的战争,并不符合自卫的必要性要求。
可以看出,美国对伊拉克使用武力,其关键的理由在于主张自卫权可以在武力攻击尚未发生时行使,即所谓“先发制人的自卫权”。美国提出的先发制人的自卫权是对自卫权的一种曲解,也动摇了现代国际法的基础。美国政府提出的先发制人的自卫权,其理论基础是所谓国家的自保权。它是一种自然权利,意味着一国为了自保的目的而进行的侵犯。由于传统的国际法承认战争是解决国际争端的合法方式,这种自保权的行使往往被一个国家用做侵犯另一个国家主权的借口。然而,现代国际社会的安全是建立在以联合国为基础的集体安全体制之上的,坚持先发制人的自卫权会导致摒弃判断使用自卫权的客观标准,使对武力自卫的使用完全依赖于一国的主观判断,无疑会导致对集体安全体制的动摇。
现代国际法以联合国的建立和《联合国宪章》所规定的国际关系基本原则为基础。国家领土的不可侵犯性和禁止侵略和其他非法使用武力等现代国际法基本原则已经在《联合国宪章》第2条中确立,而且这种确立是强制性的,国家自保的权利已经为《联合国宪章》中所规定的自卫权所代替,因此,从现代国际法基本原则出发,上述自保权实际上已经不能被援
〔27〕引为使用武力侵犯他国的理由。美国重提传统国际法上的自保权来证明其先发制人自
卫权的合法性,是对现代国际法基本原则的挑战,而这种挑战在某种意义上意味着国际法的倒退———国际社会重新回到“丛林规则”时代,即用强权和武力代替和平解决国际争端的规则标准。这是一种危险的倾向,它本身对国际社会及其成员的和平与安全造成的威胁并不亚于国际恐怖主义活动和个别国家不负责任的行为。因此,无论国际法怎样改革和发展,这种“丛林规则”的恢复并不是国际社会的大多数成员的愿望。基于上述理由,美国援引先发制人自卫权作为反恐怖主义并进一步使用武力打击伊拉克的依据,从现代国际法角度看是不合法的,从国际法的发展方向看是危险的倒退。
3.总体评价
尽管根据一般的道德准则和习惯国际法,一国在遭受武力攻击时应当有权根据自己的判断采取相应的自卫措施;但是另一方面,由于《联合国宪章》和具体的习惯法规则对自卫权和恐怖主义的确认都存在着争议,因此引用自卫权作为武力反恐的依据并不是适当的选择。联合国安理会在2001年“9·11”事件后做出的第1368号决议对这种状况的改变并没有决定性的意义,尽管有些学者和政治家将这一决议视为联合国承认武力反恐合法性的证明,但是对这个决议用词的分析并不能认定其明确表示了对“9·11”事件的任何一方行使自卫权的确〔27〕前引〔15〕,詹宁斯、瓦茨书,第308页。
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法学研究 2003年第6期认。这是因为:首先,这一决议并没有明确指明“使用武力措施”与恐怖主义进行斗争,而是使用了比较模糊的“一切手段”;其次,对于恐怖主义袭击,这个决议中并没有明确地将其定义为武力攻击,而是使用了“恐怖主义袭击”这一专门术语。
总之,就国际法中现有的有关自卫权的理论和规则来看,以自卫权为依据使用武力反恐存在诸多问题,这种现象一方面要求国家在行使针对恐怖主义活动的自卫权时必须谨慎,否则会导致国家在处理国际争端时滥用武力的倾向,并因此造成新的国际不安全因素,从而对国际和平与安全构成威胁;另一方面这种现象也表明国际法中有关自卫权的理论和规则必须更新,才能针对国际恐怖主义新的特点,采取一切有效而合理的措施进行国际反恐怖主义行动。
(三)安理会授权的武力强制措施与反恐怖主义
除上述自卫权外,另一项合法使用武力的条件是联合国安理会的授权。根据《联合国宪章》第42条规定,“安全理事会如认为第41条所规定之办法为不足或已经证明为不足时,得采取必要之空海陆军行动,以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。”
可以看出,联合国安理会授权使用武力的基础来源于习惯国际法上的报复措施(reprisals)。报复作为一个法律术语,是指合法地使用在其他条件下被认为是非法的方式来应对敌人的非法行为,实际上是一种带有惩罚性的强制措施。因此,与自卫相比,以武力进行的报复更强调惩罚非法行为的目的。现代国际法中,报复只能作为一种对国家违反国际法行为的强制措施,适用于国家之间的武装冲突。《日内瓦公约第一议定书》明确禁止对平民和民用财产使用报复手段,尽管与平民有关的《日内瓦公约》并不禁止处于战争状态的敌对国家对不处于己方控制之下的敌方平民采取武力报复措施。和平时期的非武力的和武力的报复/强制措施,根据《联合国宪章》的规定,只能由联合国安理会根据《宪章》第7章的规定实施,即由安理会授权使用武力和非武力的强制措施。
所谓安理会的授权,根据《宪章》第7章的规定,意味着首先断定威胁和平、破坏和平和侵略行为的存在与否的权力属于安理会;其次,判断是否采取武力措施的决定必须由安理会做出;最后,在安理会做出采取维持国际和平所必要的武力行动决定后,应当根据联合国安理会与会员国或会员国集体的特别协议,联合国会员国或会员国集体提供军队,以协助执行安理会的决议。
有人认为,20世纪国际恐怖主义进入了后现代时期,〔28〕这一时期的恐怖主义从其手段和损害的后果来看,与传统的恐怖主义具有较大的差别。后现代的恐怖主义活动,随着科学技术的发展,包括了对更多破坏性极强的手段的使用,比如生物武器和核武器等大规模杀伤性武器,其结果是造成的损害大大地扩大。一次恐怖主义的袭击造成的损害有时不亚于一场战争或武装冲突。以“9·11”事件为例,它造成了数千平民的伤亡。因此,恐怖主义和战争一样成为世界和平与安全的一项重大威胁。联合国安理会的决议和其他联合国机构的报告
〔29〕都说明了这一点。
〔28〕WalterLaqueur,PostmodernTerrorism,ForeignAffairs,SEP/OCT1996.
〔29〕参见联合国安理会第1368号决议和“ReportofThePolicyWorkingGrouponTheUnitedNationsAndTerrorism”,参
见联合国安理会反恐委员会网址http://www.un.org。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
按照《联合国宪章》第7章的规定,对于威胁国际和平与安全的行为,联合国安理会有权决定其情势并采取必要的办法维持或恢复世界和平与安全。这些措施包括第41条的非武力性质的制裁,也包括第42条规定的武力强制措施。上述两个条件实际上构成了对恐怖主义采取武力强制措施的基础。但是,鉴于联合国安理会做出威胁和平与安全的情势的存在和采取相应制裁或强制措施的决定需要理事国充分讨论和政治决断特别是常任理事国之间的合作,任何一个常任理事国对违背自己国家利益的决定都可能行使否决权,因此在目前安理会的决策体制下,通过安理会授权使用武力强制措施反对国际恐怖主义就受到了一定限制。应当说明的是,这种限制并不能证明抛开安理会的单边武力行动的合法性。《联合国宪章》规定的禁止非法使用武力的原则,仍然是现代国际法的基础,安理会在使用武力强制措施制止国际恐怖主义、维护国际和平与安全中的作用所受到的不合理的限制应当通过改革来解决,而不应当以过激的、否定现代国际法的基础的方式来解决。
三、恐怖主义泛滥与国际法的前途
现代国际恐怖主义具有新的特征,其手段和破坏性达到了前所未有的程度。恐怖主义者已经成为对国际社会安全威胁的一种主要力量,它和有组织的犯罪网一起成为某个集团和国家实现其政治目的和策略的致命武器,构成对每个国家潜在的安全威胁。面对恐怖主义袭击的升级,现有的国际法理论和规则并不支持使用武力反恐怖主义。但是,完全排除一国使用武力措施反击恐怖主义的可能性也是不合理的:恐怖主义活动以平民和非战斗员和设施为目标,采取极端的暴力行为,这种行为首先侵犯了人所具有的不可剥夺的权利,而现代恐怖主义活动中使用大规模杀伤性武器的可能性又使这种对人权的侵害有可能成为一种大规模的伤害,构成对相关国家的安全和人类和平的巨大威胁。
仅以对付一般国际犯罪行为措施对付这种造成巨大破坏后果的恐怖主义攻击无疑是不够的。适当的武力措施是遭受恐怖主义袭击的国家行使其自卫权的要求,也是更有效地控制恐怖主义,维护人类和平与安全的需要。当然,从恐怖主义所涉及的政治主张的角度来看,这些主张或多或少地代表一部分国家或团体的立场,会获得一定程度的同情,但是恐怖主义用非法的方式选择其攻击目标,使得恐怖主义行为本身变为一种国际社会应当立即采取有力措施予以遏制的现象。
基于上述理由,有关使用武力的国际法有必要进一步发展,才能应对恐怖主义泛滥给国家和人类带来的威胁。为此,国际法学家和政治家提出了以下各种不同观点,下文仅就其中几种主要主张作扼要评价。
(一)自卫权理论和规则的发展方向
1.构成武力攻击和武力攻击威胁的条件
按照现有的国际法理论与规则,构成合法自卫的武力攻击,必须是对遭受武力攻击的国家的领土完整和政治独立的威胁,对国家利益所造成的威胁并不构成受害国行使自卫权的合法依据。但是随着国际恐怖主义活动及其对国家利益危害的升级,恐怖主义的主要受害国要求扩大对武力攻击行使自卫权的范围。近30年的国际实践表明,对政治性的扣押人质的行为(如美国1980年解救驻伊朗使馆人质的行动),对一国领土的延伸———船舶、飞机、军·
法学研究 2003年第6期队和其他设施的攻击行为(1986年美国轰炸利比亚的行动)、对一国叛乱者提供武器和技术支持的行为(美国对尼加拉瓜反政府武装的支持)、容留敌对的第三国的军事力量在其境内活动的行为(美国1962年对古巴的军事封锁)等有损一国利益的行为都有国家以自卫权为依据使用武力,其中对扣押政治性人质、对一国领土延伸设施的攻击行为都是国际恐怖主义行为的表现。尽管对上述行动行使自卫权的合法性大多受到了国际社会的质疑,但是这种行使自卫权范围扩大的实践也反映了美国等国家将国家安全利益作为自卫权维护对象的态度。此外,也有人主张扩大解释武力攻击的范围。在德国海德堡举行的题为“恐怖主义对国内法和国际法的挑战”的研讨会上,有的学者在坚持武力攻击是进行武力自卫的必要条件同时,在解释武力攻击时包括了对在外国领土上的本国国民的攻击,并认为如果一国国民遭受
〔30〕攻击仅是因为他们与该国的国籍关系,那么这种攻击应当视为对该国的攻击。
确认在恐怖主义袭击中的国家责任,也是武力攻击构成条件的有关国际法理论和规则发展的重要内容。现有的国际法理论和规则中,只有一个国家跨越边界的直接攻击行动才构成武力攻击,对于一国对另一国的间接攻击只有在其严重性达到足够的程度(攻击由正规部队进行)时才构成武力攻击。然而现实中的恐怖主义攻击通常情况下都是由个人或某一恐怖组织实施的,很少由正规部队实施。因此,按照现有的国际法规则,恐怖袭击并不属于《联合国宪章》第51条规定的武力攻击的范围。一些学者认为,尽管个别政府或国家主观或客观上为恐怖分子在其境内活动提供场所或财政支持,但这并不能直接构成对恐怖主义受害国的威胁,对此类国家或政府实施武力自卫措施,显然不符合国际法上自卫措施的适当性要求。例如:阿富汗塔利班政府对本·拉登和基地组织对其领土利用的默认,并不直接对美国构成威胁,其行为毋宁说是一种对国际和
〔31〕平与安全的威胁,而维护国际和平与安全是联合国安理会的首要职责。因此,对支持恐怖主
义的国家以自卫权为依据使用武力并不是受害国的最佳选择。有的学者则认为国际法要求判断国家责任的条件必须是行为人依照国家的指示行为,或受其领导或控制,也就是指国家机构的职能行为,或国家工作人员的职务行为,但事实上没有国家明示将其权力或职能授予某个恐怖组织。因此,从一国的国内法来看,很难将个人和组织的恐怖主义行为归责于国家。但从另一个角度看,这一法律框架并没有排除国家承担对恐怖主义行为的事实上的(defacto)责任的可能性。在有些国家机构的职能不是由法律来确定,而是通过实践形成的情况下,不排除某些恐怖主义组
〔32〕织实际上行使了国家职能的可能性。
实践中,国际社会在“9·11”事件以前对恐怖主义受害国对支持恐怖主义国家的武力还击行为多持反对态度,例如:对1986年美国里根政府对利比亚军事目标的轰炸行为,除英国、以色列和南非以外,美国的多数盟国反对美国的行为,并质疑其轰炸行为的合法性。除法国拒绝美国的航空器飞越法国领空以外,西德、意大利、瑞典等国家发生了大规模反美示威;前苏联、中国和石油输出国组织八个成员国谴责了美国的轰炸行为。而另一些学者认〔30〕YoramDinstein在马克斯—普朗克比较公法和国际法研究所2003年1月24日和25日组织的研讨会上发表了
此种观点。资料来源见网址http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm.
〔31〕AngusMartyn,TheRightofSelf-DefenceUnderInternationalLaw-theResponseToTheTerroristAttacksof11September,资料来
源:网址http://www.aph.gov.au/library/pubs/CIB/2001—02/02cib08.htm#doctrine,2003年5月12日访问。
〔32〕GiorgioGaja,InWhatSenseWasThereAnArmedAttack?资料来源:网址http://www.ejil.org/forum_WTC/ny-gaja.html,2003
年10月4日访问。
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
为,21世纪之初,尤其在“9·11”事件发生以后,国际社会对美国的自卫行动的反应却在一定程度上发生了变化。尽管从自卫权的法律角度来看,美国对“9·11”事件做出的反应行动并不完全符合现代国际法上自卫的条件,但是联合国会员国并没有对美国的行为表示谴责,特别是联合国安理会的五大常任理事国都不同程度地表明了加强反恐怖主义合作的意愿,安理会也通过第1368号决议,提出“采取一切措施反对恐怖主义”。
这些学者认为,国际社会几乎异口同声地积极反应与之前对美国所谓反恐行动的谴责或反对形成鲜明对照,这表明武力攻击概念在最近明显发展了,世界现在似乎正在使曾经被
〔33〕禁止的这种使用武力合法化。因此,恐怖主义组织从外国领土上发动的最严重袭击构成
武力攻击。这种国际实践的表现在一定程度上反映了国际社会允许在特定条件下使用武力对付日益升级的恐怖主义的意愿。
基于上述国际关系的新形势,欧洲马歇尔安全研究中心的国际法教授迈克尔·N·施密特(MichaelN.Schmitt)认为尽管对提供帮助的国家进行攻击的范围和实质目前还没有定论,但是已经明确提出了确认支持和资助恐怖主义者的国家的责任的出发点:相关的因素包括联合国安全理事会决议、恐怖组织的性质、提供支持的类型和相关政府的合法性。除此之外,实施袭击的国家应当承担证明恐怖袭击者和相关国家之间关系的责任。他认为在美国对“9·11”恐怖袭击行使自卫权的过程中,美国之所以能够将本·拉登基地组织实施的恐怖袭击的责任归因于阿富汗塔利班政权,联合国安理会此前做出的要求塔利班政权交出本·拉登的第1267号和1333号决议起了重大作用。同时,就基地组织的性质来看,它属于那种特别可怕的类型,它所组织的多次恐怖袭击行动造成了成百上千无辜者的死亡和全球性的损害;而从塔利班对基地组织的支持来看,它用其控制的领土为基地组织提供避难所,而否定塔利
〔34〕班政权本身的合法性也在一定程度上减少了美国军事行动对国际法基本原则的侵害性。
我们认为如果说确定恐怖袭击中的国家责任的前三个因素是有关反恐自卫权有关规则发展的一种合理的、自然的要求,那么将对政府合法性的判断也作为证明受害国有理由对支持恐怖组织的国家使用武力则是不合理的,同时也不符合国际法上有关政府承认的规则。即使一个新政府不能得到其他国家的承认,这种事实的存在,也不能证明或增加另一个国家对其使用武力的合法性。将新政府的合法性作为确认该政府支持恐怖主义责任的出发点,不仅不能证明恐怖袭击受害国自卫行动的合法性,而且混淆了国际法上的两个完全不同的问题。
对于恐怖袭击与国家责任之间关系的证明责任,施密特认为过重的证据责任负担是不可行的,要求受害国为其对恐怖主义袭击的自卫行动按照一般国内法上的“不存在任何合理怀疑”(beyondanyreasonabledoubt)的标准提供证据缺乏实践上的可行性。他主张采用玛丽·奥康奈尔提出的“清楚而有说服力”(clearandconvincing)的标准。玛利·奥康奈尔指出,虽然国际法院没有采纳固定的证据判断标准,但从国际法理论和实践来看,“清楚而有说服力”标准作为国际法的证据判断标准具有合理性。首先,在国际法实践中,“清楚而有说服力”标准〔33〕StuartG.Baker,Comparingthe1993U.SAirstrikeonIraqtothe1986BombingofLibya:theNewInterpretationofArticle
51,24TheGeorgiaJournalofInternationalandComparativeLaw113(1994).
〔34〕MichaelN.Schmitt,Counter-TerrorismandUseofForceinInternationalLaw,TheMarshallCenterPapers,No.5,pp
67—68.参见网址http://www.marshallcenter.org/site-graphic/lang-en/page-coll-mcp-1.
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法学研究 2003年第6期在美国与加拿大环境争端的仲裁、美洲人权法院的判例等国际法律实践中多次适用。而且,最近欧洲人权法院开始从适用“不存在任何合理怀疑”的证据判断规则转向采纳“清楚而有说服力”的规则。这一趋势也说明:“清楚而有说服力”规则作为某些国际法领域中判断证据
〔35〕的规则是合理的。其次,许多知名国际法学者也支持“清楚而有说服力”的证据标准。
对于证据是否应当公布,施密特认为既没有必要采纳完全公布的标准,也不能完全不予公开,在有限的范围内,公布必要的信息是一种可行的标准,自卫行动之后对证据予以公布也可以起到防止滥用自卫权的作用。采取事后公布证据的做法在实践上是合理的,从法律上看也是可行的。从实践上看,事前公布证据很可能会对一国的情报系统工作不利。另外,我们认为,法律上关于自卫权的规定表明,在特定的具体实践中,是否采取自卫措施是由受害者根据遭受攻击的具体情况和法律规定的标准,依照自己的确信来判断的,因此事前不公布证据是可行的。但是,由于自卫所采取的措施从现象上看是一种武力攻击/侵略行为,在自卫行为发生后,为了说明这种行为属于法律规定的例外,实施自卫措施者应当提出相应的证据。这样做也是国际实践中避免滥用自卫权所必需的。
2.武力攻击的必要性与适当性的条件
施密特教授认为应当确定反恐武装行动合法性评估的标准,也就是说确认必要性和适当性的标准。对于反恐怖主义行动的必要性,施密特认为确信恐怖主义者更进一步的袭击是采取武力反击措施的必要性的基础;适当性则是指武力反击行为的有限性,即在反击的目标、使用暴力的水平和地点足以击退正在进行的攻击或足以阻止任何可合理预见的恐怖主义攻击。如果是预防性的武力措施,则必须是迫近的,潜在受害者必须做出自卫的,或者潜在的侵犯者必须是以某种方式不可撤消地表明实施攻击的意思。但是,施密特又指出,一旦恐怖主义者开始了与其政治目标相关的整个战役进程,就应当允许在整个恐怖主义战役中采取自卫行动,因而没有必要针对特定的恐怖袭击。他认为,对于一系列的恐怖袭击活动应当视为统一的整体战役,因此在一次特定的恐怖袭击行动之后,在有理由相信恐怖主义者会再次袭击的情况下,国际法应当允许受害国对实施恐怖袭击的组织依据自卫权使用武力。在这种情况下自卫的武力行动的适当性不是指恐怖袭击的迫近性,而是指判断一系列恐怖袭击之间的关联性。也就是说,一旦第一次恐怖袭击开始,只要受害国有充足可靠的证据证明进一步遭受袭击的可能性存在,就可以引用自卫权对恐怖主义者使用武力,而不需要证明下一次袭击是否迫在眉睫。
综上所述,国际恐怖主义行为作为一种暴力行为对国家的安全造成了威胁,但是能否将其列入《联合国宪章》第51条所指的武力攻击还要看恐怖袭击的性质,其破坏的程度以及国家与恐怖袭击之间的联系程度。国际社会似乎已经准备接受这样的主张,依照武力攻击的定性取决于使用武力的最严重性质的标准,大规模的、持续性的越界恐怖主义袭击构成武力攻击。也就是说,对于具有巨大破坏性的、系列性的、由国家支持或者在一定程度上可归责于一国的恐怖攻击应当视为武力攻击,受害国可以将恐怖袭击的一系列行动视为武力攻击的整个过程,从而采取自卫行动制止第一次恐怖袭击后可能发生的任何恐怖袭击,负有责任的国家就该承受恐怖攻击受害国武装自卫行动的打击。〔35〕MaryEllenO'Connell,LawfulSelf-DefenseToTerrorism,63U.Pitt.L.Rev.889.
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
针对恐怖袭击的自卫行动的适当性和必要性要求也应当与国际法所指的一般武力攻击不同,在对付行动具有一次性和持续性特征的武力攻击时,避免迫近的攻击的发生和消除已经发生的武力攻击的继续显然是必要的和适当的自卫行为,而对于恐怖主义活动,其攻击的持续性表现为一系列的具体袭击,而非单个攻击的连续性。因此对恐怖袭击自卫的必要性和适当性与其说由攻击的迫近性和持续性决定还不如说由恐怖袭击再次发生的现实可能性,以及先前发生的恐怖袭击和再次发生的恐怖袭击之间的相关性来决定。
需要说明的是,尽管从反恐怖主义的有效性的要求出发,国际法学界有上述对于自卫权规则进行修改的要求,但是在上述理论被国际社会的成员确认之前不能成为使用武力反恐的依据。国际社会成员的确认意味着:(1)修改《联合国宪章》中关于武力攻击和自卫权的规则;(2)通过特定的方式形成有关武力攻击和自卫权的国际法新规则。所谓特定的方式主要包括特定条件下联合国大会或安理会的决议、国际法院的判例和各国的实践。但是,从自卫权的角度来看,安理会的决议严格来说只能确认单次行为的合法性,而不能形成国际法的新规则,这是由安理会这一政治性机构的性质和它的执行性职能所决定的。我们认为,有关自卫权理论的发展必须是自然的发展,也就是说从现有的国际法框架出发做出符合逻辑的,同时在实践上具有合理性的发展,一切背离上述轨道的、为我所用的对自卫权的片面解释都会造成对自卫权规则的扭曲,甚至会造成对国际法律秩序的破坏。比如:美国侵略伊拉克所依据的所谓“先发制人的自卫”就是对自卫权的一种曲解。
(二)加强联合国在武力打击恐怖主义中的作用
与单边的武力反恐方式相比,国际合作具有更强的合理性。首先,单边措施从实施效果的角度来看,通常在实施者军事力量强大的情况下容易取得决定性的效果,例如美国对支持基地组织的阿富汗塔利班政权的摧毁。但是如果实施单边措施的一方与支持恐怖主义的一方力量相当,单边的武力措施并不能产生控制恐怖主义、打击恐怖主义支持者的效果,相反可能会导致国家间的武装冲突。其次,联合国安理会确认了国际恐怖主义是对世界和平与安全的一种威胁,和其他威胁国际和平与安全的因素一样,恐怖主义以及支持恐怖主义活动的国家可以成为安理会决定使用武力强制措施的对象。尽管国际合作的武力强制措施控制国际恐怖主义具有上述合理性,但是在实践中由于国际社会成员对于恐怖主义概念认识的分歧以及国家政治和其他利益的干扰,使得通过国际合作使用武力强制措施控制恐怖主义活动面临巨大困难,而这种困难本身又进一步加强了国际社会成员寻求单边方式的动机。理想主义者提出建立国际范围内的反恐怖主义专门武装机构或武装力量,〔36〕但在当今国际社会成员就恐怖主义的含义存在分歧的情况下,国际武力反恐机构难以建立。
鉴于上述情况,同时为了使安理会成为国际社会更有效、更理想的决策者,有些学者和政治家们提出改革安理会的主张,其中一些设想和要求对国际反恐合作有着积极的意义。有些国家主张改革安理会的成员国构成。此外,国际法学界主张改革安理会的决策方式,即五大常任理事国的否决权。罗伯特·詹宁斯爵士指出,当今的国际法学家过多地从法律适用的角度看待国际法,忽视了法律执行的其他方面,如合理的国际决策机制的建立。他认为,〔36〕EricHerren,TheNeedForanInternationalCounter-TerrorismUnit,参见http://www.ict.org.il/articles/articledet.cfm?
articleid=90(2003年5月12日访问)。
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法学研究 2003年第6期联合国安理会在国际和平与安全事务方面的决策,由于常任理事国否决权的行使而受到了限制和阻碍,尽管他没有提出有效的解决办法,但是他认为国际法学家们在热衷于国际司法
〔37〕机构的发展的同时更应当关注国际组织决策机制的研究0。
综合这些主张可以将其归纳为两个方面,即法律上的改革和政治上的改革。所谓政治上的改革是指根据冷战后国际政治和国际关系的新格局和新形势,扩大安理会非常任理事国和常任理事国的组成;法律上的改革是指对安理会决策程序的改革,包括制定决策的具体标准。联合国的集体安全体制在近十几年的维持和平行动和人道主义行动实践中也取得了一些经验教训,这些经验教训对加强反国际恐怖主义合作有着重要意义。
首先特定的恐怖主义袭击是否构成对国际和平和安全的严重威胁,目前安理会所采取的判断方式是一种政治性的方式,即由安理会的理事国根据自己的判断提出意见,这就大大影响了判断结果的稳定性;理想的通过安理会的集体安全制度使用武力反恐需要一系列相对稳定的判断规则标准;其次,制裁恐怖主义行动需要决策和执行的及时有效,因此改革现有的安理会的决策机制,使其面对日益严重的恐怖主义威胁能够有效地采取措施维护国际和平与安全;最后,反恐不仅是指在恐怖袭击发生后的反击行为,由于有组织的恐怖主义活动具有连续性和系列性的特征,因此对恐怖主义组织及其活动在恐怖袭击发生前和在特定的恐怖袭击发生后对其采取一定的军事行动措施进行控制也是非常必要的,从这个角度看,联合国维持和平行动措施对国际反恐也有一定的借鉴意义。除此之外,其他辅助性的国际法制度与强制措施,比如国际刑法、裁军等制度的配合,也是使武力措施更加合理、有效所必需的。
综观上述对联合国安理会法律改革的要求和设想,我们认为,它们主要体现的是一种理想的设计,但是在现实国际社会中,使用武力强制措施的合作主要通过联合国安全理事会的授权机制来实现,而这种合作机制是一种政治性的机制,它通过寻求国际社会成员之间的共同利益而达到合作的目的。问题是在当今国际关系的背景下,国际社会是否已经准备好了接受一个采取规则取向的安理会,如果答案是否定的,安理会的决策机制应当如何改革才能适应当今国际政治、国际关系以及国际社会共同安全利益以及反国际恐怖主义的需要呢?对这一问题的回答需要较长的过程。在这个过程中,尽管完全否定单边使用武力反恐是不合理的,但是国际社会成员应当对单边武力反恐持谨慎节制的态度,这是《联合国宪章》所规定的禁止武力原则所决定的,也是现代国际社会相互依存的性质所需要的。
四、结 论
现代国际法上禁止在国际关系中使用武力或者以武力威胁,作为使用武力的例外只能是行使自卫权和依照安理会的授权,以维持和恢复国际和平与安全。使用武力反恐是否具有合法性,就要看它是否属于这两种例外情况。尽管《联合国宪章》不排除国家在受到武力攻击时根据自己的判断行使固有的自卫权,但是依照现有的国际法规则,引用自卫权对恐怖主义进行打击并不具备完全的合法条件。美国的几次武力反恐实践也说明了这一点。不分〔37〕SirRobertJennings,SovereigntyandInternationalLaw,inState,Sovereignty,andInternationalGovernance,editedbyGer-
ardetal.OxfordUniversityPress,2002.pp.36—37.
武力打击国际恐怖主义的合法性问题
具体情况对所有的恐怖主义袭击或支持恐怖主义的国家以自卫权为依据使用武力,有可能造成使用武力的泛滥,从而对国际和平与安全造成威胁。另一方面,虽然联合国安理会可以通过判断恐怖主义对国际和平与安全所造成的威胁情势,授权使用武力强制措施控制恐怖主义,但是这种方式的现实可行性潜力仍有待于挖掘。
基于上述分析,现有的国际法理论和规则并不完全支持使用武力反对恐怖主义。因此,谴责对付假想的由国际恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散或两者共同构成的威胁而动武的先发制人行为是完全正当的。美国借反恐之名,出台“先发制人”的新国家安全战略,公然将联合国和国际法抛在一旁,发动针对伊拉克的所谓反恐战争,严重破坏了以联合国为主导的当代国际法体制。
但是如果不愿意承认国际恐怖主义威胁确实令人不安,不愿意努力通过多边程序和机构去寻找对付它们的办法,那么这种指责恐怕不会有效。而且,面对恐怖主义袭击的升级,完全排除一国使用武力措施反击恐怖主义的可能性,也是不合理的,特别是在恐怖分子掌握大规模杀伤性武器的情况下,任何负责的政府都必须采取有效的政策,尽早采取预防性措施,甚至军事行动来保卫自己的国家和社会。因此,《联合国宪章》第51条规定的使用自卫权的条件应该重新界定。安理会决策机制应该革新。然而,这不应该由世界唯一超级大国单方面决定,而是应该以履行《联合国宪章》义务为目标启动多边程序。
美国这次发动“先发制人”的反恐战争(并且有滥用的趋向)提出了国际社会到底应该怎样反对恐怖主义的问题。如果承认使用武力为一种合法的反恐方式,那么如何防止被滥用?如何在国际法的框架下来规范它?从某种意义上说,正是由于国际社会至今还未能就如何有效打击国际恐怖主义形成一个统一、严密而有效的机制而导致国际社会在反恐方面的混乱与无序。因此,加强而不是破坏国际法和联合国体制是有效打击恐怖主义并制止有关国家滥用以反恐之名发动对他国战争的一个重要途径。应当通过加强国际法所提供的和平措施,包括加强对国际犯罪的惩处,国际人权保障以及武器控制的法律合作来反对国际恐怖主义。单靠武力反恐是不够的,国际社会应当加强合作,探索建立包括和平和武力措施在内的有效的国际反恐机制。在这方面,联合国、国际法院和国际刑事法院应当有所作为。国际法也需要进一步发展和创新。
Abstract:Thelegitimacyofusingforcetofighttheinternationalterrorismconcernsthefutureofinter-nationallegalorderandthecollectivesecuritymechanismofUnitedNations.ThroughtheanalysisofthedisputesintheinternationallawarisingfromUnitedStatespolicyandpracticeofusingforcetofightterrorism,theapplicabilityofself-defencedoctrineofinternationallawandtheforcemeasuresautho-rizedbyUNSC,andthefunctionsofUNinforcefightingterrorism,wecanseethat,althoughthesup-portfortheforcefightingterrorismcouldn'tbefoundinthepresentinternationallawtheoryandrules,thecompleteexclusionoftheforceusedbyterroristvictimcountryisneitherreasonablenorfeasible.Tofighttheterrorismeffectivelymeanwhilenottoabusetheforcepower,thepresentinternationallawandUNsystemneedthereform,buildingananti-terrorismsystemcombiningpeacemeasuresandforcemeasures.·