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公司法则
裁判要旨
1.投资款项性质的认定应根据投资协议、借记通知以及收据等书面记载，考虑双方签订协议时的合意情况来进行判定，公司会计上的不同处理不对款项性质的认定产生实质 影响；
2.当公司利润为负，根据“对赌协议”约定计算出的股权补偿款为负数时，法院依据意思自治原则，不会支持原告就业绩补偿款的诉讼请求。
案例名称：上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）与宋立新公司增资纠纷
案例来源：辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00029号民事判决书
案情摘要：
2011年7月9日，上海盛彦作为投资方与宋立新、曙光农牧签订《增资合同》。约定上海盛彦以增资形式向曙光农牧投资，支付投资款合计2000万元。其中500万元计入公司注册资本金，其余部分全部计入曙光农牧的资本公积金。协议签订后，上海盛彦按约支付了股权投资款人民币2000万元，并经工商变更登记成为曙光农牧的合法股东。上海盛彦与宋立新当日还另行签订了《增资补充合同》。约定了第二期投资的条件和数额的计算方法。此后，上海盛彦依据《增资补充合同》的约定追加了第二期投资750万元。上述投资完成后，曙光农牧业绩出现大面积下滑，2013年净利润已为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标。为此，上海盛彦多次发函要求宋立新支付业绩补偿款，而宋立新却一直拒绝履行，双方遂发生纠纷。上海盛彦提起诉讼，要求宋立新按合同约定支付2012年至2013年的对赌业绩补偿款。
法律关系图
基本案情：
原告：上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）。
被告：宋立新。
上海盛彦诉称：上海盛彦（原名天津盛彦股权投资基金合伙企业（有限合伙）以下简称天津盛彦）是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，主要从事股权投资业务。2011年7月9日，上海盛彦与宋立新签署了《辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司之增资合同》（以下简称《增资合同》），合同约定上海盛彦以现金增资的方式，向辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司（以下简称曙光农牧）投资人民币2000万元，其中增加注册资本500万元。协议签订后，上海盛彦按约支付了股权投资款人民币2000万元，并经工商变更登记成为曙光农牧的合法股东，充分履行了《增资合同》项下的义务。为明确股权投资的估值基础及调整机制，保障各方当事人的合法权益，上海盛彦与宋立新于2011年7月9日另行签订了《辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司之增资补充合同》（以下简称《增资补充合同》）。《增资补充合同》约定了第二期投资的条件和数额的计算方法（3.3条）；政府各项扶持基金为非经常性损益（3.5条）；宋立新承诺曙光农牧2012年度净利润（扣除非经常性损益后）为人民币130，000，000元（5.1条）；如曙光农牧未能完成上述业绩指标，则宋立新应当给予上海盛彦现金补偿及计算方式（5.2条），该笔款项应当在2013年4月30日前结清。此后，上海盛彦依据《增资补充合同》的约定追加了第二期投资750万元。上述投资完成后，宋立新经营管理不善，导致曙光农牧业绩出现大面积下滑，2011年扣除非经常性损益后净利润为9241.65万元，但2012年扣除非经常性损益后净利润仅为-5254.84万元，不仅未能达到约定的业绩指标，也给上海盛彦的投资造成了极大的损失。根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应给予上海盛彦的现金补偿按公式一计算=7500万元x（5000万元-（-5254.84万元））÷5000万元=15382.26万元，按公式二计算=2750x（9241.65万元x130%-（-5254.84万元））÷（9241.65万元x130%）=3952.86万元，取其中较低者，故2012年业绩补偿款应为3952.86万元。曙光农牧2013年扣除非经常性损益后净利润为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应当给予上海盛彦现金补偿，按公式一计算=7500万元x（16900万元-（-7456.74万元））÷16900万元=10809.2万元，按公式二计算=2750x（（-5254.84万元）x130%-（-7456.74万元））÷（（-5254.84万元）x130%）=-251.78万元，最低值是个负数。上海盛彦认为，虽然根据公式算出来是负数，但曙光农牧连年亏损，应当按照估值调整的基本原则支付业绩补偿款。计算出现负数的根本原因是上海盛彦没有料到曙光农牧公司在2012年、2013年连续出现如此巨额的亏损。假设曙光农牧的2013年的净利润是1元，其应当支付的补偿款根据公式计算且是2750万元，何况现曙光农牧2013年净利润是-7456.74万元，净利润更不达标，应当支付上海盛彦远大于2750万元的补偿款才合理。目前根据计算公式得到-251.78万元的结论，明显是不符合双方估值调整的缔约本意及预期的。上海盛彦认为，还原双方协议签订时估值调整的本意，考虑到宋立新实际支付能力及业绩补偿公式计算的基本原则，上海盛彦将2013年的净利润对比2011年净利润，计算业绩补偿款后扣除2012年补偿金额，得到的2013年补偿金额的算法，是合理且符合双方缔约本意的。在此情况下，根据公式所得的业绩补偿款为：2750x（9241.65万元x130%-（-7456.74万元））÷（9241.65万元x130%）-3952.86=503.96万元。为此，上海盛彦多次发函要求宋立新支付上述业绩补偿款，而宋立新却一直拒绝履行，其行为已构成违约，严重损害上海盛彦合法权益。为维护自身权益，上海盛彦提起诉讼，请求依法支持上海盛彦诉讼请求。请求：1、判令宋立新向上海盛彦支付2012年的业绩补偿款人民币3952.86万元；2、判令宋立新向上海盛彦支付2012年业绩补偿款自2013年4月30日至实际履行之日的利息损失415.05万元（暂计至2015年2月1日，按中国人民银行同期贷款利率6%年计算）；3、判令宋立新向上海盛彦支付2013年的业绩补偿款人民币503.96万元；4、判令宋立新向上海盛彦支付2013年业绩补偿款自2014年4月30日至实际履行之日利息损失22.67万元（暂计至2015年2月1日，按中国人民银行同期贷款利率6%年计算）；5、判令根据宋立新逾期支付2013年业绩补偿款的违约行为，向上海盛彦支付违约金137.5万元；上述诉讼请求合计人民币5032.04万元；6、判令宋立新承担本案全部诉讼费用。
宋立新答辩称：一、上海盛彦的身份不适用《增资合同》和《增资补充合同》。上海盛彦没有向贵院递交关于如何从天津盛彦变更为上海盛彦的身份证据。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。既然上海盛彦没有提交相应身份变更的证据，那么《增资合同》和《增资补充合同》均与本案无关，对宋立新与上海盛彦均不使用。二、在本案假设认为天津盛彦与上海盛彦存可能为一家或是存在代理关系的前提下，宋立新进行答辩如下：1、上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付任何业绩补偿款。根据宋立新与投资方签订的《增资补充合同》，以及上海盛彦提供的省高院关于沈阳滨海公司的判决，证明天津盛彦应该与沈阳滨海公司同样的投资价格，即每股2元增资，按照天津盛彦前期出资占股为500万股，天津盛彦本次应增资为1000万元。天津盛彦至今未向曙光农牧支付任何增资款。天津盛彦违约在先，宋立新无需向天津盛彦支付任何业绩补偿款。另外，宋立新认为支付的750万元从数量上根本没有达到合同的约定，且性质仅为其他应付款。因此天津盛彦违约在先，宋立新无需向天津盛彦支付任何业绩补偿款。根据《增资补充合同》第3.3条约定，上海盛彦应该向曙光农牧增资，而至今上海盛彦没有履行出资义务，这个出资是记到资本公积金项下，而不是其他应付款；另根据《增资补充合同》第3.4条约定“各方同意，投资方按本协议第3.3款约定完毕全部出资款（包括先支付的部分和后补充的部分）后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。而上海盛彦没有按照这个约定履行相应的投资义务。《公司法》第四条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”和《最高院关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定》第十九条中对于股东未全面履行出资义务的，公司可合理限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。从这两条可以认定，股东的出资应该先于股东取得收益。因此，股东未进行出资，也就是未完全取得股东权益，那么对于对赌的业绩补偿也就无从谈起。2、本案中合同的约定的投资应该为股权投资，那么其他应付款和实收资本的本质区别也就造成本案的天津盛彦没有按照股权投资的要求向宋立新支付投资款。根据中国注册会计师协会发布的会协（2002）203号《中国注册会计师关于成立上市公司会计审计问题专家技术援助小组的决定》，确认“为了在上市公司年报和中报审计期间给注册会计师提供会计、审计等方面的技术支持，及时解决在实务中遇到的专业问题，降低可能存在的审计风险，兹决定聘请注册会计师行业、政府有关部门和科研院校等方面的专家，组成“上市公司会计审计问题专家技术援助小组（以下简称专家小组）。”而《中国注册会计师协会技术援助小组信息公告第8号》的文件第六条中写明“1、根据企业出资者签署的与出资有关的协议或合同，如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为所有者权益，则企业确认为“资本公积——资本溢价”；如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为负债，待一定期间需要偿还给出资者的，则应确认为对某出资者的负债，计入“其他应付款”。”这一条明确的写明，计入资本公积是指超出注册资本的部分，即本案天津盛彦第一次出资2000万，为什么占注册资本只有500万，剩余部分1500万元计入资本公积的原因。而本案天津盛彦第二次750万元，没有计入资本公积而是计入其他应付款，这说明该笔钱为负债，这笔钱是需要曙光农牧以后要还的。所以审计报告的记账方式能够完全的体现出第二次750万元是负债，不是投资款。本案的合同中有关的投资约定、业绩约定和业绩补偿都是建立在《企业会计准则》和中国注册会计师协会的相关的规定基础之上的，如果混淆或是不认同“其他应付款”和“资本公积”的区别就是推翻了2011年度-2013年度审计报告的内容，那么投资、收益或是业绩补偿都无从算起的，请遵循《企业会计准则》的记账依据。3、天津盛彦的计算错误，即使存在业绩补偿，根据公式计算也应该是2012年业绩补偿为2874.71万元，2013年业绩补偿为负数。宋立新认为没有向天津盛彦支付业绩补偿款和利息损失的义务。若贵院认定宋立新应该履行上述义务，宋立新认为天津盛彦的计算是错误的。根据天津盛彦在起诉状中写明的“2012年的曙光农牧的合并利润为-4018.49万元，其中政府补助利得1236万元，即经营净利润为-5254.49万。根据《增资补充合同》第5.2规定计算，宋立新应该补偿上海盛彦6491.69万元。”根据《增资补充合同》中约定的计算方法：补偿金额=甲方实际投资金额×（2011年实际完成净利润×130%-2012年实际完成净利润）÷（2011年实际完成净利润×130%）。推算3952=2750×（9241.65×130%-（-5254.49））÷（9241.65×130%），也就是认定天津盛彦的实际投资金额为2750万元。而实际上天津盛彦的实际投资金额为2000万元，天津盛彦支付给750万元并未进入投资款，而是按照天津盛彦的要求进入到了其他应付款。即使假定天津盛彦提供的2012年、2013年实际完成净利润数据准确的话，计算结果也应该是：2000×（9241.65×130%-（-5254.49））÷（9241.65×130%）=2874.71万元。同理2013年的业绩补偿：2000×（（-5254.49）×130%-（-7456.56））÷（（-5254.49）×130%）=-183万元。也就是说2013年的业绩应该是由天津盛彦补偿给宋立新183万元。宋立新不排除今后对天津盛彦对该款项以诉讼方式解决。另外，根据曙光农牧2012年度股东会的审议结果，天津盛彦作为曙光农牧的股东对2012年的财务决算投了同意的表决票，对当时750万元计入其他应付款，而非权益类科目予以认可。因此该750万元不应该认定为投资款。另根据天津盛彦的起诉状中写明计算出2013年的业绩补偿是个负数即-251.78万元，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，取二公式的最小值，显然该值是最小值，因此2013年是不需要进行业绩补偿的。4、上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付利息及违约损失。上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付任何形式的利息或是违约损失。而本案中的上海盛彦仅向曙光农牧的出资2000万元，另750万元为曙光农牧对上海盛彦的负债，那么即使计算违约金，也应该是以2000万元为计算依据，即违约金为100万元。综上，宋立新认为上海盛彦的6项诉讼请求均无事实和法律依据，请贵院驳回上海盛彦的诉讼请求。
本院经审理查明：2011年7月9日，天津盛彦投资作为投资方与宋立新、曙光农牧签订《增资合同》。约定天津盛彦投资以增资形式向曙光农牧投资，支付投资款合计5000万元（含沈阳宾海）。其中1250万元计入公司注册资本金，其余部分全部计入曙光农牧的资本公积金。增资前曙光农牧的股本结构是宋立新占68.97%，增资完成后的股本结构是宋立新占62.26%，天津盛彦投资占3.89%。第七条第2.4项规定，公司股改后，不得以任何方式改变公司的实际控制人地位，未经投资方同意，大股东不得转让（直接或间接）、质押或抵押其所持有的公司股份。
同日，天津盛彦作为投资方（甲方），宋立新作为曙光农牧的控股股东（乙方）签订《增资补充合同》。第三条第3.3项明确了《增资合同》约定的投资价款及支付，又约定在公司2011年的净利润达到或者超过1亿元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或甲方审计确认后，投资方再支付第二期投资款合计2500万元（上海盛彦1000万元），该等第二期投资款全部计入公司的资本公积金。第三条第3.5项约定，标的公司在2011年所获得的各项国家扶助资金，作为营业外收入入账（经由乙方正式聘请的上市会计师事务所审计认可），计作公司的非经常性损益。第五条第5.1项约定了目标公司接受投资后的经营目标，其中2011年度净利润（扣除非经常性损益后）为1亿元，2012年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.3亿元，2013年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.69亿元。或者以标的公司2011年实际完成的净利润为基础，乙方保证2012年至2013年年均实现净利润增长不低于30%。承诺：如2011年至2013年标的公司实际经营业绩低于约定的经营目标，则乙方以相应的现金对沈阳滨海投资、天津盛彦投资进行补偿，现金补偿计算如下：2011年补偿金额＝5000万元×（6666.67万元－实际完成净利润）÷6666.67万元（公司实际完成的净利润低于6666.67万元适用本公式，公司完成的净利润达到或超过6666.67万元时，乙方无需向投资方进行现金补偿）；2012年补偿金额为按下列两公式计算的款项的较低者：（1）2012补偿金额=7500万元×（5000万元-实际完成净利润）÷5000万元；（2）2012年补偿金额=甲方实际投资金额×（2011年实际完成净利润×130%-2012年实际完成净利润）÷（2011年实际完成净利润×130%）。当2012年净利润较2011年的净利润增长达到或超过5%时，乙方无需向甲方进行补偿。2013年补偿金额为按下列两公式计算的款项的较低者：（1）2013补偿金额=7500万元×（1.69亿元-实际完成净利润）÷1.69亿元；（2）2013年补偿金额=甲方实际投资金额×（2012年实际完成净利润×130%-2013年实际完成净利润）÷（2012年实际完成净利润×130%）。当2013年净利润较2012年的净利润增长达到或超过5%时，乙方无需向甲方进行补偿。还约定，对2011年度的补偿应于2012年4月30日之前结清，对2012年、2013年度的补偿应于次年的4月30日之前结清。第八条第8.1项约定，标的公司股改后首次公开发行股票并上市前，未经投资方书面同意，乙方不得向其他股东或公司股东以外的第三方转让标的公司的股权。第十八条第18.1项、18.2项约定，本协议的任何一方违反本协议约定的条款，均构成违约，除本协议另有约定之外，违约金为投资方投资总额的5%。在《增资补充合同》第三条3.3（2）约定，在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或宋立新审计确认后，投资方再按2元每股支付第二期投资款2500万元，该等第二期投资款全部计入公司的资本公积金。
2011年7月20日，天津盛彦向曙光农牧支付2000万元。摘要中注明“投资款”。2012年3月30日，天津盛彦向曙光公司支付750万元。摘要中注明“投资款”。2012年3月30日曙光农牧出具收据，载明：今收到上海盛彦对我公司的追加投资款750万元。
另查明：曙光农牧与大信会计师事务有限公司签订《大信会计师事务有限公司业务约定书》，约定对曙光农牧每年一期的财务报表进行审计。大信会计师事务所大信审字（2013）第3－00082号审计报告记载，曙光农牧2011年的净利润为95，485，284.08元，政府补助利得为3，068，768.67元，经营净利润为92，416，516元；2012年曙光农牧的净利润为﹣40，184，884.15元，政府补助利得为12，363，535.23元，经营净利润为-5254.84万元。大信会计师事务所大信审字（2014）第3－00227号审计报告记载，2013年曙光农牧的净利润为﹣12，355，598.52元，政府补助利得为62，211，829.41元，经营净利润为-7456.74万元。在上述两份审计报告的“其他应付款”项目中记载，上海盛彦投资打入曙光农牧的750万元在“其他应付款性质或内容”中均记载为“投资款”。
还查明：2012年9月1日，曙光农牧2012年度第一次临时股东会会议对天津盛彦投资更名为上海盛彦投资形成决议。天津盛彦更名为上海盛彦。
以上事实，有《增资合同》、《增资补充合同》、付款凭证。曙光集团2012年度审计报告、中国注册会计师的两份文件，大信审字（2013）第3-00082号、（2014）第3-00227审计报告，庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足质认定。
本院认为：《增资合同》、《增资补充合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，内容合法有效。
关于案涉2000万元及750万元款项性质的认定问题。《增资合同》及《增资补充合同》中均有上海盛彦以增资形式向曙光农牧投资的约定。2011年7月20日及2012年3月30日，上海盛彦向曙光农牧支付款项2000万元及750万元，在借记通知注明“投资款”。对2000万元款项的性质为投资款宋立新没有异议，但对750万元款项的性质，宋立新主张“在审计报告中为其他应付的股东欠款，并未进资本公积，未确认为投资款，该750万元应为曙光农牧对上海盛彦的欠款”。该项主张不能成立，理由如下：第一，上海盛彦和曙光农牧从未签订借款合同并就借款的期限、利息等借款合同的主要条款作出约定，认定双方为借款法律关系缺乏合同依据；第二，上海盛彦按照《增资补充合同》的约定将款项打入曙光农牧，借记通知上明确记载为“投资款”，且在曙光农牧2012年度的审计报告中，虽然将该款项记入“其他应付款”项下，但对该款项的性质仍明确记载为“投资款”，表明曙光农牧亦认可该款项的“投资款”性质；第三、曙光农牧在收据上明确写明收到投资款。因此，从基于投资行为的合意的角度看，该款项的性质也应认定为投资款，款项的性质亦不会因为公司会计上的不同处理而发生变化。综上，对上海盛彦按照合同约定向曙光农牧给付两期共计2750万元投资款的事实应予认定。
关于利润应以2750万元，还是以2000万元计算问题。宋立新主张上海盛彦按照《增资补充合同》约定，其应在第二期投入1000万元，上海盛彦违约只投入750万元，所以，应以2000万元计算。《增资补充合同》约定，在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或宋立新审计确认后，投资方再按2元每股支付第二期投资款2500万元（上海盛彦应投资1000万元）。按照上述约定，只有在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，投资方再按2元每股支付第二期投资款1000万元。因曙光农牧经审计未达到合同约定条件，其主张计算利润应以2000万元为基数，不予支持。应按上海盛彦实际投资2750万元计算补偿款。
关于补偿款给付依据及额度的确认问题。《增资补充合同》约定，标的公司获得的各项国家扶助资金计作公司的非经常性损益。本案中的非经常性损益即为审计报告载明的“政府补助利得”，对此，各方均无异议。《增资补充合同》还约定，2011年度至2013年度目标公司接受投资后的经营目标是扣除非经常性损益之后的净利润。故曙光农牧2011至2013年度的实际净利润=审计报告中载明的2011至2013年度净利润-2011至2013年度非经常性损益（政府补助利得）。鉴于上海盛彦按照合同约定采用了第二种计算方式计算相应的补偿款，故对上海盛彦提出的计算方法予以采纳。
根据大信审字（2013）第3－00082号和（2014）第3－00227号审计报告的记载，曙光农牧2011年的净利润为95，485，284.08元，政府补助利得为3，068，768.67元，故2011年的实际净利润应为95，485，284.08元-3，068，768.67元=92，416，515.41元≈9241.65万元，虽未达到合同约定的1亿元的经营目标，但该利润已经超过6666.67万元，按照合同约定宋立新无需向上海盛彦进行现金补偿。2012年曙光农牧的净利润为﹣40，184，884.15元，政府补助利得为12，363，535.23元，故2012年的实际净利润应为（﹣40，184，884.15元）＋-12，363，535.23元=﹣52，548，419.38元≈﹣5254.84万元。2013年曙光公司的净利润为﹣12，355，598.52元，政府补助利得为62，211，829.41元，故2013年的实际净利润应为（﹣12，355，598.52元）-62，211，829.41元=﹣74，567，427.93元≈﹣7456.74万元。这两个年度的净利润均为负值，均未达到合同约定的1.3亿和1.69亿的经营目标，故宋立新应基于合同中对业绩保证作出的承诺，对上海盛彦进行现金补偿。
2012年的补偿金额，按照《增资补充合同》的约定的公式二计算=2750x（9241.65万元x130%-（-5254.84万元））÷（9241.65万元x130%）=3952.86万元，取其中较低者，故2012年业绩补偿款应为3952.86万元。
按照合同约定，补偿款的确定应在两个公式计算结果中取较低的一个，故上海盛彦应获得的2012年的补偿款应确定为3952.86万元。按照合同约定，该笔款项应于2013年4月30日之前结清，宋立新至今未予支付，构成违约，故除应向上海盛彦支付该补偿款外，还应按照《增资补充合同》中违约条款的约定承担相应的违约责任。故上海盛彦要求宋立新按照“违约金为投资方投资总额的5%”（2750万元×5%=137.5万元）的约定支付违约金的诉请应予支持。上海盛彦要求宋立新给付补偿款的利息，因已判令宋立新承担补偿款和相应的违约责任，其承担支付的补偿款及违约金均具有补偿性质，故对上海盛彦要求给付利息的该项诉请不予支持。
2013年的补偿金额，曙光农牧2013年扣除非经常性损益后净利润为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应当给予上海盛彦现金补偿，按公式一计算=7500万元x（16900万元-（-7456.74万元））÷16900万元=10809.2万元，按公式二计算=2750x（（-5254.84万元）x130%-（-7456.74万元））÷（（-5254.84万元）x130%）=-251.78万元，最低值是个负数。两个公式计算结果中较低的为﹣251.78万元，因该结果出现负值，故对上海盛彦要求宋立新给付2013年补偿款及利息的诉请无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、宋立新于本判决生效后十日内给付上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）2012年度补偿款3952.86万元；
二、宋立新于本判决生效后十日内向上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）支付违约金137.5万元；
三、驳回上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。
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裁判要旨
1.投资款项性质的认定应根据投资协议、借记通知以及收据等书面记载，考虑双方签订协议时的合意情况来进行判定，公司会计上的不同处理不对款项性质的认定产生实质 影响；
2.当公司利润为负，根据“对赌协议”约定计算出的股权补偿款为负数时，法院依据意思自治原则，不会支持原告就业绩补偿款的诉讼请求。
案例名称：上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）与宋立新公司增资纠纷
案例来源：辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00029号民事判决书
案情摘要：
2011年7月9日，上海盛彦作为投资方与宋立新、曙光农牧签订《增资合同》。约定上海盛彦以增资形式向曙光农牧投资，支付投资款合计2000万元。其中500万元计入公司注册资本金，其余部分全部计入曙光农牧的资本公积金。协议签订后，上海盛彦按约支付了股权投资款人民币2000万元，并经工商变更登记成为曙光农牧的合法股东。上海盛彦与宋立新当日还另行签订了《增资补充合同》。约定了第二期投资的条件和数额的计算方法。此后，上海盛彦依据《增资补充合同》的约定追加了第二期投资750万元。上述投资完成后，曙光农牧业绩出现大面积下滑，2013年净利润已为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标。为此，上海盛彦多次发函要求宋立新支付业绩补偿款，而宋立新却一直拒绝履行，双方遂发生纠纷。上海盛彦提起诉讼，要求宋立新按合同约定支付2012年至2013年的对赌业绩补偿款。
法律关系图
基本案情：
原告：上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）。
被告：宋立新。
上海盛彦诉称：上海盛彦（原名天津盛彦股权投资基金合伙企业（有限合伙）以下简称天津盛彦）是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，主要从事股权投资业务。2011年7月9日，上海盛彦与宋立新签署了《辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司之增资合同》（以下简称《增资合同》），合同约定上海盛彦以现金增资的方式，向辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司（以下简称曙光农牧）投资人民币2000万元，其中增加注册资本500万元。协议签订后，上海盛彦按约支付了股权投资款人民币2000万元，并经工商变更登记成为曙光农牧的合法股东，充分履行了《增资合同》项下的义务。为明确股权投资的估值基础及调整机制，保障各方当事人的合法权益，上海盛彦与宋立新于2011年7月9日另行签订了《辽宁唐人神曙光农牧集团有限公司之增资补充合同》（以下简称《增资补充合同》）。《增资补充合同》约定了第二期投资的条件和数额的计算方法（3.3条）；政府各项扶持基金为非经常性损益（3.5条）；宋立新承诺曙光农牧2012年度净利润（扣除非经常性损益后）为人民币130，000，000元（5.1条）；如曙光农牧未能完成上述业绩指标，则宋立新应当给予上海盛彦现金补偿及计算方式（5.2条），该笔款项应当在2013年4月30日前结清。此后，上海盛彦依据《增资补充合同》的约定追加了第二期投资750万元。上述投资完成后，宋立新经营管理不善，导致曙光农牧业绩出现大面积下滑，2011年扣除非经常性损益后净利润为9241.65万元，但2012年扣除非经常性损益后净利润仅为-5254.84万元，不仅未能达到约定的业绩指标，也给上海盛彦的投资造成了极大的损失。根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应给予上海盛彦的现金补偿按公式一计算=7500万元x（5000万元-（-5254.84万元））÷5000万元=15382.26万元，按公式二计算=2750x（9241.65万元x130%-（-5254.84万元））÷（9241.65万元x130%）=3952.86万元，取其中较低者，故2012年业绩补偿款应为3952.86万元。曙光农牧2013年扣除非经常性损益后净利润为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应当给予上海盛彦现金补偿，按公式一计算=7500万元x（16900万元-（-7456.74万元））÷16900万元=10809.2万元，按公式二计算=2750x（（-5254.84万元）x130%-（-7456.74万元））÷（（-5254.84万元）x130%）=-251.78万元，最低值是个负数。上海盛彦认为，虽然根据公式算出来是负数，但曙光农牧连年亏损，应当按照估值调整的基本原则支付业绩补偿款。计算出现负数的根本原因是上海盛彦没有料到曙光农牧公司在2012年、2013年连续出现如此巨额的亏损。假设曙光农牧的2013年的净利润是1元，其应当支付的补偿款根据公式计算且是2750万元，何况现曙光农牧2013年净利润是-7456.74万元，净利润更不达标，应当支付上海盛彦远大于2750万元的补偿款才合理。目前根据计算公式得到-251.78万元的结论，明显是不符合双方估值调整的缔约本意及预期的。上海盛彦认为，还原双方协议签订时估值调整的本意，考虑到宋立新实际支付能力及业绩补偿公式计算的基本原则，上海盛彦将2013年的净利润对比2011年净利润，计算业绩补偿款后扣除2012年补偿金额，得到的2013年补偿金额的算法，是合理且符合双方缔约本意的。在此情况下，根据公式所得的业绩补偿款为：2750x（9241.65万元x130%-（-7456.74万元））÷（9241.65万元x130%）-3952.86=503.96万元。为此，上海盛彦多次发函要求宋立新支付上述业绩补偿款，而宋立新却一直拒绝履行，其行为已构成违约，严重损害上海盛彦合法权益。为维护自身权益，上海盛彦提起诉讼，请求依法支持上海盛彦诉讼请求。请求：1、判令宋立新向上海盛彦支付2012年的业绩补偿款人民币3952.86万元；2、判令宋立新向上海盛彦支付2012年业绩补偿款自2013年4月30日至实际履行之日的利息损失415.05万元（暂计至2015年2月1日，按中国人民银行同期贷款利率6%年计算）；3、判令宋立新向上海盛彦支付2013年的业绩补偿款人民币503.96万元；4、判令宋立新向上海盛彦支付2013年业绩补偿款自2014年4月30日至实际履行之日利息损失22.67万元（暂计至2015年2月1日，按中国人民银行同期贷款利率6%年计算）；5、判令根据宋立新逾期支付2013年业绩补偿款的违约行为，向上海盛彦支付违约金137.5万元；上述诉讼请求合计人民币5032.04万元；6、判令宋立新承担本案全部诉讼费用。
宋立新答辩称：一、上海盛彦的身份不适用《增资合同》和《增资补充合同》。上海盛彦没有向贵院递交关于如何从天津盛彦变更为上海盛彦的身份证据。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。既然上海盛彦没有提交相应身份变更的证据，那么《增资合同》和《增资补充合同》均与本案无关，对宋立新与上海盛彦均不使用。二、在本案假设认为天津盛彦与上海盛彦存可能为一家或是存在代理关系的前提下，宋立新进行答辩如下：1、上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付任何业绩补偿款。根据宋立新与投资方签订的《增资补充合同》，以及上海盛彦提供的省高院关于沈阳滨海公司的判决，证明天津盛彦应该与沈阳滨海公司同样的投资价格，即每股2元增资，按照天津盛彦前期出资占股为500万股，天津盛彦本次应增资为1000万元。天津盛彦至今未向曙光农牧支付任何增资款。天津盛彦违约在先，宋立新无需向天津盛彦支付任何业绩补偿款。另外，宋立新认为支付的750万元从数量上根本没有达到合同的约定，且性质仅为其他应付款。因此天津盛彦违约在先，宋立新无需向天津盛彦支付任何业绩补偿款。根据《增资补充合同》第3.3条约定，上海盛彦应该向曙光农牧增资，而至今上海盛彦没有履行出资义务，这个出资是记到资本公积金项下，而不是其他应付款；另根据《增资补充合同》第3.4条约定“各方同意，投资方按本协议第3.3款约定完毕全部出资款（包括先支付的部分和后补充的部分）后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。而上海盛彦没有按照这个约定履行相应的投资义务。《公司法》第四条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”和《最高院关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定》第十九条中对于股东未全面履行出资义务的，公司可合理限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。从这两条可以认定，股东的出资应该先于股东取得收益。因此，股东未进行出资，也就是未完全取得股东权益，那么对于对赌的业绩补偿也就无从谈起。2、本案中合同的约定的投资应该为股权投资，那么其他应付款和实收资本的本质区别也就造成本案的天津盛彦没有按照股权投资的要求向宋立新支付投资款。根据中国注册会计师协会发布的会协（2002）203号《中国注册会计师关于成立上市公司会计审计问题专家技术援助小组的决定》，确认“为了在上市公司年报和中报审计期间给注册会计师提供会计、审计等方面的技术支持，及时解决在实务中遇到的专业问题，降低可能存在的审计风险，兹决定聘请注册会计师行业、政府有关部门和科研院校等方面的专家，组成“上市公司会计审计问题专家技术援助小组（以下简称专家小组）。”而《中国注册会计师协会技术援助小组信息公告第8号》的文件第六条中写明“1、根据企业出资者签署的与出资有关的协议或合同，如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为所有者权益，则企业确认为“资本公积——资本溢价”；如果出资者共同约定将某出资者超过其注册资本所占份额的部分作为负债，待一定期间需要偿还给出资者的，则应确认为对某出资者的负债，计入“其他应付款”。”这一条明确的写明，计入资本公积是指超出注册资本的部分，即本案天津盛彦第一次出资2000万，为什么占注册资本只有500万，剩余部分1500万元计入资本公积的原因。而本案天津盛彦第二次750万元，没有计入资本公积而是计入其他应付款，这说明该笔钱为负债，这笔钱是需要曙光农牧以后要还的。所以审计报告的记账方式能够完全的体现出第二次750万元是负债，不是投资款。本案的合同中有关的投资约定、业绩约定和业绩补偿都是建立在《企业会计准则》和中国注册会计师协会的相关的规定基础之上的，如果混淆或是不认同“其他应付款”和“资本公积”的区别就是推翻了2011年度-2013年度审计报告的内容，那么投资、收益或是业绩补偿都无从算起的，请遵循《企业会计准则》的记账依据。3、天津盛彦的计算错误，即使存在业绩补偿，根据公式计算也应该是2012年业绩补偿为2874.71万元，2013年业绩补偿为负数。宋立新认为没有向天津盛彦支付业绩补偿款和利息损失的义务。若贵院认定宋立新应该履行上述义务，宋立新认为天津盛彦的计算是错误的。根据天津盛彦在起诉状中写明的“2012年的曙光农牧的合并利润为-4018.49万元，其中政府补助利得1236万元，即经营净利润为-5254.49万。根据《增资补充合同》第5.2规定计算，宋立新应该补偿上海盛彦6491.69万元。”根据《增资补充合同》中约定的计算方法：补偿金额=甲方实际投资金额×（2011年实际完成净利润×130%-2012年实际完成净利润）÷（2011年实际完成净利润×130%）。推算3952=2750×（9241.65×130%-（-5254.49））÷（9241.65×130%），也就是认定天津盛彦的实际投资金额为2750万元。而实际上天津盛彦的实际投资金额为2000万元，天津盛彦支付给750万元并未进入投资款，而是按照天津盛彦的要求进入到了其他应付款。即使假定天津盛彦提供的2012年、2013年实际完成净利润数据准确的话，计算结果也应该是：2000×（9241.65×130%-（-5254.49））÷（9241.65×130%）=2874.71万元。同理2013年的业绩补偿：2000×（（-5254.49）×130%-（-7456.56））÷（（-5254.49）×130%）=-183万元。也就是说2013年的业绩应该是由天津盛彦补偿给宋立新183万元。宋立新不排除今后对天津盛彦对该款项以诉讼方式解决。另外，根据曙光农牧2012年度股东会的审议结果，天津盛彦作为曙光农牧的股东对2012年的财务决算投了同意的表决票，对当时750万元计入其他应付款，而非权益类科目予以认可。因此该750万元不应该认定为投资款。另根据天津盛彦的起诉状中写明计算出2013年的业绩补偿是个负数即-251.78万元，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，取二公式的最小值，显然该值是最小值，因此2013年是不需要进行业绩补偿的。4、上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付利息及违约损失。上海盛彦违约在先，宋立新无需向上海盛彦支付任何形式的利息或是违约损失。而本案中的上海盛彦仅向曙光农牧的出资2000万元，另750万元为曙光农牧对上海盛彦的负债，那么即使计算违约金，也应该是以2000万元为计算依据，即违约金为100万元。综上，宋立新认为上海盛彦的6项诉讼请求均无事实和法律依据，请贵院驳回上海盛彦的诉讼请求。
本院经审理查明：2011年7月9日，天津盛彦投资作为投资方与宋立新、曙光农牧签订《增资合同》。约定天津盛彦投资以增资形式向曙光农牧投资，支付投资款合计5000万元（含沈阳宾海）。其中1250万元计入公司注册资本金，其余部分全部计入曙光农牧的资本公积金。增资前曙光农牧的股本结构是宋立新占68.97%，增资完成后的股本结构是宋立新占62.26%，天津盛彦投资占3.89%。第七条第2.4项规定，公司股改后，不得以任何方式改变公司的实际控制人地位，未经投资方同意，大股东不得转让（直接或间接）、质押或抵押其所持有的公司股份。
同日，天津盛彦作为投资方（甲方），宋立新作为曙光农牧的控股股东（乙方）签订《增资补充合同》。第三条第3.3项明确了《增资合同》约定的投资价款及支付，又约定在公司2011年的净利润达到或者超过1亿元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或甲方审计确认后，投资方再支付第二期投资款合计2500万元（上海盛彦1000万元），该等第二期投资款全部计入公司的资本公积金。第三条第3.5项约定，标的公司在2011年所获得的各项国家扶助资金，作为营业外收入入账（经由乙方正式聘请的上市会计师事务所审计认可），计作公司的非经常性损益。第五条第5.1项约定了目标公司接受投资后的经营目标，其中2011年度净利润（扣除非经常性损益后）为1亿元，2012年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.3亿元，2013年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.69亿元。或者以标的公司2011年实际完成的净利润为基础，乙方保证2012年至2013年年均实现净利润增长不低于30%。承诺：如2011年至2013年标的公司实际经营业绩低于约定的经营目标，则乙方以相应的现金对沈阳滨海投资、天津盛彦投资进行补偿，现金补偿计算如下：2011年补偿金额＝5000万元×（6666.67万元－实际完成净利润）÷6666.67万元（公司实际完成的净利润低于6666.67万元适用本公式，公司完成的净利润达到或超过6666.67万元时，乙方无需向投资方进行现金补偿）；2012年补偿金额为按下列两公式计算的款项的较低者：（1）2012补偿金额=7500万元×（5000万元-实际完成净利润）÷5000万元；（2）2012年补偿金额=甲方实际投资金额×（2011年实际完成净利润×130%-2012年实际完成净利润）÷（2011年实际完成净利润×130%）。当2012年净利润较2011年的净利润增长达到或超过5%时，乙方无需向甲方进行补偿。2013年补偿金额为按下列两公式计算的款项的较低者：（1）2013补偿金额=7500万元×（1.69亿元-实际完成净利润）÷1.69亿元；（2）2013年补偿金额=甲方实际投资金额×（2012年实际完成净利润×130%-2013年实际完成净利润）÷（2012年实际完成净利润×130%）。当2013年净利润较2012年的净利润增长达到或超过5%时，乙方无需向甲方进行补偿。还约定，对2011年度的补偿应于2012年4月30日之前结清，对2012年、2013年度的补偿应于次年的4月30日之前结清。第八条第8.1项约定，标的公司股改后首次公开发行股票并上市前，未经投资方书面同意，乙方不得向其他股东或公司股东以外的第三方转让标的公司的股权。第十八条第18.1项、18.2项约定，本协议的任何一方违反本协议约定的条款，均构成违约，除本协议另有约定之外，违约金为投资方投资总额的5%。在《增资补充合同》第三条3.3（2）约定，在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或宋立新审计确认后，投资方再按2元每股支付第二期投资款2500万元，该等第二期投资款全部计入公司的资本公积金。
2011年7月20日，天津盛彦向曙光农牧支付2000万元。摘要中注明“投资款”。2012年3月30日，天津盛彦向曙光公司支付750万元。摘要中注明“投资款”。2012年3月30日曙光农牧出具收据，载明：今收到上海盛彦对我公司的追加投资款750万元。
另查明：曙光农牧与大信会计师事务有限公司签订《大信会计师事务有限公司业务约定书》，约定对曙光农牧每年一期的财务报表进行审计。大信会计师事务所大信审字（2013）第3－00082号审计报告记载，曙光农牧2011年的净利润为95，485，284.08元，政府补助利得为3，068，768.67元，经营净利润为92，416，516元；2012年曙光农牧的净利润为﹣40，184，884.15元，政府补助利得为12，363，535.23元，经营净利润为-5254.84万元。大信会计师事务所大信审字（2014）第3－00227号审计报告记载，2013年曙光农牧的净利润为﹣12，355，598.52元，政府补助利得为62，211，829.41元，经营净利润为-7456.74万元。在上述两份审计报告的“其他应付款”项目中记载，上海盛彦投资打入曙光农牧的750万元在“其他应付款性质或内容”中均记载为“投资款”。
还查明：2012年9月1日，曙光农牧2012年度第一次临时股东会会议对天津盛彦投资更名为上海盛彦投资形成决议。天津盛彦更名为上海盛彦。
以上事实，有《增资合同》、《增资补充合同》、付款凭证。曙光集团2012年度审计报告、中国注册会计师的两份文件，大信审字（2013）第3-00082号、（2014）第3-00227审计报告，庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足质认定。
本院认为：《增资合同》、《增资补充合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，内容合法有效。
关于案涉2000万元及750万元款项性质的认定问题。《增资合同》及《增资补充合同》中均有上海盛彦以增资形式向曙光农牧投资的约定。2011年7月20日及2012年3月30日，上海盛彦向曙光农牧支付款项2000万元及750万元，在借记通知注明“投资款”。对2000万元款项的性质为投资款宋立新没有异议，但对750万元款项的性质，宋立新主张“在审计报告中为其他应付的股东欠款，并未进资本公积，未确认为投资款，该750万元应为曙光农牧对上海盛彦的欠款”。该项主张不能成立，理由如下：第一，上海盛彦和曙光农牧从未签订借款合同并就借款的期限、利息等借款合同的主要条款作出约定，认定双方为借款法律关系缺乏合同依据；第二，上海盛彦按照《增资补充合同》的约定将款项打入曙光农牧，借记通知上明确记载为“投资款”，且在曙光农牧2012年度的审计报告中，虽然将该款项记入“其他应付款”项下，但对该款项的性质仍明确记载为“投资款”，表明曙光农牧亦认可该款项的“投资款”性质；第三、曙光农牧在收据上明确写明收到投资款。因此，从基于投资行为的合意的角度看，该款项的性质也应认定为投资款，款项的性质亦不会因为公司会计上的不同处理而发生变化。综上，对上海盛彦按照合同约定向曙光农牧给付两期共计2750万元投资款的事实应予认定。
关于利润应以2750万元，还是以2000万元计算问题。宋立新主张上海盛彦按照《增资补充合同》约定，其应在第二期投入1000万元，上海盛彦违约只投入750万元，所以，应以2000万元计算。《增资补充合同》约定，在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或宋立新审计确认后，投资方再按2元每股支付第二期投资款2500万元（上海盛彦应投资1000万元）。按照上述约定，只有在公司2011年的净利润达到或者超过10000万元时，投资方再按2元每股支付第二期投资款1000万元。因曙光农牧经审计未达到合同约定条件，其主张计算利润应以2000万元为基数，不予支持。应按上海盛彦实际投资2750万元计算补偿款。
关于补偿款给付依据及额度的确认问题。《增资补充合同》约定，标的公司获得的各项国家扶助资金计作公司的非经常性损益。本案中的非经常性损益即为审计报告载明的“政府补助利得”，对此，各方均无异议。《增资补充合同》还约定，2011年度至2013年度目标公司接受投资后的经营目标是扣除非经常性损益之后的净利润。故曙光农牧2011至2013年度的实际净利润=审计报告中载明的2011至2013年度净利润-2011至2013年度非经常性损益（政府补助利得）。鉴于上海盛彦按照合同约定采用了第二种计算方式计算相应的补偿款，故对上海盛彦提出的计算方法予以采纳。
根据大信审字（2013）第3－00082号和（2014）第3－00227号审计报告的记载，曙光农牧2011年的净利润为95，485，284.08元，政府补助利得为3，068，768.67元，故2011年的实际净利润应为95，485，284.08元-3，068，768.67元=92，416，515.41元≈9241.65万元，虽未达到合同约定的1亿元的经营目标，但该利润已经超过6666.67万元，按照合同约定宋立新无需向上海盛彦进行现金补偿。2012年曙光农牧的净利润为﹣40，184，884.15元，政府补助利得为12，363，535.23元，故2012年的实际净利润应为（﹣40，184，884.15元）＋-12，363，535.23元=﹣52，548，419.38元≈﹣5254.84万元。2013年曙光公司的净利润为﹣12，355，598.52元，政府补助利得为62，211，829.41元，故2013年的实际净利润应为（﹣12，355，598.52元）-62，211，829.41元=﹣74，567，427.93元≈﹣7456.74万元。这两个年度的净利润均为负值，均未达到合同约定的1.3亿和1.69亿的经营目标，故宋立新应基于合同中对业绩保证作出的承诺，对上海盛彦进行现金补偿。
2012年的补偿金额，按照《增资补充合同》的约定的公式二计算=2750x（9241.65万元x130%-（-5254.84万元））÷（9241.65万元x130%）=3952.86万元，取其中较低者，故2012年业绩补偿款应为3952.86万元。
按照合同约定，补偿款的确定应在两个公式计算结果中取较低的一个，故上海盛彦应获得的2012年的补偿款应确定为3952.86万元。按照合同约定，该笔款项应于2013年4月30日之前结清，宋立新至今未予支付，构成违约，故除应向上海盛彦支付该补偿款外，还应按照《增资补充合同》中违约条款的约定承担相应的违约责任。故上海盛彦要求宋立新按照“违约金为投资方投资总额的5%”（2750万元×5%=137.5万元）的约定支付违约金的诉请应予支持。上海盛彦要求宋立新给付补偿款的利息，因已判令宋立新承担补偿款和相应的违约责任，其承担支付的补偿款及违约金均具有补偿性质，故对上海盛彦要求给付利息的该项诉请不予支持。
2013年的补偿金额，曙光农牧2013年扣除非经常性损益后净利润为-7456.74万元，未能达到约定的业绩指标，根据《增资补充合同》第5.2条的约定，宋立新应当给予上海盛彦现金补偿，按公式一计算=7500万元x（16900万元-（-7456.74万元））÷16900万元=10809.2万元，按公式二计算=2750x（（-5254.84万元）x130%-（-7456.74万元））÷（（-5254.84万元）x130%）=-251.78万元，最低值是个负数。两个公式计算结果中较低的为﹣251.78万元，因该结果出现负值，故对上海盛彦要求宋立新给付2013年补偿款及利息的诉请无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、宋立新于本判决生效后十日内给付上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）2012年度补偿款3952.86万元；
二、宋立新于本判决生效后十日内向上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）支付违约金137.5万元；
三、驳回上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。