摘 要：招投标缔约是建设工程合同成立的主要方式。与一般合同缔约的要约承诺合意相比，招投标缔约在程序构造、内容安排、责任分配等方面应存在特殊的私法规制。在程序构造上，增加了招标文件的程序，招标文件、投标文件、中标通知书与要约邀请、要约、承诺相比均有特殊法律效力。在内容安排上，标准招标文件的通用条款不能直接认定为合同内容、优先适用招投标文件内容来认定处理“黑白合同”、严格限制合同内容的情势变更。在责任分配上，缔约过失责任适用的期间更长及赔偿的范围更大。
关键词：招投标；中标通知书；“黑白合同”；缔约过失责任
作者简介：李新天，武汉大学法学院教授，博士生导师（湖北 武汉 430072）
谢清平，武汉大学法学院民商法博士研究生（湖北 武汉 430072）
建设工程通常投资数额大（一般为国有资金投资）、履行期限较长、参与主体众多、所涉社会公共利益广，与一般合同只需当事人要约承诺的合意缔约相比，建设工程合同缔约不能仅依据当事人之间的私意自治而达成，而主要体现为通过强制招投标程序缔约。这些年来，国家制订了较为完备的招投标法律法规，对通过招投标行为缔结建设工程合约进行了特殊规制，但因立法起草主体、执法主体主要是行政主管部门，故对招投标立法的价值取向更多是从行政管理层面入手，解决路径也是以行政处罚为主要手段，因而这些通过招投标缔结建设工程合同的规制又显得行政气息过浓，并且对通过招投标缔结建设工程合同中应有的程序、内容、责任上的特别规制付之阙如，故有必要对此展开研究。
一、招投标缔约与要约承诺缔约在程序上的区分和比较
1. 招标公告与要约邀请
虽然各国法律及我国学界通说认为，招标行为属于要约邀请，不具有要约的效力 [1 ]。但亦有少数观点认为，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示就具有要约的性质 [2 ]。建设工程招投标缔约程序中，招标公告通常是向不特定对象发出缔约的邀请，不具有直接缔约的目的，只是希望具备条件的潜在投标人前来参与向自己发出订立合同的投标文件；同时，招标公告通常没有对合同核心条款即工程价款做出明确约定；并且招标公告也不具有要约一旦被受要约人承诺，合同就已成立的法律效力，因为招标人在发出招标文件后，并不承担与每个投标签订相应合同的义务。由此观之，与要约的法律性质、法律效力相比，招标公告并不属于要约。
招标的法律性质之所以引发争议，是因为与一般合同的要约邀请相比，招标公告具有一定的特殊性。从内容的确定性来看，一般要约邀请的内容往往是不明确的；而招标公告往往包含招标项目、投标人、投标报价、评标、拟签订合同的主要条款等，这些内容似乎明确具体，容易让人产生要约的错觉。从法律约束力来看，一般要约邀�对邀请人和受邀请人均并不具有法律约束力，仅仅是一种事实行为；而招标公告一旦发出，招标人不得擅自修改招标公告和中止招标，投标人必须按招标公告的实质性要求编制投标文件，评标委员会要按招标公告规定的评标要求进行评标，招投标合同的签订也不得违背招标公告的内容，这样，招标公告一旦发出，对包括招标人、投标人、评标人、中标人在内的各方当事人均产生一定的法律约束力，使得它有别于普通的要约邀请。从期限上看，一般的要约邀请通常不会有期限上的限制，而招标公告发出以后，招标人若要对招标公告进行修改，须至少在投标截止的15天前进行，且要书面通知所有招标文件收受人，并另行提供不少于20天的编制投标文件的期限。招标公告这种在内容、法律约束力、期限上有别于一般要约邀请的特殊性使得它似乎更具有要约的性质，从而引发争议。这种特殊性，正是本文后面要论述的招标阶段中招投标人承担缔约过失责任的基础。
2. 投标（投标文件）与要约
投标的法律性质是要约，这在理论和实务界似乎能达成一致。但与一般合同成立过程中的要约相较，投标文件仍有其独特之处。这种独特性主要表现在：从发出的人数来看，参与投标的人数并不特定；从生效的时间来看，投标文件到开标的时候才生效，这与一般要约到达受要约人处即生效不同；从拒绝的方式来看，没有明示的表示，招标人不予理会即已拒绝投标；从撤回是否要承担责任来看，投标人在开标之前撤回投标文件需要承担被没收投标保证金的责任，而一般要约的撤回则无需承担任何责任；从法律的约束力来看，招标人不得在收到投标文件后中止招标，投标人在截止期限届满后不得随意修改和撤回投标文件，投标人应在收到中标通知书后30天内与招标人依据招标投标文件的内容订立建设工程施工合同。
3. 中标通知书与承诺
中标通知书属于承诺，这在各国学界和实务界都鲜有争议。中标通知书有别于一般的承诺，主要在于其法律效力。关于中标通知书的法律效力，主要有以下几种争议观点：第一种观点认为，建设工程施工合同自中标通知书发出之日起成立并生效 [3 ]，中标通知书发出后，如若否定招投标结果，双方须承担的是违约责任，赔偿范围应包括合同履行后的期待利益损失 [4 ]。支持者进一步认为，从一并否定招投标的结果看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方从中获益更多，这样的结果若被法律认可，显然是有失公正的 [5 ]。第二种观点认为，中标通知书一旦发出，承诺生效，但合同还没成立，因为《合同法》规定建设工程合同为要式合同，应采用书面形式，书面合同自双方签字盖章后成立 [6 ]。第三种观点认为，中标通知书一旦发出，当事人成立的合同关系仅仅是预约合同。预约合同的效力，就是约束当事人应在30日内根据预约合同来签订本约即建设工程合同 [7 ]。第四种观点，中标通知书一旦发出，建设工程合同就已成立但并没有生效。
笔者认为，相较而言，第二种观点更具合理性，具体理由分析如下：
一是中标通知书一旦发出，应认定承诺生效。关于承诺生效的方式，我国《合同法》采用的是“到达主义”生效模式，即在承诺到达之前，可以撤回。我国《合同法》的规定是片面学习《联合国国际货物销售合同公约》的规定，实则二者的适用对象是不同的，国际大宗货物买卖一般采用非对话的方式作出，其意思表示以“到达主义”生效为原则。而《合同法》规定的有对话式、非对话式作出的要约和承诺，对非对话式的承诺，仅规定承诺的“到达主义”生效规则，没有规定承诺的了解主义生效。《招标投标法》改变了《合同法》的承诺到达主义生效模式，改采“发信主义”的承诺生效模式，即承诺在承诺通知发出后生效，不可撤回，这是对《合同法》的修正与改进，理应坚持。同时，发信主义更适合招标发包的情形，其一发信主义更有利于保护招标人的利益，如果中标通知书在途中出现延误、丢失或误投而使中标人未在投标有效期内收到该中标通知书，若采“到达主义”生效模式，招标人就要丧失对中标人的约束权 [8 ]。其二发信主义实际也能更为有效保护中标人的利益，经过招标、开标、评标、定标等招投标的程序，招标人就不能随意撤回中标通知书，否则将损害中标人的利益。 二是中标通知书一旦发出，虽然承诺生效，但建设工程合同尚未成立。这是因为：首先，我国《合同法》只规定合同成立的一般情况，没有规定例外，承诺仅是合同成立的一般情况，即承诺是合同成立的必要条件，而不是充分条件。建设工程合同系要式合同，因此要适用《合同法》分则中第16章的特殊规定即第270条，建设工程合同应当以书面形式签订时才成立。其次，中标通知书不是《合同法》上一般情况的承诺，中标通知书一经发出，虽没有合同成立的法律效力，但产生招标人和中标人必须签订招投标合同的法律拘束力。
三是招投标程序中无须存在预约、本约合同。因为预约合同本身是为了将来签订正式的本约合同而订立，其内容只是双方合同的权利义务的框架，预约合同并非本约合同的必经程序，只要条件具备，内容完备，便可签订本约而无需签订预约合同。中标通知书中既然已就双方的权利义务等具体内容约定完毕，合同条款实际已完备无疑，将其再定性为预约合同有违招投标真意。
二、招投标缔结合约内容上的特殊规制
1. 是否包括标准招标文件通用条款
实践中，还经常存在着标准招标文件格式条款是否属于合同内容问题的争议。对于必须进行强制招标的项目，国家发改委等公布了四份标准招标文件，要求应当不加修改地引用《标准文件》的通用合同条款内容，专用合同条款补充和细化的内容不得与通用合同条款相抵触，否则抵触内容无效。
上述问题的实质是招标文件中有关实施公共政策的格式条款的效力。有观点认为，在招标文件中将公共政策作为格式条款必须以明示的方式进行，这种明示可以基于法律的直接规定，如没有明示，则不能在招标过程中采用 [9 ]，这种观点进一步认为，这些公共政策式的格式条款需在招标文件上事先做出规定，否则不产生法律上的效力。该通用合同条款的内容如果没有经过双方的合意，如发生争议，将不属于招投标合同的成立的内容。根据《合同法》的规定，将格式条款订入合同，提供者应采取合理的方式提请对方注意。但这种提请注意的义务是否属于强制性的义务，在学界存有争议 [4 ]。提请注意的义务应属于强制性的义务更为合理，因为如果订约人违反该义务而使对方当事人没有注意到格式条款的存在，则对该条款并不能形成合意，只有经双方当事人意思表示合意，方能成为合同的内容，因此在不提请注意的情况下，就不发生格式条款纳入合同的效果 [9 ]。但最高院的《合同法》司法解释（二）第9条却认为，格式条款提供方违反提示和说明义务将格式条款订入了合同内容的，对方具有申请撤销的权利。从该规定不难推导出，最高院实际已将未经合同当事人合意的格式条款作为合同成立内容对待，这明显有违《合同法》基本精神，偏向于保护格式条款提供方利益。
因此，政策性通用�l款如要成为招投标缔结的建设工程合同的内容并产生法律效力，应由招标人向投标人（中标人）以明示方式将这些通用条款的内容（格式条款）订立合同，同时给予投标人合理机会使之了解格式条款的内容 [10 ]；明示的方法可以是在招投标程序中个别书面告知或者公开张贴公告；明示的标准须充分合理即达到足以提请一般相对人引起注意的程度；明示的时间须在签订招投标合同之前。且需要经投标人（中标人）同意，同意的方式亦应以明示为宜，否则在实践中容易产生争议。因此，这种政策性通用条款作为格式合同订入建设工程合同，宜在今后《合同法》修改时做出相应的修订。
2. 招投标文件的效力等级应为最高
实践中尚且存在一类问题是，当中标备案合同与招投标文件在实质性内容不一致，引发该如何进行司法处理的争议。虽然依据《招标投标法》第59条规定，此类问题一旦出现，应责令改正并处以罚款。但这种规定仅仅体现在在行政处罚上，对司法处置并无实质性的建议和规定，由此，也造成了一定的司法乱象。司法实务中，有的主张以招投标中标备案合同的内容为准进行工程价款的结算，有的则主张以招标投标文件的内容为准进行工程价款的结算 [7 ]。
本文认为，应当按照招标投标文件规定的内容结算工程价款更合法合理，招投标文件应具有最高效力等级，理由如下：
一是经过强制招投标程序的招标投标文件系双方签订的书面建设工程合同的内容基础和前提，不应允许另行签订实质性变更的中标备案合同的情况存在。实质性内容一般包括工程质量、工程期限、工程造价，如果按中标备案合同作为司法处理的依据，那么就推翻了招投标人自己的中投标文件的内容，这必然会使招投标程序空置，也使得《招投标法》丧失任何约束力。同时，最高法院司法解释也规定，中标备案合同如若对招投标文件进行实质性变更，违反了《招投标法》的强制性规定而无效，不能作为司法处理及结算工程价款的依据。
二是如依中标备案合同进行司法处理及结算，则严重损害了其他未中标的投标人的合法利益，也破坏了招投标秩序等，以致损害国家社会公共利益。招投标文件是建设工程合同成立、履行、变更的重要依据，其效力等级最高、最强。就是在建设工程合同履行中达成的最终的价款结算协议，也不能背离招投标文件的实质性内容，否则就会因为损害国家社会公共利益而导致无效。
3. 中标合同内容实质性变更的认定
根据招投标文件签订的建设工程合同，称为中标合同。但在实务中，中标合同往往被实质性变更，导致“黑白合同”横行建筑工程市场，通常将经过招投标并中标后备案的建设工程合同称为“白合同”。而当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致，且实际履行的建设工程合同称为“黑合同” [11 ]。“黑白合同”在实务处理中存在如下问题：
一是如何认定中标合同中的实质性变更及幅度。对于何为中标合同的实质性内容，实践中观点很不一致。有观点认为，关于工程造价、工程质量和建设工期的约定均应为中标合同的实质性内容。另有观点认为只有工程价款为合同的实质性内容，因为工期和质量可以通过合同履行以及索赔制度予以保障 [10 ]。但依《合同法》第30条、《招标投标法实施条例》第57条的规定，只要属于“标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”都属于实质性内容，因此，对中标合同的实质性内容的认定应更宽泛一些。本文认为，实质性变更最后反映在工程造价上，因为工程质量仅限于合格，变更的幅度在实践中不存在，而工期的延长及压缩，最终也反映在工程造价上。对于不一致内容的变更幅度在司法实践中并没有统一的适用标准，通常有赖于审判法官的自由裁量。实践中一般根据各地的情况、司法实践和个案来加以认定 [11 ]。有法官认为，实质性内容变更幅度的认定要看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上 [12 ]。这些都有待法律做出明确的规定。 二是实质性变更后的“黑白合同”的效力判断。对此，理论和实务中也存在不同的观点。第一种观点是肯定“白合同”的效力，否定“黑合同”的效力。第二种观点则与第一种观点相反，认为应认定“黑合同”的效力，理由在于“黑合同”才是当事人真实意思表示。第三点观点认为，“黑白合同”都属无效合同，理由是存有恶意串通、违反《招标投标法》的强制性规定、损害国家、第三人的合法利益应该归于无效 [13 ]；第四种观点是黑合同无效，但“白合同”的法律效力，应依我国相关立法的规定及民法原理，进行具体分析，不能一概而论 [12 ]。本文认为，判断“黑白合同”的效力，主要应看两个合同有无具有《合同法》第52条的情形，最主要的是有否损害社会公共利益。如果“黑合同”不具有《合同法》第52条的情形，应认定其效力。但在最高院法释[2004]第14号司法解释中，对“黑合同”的效力没有涉及，只明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据 [14 ]，由此导致人民法院在司法审判中一般不对“黑合同”的效力作出直接评价，从而使司法审判没有起到明确的指引作用。
三是实质性变更后“黑白合同”的实务结算处理。对于建设工程合同的招标人和中标人来说，招投标合同目的在于招标人接受竣工验收合格的工程，中标人据此结算工程款。在结算规则上，司法机关应遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则。在中标合同合法有效的前提下，优先适用中标合同进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”有效，则适用“黑合同”进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”无效，在满足建设工程竣工验收合格及没有损害社会公共利益前提下，适用当事人真实意思表示并实际履行的“黑合同”作为价款结算依据。具体论述如下。
因中标无效而导致中标合同、实质性变更后的“黑合同”均无效的结算。第一种观点认为，理应重新组织招标投标，重新将中标合同备案，应以重新备案后中标合同为结算依据 [15 ]。第二种观点认为，按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”结算 [6 ]。第三种观点认为，在“白合同”无效但实际履行的情况下，法院在查明建设工程没有质量问题的前提下，应参照“白合同”约定的价款，支持承包人请求支付工程价款的诉讼请求 [16 ]。本文认为，从建设工程合同无效的本质在于损害社会公共利益的来认定：在建设工程竣工验收合格的情况下，重新进行招投标已无实质意义，实属于社会资源的浪�M。在这种情况下，完全可以按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”作为结算依据，更符合公正、公平及利益平衡的法律原则。
当事人在中标合同签订之前就订立合同，是否属于实质性变更“黑合同”及如何结算。第一种观点认为，依法必须进行招标的项目，未经招标投标就与投标人就合同的实质性内容进行谈判，影响中标结果，中标无效，不存在“黑白合同”，且均无效 [17 ]。第二种观点认为，签订“黑白合同”，这一行为实质是规避建设工程招投标的相关法律法规和政府监管，属于虚假招投标 [18 ]。本文认为，“黑白合同”的界定中，并没有将签订时间作为一个标准，界定标准系两份合同的实质性内容不一致，而中标合同就是作为“白合同”，因此在中标合同签订之前，签订的实质性变更的合同就属于“黑合同”。在这种情形下，中标之前订立的“黑合同”因违反招标投标法的强制规定而无效，在建设工程竣工验收合格后，应按照真实意思表示且真实履行的“黑合同”进行实际的结算处理为宜。
4. 中标合同内容的情势变更应做出严格限制
建设工程合同通常履行期限较长，且与气候、地质、环境的关系密切，不可抗力及意外事件是不可避免的，但还是要严格限制招投标合同的情势变更，否则会影响招投标合同的秩序稳定和诚实信用履行。理由是，建设工程合同的招投标程序设置本身非常明确、具体、规范、严格，招投标程序经过明确的招标文件、具体回应的投标文件、严格的专业评标、定标、中标，规范的签订与招投标文件内容相一致的书面中标合同等系列程序，投标人对合同内容已相当了解，作为正常的市场交易人对合同的履行应具有一定的应对预期及准备措施。
固定价格结算的建筑材料的大幅涨价能否适用情势变更原则在实践中屡有争议，也应予以严格限制。理由是：一是在双方的招投标文件和合同内容中，已明确约定价格调整方法及风险负担条款，这可以解决合同价款变更问题。二是应遵循有约定从约定的原则，合同约定了工程款结算标准应以此为准，约定包干价的，一般按约定标准结算。三是价格上涨属于正常的市场风险或处于合同约定的范围内，承包人无权主张增加工程款。采用工程量清单进行招投标成立的建设工程合同，可以规范限制情势变更适用。因为采用工程量清单招标有利于减少变更工程量的行为，也有利于投标人通过工程量清单来防止工程量的错漏。以招标人的工程量清单与投标人所报的相关单价进行工程价款结算。工程量清单计价方式采用工程量价分离的原则，由投标人对自己报价的成本、单价的合理性、稳定性负责，而招标人对工程量的变更负责 [12 ]。如存在工程量的变更，这样就相应的涉及工程价款的变更，且完全通过合同约定的计算规则予以准确、公正变更。
三、招投标中缔约过失责任与范围之厘定
1. 缔约过失责任适用期间更长
缔约过失责任的适用主体是招标人和投标人，不发生在投标人之间及投标人、招标人与招标代理机构之间，即属于合同订立的当事人。一般合同订立的缔约过失责任适用期间为要约发出之后至承诺生效之前。在招投标合同订立中，缔约过失责任的适用期间则为从招标公告（文件）发出之后至招投标合同成立时截止。对此，有学者则认为适用期间应为投标生效时（开标）至确定中标人之前，理由是在开标之前即招标阶段的风险属于投标人正常的商业风险 [19 ]。第二种观点认为，招标公告既然是要约邀请，如招标人违背诚实信用原则终止招标给投标人造成损失的，应承担缔约过失责任。第三种观点认为，如果招标人单方终止招标符合法律规定，无须承担赔偿责任，反之，则承担民事赔偿责任 [17 ]。 本文认为，第二种观点更具有合理性，理由一是基于上文所论述的招标行为与一般合同要约邀请相比，具有特殊的法律约束力，招标人在发出招标公告后若单方终止招标由此给投标人造成损失，理应由招标人来承担责任，违背其诚实信用原则所附的义务，须承担缔约过失责任。二是《招标投标法》及相关规章也肯定了在招标阶段，招标人如任意撤销招标文件需承担缔约过失责任。
在投标过程中，基于投标相对于一般要约的特殊性，招标人在投标阶段单方面中止招标，也应承担缔约过失责任；投标人在提交投标文件的截止期限届满后，不得随意修改和撤回投标文件，否则也要承担缔约过失责任。缔约过失责任的适用期间截止时间为招投标合同订立之时结束，而不能为确定中标之前或中标通知书发出之后，因为建设工程合同在订立之时才正式成立。因此，在中标通知书发出后，招标人、投标人拒签正式建设工程合同，应承担缔约过失责任。缔约过失责任的阶段包括从招标公告、投标、评标、定标、开标、中标通知书的发出、至招投标合同签订之时的整个招投标期间。
2. 赔偿范围更大
立法机关编写的《合同法释义》的解释，缔约过失责任的赔偿，一般以信赖利益为限。确认以受损害的当事人的损失为限，这个损失既包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失 [20 ]。信赖利益损害包括所受损害和所失去利益。对于招投标的建设工程合同来说，所受的损害包括为缔约签订合同而合理支出的差旅费、投标代理费、专业咨询费、审计费、勘察设计费、利息损失等。还包括失去了与第三人另订合同机会的利益。关于信赖利益的赔偿的范围不得超过合同有效或者合同成立时相对人所能得到的履行利益 [4 ]。
缔约过失的赔偿范围，单纯从信赖利益的角度进行统一的把握，已不可能，必须区分类型，具体分析 [21 ]。招投标合同成立的特殊性决定了缔约过失责任的赔偿范围应大于一般合同的赔偿范围，即应不以信赖利益赔偿为界，特别是在招标人与投标人之间发生泄露或不正当地使用在招投标过程知悉的商业秘密并获不当利益情形下，以及在招投标过程中违反保护义务，造成一方人身财产损害，在适用信赖利益原则的基础上，还要适用返还不当得利原则和完全性利益赔偿原则。
需要研究的是，在发出中标通知书之后不签订建设工程书面合同应承担缔约过失责任赔偿范围的大小问题。在这个阶段，已处于招投标程序的最后阶段，招标人、投标人为了招标已投入了大量的交易成本，因此这个时候所承担的缔约过失责任的程度应该是整个招投标阶段最重的，故赔偿范围也应最大，因此在赔偿受害人的实际损失之外，需要赔偿受害人的预期利益。实务中，因只需承担赔偿实际损失，从而导致中标后不签订标的数额巨大的建设工程合同的案例比比皆是。违法成本极低，是造成招投标市场违法乱象众多的重要原因，故缔约过失责任在招投标程序各个阶段中均应适用，且赔偿范围应逐步加大。
3. 应制定赔偿范围和计算标准的具体规则
《招标投标法》本身对缔约过失责任规定较为原则，没有具体的赔偿范围和计算依据。《招标投标法》第65条规定的是行政处理，可向行政监督部门提出异议或者投诉。对于当事人来说，行政处理不可能全部解决招投标中的缔约过失责任问题，因为受损害方不是行政处理法律关系中的当事人，并且行政处理程序漫长，路径繁冗。因此，最便捷的是让招投标参与主体直接通过民事诉讼途径解决。在司法实践中，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准并不具有操作性，基本上依赖于具体个案审判法官的自由裁量确定。这造成了实践中当事人不愿意通过民事诉讼途径来寻求招标投标缔约过失责任赔偿。因此，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准有待最高人民法院的司法解释予以进一步明确 [22 ]，从而确立公正、利益平衡的司法评判标准，以使受损害方通过民事诉讼途径获得充分的民事赔偿救济，这对规范强制招标投标程序具有重要的指引意义。
综上所述，招投标缔约程序上特殊私法规制体现在：投标人擅自收回招标文件需要承担缔约过失责任；投标人不能随意收回投标文件；中标通知书的法律效力是承诺生效，而不是宣告建设工程合同成立。缔约内容上特殊私法规制体现在：标准招标文件的通用条款之用明示和合意后才可认定为建设工程合同的内容；招投标文件的效力等级最高；中标合同“白合同”与“黑合同”的实质性变更的内容主要体现在工程造价上，“黑白合同”的效力认定在于是否损害社会公共利益，在结算规则上遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则；对情势变更应加以严格限制。缔约责任上特殊性私法规制体现在：缔约过失责任的适用期间应更长，即从招标文件发出至中标通知书发出后不签订合同时为止；赔偿的范围应更大，应由招投标人的信赖利益，扩大至完全赔偿原则；关键是要制定可操作性的赔偿范围及计算标准的具体规则，从而在民事私法上予以规范招标投标缔约的责任。
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摘 要：招投标缔约是建设工程合同成立的主要方式。与一般合同缔约的要约承诺合意相比，招投标缔约在程序构造、内容安排、责任分配等方面应存在特殊的私法规制。在程序构造上，增加了招标文件的程序，招标文件、投标文件、中标通知书与要约邀请、要约、承诺相比均有特殊法律效力。在内容安排上，标准招标文件的通用条款不能直接认定为合同内容、优先适用招投标文件内容来认定处理“黑白合同”、严格限制合同内容的情势变更。在责任分配上，缔约过失责任适用的期间更长及赔偿的范围更大。
关键词：招投标；中标通知书；“黑白合同”；缔约过失责任
作者简介：李新天，武汉大学法学院教授，博士生导师（湖北 武汉 430072）
谢清平，武汉大学法学院民商法博士研究生（湖北 武汉 430072）
建设工程通常投资数额大（一般为国有资金投资）、履行期限较长、参与主体众多、所涉社会公共利益广，与一般合同只需当事人要约承诺的合意缔约相比，建设工程合同缔约不能仅依据当事人之间的私意自治而达成，而主要体现为通过强制招投标程序缔约。这些年来，国家制订了较为完备的招投标法律法规，对通过招投标行为缔结建设工程合约进行了特殊规制，但因立法起草主体、执法主体主要是行政主管部门，故对招投标立法的价值取向更多是从行政管理层面入手，解决路径也是以行政处罚为主要手段，因而这些通过招投标缔结建设工程合同的规制又显得行政气息过浓，并且对通过招投标缔结建设工程合同中应有的程序、内容、责任上的特别规制付之阙如，故有必要对此展开研究。
一、招投标缔约与要约承诺缔约在程序上的区分和比较
1. 招标公告与要约邀请
虽然各国法律及我国学界通说认为，招标行为属于要约邀请，不具有要约的效力 [1 ]。但亦有少数观点认为，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示就具有要约的性质 [2 ]。建设工程招投标缔约程序中，招标公告通常是向不特定对象发出缔约的邀请，不具有直接缔约的目的，只是希望具备条件的潜在投标人前来参与向自己发出订立合同的投标文件；同时，招标公告通常没有对合同核心条款即工程价款做出明确约定；并且招标公告也不具有要约一旦被受要约人承诺，合同就已成立的法律效力，因为招标人在发出招标文件后，并不承担与每个投标签订相应合同的义务。由此观之，与要约的法律性质、法律效力相比，招标公告并不属于要约。
招标的法律性质之所以引发争议，是因为与一般合同的要约邀请相比，招标公告具有一定的特殊性。从内容的确定性来看，一般要约邀请的内容往往是不明确的；而招标公告往往包含招标项目、投标人、投标报价、评标、拟签订合同的主要条款等，这些内容似乎明确具体，容易让人产生要约的错觉。从法律约束力来看，一般要约邀�对邀请人和受邀请人均并不具有法律约束力，仅仅是一种事实行为；而招标公告一旦发出，招标人不得擅自修改招标公告和中止招标，投标人必须按招标公告的实质性要求编制投标文件，评标委员会要按招标公告规定的评标要求进行评标，招投标合同的签订也不得违背招标公告的内容，这样，招标公告一旦发出，对包括招标人、投标人、评标人、中标人在内的各方当事人均产生一定的法律约束力，使得它有别于普通的要约邀请。从期限上看，一般的要约邀请通常不会有期限上的限制，而招标公告发出以后，招标人若要对招标公告进行修改，须至少在投标截止的15天前进行，且要书面通知所有招标文件收受人，并另行提供不少于20天的编制投标文件的期限。招标公告这种在内容、法律约束力、期限上有别于一般要约邀请的特殊性使得它似乎更具有要约的性质，从而引发争议。这种特殊性，正是本文后面要论述的招标阶段中招投标人承担缔约过失责任的基础。
2. 投标（投标文件）与要约
投标的法律性质是要约，这在理论和实务界似乎能达成一致。但与一般合同成立过程中的要约相较，投标文件仍有其独特之处。这种独特性主要表现在：从发出的人数来看，参与投标的人数并不特定；从生效的时间来看，投标文件到开标的时候才生效，这与一般要约到达受要约人处即生效不同；从拒绝的方式来看，没有明示的表示，招标人不予理会即已拒绝投标；从撤回是否要承担责任来看，投标人在开标之前撤回投标文件需要承担被没收投标保证金的责任，而一般要约的撤回则无需承担任何责任；从法律的约束力来看，招标人不得在收到投标文件后中止招标，投标人在截止期限届满后不得随意修改和撤回投标文件，投标人应在收到中标通知书后30天内与招标人依据招标投标文件的内容订立建设工程施工合同。
3. 中标通知书与承诺
中标通知书属于承诺，这在各国学界和实务界都鲜有争议。中标通知书有别于一般的承诺，主要在于其法律效力。关于中标通知书的法律效力，主要有以下几种争议观点：第一种观点认为，建设工程施工合同自中标通知书发出之日起成立并生效 [3 ]，中标通知书发出后，如若否定招投标结果，双方须承担的是违约责任，赔偿范围应包括合同履行后的期待利益损失 [4 ]。支持者进一步认为，从一并否定招投标的结果看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方从中获益更多，这样的结果若被法律认可，显然是有失公正的 [5 ]。第二种观点认为，中标通知书一旦发出，承诺生效，但合同还没成立，因为《合同法》规定建设工程合同为要式合同，应采用书面形式，书面合同自双方签字盖章后成立 [6 ]。第三种观点认为，中标通知书一旦发出，当事人成立的合同关系仅仅是预约合同。预约合同的效力，就是约束当事人应在30日内根据预约合同来签订本约即建设工程合同 [7 ]。第四种观点，中标通知书一旦发出，建设工程合同就已成立但并没有生效。
笔者认为，相较而言，第二种观点更具合理性，具体理由分析如下：
一是中标通知书一旦发出，应认定承诺生效。关于承诺生效的方式，我国《合同法》采用的是“到达主义”生效模式，即在承诺到达之前，可以撤回。我国《合同法》的规定是片面学习《联合国国际货物销售合同公约》的规定，实则二者的适用对象是不同的，国际大宗货物买卖一般采用非对话的方式作出，其意思表示以“到达主义”生效为原则。而《合同法》规定的有对话式、非对话式作出的要约和承诺，对非对话式的承诺，仅规定承诺的“到达主义”生效规则，没有规定承诺的了解主义生效。《招标投标法》改变了《合同法》的承诺到达主义生效模式，改采“发信主义”的承诺生效模式，即承诺在承诺通知发出后生效，不可撤回，这是对《合同法》的修正与改进，理应坚持。同时，发信主义更适合招标发包的情形，其一发信主义更有利于保护招标人的利益，如果中标通知书在途中出现延误、丢失或误投而使中标人未在投标有效期内收到该中标通知书，若采“到达主义”生效模式，招标人就要丧失对中标人的约束权 [8 ]。其二发信主义实际也能更为有效保护中标人的利益，经过招标、开标、评标、定标等招投标的程序，招标人就不能随意撤回中标通知书，否则将损害中标人的利益。 二是中标通知书一旦发出，虽然承诺生效，但建设工程合同尚未成立。这是因为：首先，我国《合同法》只规定合同成立的一般情况，没有规定例外，承诺仅是合同成立的一般情况，即承诺是合同成立的必要条件，而不是充分条件。建设工程合同系要式合同，因此要适用《合同法》分则中第16章的特殊规定即第270条，建设工程合同应当以书面形式签订时才成立。其次，中标通知书不是《合同法》上一般情况的承诺，中标通知书一经发出，虽没有合同成立的法律效力，但产生招标人和中标人必须签订招投标合同的法律拘束力。
三是招投标程序中无须存在预约、本约合同。因为预约合同本身是为了将来签订正式的本约合同而订立，其内容只是双方合同的权利义务的框架，预约合同并非本约合同的必经程序，只要条件具备，内容完备，便可签订本约而无需签订预约合同。中标通知书中既然已就双方的权利义务等具体内容约定完毕，合同条款实际已完备无疑，将其再定性为预约合同有违招投标真意。
二、招投标缔结合约内容上的特殊规制
1. 是否包括标准招标文件通用条款
实践中，还经常存在着标准招标文件格式条款是否属于合同内容问题的争议。对于必须进行强制招标的项目，国家发改委等公布了四份标准招标文件，要求应当不加修改地引用《标准文件》的通用合同条款内容，专用合同条款补充和细化的内容不得与通用合同条款相抵触，否则抵触内容无效。
上述问题的实质是招标文件中有关实施公共政策的格式条款的效力。有观点认为，在招标文件中将公共政策作为格式条款必须以明示的方式进行，这种明示可以基于法律的直接规定，如没有明示，则不能在招标过程中采用 [9 ]，这种观点进一步认为，这些公共政策式的格式条款需在招标文件上事先做出规定，否则不产生法律上的效力。该通用合同条款的内容如果没有经过双方的合意，如发生争议，将不属于招投标合同的成立的内容。根据《合同法》的规定，将格式条款订入合同，提供者应采取合理的方式提请对方注意。但这种提请注意的义务是否属于强制性的义务，在学界存有争议 [4 ]。提请注意的义务应属于强制性的义务更为合理，因为如果订约人违反该义务而使对方当事人没有注意到格式条款的存在，则对该条款并不能形成合意，只有经双方当事人意思表示合意，方能成为合同的内容，因此在不提请注意的情况下，就不发生格式条款纳入合同的效果 [9 ]。但最高院的《合同法》司法解释（二）第9条却认为，格式条款提供方违反提示和说明义务将格式条款订入了合同内容的，对方具有申请撤销的权利。从该规定不难推导出，最高院实际已将未经合同当事人合意的格式条款作为合同成立内容对待，这明显有违《合同法》基本精神，偏向于保护格式条款提供方利益。
因此，政策性通用�l款如要成为招投标缔结的建设工程合同的内容并产生法律效力，应由招标人向投标人（中标人）以明示方式将这些通用条款的内容（格式条款）订立合同，同时给予投标人合理机会使之了解格式条款的内容 [10 ]；明示的方法可以是在招投标程序中个别书面告知或者公开张贴公告；明示的标准须充分合理即达到足以提请一般相对人引起注意的程度；明示的时间须在签订招投标合同之前。且需要经投标人（中标人）同意，同意的方式亦应以明示为宜，否则在实践中容易产生争议。因此，这种政策性通用条款作为格式合同订入建设工程合同，宜在今后《合同法》修改时做出相应的修订。
2. 招投标文件的效力等级应为最高
实践中尚且存在一类问题是，当中标备案合同与招投标文件在实质性内容不一致，引发该如何进行司法处理的争议。虽然依据《招标投标法》第59条规定，此类问题一旦出现，应责令改正并处以罚款。但这种规定仅仅体现在在行政处罚上，对司法处置并无实质性的建议和规定，由此，也造成了一定的司法乱象。司法实务中，有的主张以招投标中标备案合同的内容为准进行工程价款的结算，有的则主张以招标投标文件的内容为准进行工程价款的结算 [7 ]。
本文认为，应当按照招标投标文件规定的内容结算工程价款更合法合理，招投标文件应具有最高效力等级，理由如下：
一是经过强制招投标程序的招标投标文件系双方签订的书面建设工程合同的内容基础和前提，不应允许另行签订实质性变更的中标备案合同的情况存在。实质性内容一般包括工程质量、工程期限、工程造价，如果按中标备案合同作为司法处理的依据，那么就推翻了招投标人自己的中投标文件的内容，这必然会使招投标程序空置，也使得《招投标法》丧失任何约束力。同时，最高法院司法解释也规定，中标备案合同如若对招投标文件进行实质性变更，违反了《招投标法》的强制性规定而无效，不能作为司法处理及结算工程价款的依据。
二是如依中标备案合同进行司法处理及结算，则严重损害了其他未中标的投标人的合法利益，也破坏了招投标秩序等，以致损害国家社会公共利益。招投标文件是建设工程合同成立、履行、变更的重要依据，其效力等级最高、最强。就是在建设工程合同履行中达成的最终的价款结算协议，也不能背离招投标文件的实质性内容，否则就会因为损害国家社会公共利益而导致无效。
3. 中标合同内容实质性变更的认定
根据招投标文件签订的建设工程合同，称为中标合同。但在实务中，中标合同往往被实质性变更，导致“黑白合同”横行建筑工程市场，通常将经过招投标并中标后备案的建设工程合同称为“白合同”。而当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致，且实际履行的建设工程合同称为“黑合同” [11 ]。“黑白合同”在实务处理中存在如下问题：
一是如何认定中标合同中的实质性变更及幅度。对于何为中标合同的实质性内容，实践中观点很不一致。有观点认为，关于工程造价、工程质量和建设工期的约定均应为中标合同的实质性内容。另有观点认为只有工程价款为合同的实质性内容，因为工期和质量可以通过合同履行以及索赔制度予以保障 [10 ]。但依《合同法》第30条、《招标投标法实施条例》第57条的规定，只要属于“标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”都属于实质性内容，因此，对中标合同的实质性内容的认定应更宽泛一些。本文认为，实质性变更最后反映在工程造价上，因为工程质量仅限于合格，变更的幅度在实践中不存在，而工期的延长及压缩，最终也反映在工程造价上。对于不一致内容的变更幅度在司法实践中并没有统一的适用标准，通常有赖于审判法官的自由裁量。实践中一般根据各地的情况、司法实践和个案来加以认定 [11 ]。有法官认为，实质性内容变更幅度的认定要看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上 [12 ]。这些都有待法律做出明确的规定。 二是实质性变更后的“黑白合同”的效力判断。对此，理论和实务中也存在不同的观点。第一种观点是肯定“白合同”的效力，否定“黑合同”的效力。第二种观点则与第一种观点相反，认为应认定“黑合同”的效力，理由在于“黑合同”才是当事人真实意思表示。第三点观点认为，“黑白合同”都属无效合同，理由是存有恶意串通、违反《招标投标法》的强制性规定、损害国家、第三人的合法利益应该归于无效 [13 ]；第四种观点是黑合同无效，但“白合同”的法律效力，应依我国相关立法的规定及民法原理，进行具体分析，不能一概而论 [12 ]。本文认为，判断“黑白合同”的效力，主要应看两个合同有无具有《合同法》第52条的情形，最主要的是有否损害社会公共利益。如果“黑合同”不具有《合同法》第52条的情形，应认定其效力。但在最高院法释[2004]第14号司法解释中，对“黑合同”的效力没有涉及，只明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据 [14 ]，由此导致人民法院在司法审判中一般不对“黑合同”的效力作出直接评价，从而使司法审判没有起到明确的指引作用。
三是实质性变更后“黑白合同”的实务结算处理。对于建设工程合同的招标人和中标人来说，招投标合同目的在于招标人接受竣工验收合格的工程，中标人据此结算工程款。在结算规则上，司法机关应遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则。在中标合同合法有效的前提下，优先适用中标合同进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”有效，则适用“黑合同”进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”无效，在满足建设工程竣工验收合格及没有损害社会公共利益前提下，适用当事人真实意思表示并实际履行的“黑合同”作为价款结算依据。具体论述如下。
因中标无效而导致中标合同、实质性变更后的“黑合同”均无效的结算。第一种观点认为，理应重新组织招标投标，重新将中标合同备案，应以重新备案后中标合同为结算依据 [15 ]。第二种观点认为，按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”结算 [6 ]。第三种观点认为，在“白合同”无效但实际履行的情况下，法院在查明建设工程没有质量问题的前提下，应参照“白合同”约定的价款，支持承包人请求支付工程价款的诉讼请求 [16 ]。本文认为，从建设工程合同无效的本质在于损害社会公共利益的来认定：在建设工程竣工验收合格的情况下，重新进行招投标已无实质意义，实属于社会资源的浪�M。在这种情况下，完全可以按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”作为结算依据，更符合公正、公平及利益平衡的法律原则。
当事人在中标合同签订之前就订立合同，是否属于实质性变更“黑合同”及如何结算。第一种观点认为，依法必须进行招标的项目，未经招标投标就与投标人就合同的实质性内容进行谈判，影响中标结果，中标无效，不存在“黑白合同”，且均无效 [17 ]。第二种观点认为，签订“黑白合同”，这一行为实质是规避建设工程招投标的相关法律法规和政府监管，属于虚假招投标 [18 ]。本文认为，“黑白合同”的界定中，并没有将签订时间作为一个标准，界定标准系两份合同的实质性内容不一致，而中标合同就是作为“白合同”，因此在中标合同签订之前，签订的实质性变更的合同就属于“黑合同”。在这种情形下，中标之前订立的“黑合同”因违反招标投标法的强制规定而无效，在建设工程竣工验收合格后，应按照真实意思表示且真实履行的“黑合同”进行实际的结算处理为宜。
4. 中标合同内容的情势变更应做出严格限制
建设工程合同通常履行期限较长，且与气候、地质、环境的关系密切，不可抗力及意外事件是不可避免的，但还是要严格限制招投标合同的情势变更，否则会影响招投标合同的秩序稳定和诚实信用履行。理由是，建设工程合同的招投标程序设置本身非常明确、具体、规范、严格，招投标程序经过明确的招标文件、具体回应的投标文件、严格的专业评标、定标、中标，规范的签订与招投标文件内容相一致的书面中标合同等系列程序，投标人对合同内容已相当了解，作为正常的市场交易人对合同的履行应具有一定的应对预期及准备措施。
固定价格结算的建筑材料的大幅涨价能否适用情势变更原则在实践中屡有争议，也应予以严格限制。理由是：一是在双方的招投标文件和合同内容中，已明确约定价格调整方法及风险负担条款，这可以解决合同价款变更问题。二是应遵循有约定从约定的原则，合同约定了工程款结算标准应以此为准，约定包干价的，一般按约定标准结算。三是价格上涨属于正常的市场风险或处于合同约定的范围内，承包人无权主张增加工程款。采用工程量清单进行招投标成立的建设工程合同，可以规范限制情势变更适用。因为采用工程量清单招标有利于减少变更工程量的行为，也有利于投标人通过工程量清单来防止工程量的错漏。以招标人的工程量清单与投标人所报的相关单价进行工程价款结算。工程量清单计价方式采用工程量价分离的原则，由投标人对自己报价的成本、单价的合理性、稳定性负责，而招标人对工程量的变更负责 [12 ]。如存在工程量的变更，这样就相应的涉及工程价款的变更，且完全通过合同约定的计算规则予以准确、公正变更。
三、招投标中缔约过失责任与范围之厘定
1. 缔约过失责任适用期间更长
缔约过失责任的适用主体是招标人和投标人，不发生在投标人之间及投标人、招标人与招标代理机构之间，即属于合同订立的当事人。一般合同订立的缔约过失责任适用期间为要约发出之后至承诺生效之前。在招投标合同订立中，缔约过失责任的适用期间则为从招标公告（文件）发出之后至招投标合同成立时截止。对此，有学者则认为适用期间应为投标生效时（开标）至确定中标人之前，理由是在开标之前即招标阶段的风险属于投标人正常的商业风险 [19 ]。第二种观点认为，招标公告既然是要约邀请，如招标人违背诚实信用原则终止招标给投标人造成损失的，应承担缔约过失责任。第三种观点认为，如果招标人单方终止招标符合法律规定，无须承担赔偿责任，反之，则承担民事赔偿责任 [17 ]。 本文认为，第二种观点更具有合理性，理由一是基于上文所论述的招标行为与一般合同要约邀请相比，具有特殊的法律约束力，招标人在发出招标公告后若单方终止招标由此给投标人造成损失，理应由招标人来承担责任，违背其诚实信用原则所附的义务，须承担缔约过失责任。二是《招标投标法》及相关规章也肯定了在招标阶段，招标人如任意撤销招标文件需承担缔约过失责任。
在投标过程中，基于投标相对于一般要约的特殊性，招标人在投标阶段单方面中止招标，也应承担缔约过失责任；投标人在提交投标文件的截止期限届满后，不得随意修改和撤回投标文件，否则也要承担缔约过失责任。缔约过失责任的适用期间截止时间为招投标合同订立之时结束，而不能为确定中标之前或中标通知书发出之后，因为建设工程合同在订立之时才正式成立。因此，在中标通知书发出后，招标人、投标人拒签正式建设工程合同，应承担缔约过失责任。缔约过失责任的阶段包括从招标公告、投标、评标、定标、开标、中标通知书的发出、至招投标合同签订之时的整个招投标期间。
2. 赔偿范围更大
立法机关编写的《合同法释义》的解释，缔约过失责任的赔偿，一般以信赖利益为限。确认以受损害的当事人的损失为限，这个损失既包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失 [20 ]。信赖利益损害包括所受损害和所失去利益。对于招投标的建设工程合同来说，所受的损害包括为缔约签订合同而合理支出的差旅费、投标代理费、专业咨询费、审计费、勘察设计费、利息损失等。还包括失去了与第三人另订合同机会的利益。关于信赖利益的赔偿的范围不得超过合同有效或者合同成立时相对人所能得到的履行利益 [4 ]。
缔约过失的赔偿范围，单纯从信赖利益的角度进行统一的把握，已不可能，必须区分类型，具体分析 [21 ]。招投标合同成立的特殊性决定了缔约过失责任的赔偿范围应大于一般合同的赔偿范围，即应不以信赖利益赔偿为界，特别是在招标人与投标人之间发生泄露或不正当地使用在招投标过程知悉的商业秘密并获不当利益情形下，以及在招投标过程中违反保护义务，造成一方人身财产损害，在适用信赖利益原则的基础上，还要适用返还不当得利原则和完全性利益赔偿原则。
需要研究的是，在发出中标通知书之后不签订建设工程书面合同应承担缔约过失责任赔偿范围的大小问题。在这个阶段，已处于招投标程序的最后阶段，招标人、投标人为了招标已投入了大量的交易成本，因此这个时候所承担的缔约过失责任的程度应该是整个招投标阶段最重的，故赔偿范围也应最大，因此在赔偿受害人的实际损失之外，需要赔偿受害人的预期利益。实务中，因只需承担赔偿实际损失，从而导致中标后不签订标的数额巨大的建设工程合同的案例比比皆是。违法成本极低，是造成招投标市场违法乱象众多的重要原因，故缔约过失责任在招投标程序各个阶段中均应适用，且赔偿范围应逐步加大。
3. 应制定赔偿范围和计算标准的具体规则
《招标投标法》本身对缔约过失责任规定较为原则，没有具体的赔偿范围和计算依据。《招标投标法》第65条规定的是行政处理，可向行政监督部门提出异议或者投诉。对于当事人来说，行政处理不可能全部解决招投标中的缔约过失责任问题，因为受损害方不是行政处理法律关系中的当事人，并且行政处理程序漫长，路径繁冗。因此，最便捷的是让招投标参与主体直接通过民事诉讼途径解决。在司法实践中，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准并不具有操作性，基本上依赖于具体个案审判法官的自由裁量确定。这造成了实践中当事人不愿意通过民事诉讼途径来寻求招标投标缔约过失责任赔偿。因此，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准有待最高人民法院的司法解释予以进一步明确 [22 ]，从而确立公正、利益平衡的司法评判标准，以使受损害方通过民事诉讼途径获得充分的民事赔偿救济，这对规范强制招标投标程序具有重要的指引意义。
综上所述，招投标缔约程序上特殊私法规制体现在：投标人擅自收回招标文件需要承担缔约过失责任；投标人不能随意收回投标文件；中标通知书的法律效力是承诺生效，而不是宣告建设工程合同成立。缔约内容上特殊私法规制体现在：标准招标文件的通用条款之用明示和合意后才可认定为建设工程合同的内容；招投标文件的效力等级最高；中标合同“白合同”与“黑合同”的实质性变更的内容主要体现在工程造价上，“黑白合同”的效力认定在于是否损害社会公共利益，在结算规则上遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则；对情势变更应加以严格限制。缔约责任上特殊性私法规制体现在：缔约过失责任的适用期间应更长，即从招标文件发出至中标通知书发出后不签订合同时为止；赔偿的范围应更大，应由招投标人的信赖利益，扩大至完全赔偿原则；关键是要制定可操作性的赔偿范围及计算标准的具体规则，从而在民事私法上予以规范招标投标缔约的责任。
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