摘要：信贷资产转让对于我国构建信贷资产二级市场和资产证券化市场都具有重要的意义。在我国现行法律体系和监管制度下，信贷资产转让业务面临三大法律风险：债权转让风险、债权归属风险和担保权益转让风险。这三大风险严重影响信贷资产的流动性，需要通过立法加以解决。 关键词：信贷资产；转让；风险 中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2011)08-0095-07 信贷资产转让是指商业银行及其他金融机构之间，转让其经营范围内自主、合规发放或持有的尚未到期的存量贷款(已发放的贷款余额)的融资业务。其中，金融机构将其持有的信贷资产出售给其他金融机构并一次融入资金被称为信贷资产转出业务；金融机构受让其他金融机构出售的信贷资产并融出资金被称为信贷资产转入业务。信贷资产转让业务对于金融机构具有改善资产流动性、优化资产结构的功能。同时，信贷资产转让也是信贷资产证券化的前端环节和基础。因此，准确分析信贷资产转让业务中的法律风险并完善相关制度，对于我国构建信贷资产二级市场和资产证券化市场都具有重要的意义。根据笔者的研究，在我国现行法律体系和监管制度下，信贷资产转让业务面临三大法律风险：债权转让风险、债权归属风险和担保权益转让风险。 一、债权转让风险 债权转让风险是信贷资产转让的首要法律风险。它决定了信贷资产转让的有效性和风险承担。债权转让风险在内容上主要包括了标的资产的可转让问题和转让通知对转让的效力影响两个问题。 (一)标的资产的可转让问题 影响信贷资产转让效力的起始法律风险是信贷资产的可转让性风险。根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1、根据合同性质不得转让；2、按照当事人约定不得转让；3、依照法律规定不得转让。在信贷资产交易中，可能影响标的资产可转让性的，包括依据合同性质不得转让和原借款合同对转让的限制约定。 (1)依据合同性质不得转让的信贷资产。 信贷合同依其性质，在银行间通常都具有可转让性。依据合同性质不得转让的信贷资产主要是一些新类型零售贷款业务。2009年以来，信贷市场上在个人住房抵押贷款等业务中出现了“存抵贷”。等新的业务种类，“存抵贷”业务是在银行与客户的借款关系和存款关系之间建立相关联的交互计算(往来账)。 对于交互计算(往来账)的债权的可让与性，我同法律没有明确，但在学理上通常认为不得让与。德国商法上的相关规则可供我们参考。根据德同商法，往来账(交互计算)是指“某人在与商人的交易关系中采用的方式，在该方式中计算由此种关系中产生的双方请求权和连同利息的给付，并且定期以结算和确认的方式对一方或另一方当事人的盈余进行结算。”在与第三人的关系上，往来账户联系导致不可转让。“存抵贷”业务中，由于借款人与银行之间在借款关系和存款关系上通过“存抵贷”业务合同对相对的两个债权债务关系建立了交互计算关联关系，单独转让此类信贷资产必然导致交互计算难以实现，导致“存抵贷”业务合同无法履行。因此，虽然借款合同本身具有可转让性，但是“存抵贷”业务合同的加入使得债权转让会损害借款人基于“存抵贷”业务合同对银行的债权，银行在借款合同上的债权丧失了可转让的基础。 对于此类不具有可转让基础的信贷资产，不宜直接作为信贷资产转让业务的标的资产。除非出让方先期与借款人解除交互计算的关联关系，或者将借款人同时作为信贷资产转让交易的当事人。同时将存款关系转人受让行。但这些处理方案都将加大标的资产转让的复杂程度，影响标的资产的流动性。 (2)原借款合同对转让的限制约定 在信贷资产形成的借款合同或补充协议中，借款人可以设置不得转让债权或须经借款人同意方能转让的条款。 根据合同自由原则，当事人可以在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，在合同中特别约定禁止相对方转让合同权利的内容，既可以约定禁止让与的第三人的范围f第三人可以是泛指也可是特指)，还可以约定债权在一定期间内不得让与或要求转让以借款人同意为条件。禁止让与约定可以说是借款人对抗债权转让的一种自我保护措施。 那么，如果在信贷资产转让业务中标的资产存在原借款合同限制转让的条款，如何确认转让的效力? 对于信贷资产转让中存在限制转让条款的法律后果，目前司法界理解不一。有认为，我国《合同法》第79条对不可转让债权的规定实际上是一种禁止性规定，既然当事人约定不可转让，转让行为应属无效。这种转让对债务人无约束力。债权人因转让合同权利，给第三人造成损害的，应向第三人承担缔约过失责任，对于债务人来讲，其因此而不向债权人履行合同，则应向债权人承担违约责任。也有观点认为，转让合同仍然有效，但是受让人不得请求债务人履行义务。还有观点认为这种限制约定只能在当事人之间发生效力，不得用以对抗善意第三人，善意受让人可以取得债权。这些不同的观点，实际上是各国法律制度对于意定让与禁止的效力规定不一的反映。 目前，各国法律制度中，既有以法国为代表的认为禁止让与条款无效的无效主义、以意大利、日本为代表的对抗主义(禁止让与条款不得对抗善意第三人)，也有英国、美国、德国等法律系统下的各种有条件的有效或无效主义，以及区分让与合同和权利让与效力的区别主义。其中，德国法律制度的设计很有意思，对于《德国民法典》第399条，意定让与禁止的规范，德国联邦最高法院既有针对债务人相对无效的判决，也有针对权利人绝对无效的判决。依照此类判决，该类债权在转让后仍属于原债权人的权利而非受让人的权利。但是《德国商法典》第354a排除了信贷交易中的类似风险，该条规定“如果金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《(德国)民法典》第399条而排除，并且设定此债权的法律行为对双方均系商事行为，或者债务人系法人或公法特别财产，则有关让与仍然有效。但是债务人可以对原债权人给付并具有免责效力。” 对于金融市场中的信贷资产转让，《国际保理公约》和《联合国国际贸易应收账款转让公约》的规定更重视信贷资产作为金融资产的流动性。《国际保理公约》规定，“尽管销售商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，销售商向银行保理商转让的应收账款仍然有效”。但该公约同时也有所保留地赋予了签约国声明保留的权利：“缔约国可以随时做出声明，如果在订立货物销售合同时，债务人营业地位于该国内，根据第六条第一款进行的转让对该债务人无效”。《联合国国际贸易应收账款转让公约》对此就坚决得多。《联合国国际贸易应收账款转让公约》第9条规定：“尽管初始转让人或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效
力。本条规定概不影响转让人因违反此种协议而承担的任何义务或赔偿责任，但该协议的另一方不得仅以此项违反为由撤销原始合同或转让合同。非此种协议当事方的人仅因知悉该协议不承担责任。” 笔者认为，从我国金融市场建设和发展来看，对债权禁止让与条款的效力应区分民事领域和商事领域加以对待。对于金融市场中纯粹商事交易性质的信贷资产转让，应当以保障金融资产的流动性为原则，尽量避免禁止让与条款对信贷资产让与性的影响。因为，金融资产的可转让是金融系统运行的基础。正如康芒斯所言，现代商业中最庞大的一个部门――信用系统――内容完全是买卖债务；债务的可以交换的关系完全受同一普遍的价值法则的支配，和物质商品的可以交换的关系一样。 但是，我国民商合一的立法体制使得通过商事行为例外规则来确认让与效力在现有立法框架下失去可能性。信贷资产转让中违反禁止转让的法律风险只能通过修改原合同或回避业务来解决，这实际上也降低了信贷资产作为二级市场资产标的的流动性。另一方面，虽然我国《物权法》在物权变动上一定程度地采纳了物权行为与债权行为分离判断的理论，我国财产法体系对物权、债权分类规范的体制也使得作为债权的信贷资产难以适用财产转让的一般规则。债权转让能否作为准物权行为适用物权法，还是存在法律风险的。 因此，比较可行的方案是通过金融特别法(如修改商业银行法)对信贷资产转让作出特别规定，以保障银行信贷资产的流动性。 (二)债权转让通知的效力 《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在信贷资产转让业务中，转让行对借款人的通知就将影响到受让行对受让资产权利的享有。而对于转让打包零售信贷资产而言，由于存在数量众多的借款人，转让行能否对借款人一一通知到位，直接影响到受让人对特定贷款债权的权利享有。 在我国不良贷款转让业务和信贷资产证券化业务中，有采取公告方式通知借款人(债务人)的做法。公告通知的方式。在法理上通常只能针对难以送达通知的当事人，如下落不明者。不良贷款转让中的公告通知，是我国在特定时期对特定事项采取的特定司法政策。为此，最高人民法院还专门发布了司法解释。该司法解释仅适用于金融资产管理公司处理不良贷款，不具有普遍适用的意义。 信贷资产证券化业务中的公告通知的依据则是《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条的规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”但是，该办法是人民银行和银监会颁布的行政规章，效力层次较低，不具有对民事基本制度规范的效能。而债权转让制度，属于基本民事制度，只能通过法律予以设计。 信贷资产转让中，如果转让行未通知借款人，对于受让行的法律风险有两个方面： 其一，根据合同法的规定，该转让事项对债务人不发生效力。即受让行无权请求借款人直接向受让行支付本息。无法直接向借款人行使权利的法律风险在信贷资产转让中并不突出，特别是转让行在此类交易中大多接受受让行委托担任标的资产的贷后管理人。在借款人不知道转让事项的情况下，借款人无法以债权转让事由对原贷款人提出抗辩。 其二，多重转让的风险。由于转让行通常担任标的资产的贷后管理人，实际掌握相关债权凭证，完全有可能进行多次转让。在此情形下，多个受让行只能有一家取得标的资产，其他的受让行只能取得对转让行的损害赔偿请求权。如果转让行就其中一家受让行的转让通知了借款人，那么已通知的受让行被司法机关确认获得标的资产的可能性更大。 值得注意的是，银监会在2010年12月发布了《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》，根据该通知要求，信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系；转入方应当行使信贷资产的日常贷后管理职责。按照银监会的要求，信贷资产转让业务中债权转让通知被强化为与借款人确认(同意)。 笔者认为，这些措施固然有利于受让行管理转让通知风险，避免产生多重转让风险。但其弊端是，银监会的通知是以牺牲信贷资产的流动性为代价来确保转让的有效性的。在此机制下，信贷资产的可转让属性被大大降低了。 二、信贷资产转让的合规性与财产归属风险：真实出售的认定 银监会于2009年和2010年先后下发《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》和《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》，明确规定商业银行在进行信贷资产转让时，转出方自身不得安排任何显性或隐性的回购条件；禁止资产转让双方采取签订回购协议、即期买断加远期回购协议(俗称“双买断”)等方式规避监管。银监会还规定，信贷资产转出方将信用风险、市场风险和流动性风险等完全转移给转人方后，方可将信贷资产移出资产负债表，转入方应同时将信贷资产按相应权重计算风险资产，并计提相应的风险拨备。 因此，信贷资产转让中关于真实出售的认定，目前主要是基于合规性的考虑，与此同时还有财产归属法律风险的考量。信贷资产转让中关于真实出售认定引发的财产归属风险在于：当转让行破产的时候，如果资产的真实出售不能被法院认可的话，受让行的受让资产就会被并人转让行的破产财产。受让行的权益将受到严重挑战。 我国司法体系尚不存在关于真实出售认定的明确标准；可用于参考的制度主要是财政部的《企业会计准则第23号――金融资产转移》(以下简称《23号准则》)和银监会的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(以下简称《证券化监管办法》)j这两项制度都从风险转移和实际控制两个方面来判断是否存在真实出售。 (一)风险转移标准 风险转移是真实出售的首要标准。《23号准则》在金融资产的入表、出表问题上，通过企业对金融资产的终止确认来完成。终止确认，是指将金融资产或金融负债从企业的账户和资产负债表内予以转销。《23号准则》第七条规定，企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的，应当终止确认该金融资产；保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融资产。 《23号准则》要求企业在判断是否已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方时，应当比较转移前后该金融资产未来现金流量净现值及时间分布的波动使其面临的风险。企业面临的风险因金融资产转移发生实质性改变的，表明该企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方，如不附任何保证条款的金融资产出售等。企业面临的风险没有因金融资产转移发生实质性改变的，表明该企业仍保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬，如将贷款整体转移并对该贷款可能发生的信用损失进行全额补偿等。企业需要通过计算判
断是否已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方的，在计算金融资产未来现金流量净现值时，应当考虑所有合理、可能的现金流量波动，并采用适当的现行市场利率作为折现率。 在采用保留次级权益或提供信用担保等进行信用增级的金融资产转移中，转出方只保留了所转移金融资产所有权上的部分(非几乎所有)风险和报酬且能控制所转移金融资产的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认相关资产和负债。 《证券化监管办法》对信贷资产转让的资本要求进行了规范。在符合风险转移和控制转移的条件下，发起机构才能在计算风险加权资产时扣减被证券化的信贷资产(即构成真实出售)。其中涉及风险转移的条件包括： 1、与被转让信贷资产相关的重大信用风险已经转移给了独立的第三方机构。 2、发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。 3、在信托合同和信贷资产证券化其他相关法律文件中不包括下列条款：①要求发起机构改变资产池中注释的资产，以提高资产池的加权平均信用质量，但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外；②在信贷资产转让之后，仍然允许发起机构追加第一损失责任或者加大信用增级的支持程度；③在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。 基于此，在信贷资产转让合同中，要求转让行承担标的资产的偿付义务或对偿付义务提供担保等转让行承担信用风险的条款，存在被监管机构或司法机关认定为非真实出售的风险；以标的资产信用为基础的置换、回购条款，也同样存在被认定非真实出售的风险。 (二)实际控制标准 实际控制标准是真实出售的另一个重要判断依据。在《23号准则》中，实际控制标准是作为风险转移标准外的一个补充性标准。实际控制标准在《23号准则》中适用于企业既没有转移也没有保留金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的(即不属于《23号准则》第七条所指)情形。在此情形下，《23号准则》要求： 1、放弃了对该金融资产控制的，应当终止确认该金融资产。企业在判断是否已放弃对所转移金融资产的控制时，应当注重转入方出售该金融资产的实际能力。转入方能够单独将转入的金融资产整体出售给与其不存在关联方关系的第三方，且没有额外条件对此项出售加以限制的，表明企业已放弃对该金融资产的控制。 2、未放弃对该金融资产控制的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认有关金融资产，并相应确认有关负债。继续涉人所转移金融资产的程度。是指该金融资产价值变动使企业面临的风险水平。 《证券化监管办法》也要求发起机构对被转让的信贷资产不再拥有实际的或者间接的控制。不存在以下情形：(1)发起机构为了获利，可以赎回被转让的信贷资产，但发起机构因已转让的信贷资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的除外；(2)发起机构有义务承担被转让信贷资产的重大信用风险。 (三)回购条款对真实出售的影响 《23号准则》和《证券化监管办法》对回购条款对真实出售的影响都做出了具体的规定。 《23号准则》规定，在附回购协议的金融资产出售中，转出方将予回购的资产与售出的金融资产相同或实质上相同、回购价格固定或是原售价加上合理回报的。不应当终止确认所出售的金融资产，如采用买断式回购、质押式回购交易卖出债券等。转出方在金融资产转移后只保留了优先按照公允价值回购该金融资产的权利的(在转入方出售该金融资产的情况下)，应当终止确认所转移的金融资产。 《证券化监管办法》则规定信贷资产证券化中清仓回购须符合下列条件：1、发起机构有权决定是否进行清仓回购，清仓回购的行使无论在形式还是实质上都不是强制性的；2、清仓回购安排不会免除信用增级机构或者资产支持证券投资机构理应承担的损失，或者被用来提供信用增级；3、只有在资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券余额降至10％或者10％以下时，才能进行清仓回购。 因此，在信贷资产转让合同中，回购条款并非绝对导致非真实出售的认定，如按市场价格回购的优先权安排仍然可能被认定真实出售，但是如果在此优先权基础上加上转让限制等其他控制性条款就可能存在非真实出售的风险。 (四)追索权的影响 《23号准则》和《证券化监管办法》在风险转移标准中将追索权的存在作为信用风险转移的一个标准。但是，追索权的安排也不是必然导致非真实出售的。这一点，在美国的制度和判例中可以看到。 对真实出售进行界定的美国会计准则主要有美国财务会计标准委员会发布的《第77号财务会计准则》(简称为FAS77)、《第125号财务会计准则》(简称为FASl25)和《第140号财务会计准则》(简称为FASl40)。在FAS77中，该委员会认为，如果资产转让要被认定为真实出售，那么该资产所承担的风险就必须完全转让给受让者。如果资产转让还包含一定的追索条款，那么就必须同时满足下列三个条件：1、“转让方放弃对应收款未来收益的控制”。如转让方保留回购应收款的选择权，这就不属于放弃控制。2、“受让人不能要求转让人回购应收款，除非依据追索权条款”。如果受让人保留了出售选择权，就不满足这个要求。3。“转让方在追索权项下的债务能够合理预期”。这个标准导致许多交易都成为合格的出售，即便出售方保留了大量的风险。因此，如一项出售的卖方承诺向买方提供三倍于历史违约率的补偿，此项出售就是合格的出售，即便卖方保留了重大的信用风险。 由于FAS77对追索权的规定含糊，因此，FASl40第364段将追索权界定为：在债务人到期无力付款时，或者受提前付款的影响时，或对所转让应收款合格性缺陷进行调整时，应收款的受让人对转让人享有的付款请求权。也就是说追索权是在资产转让后，受让方就资产本身的风险所导致的风险对转让方享有的求偿权，其实质就是资产风险的分配问题。由于资产证券化过程中，资产转移采取的是真实出售的方式，一般说来基础证券化资产的风险随着该资产的转移而要完全从发起人那里转移到受让人手中。 另一方面。由于资产可能存在的瑕疵，受让人对发起人保留一定的追索权并不必然导致对资产真实出售性质的否定。在进行证券化资产转让安排的时候，即便出售合同规定了在文件不齐备或存在欺诈的情况下资产应回归卖方，转让也并不仅仅因此就丧失其出售性质。 因此，在信贷资产转让中，可以要求出让行对其所出售的信贷资产是否符合一定的条件作出陈述和保证。只要这些陈述和保证并不是全面保证受让行的收人，而只是保证信贷资产符合一定的条件，违反陈述和保证就将触发回购义务或追索权。那么这种回购条款或追索权条款就和一个商品出售者对商品质量的瑕疵担保责任没有实质的区别。换言之，基于对标
的资产基本条件(该基本条件不构成信用风险)承担瑕疵担保责任而在合同中设置的追索权或受让人的请求回购权不应该影响真实出售的判断。 三、担保权转让效力的风险 从现行法律和司法实践看，信贷资产转让中，涉及担保权益的法律风险主要有三个方面：担保权益的可转让风险和担保权益转让的变更登记风险。 (一)担保权益的可转让 担保权益的可转让风险通常取决于担保合同的约定。《担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。而《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十八条进一步解释认为，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从我国现行法律来看，担保合同可以限制债权人转让担保权益。 因此，在信贷资产转让中，一旦某些标的资产的担保合同中存在限制或禁止担保权益转让的条款，将对受让行取得担保权益产生法律障碍。 对于担保权益可转让的法律风险，可以通过对担保合同的审查加以识别。对于信贷资产打包业务，难以逐笔审查的。应当将担保权益不存在禁止转让或限制转让的约定作为标的资产的基本属性加以约定，并要求转让行做出保证和承诺，对此承担瑕疵担保责任而在合同中设置违约责任条款、置换条款或受让人的请求回购权。 (二)担保权登记的法律风险 担保权登记的法律风险主要存在于物权担保，特别是法定要求登记的不动产抵押权。 《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说在我国现行立法的角度下，抵押物权应该是随着债权变动而同时变动。但是在《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”同时，该法一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产，或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以在信贷资产转让时，转让行和受让行必须到相关权属登记中心去办理抵押权的变更登记。但实际交易过程中，办理登记需要繁琐的手续和高额的费用。转让行通常不愿意办理相关的登记手续，从而造成担保权登记的法律风险。 在不良贷款打包转让业务中，为解决不良贷款抵押物权的变更登记问题。最高人民法院发布了《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。《规定》第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”我国对金融资产管理公司的不良贷款转让采取了不登记方法，使金融资产管理公司以更低的运营成本完成收购的过程。但是该司法解释只适用于金融资产管理公司处置国有银行不良贷款形成资产的案件。 当然，在学理上和司法界也有观点认为，根据《物权法》第一百九十二条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权随债权一并转让，无需办理变更登记。但是，《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。如果不办理变更登记，不动产登记簿上的抵押权人只能是转出行而非受让行，即便受让行可以依据第一百九十二条取得抵押权，这种抵押权也难以对善意第三人取得对抗效力。 鉴于信贷资产转让中存在担保权益的登记风险，还是应当要求转让行办理变更登记。银监会在《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》也要求，拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可进行转让；如保证人不同意，转出方应和借款人协商，更换保证人或提供新的抵质押物，以实现信贷资产的安全转让；拟转让的信贷资产有抵质押物的，应当完成抵质押物变更登记手续或将质物移交占有、交付，确保担保物权有效转移。但是，从增强信贷资产的流动性和财产性角度，我们更应该通过立法或司法解释确立担保权益自动转入并具有对抗效力的制度。 四、结语 实际上，对强调信贷资产的流动性，无非是承认金融债权的财产化趋势。在这一财产化过程中。尽管传统债权的利益填补功能被淡化，财产评价功能被放大，但是。金融债权财产化反映出的财产评价的基础实际上仍然是债权的重要特性：信用性，是信用成为财产的体现。在借贷活动中，授信人和受信人双方要根据各自的利益要求，按照契约(合同)规定的条件、范围、时间进行资金借贷运动，这就是信用活动。如果双方都能够按照契约(合同)履行自己的承诺，那么他们的行为过程就是履行信用。现代社会中金融债权显现的财产价值，实际上是信用自身的社会经济价值被发现。金融债权财产化，实际上使得作为债权本质之一的信用凸现出来，并且具备超越债权内容(数额)的经济评价价值。 信贷资产转让业务中的法律风险提醒我们，金融市场的建设、发展和完善，需要我们关注金融资产本身的法律属性。就信贷资产而言，不仅要关注银行作为债权人对借款人的相对权，更应该关注银行作为信贷资产所有人的资产处置权利。只有资产处置权利得到保证，银行资产才能具有金融资产的活力。对于立法者而言，这种资产处置权利的保障绝不是从第一手权利人的视角去关注。如果我们的目的是建立一个有效的、具有相当流动性和活力的信贷资产二级市场，或者是建立信贷资产证券化的市场，那么我们应该首先关注受让人对受让权利的取得。用日本学者我妻荣先生的话来讲，把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考虑时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。 基于此，我们建议立法者修改《商业银行法》，对信贷资产转让作出特别规定，一是要明确单纯的信贷债权作为银行金融资产具有在金融市场的天然可转让性，禁止让与条款不影响受让人对信贷债权的取得。二是要明确信贷资产转让交易中担保权益物权效力的严格附随转让。 (责任编辑：姜天鹰)
摘要：信贷资产转让对于我国构建信贷资产二级市场和资产证券化市场都具有重要的意义。在我国现行法律体系和监管制度下，信贷资产转让业务面临三大法律风险：债权转让风险、债权归属风险和担保权益转让风险。这三大风险严重影响信贷资产的流动性，需要通过立法加以解决。 关键词：信贷资产；转让；风险 中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2011)08-0095-07 信贷资产转让是指商业银行及其他金融机构之间，转让其经营范围内自主、合规发放或持有的尚未到期的存量贷款(已发放的贷款余额)的融资业务。其中，金融机构将其持有的信贷资产出售给其他金融机构并一次融入资金被称为信贷资产转出业务；金融机构受让其他金融机构出售的信贷资产并融出资金被称为信贷资产转入业务。信贷资产转让业务对于金融机构具有改善资产流动性、优化资产结构的功能。同时，信贷资产转让也是信贷资产证券化的前端环节和基础。因此，准确分析信贷资产转让业务中的法律风险并完善相关制度，对于我国构建信贷资产二级市场和资产证券化市场都具有重要的意义。根据笔者的研究，在我国现行法律体系和监管制度下，信贷资产转让业务面临三大法律风险：债权转让风险、债权归属风险和担保权益转让风险。 一、债权转让风险 债权转让风险是信贷资产转让的首要法律风险。它决定了信贷资产转让的有效性和风险承担。债权转让风险在内容上主要包括了标的资产的可转让问题和转让通知对转让的效力影响两个问题。 (一)标的资产的可转让问题 影响信贷资产转让效力的起始法律风险是信贷资产的可转让性风险。根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1、根据合同性质不得转让；2、按照当事人约定不得转让；3、依照法律规定不得转让。在信贷资产交易中，可能影响标的资产可转让性的，包括依据合同性质不得转让和原借款合同对转让的限制约定。 (1)依据合同性质不得转让的信贷资产。 信贷合同依其性质，在银行间通常都具有可转让性。依据合同性质不得转让的信贷资产主要是一些新类型零售贷款业务。2009年以来，信贷市场上在个人住房抵押贷款等业务中出现了“存抵贷”。等新的业务种类，“存抵贷”业务是在银行与客户的借款关系和存款关系之间建立相关联的交互计算(往来账)。 对于交互计算(往来账)的债权的可让与性，我同法律没有明确，但在学理上通常认为不得让与。德国商法上的相关规则可供我们参考。根据德同商法，往来账(交互计算)是指“某人在与商人的交易关系中采用的方式，在该方式中计算由此种关系中产生的双方请求权和连同利息的给付，并且定期以结算和确认的方式对一方或另一方当事人的盈余进行结算。”在与第三人的关系上，往来账户联系导致不可转让。“存抵贷”业务中，由于借款人与银行之间在借款关系和存款关系上通过“存抵贷”业务合同对相对的两个债权债务关系建立了交互计算关联关系，单独转让此类信贷资产必然导致交互计算难以实现，导致“存抵贷”业务合同无法履行。因此，虽然借款合同本身具有可转让性，但是“存抵贷”业务合同的加入使得债权转让会损害借款人基于“存抵贷”业务合同对银行的债权，银行在借款合同上的债权丧失了可转让的基础。 对于此类不具有可转让基础的信贷资产，不宜直接作为信贷资产转让业务的标的资产。除非出让方先期与借款人解除交互计算的关联关系，或者将借款人同时作为信贷资产转让交易的当事人。同时将存款关系转人受让行。但这些处理方案都将加大标的资产转让的复杂程度，影响标的资产的流动性。 (2)原借款合同对转让的限制约定 在信贷资产形成的借款合同或补充协议中，借款人可以设置不得转让债权或须经借款人同意方能转让的条款。 根据合同自由原则，当事人可以在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，在合同中特别约定禁止相对方转让合同权利的内容，既可以约定禁止让与的第三人的范围f第三人可以是泛指也可是特指)，还可以约定债权在一定期间内不得让与或要求转让以借款人同意为条件。禁止让与约定可以说是借款人对抗债权转让的一种自我保护措施。 那么，如果在信贷资产转让业务中标的资产存在原借款合同限制转让的条款，如何确认转让的效力? 对于信贷资产转让中存在限制转让条款的法律后果，目前司法界理解不一。有认为，我国《合同法》第79条对不可转让债权的规定实际上是一种禁止性规定，既然当事人约定不可转让，转让行为应属无效。这种转让对债务人无约束力。债权人因转让合同权利，给第三人造成损害的，应向第三人承担缔约过失责任，对于债务人来讲，其因此而不向债权人履行合同，则应向债权人承担违约责任。也有观点认为，转让合同仍然有效，但是受让人不得请求债务人履行义务。还有观点认为这种限制约定只能在当事人之间发生效力，不得用以对抗善意第三人，善意受让人可以取得债权。这些不同的观点，实际上是各国法律制度对于意定让与禁止的效力规定不一的反映。 目前，各国法律制度中，既有以法国为代表的认为禁止让与条款无效的无效主义、以意大利、日本为代表的对抗主义(禁止让与条款不得对抗善意第三人)，也有英国、美国、德国等法律系统下的各种有条件的有效或无效主义，以及区分让与合同和权利让与效力的区别主义。其中，德国法律制度的设计很有意思，对于《德国民法典》第399条，意定让与禁止的规范，德国联邦最高法院既有针对债务人相对无效的判决，也有针对权利人绝对无效的判决。依照此类判决，该类债权在转让后仍属于原债权人的权利而非受让人的权利。但是《德国商法典》第354a排除了信贷交易中的类似风险，该条规定“如果金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《(德国)民法典》第399条而排除，并且设定此债权的法律行为对双方均系商事行为，或者债务人系法人或公法特别财产，则有关让与仍然有效。但是债务人可以对原债权人给付并具有免责效力。” 对于金融市场中的信贷资产转让，《国际保理公约》和《联合国国际贸易应收账款转让公约》的规定更重视信贷资产作为金融资产的流动性。《国际保理公约》规定，“尽管销售商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，销售商向银行保理商转让的应收账款仍然有效”。但该公约同时也有所保留地赋予了签约国声明保留的权利：“缔约国可以随时做出声明，如果在订立货物销售合同时，债务人营业地位于该国内，根据第六条第一款进行的转让对该债务人无效”。《联合国国际贸易应收账款转让公约》对此就坚决得多。《联合国国际贸易应收账款转让公约》第9条规定：“尽管初始转让人或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效
力。本条规定概不影响转让人因违反此种协议而承担的任何义务或赔偿责任，但该协议的另一方不得仅以此项违反为由撤销原始合同或转让合同。非此种协议当事方的人仅因知悉该协议不承担责任。” 笔者认为，从我国金融市场建设和发展来看，对债权禁止让与条款的效力应区分民事领域和商事领域加以对待。对于金融市场中纯粹商事交易性质的信贷资产转让，应当以保障金融资产的流动性为原则，尽量避免禁止让与条款对信贷资产让与性的影响。因为，金融资产的可转让是金融系统运行的基础。正如康芒斯所言，现代商业中最庞大的一个部门――信用系统――内容完全是买卖债务；债务的可以交换的关系完全受同一普遍的价值法则的支配，和物质商品的可以交换的关系一样。 但是，我国民商合一的立法体制使得通过商事行为例外规则来确认让与效力在现有立法框架下失去可能性。信贷资产转让中违反禁止转让的法律风险只能通过修改原合同或回避业务来解决，这实际上也降低了信贷资产作为二级市场资产标的的流动性。另一方面，虽然我国《物权法》在物权变动上一定程度地采纳了物权行为与债权行为分离判断的理论，我国财产法体系对物权、债权分类规范的体制也使得作为债权的信贷资产难以适用财产转让的一般规则。债权转让能否作为准物权行为适用物权法，还是存在法律风险的。 因此，比较可行的方案是通过金融特别法(如修改商业银行法)对信贷资产转让作出特别规定，以保障银行信贷资产的流动性。 (二)债权转让通知的效力 《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在信贷资产转让业务中，转让行对借款人的通知就将影响到受让行对受让资产权利的享有。而对于转让打包零售信贷资产而言，由于存在数量众多的借款人，转让行能否对借款人一一通知到位，直接影响到受让人对特定贷款债权的权利享有。 在我国不良贷款转让业务和信贷资产证券化业务中，有采取公告方式通知借款人(债务人)的做法。公告通知的方式。在法理上通常只能针对难以送达通知的当事人，如下落不明者。不良贷款转让中的公告通知，是我国在特定时期对特定事项采取的特定司法政策。为此，最高人民法院还专门发布了司法解释。该司法解释仅适用于金融资产管理公司处理不良贷款，不具有普遍适用的意义。 信贷资产证券化业务中的公告通知的依据则是《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条的规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”但是，该办法是人民银行和银监会颁布的行政规章，效力层次较低，不具有对民事基本制度规范的效能。而债权转让制度，属于基本民事制度，只能通过法律予以设计。 信贷资产转让中，如果转让行未通知借款人，对于受让行的法律风险有两个方面： 其一，根据合同法的规定，该转让事项对债务人不发生效力。即受让行无权请求借款人直接向受让行支付本息。无法直接向借款人行使权利的法律风险在信贷资产转让中并不突出，特别是转让行在此类交易中大多接受受让行委托担任标的资产的贷后管理人。在借款人不知道转让事项的情况下，借款人无法以债权转让事由对原贷款人提出抗辩。 其二，多重转让的风险。由于转让行通常担任标的资产的贷后管理人，实际掌握相关债权凭证，完全有可能进行多次转让。在此情形下，多个受让行只能有一家取得标的资产，其他的受让行只能取得对转让行的损害赔偿请求权。如果转让行就其中一家受让行的转让通知了借款人，那么已通知的受让行被司法机关确认获得标的资产的可能性更大。 值得注意的是，银监会在2010年12月发布了《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》，根据该通知要求，信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系；转入方应当行使信贷资产的日常贷后管理职责。按照银监会的要求，信贷资产转让业务中债权转让通知被强化为与借款人确认(同意)。 笔者认为，这些措施固然有利于受让行管理转让通知风险，避免产生多重转让风险。但其弊端是，银监会的通知是以牺牲信贷资产的流动性为代价来确保转让的有效性的。在此机制下，信贷资产的可转让属性被大大降低了。 二、信贷资产转让的合规性与财产归属风险：真实出售的认定 银监会于2009年和2010年先后下发《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》和《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》，明确规定商业银行在进行信贷资产转让时，转出方自身不得安排任何显性或隐性的回购条件；禁止资产转让双方采取签订回购协议、即期买断加远期回购协议(俗称“双买断”)等方式规避监管。银监会还规定，信贷资产转出方将信用风险、市场风险和流动性风险等完全转移给转人方后，方可将信贷资产移出资产负债表，转入方应同时将信贷资产按相应权重计算风险资产，并计提相应的风险拨备。 因此，信贷资产转让中关于真实出售的认定，目前主要是基于合规性的考虑，与此同时还有财产归属法律风险的考量。信贷资产转让中关于真实出售认定引发的财产归属风险在于：当转让行破产的时候，如果资产的真实出售不能被法院认可的话，受让行的受让资产就会被并人转让行的破产财产。受让行的权益将受到严重挑战。 我国司法体系尚不存在关于真实出售认定的明确标准；可用于参考的制度主要是财政部的《企业会计准则第23号――金融资产转移》(以下简称《23号准则》)和银监会的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(以下简称《证券化监管办法》)j这两项制度都从风险转移和实际控制两个方面来判断是否存在真实出售。 (一)风险转移标准 风险转移是真实出售的首要标准。《23号准则》在金融资产的入表、出表问题上，通过企业对金融资产的终止确认来完成。终止确认，是指将金融资产或金融负债从企业的账户和资产负债表内予以转销。《23号准则》第七条规定，企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的，应当终止确认该金融资产；保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融资产。 《23号准则》要求企业在判断是否已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方时，应当比较转移前后该金融资产未来现金流量净现值及时间分布的波动使其面临的风险。企业面临的风险因金融资产转移发生实质性改变的，表明该企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方，如不附任何保证条款的金融资产出售等。企业面临的风险没有因金融资产转移发生实质性改变的，表明该企业仍保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬，如将贷款整体转移并对该贷款可能发生的信用损失进行全额补偿等。企业需要通过计算判
断是否已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方的，在计算金融资产未来现金流量净现值时，应当考虑所有合理、可能的现金流量波动，并采用适当的现行市场利率作为折现率。 在采用保留次级权益或提供信用担保等进行信用增级的金融资产转移中，转出方只保留了所转移金融资产所有权上的部分(非几乎所有)风险和报酬且能控制所转移金融资产的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认相关资产和负债。 《证券化监管办法》对信贷资产转让的资本要求进行了规范。在符合风险转移和控制转移的条件下，发起机构才能在计算风险加权资产时扣减被证券化的信贷资产(即构成真实出售)。其中涉及风险转移的条件包括： 1、与被转让信贷资产相关的重大信用风险已经转移给了独立的第三方机构。 2、发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。 3、在信托合同和信贷资产证券化其他相关法律文件中不包括下列条款：①要求发起机构改变资产池中注释的资产，以提高资产池的加权平均信用质量，但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外；②在信贷资产转让之后，仍然允许发起机构追加第一损失责任或者加大信用增级的支持程度；③在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。 基于此，在信贷资产转让合同中，要求转让行承担标的资产的偿付义务或对偿付义务提供担保等转让行承担信用风险的条款，存在被监管机构或司法机关认定为非真实出售的风险；以标的资产信用为基础的置换、回购条款，也同样存在被认定非真实出售的风险。 (二)实际控制标准 实际控制标准是真实出售的另一个重要判断依据。在《23号准则》中，实际控制标准是作为风险转移标准外的一个补充性标准。实际控制标准在《23号准则》中适用于企业既没有转移也没有保留金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的(即不属于《23号准则》第七条所指)情形。在此情形下，《23号准则》要求： 1、放弃了对该金融资产控制的，应当终止确认该金融资产。企业在判断是否已放弃对所转移金融资产的控制时，应当注重转入方出售该金融资产的实际能力。转入方能够单独将转入的金融资产整体出售给与其不存在关联方关系的第三方，且没有额外条件对此项出售加以限制的，表明企业已放弃对该金融资产的控制。 2、未放弃对该金融资产控制的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认有关金融资产，并相应确认有关负债。继续涉人所转移金融资产的程度。是指该金融资产价值变动使企业面临的风险水平。 《证券化监管办法》也要求发起机构对被转让的信贷资产不再拥有实际的或者间接的控制。不存在以下情形：(1)发起机构为了获利，可以赎回被转让的信贷资产，但发起机构因已转让的信贷资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的除外；(2)发起机构有义务承担被转让信贷资产的重大信用风险。 (三)回购条款对真实出售的影响 《23号准则》和《证券化监管办法》对回购条款对真实出售的影响都做出了具体的规定。 《23号准则》规定，在附回购协议的金融资产出售中，转出方将予回购的资产与售出的金融资产相同或实质上相同、回购价格固定或是原售价加上合理回报的。不应当终止确认所出售的金融资产，如采用买断式回购、质押式回购交易卖出债券等。转出方在金融资产转移后只保留了优先按照公允价值回购该金融资产的权利的(在转入方出售该金融资产的情况下)，应当终止确认所转移的金融资产。 《证券化监管办法》则规定信贷资产证券化中清仓回购须符合下列条件：1、发起机构有权决定是否进行清仓回购，清仓回购的行使无论在形式还是实质上都不是强制性的；2、清仓回购安排不会免除信用增级机构或者资产支持证券投资机构理应承担的损失，或者被用来提供信用增级；3、只有在资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券余额降至10％或者10％以下时，才能进行清仓回购。 因此，在信贷资产转让合同中，回购条款并非绝对导致非真实出售的认定，如按市场价格回购的优先权安排仍然可能被认定真实出售，但是如果在此优先权基础上加上转让限制等其他控制性条款就可能存在非真实出售的风险。 (四)追索权的影响 《23号准则》和《证券化监管办法》在风险转移标准中将追索权的存在作为信用风险转移的一个标准。但是，追索权的安排也不是必然导致非真实出售的。这一点，在美国的制度和判例中可以看到。 对真实出售进行界定的美国会计准则主要有美国财务会计标准委员会发布的《第77号财务会计准则》(简称为FAS77)、《第125号财务会计准则》(简称为FASl25)和《第140号财务会计准则》(简称为FASl40)。在FAS77中，该委员会认为，如果资产转让要被认定为真实出售，那么该资产所承担的风险就必须完全转让给受让者。如果资产转让还包含一定的追索条款，那么就必须同时满足下列三个条件：1、“转让方放弃对应收款未来收益的控制”。如转让方保留回购应收款的选择权，这就不属于放弃控制。2、“受让人不能要求转让人回购应收款，除非依据追索权条款”。如果受让人保留了出售选择权，就不满足这个要求。3。“转让方在追索权项下的债务能够合理预期”。这个标准导致许多交易都成为合格的出售，即便出售方保留了大量的风险。因此，如一项出售的卖方承诺向买方提供三倍于历史违约率的补偿，此项出售就是合格的出售，即便卖方保留了重大的信用风险。 由于FAS77对追索权的规定含糊，因此，FASl40第364段将追索权界定为：在债务人到期无力付款时，或者受提前付款的影响时，或对所转让应收款合格性缺陷进行调整时，应收款的受让人对转让人享有的付款请求权。也就是说追索权是在资产转让后，受让方就资产本身的风险所导致的风险对转让方享有的求偿权，其实质就是资产风险的分配问题。由于资产证券化过程中，资产转移采取的是真实出售的方式，一般说来基础证券化资产的风险随着该资产的转移而要完全从发起人那里转移到受让人手中。 另一方面。由于资产可能存在的瑕疵，受让人对发起人保留一定的追索权并不必然导致对资产真实出售性质的否定。在进行证券化资产转让安排的时候，即便出售合同规定了在文件不齐备或存在欺诈的情况下资产应回归卖方，转让也并不仅仅因此就丧失其出售性质。 因此，在信贷资产转让中，可以要求出让行对其所出售的信贷资产是否符合一定的条件作出陈述和保证。只要这些陈述和保证并不是全面保证受让行的收人，而只是保证信贷资产符合一定的条件，违反陈述和保证就将触发回购义务或追索权。那么这种回购条款或追索权条款就和一个商品出售者对商品质量的瑕疵担保责任没有实质的区别。换言之，基于对标
的资产基本条件(该基本条件不构成信用风险)承担瑕疵担保责任而在合同中设置的追索权或受让人的请求回购权不应该影响真实出售的判断。 三、担保权转让效力的风险 从现行法律和司法实践看，信贷资产转让中，涉及担保权益的法律风险主要有三个方面：担保权益的可转让风险和担保权益转让的变更登记风险。 (一)担保权益的可转让 担保权益的可转让风险通常取决于担保合同的约定。《担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。而《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十八条进一步解释认为，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从我国现行法律来看，担保合同可以限制债权人转让担保权益。 因此，在信贷资产转让中，一旦某些标的资产的担保合同中存在限制或禁止担保权益转让的条款，将对受让行取得担保权益产生法律障碍。 对于担保权益可转让的法律风险，可以通过对担保合同的审查加以识别。对于信贷资产打包业务，难以逐笔审查的。应当将担保权益不存在禁止转让或限制转让的约定作为标的资产的基本属性加以约定，并要求转让行做出保证和承诺，对此承担瑕疵担保责任而在合同中设置违约责任条款、置换条款或受让人的请求回购权。 (二)担保权登记的法律风险 担保权登记的法律风险主要存在于物权担保，特别是法定要求登记的不动产抵押权。 《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说在我国现行立法的角度下，抵押物权应该是随着债权变动而同时变动。但是在《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”同时，该法一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产，或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以在信贷资产转让时，转让行和受让行必须到相关权属登记中心去办理抵押权的变更登记。但实际交易过程中，办理登记需要繁琐的手续和高额的费用。转让行通常不愿意办理相关的登记手续，从而造成担保权登记的法律风险。 在不良贷款打包转让业务中，为解决不良贷款抵押物权的变更登记问题。最高人民法院发布了《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。《规定》第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”我国对金融资产管理公司的不良贷款转让采取了不登记方法，使金融资产管理公司以更低的运营成本完成收购的过程。但是该司法解释只适用于金融资产管理公司处置国有银行不良贷款形成资产的案件。 当然，在学理上和司法界也有观点认为，根据《物权法》第一百九十二条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权随债权一并转让，无需办理变更登记。但是，《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。如果不办理变更登记，不动产登记簿上的抵押权人只能是转出行而非受让行，即便受让行可以依据第一百九十二条取得抵押权，这种抵押权也难以对善意第三人取得对抗效力。 鉴于信贷资产转让中存在担保权益的登记风险，还是应当要求转让行办理变更登记。银监会在《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》也要求，拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可进行转让；如保证人不同意，转出方应和借款人协商，更换保证人或提供新的抵质押物，以实现信贷资产的安全转让；拟转让的信贷资产有抵质押物的，应当完成抵质押物变更登记手续或将质物移交占有、交付，确保担保物权有效转移。但是，从增强信贷资产的流动性和财产性角度，我们更应该通过立法或司法解释确立担保权益自动转入并具有对抗效力的制度。 四、结语 实际上，对强调信贷资产的流动性，无非是承认金融债权的财产化趋势。在这一财产化过程中。尽管传统债权的利益填补功能被淡化，财产评价功能被放大，但是。金融债权财产化反映出的财产评价的基础实际上仍然是债权的重要特性：信用性，是信用成为财产的体现。在借贷活动中，授信人和受信人双方要根据各自的利益要求，按照契约(合同)规定的条件、范围、时间进行资金借贷运动，这就是信用活动。如果双方都能够按照契约(合同)履行自己的承诺，那么他们的行为过程就是履行信用。现代社会中金融债权显现的财产价值，实际上是信用自身的社会经济价值被发现。金融债权财产化，实际上使得作为债权本质之一的信用凸现出来，并且具备超越债权内容(数额)的经济评价价值。 信贷资产转让业务中的法律风险提醒我们，金融市场的建设、发展和完善，需要我们关注金融资产本身的法律属性。就信贷资产而言，不仅要关注银行作为债权人对借款人的相对权，更应该关注银行作为信贷资产所有人的资产处置权利。只有资产处置权利得到保证，银行资产才能具有金融资产的活力。对于立法者而言，这种资产处置权利的保障绝不是从第一手权利人的视角去关注。如果我们的目的是建立一个有效的、具有相当流动性和活力的信贷资产二级市场，或者是建立信贷资产证券化的市场，那么我们应该首先关注受让人对受让权利的取得。用日本学者我妻荣先生的话来讲，把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考虑时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。 基于此，我们建议立法者修改《商业银行法》，对信贷资产转让作出特别规定，一是要明确单纯的信贷债权作为银行金融资产具有在金融市场的天然可转让性，禁止让与条款不影响受让人对信贷债权的取得。二是要明确信贷资产转让交易中担保权益物权效力的严格附随转让。 (责任编辑：姜天鹰)