浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2014）浙杭民终字第3200号
上诉人（原审原告）：杭州世界休闲博览园有限公司，住所地：杭州市萧山区湘湖路92号。组织机构代码：73092387-8。
法定代表人：王鹏宇，总经理。
委托代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：张娴，女，1974年2月7日出生，汉族，该公司总裁。
被上诉人（原审被告）：杭州奥兰多置业有限公司，住所地：杭州市萧山区杭州乐园内北区。组织机构代码：74203658-X。
法定代表人：吴建元，董事长。
委托代理人：周春、李颖硕，浙江五联律师事务所律师。
上诉人杭州世界休闲博览园有限公司（以下简称休博园公司）因与被上诉人杭州奥兰多置业有限公司（以下简称奥兰多公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院认定，2001年4月28日，甲方萧山区人民政府与乙方杭州宋城集团控股有限公司（以下简称宋城集团）签订杭州乐园二期（豪斯登堡）项目总合同书，约定项目力争全方位展示以现代旅游度假为核心内容的开发建设思路，努力使杭州乐园二期项目成为中国休闲度假项目中的经典，先期开发的内容包括豪斯登堡区、荷兰水城和旅居结合的欧美风情小镇及以环保、探险、天文、军事、历史等题材的多个影视馆组成的高科技影视中心，大型度假酒店和会议中心，水路交通游览设施及其它配套等；项目用地范围面积约2000亩，其中1780亩作为旅游休闲、科技教育综合用地，使用年限为50年，其余220亩（平地及部分水塘边缘120亩，山地100亩）作为景观房产建筑占地面积，使用年限为70年，甲方同意发给房产证。
2002年6月6日，甲方宋城集团、乙方嘉兴发展投资有限公司与丙方杭州隆景实业有限公司签订杭州世界休闲博览会——美国小镇合作协议书，约定合作三方成立项目公司共同开发项目美国小镇——世界休闲博览园中的一个旅居结合的小镇。2002年6月8日，甲方宋城集团与乙方嘉兴发展投资有限公司对同年6月6日签订的三方协议的未尽事宜达成协议。
2002年6月26日，萧山区人民政府办公室印发的萧政办纪（2002）45号关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要载明，杭州乐园二期项目中商贸用房只能用于经营或出租，不能出售。
2002年9月4日，宋城集团作为用地单位，其用地面积为135745平方米的位于湘湖旅游度假区的世界休闲博览园美国小镇项目取得（2002）浙规证编号0110270建设用地规划许可证，其用地面积为132063.40平方米的位于湘湖旅游度假区的世界休闲博览园奥兰多小镇项目取得（2002）浙规证编号0110271建设用地规划许可证。2002年9月17日，奥兰多公司作为用地单位，其位于原仙人峰山地及北侧山脚平地，用地面积分别为6940平方米和271000平方米的奥兰多小镇配套房产（一）项目和奥兰多小镇配套房产（二）项目各自取得（2002）浙规证编号0110282和（2002）浙规证编号0110286的建设用地规划许可证。2002年12月12日，宋城集团拥有杭萧国用（2002）字第0100052号地块国有土地使用证，土地用途为综合用地，地号为G－01－00679，实测面积为135745平方米。宋城集团于2002年12月12日拥有杭萧国用（2002）字第0100051号地块国有土地使用证，土地用途为综合用地，地号为G－01－00678，实测面积为132063平方米。
2003年4年1日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订奥兰多（美国小镇）项目合作协议书，内容为奥兰多（美国小镇）项目位于湘湖风情大道通往宋城集团博览园中心区的主干道以北，总占地面积378亩，其中70年使用权的景观房产用地51.06亩，50年使用权的旅游商贸用地326.94亩；项目公寓第一层的旅游商贸用房共计22350平方米，其所有权和使用权均属宋城集团，由宋城集团委托奥兰多公司建设；其造价按1100元/平方米实行包干，不另行结算，项目所需的70年土地的开发费用不摊入成本。
2005年1月11日，萧山区发展计划局作出萧计基（2005）9号关于建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇景观房产项目的批复和萧计基（2005）10号关于建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇旅游公建用房项目的批复，分别同意奥兰多公司建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇景观房产项目，项目用地51.06亩，地块证号为杭萧国用（2002）字第0100043号；同意宋城集团建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇旅游公建用房项目，项目用地401.712亩，地块证号为杭萧国用（2002）字第0100051号、杭萧国用（2002）字第0100052号。
2006年2月23日，萧山区人民政府对休博园建设中的有关问题进行协调，并形成萧政纪（2006）10号关于休博园建设有关问题协调会议纪要，纪要明确“除马戏宫大酒店、总部大楼、职工宿舍外，以及威尼斯酒店、主题商业街部分建筑有条件分割外，其他可以分割的房屋同意按有关规定和政策分割办理产权证”等事项。
2007年11月10日，宋城集团向奥兰多公司发承诺函一份并附图，称由于奥兰多公司开发建设的休博园三区房产，其70年住宅用地周边为宋城集团50年综合用地，涉及奥兰多公司的住宅用地为证号杭萧国用（2002）字第0100043号的地块，涉及宋城集团的综合用地有两块，为证号杭萧国用（2002）字第0100051号和杭萧国用（2002）字第0100052号，宋城集团承诺将附图所示相应道路、绿化、车库等公共设施占用的该方土地约187957.87平方米无偿提供给休博园三区业主使用，使用期为2052年10月16日土地到期止。
2008年2月21日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订了关于奥兰多小镇项目有关问题的补充协议，主要内容为：奥兰多项目用地面积约333亩，其中51.06亩用地为奥兰多公司所有的70年住宅用地，约282亩为宋城集团所有的50年建设综合用地，双方决定将奥兰多项目必须使用到的属于宋城集团的约262亩土地（去除宋城集团自身商业所需的约20亩用地）在确保原规划旅游和商业功能不变的前提下给予奥兰多公司用于建设项目的花园、景观、道路等配套设施，奥兰多公司同意给予宋城集团45000000元的补偿费用；宋城集团所有的22350平方米旅游商业用房由奥兰多公司代建，宋城集团按照1100元/平方米的价格标准，应支付奥兰多公司代建工程款项24585000元；奥兰多公司应按建设部门的要求，与住宅房产同时办理好本项目商业部分的竣工验收，并配合办理相关权证至宋城集团名下；本协议签订后10个工作日内，奥兰多公司应就第二、三、四条协议内容开具有效销售发票给宋城集团；因奥兰多公司未能及时开具发票或未能及时办理本项目商业部分的工程验收，及不配合宋城集团权证办理而造成的损失由奥兰多公司承担相应责任。同日，宋城集团与奥兰多公司就补充协议签订备忘录如下：宋城集团应收奥兰多公司的补偿等费用11000000元与奥兰多公司应收宋城集团的代建商铺利息款3500000元和别墅价款7500000元相互冲抵，冲抵后双方确定协议款项总金额为45000000元。
2008年3月6日，萧山区发展和改革局作出萧发改投资（2008）95号关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复，主要内容有：为理顺产权关系，保障业主合法权益，同意将杭州世界休闲博览园奥兰多小镇房地产用地上建设的13453.3平方米旅游公建用房项目建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司。
2008年4月10日，萧山区人民政府办公室萧政办抄（2008）15号抄告单向宋城集团抄告如下：一、鉴于休博园项目整体规划布局的特殊性，奥兰多项目区块内部分综合用地转让事宜，在征得项目主管部门同意和土地抵押登记注销后，可参照萧政（2007）100号文件精神，在宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，将奥兰多区块内综合用地转让给奥兰多公司。二、今后凡涉及杭州乐园、休博园项目中的地中海区项目、中心区项目、湖畔区项目的土地转让问题，均采用同样方式办理。
2008年6月6日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订协议书一份，约定甲方同意将其持有的土地证号为杭萧国用（2002）字第0100051号、地号为G-01-000678，用途为综合用地，面积为132063平方米的土地中分割出52216.07平方米，并将其土地使用权转让给乙方，该土地使用权以15557200元的价格转让给乙方，双方应积极配合，及时到相关部门办理土地变更手续及代建项目产权证。同日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司又签订协议书一份，约定甲方同意将其持有的土地证号为杭萧国用（2002）字第0100052号、地号为G-01-000679，用途为综合用地，面积为135745平方米的土地使用权及地上附属物转让给乙方。甲方同意该土地的使用权以40442800元的价格转让给乙方。双方应积极配合，及时到相关部门办理土地变更手续及代建项目产权证。
2008年11月8日，宋城集团向奥兰多公司发函一份，称2008年2月21日已与奥兰多公司签订关于奥兰多小镇有关问题的补充协议，根据协议框架，现购买商铺、车位、别墅等交易由休博园公司履行。2008年11月26日，奥兰多公司向宋城集团寄送了敦促贵司尽快继续按约履行在奥兰多小镇项目中的义务的函件。
2008年12月，作为出卖人的奥兰多公司与作为买受人的休博园公司签订商品房买卖合同，约定奥兰多公司以出让方式取得编号为G-01-00671地块的土地使用权，该地块土地面积为34040平方米，规划用途为商用，土地使用年限自2002年10月17日至2072年10月16日；休博园公司向奥兰多公司购买的商品房用途为商用，属框架结构，建筑面积共22350平方米；该商品房价款按套（单元）计算，总价款为35585000元。奥兰多公司应当依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房取得商品住宅交付使用批准文件并符合合同约定的商品房交付休博园公司使用，但如遇不可抗力，且奥兰多公司在发生之日起30日内告知休博园公司的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，奥兰多公司可据实予以延期；奥兰多公司如未按合同规定的期限将商品房交付休博园公司使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，奥兰多公司按日向休博园公司支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，休博园公司有权解除合同，休博园公司解除合同的，奥兰多公司应当自休博园公司解除合同通知到达之日起30天内退回全部已付款，并按休博园公司累计已付款的2.5%向休博园公司支付违约金，休博园公司要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，奥兰多公司按日向休博园公司交付已支付房价款万分之一点五的违约金。奥兰多公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由奥兰多公司提供的资料报产权登记机关备案，如因奥兰多公司的责任，休博园公司不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方式处理：1、休博园公司退房，奥兰多公司在休博园公司提出退房要求之日起30日内将休博园公司已付房价款退还给休博园公司，并按已付房价款的5%赔偿休博园公司损失；2、休博园公司不退房，奥兰多公司按已付房款的1%向休博园公司支付违约金。该合同还约定：休博园公司的房屋仅作商铺使用，休博园公司使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途等内容。该合同由休博园公司、奥兰多公司盖章签订，但未具明签订日期，涉案商铺交付日期也未填写。
2008年12月，奥兰多公司向宋城集团支付杭萧国用（2002）字第0100051号、地号为G－01－000678土地转让款15557200元。2008年12月9日，奥兰多公司向宋城集团支付杭萧国用（2002）字第0100052号、地号为G－01－000679土地转让款40442800元。2008年12月9日，奥兰多公司出具收到休博园公司支付35585000元房屋价款的收据，其中本案讼争商铺房屋价款为28085000元，另有7500000元为休博园公司支付奥兰多公司望湖居15座房屋的购房款。
2008年12月12日，奥兰多公司取得土地证号为杭萧国用（2008）第0100061号国有土地使用权证，土地坐落于城厢街道湖头陈村，地号为[**************]08，地类（用途）为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为52216.07平方米。2008年12月12日，杭州市人民政府作出土地使用权人为奥兰多公司，土地证号为杭萧国用（2008）第0100062号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为78065.53平方米。2008年12月12日，杭州市人民政府作出土地使用权人为奥兰多公司，土地证号为杭萧国用（2008）第0100063号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为57676.27平方米。
2008年12月24日，萧山区人民政府办公室向区建设局、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土局）发送萧政办抄（2008）60号抄告单，请萧山国土局就休博园威尼斯水城商铺20875.82平方米、苏黎士小镇商铺4896.40平方米房产按规定给予办理土地分证，建设局先行办理他项权证，休博园其他房产共219976.44平方米根据萧政纪（2006）10号文件精神抓紧办理土地和房产分证。
2009年1月12日，杭州市萧山区发展和改革局以萧发改投资（2009）35号关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复答复奥兰多公司：报来要求调整建设项目主体的请示悉，该项目已经萧计基[2005]10号文件批复，总建筑面积24660.2平方米。为理顺产权关系，保障业主合法权益，根据萧政办抄（2008）15号抄告单精神，经研究，同意将杭州世界休闲博览园奥兰多小镇综合用地上建设的11206.9平方米旅游公建用房项目建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司。
2009年5月18日，萧山区人民政府下发萧政发(2009)75号关于解决休博园公建建筑办理土地分证问题的批复，批复同意威尼斯水城商铺20875.82平方米、苏黎士小镇商铺4896.40平方米，休博园其它公建建筑219976.44平方米按套办理土地分证。
2009年10月21日，奥兰多公司取得杭萧国用（2009）第0100069号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为74125.26平方米。同日，奥兰多公司取得杭萧国用（2009）第0100070号国有土地使用权证，土地坐落于城厢街道，地号为[**************]06，地类（用途）为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为61616.54平方米。
2009年10月28日，奥兰多公司、宋城集团在萧山国土局的见证下签订了关于复核验收中土地分摊面积备忘录，该备忘录载明：一、住宅下面的商铺用地面积从综合用地中分摊，住宅用地面积按投影面积分摊；二、综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让。
2010年9月13日，休博园公司向奥兰多公司发出关于催促履行合同的函一份，认为涉案商铺交付期限为商品房取得住宅交付使用批准文件，因奥兰多公司未依约履行合同，要求奥兰多公司向休博园公司交付全部房产、开具不动产销售发票、完成商用商品房的初始登记，并赔偿休博园公司的相应损失。2010年12月3日，浙江六和律师事务所代表宋城集团和休博园公司致函奥兰多公司，告知奥兰多公司至今未办理商铺的初始登记，也未开具商铺及望湖居房屋的发票，至今未交付商铺，已构成违约，要求奥兰多公司在收函后十五日内，按规定完成商铺房屋的初始登记手续，向休博园公司开具商铺、望湖居的销售发票，交付商铺，并配合休博园公司办理商铺及望湖居的产权登记手续。
2011年1月25日，休博园公司诉至原审法院，请求判令：1、奥兰多公司继续履行《商品房买卖合同》，办理建筑面积为22350平方米商铺的初始登记并配合休博园公司办理产权登记，向休博园公司开具不动产发票并交付房屋；2、奥兰多公司支付逾期交房之日起至实际交房日止的违约金（按购房总价款28085000元的万分之一点五自2009年1月1日暂计至2010年12月31日为3075300元）；3、奥兰多公司承担本案全部诉讼费用。在本案重审过程中，休博园公司对诉讼请求进行了部分变更如下：1、判令奥兰多公司继续履行合同，向休博园公司交付奥兰多小镇项目中位于杭州市萧山区城厢街道休博园三区跨湖街、建筑面积22129.84平方米商铺（具体房号及面积以测绘图为准）；2、判令奥兰多公司办理上述房屋的初始登记手续，并协助休博园公司办理上述商铺的房屋所有权证、土地使用权证登记；3、判令奥兰多公司向休博园公司开具并交付金额为2808.5万元的销售不动产统一发票；4、判令奥兰多公司向休博园公司支付2808.5万元自2010年10月14日起至实际交房之日止按日万分之一点五计算的违约金。
原审法院另查明，涉案商铺测绘建筑面积为22129.84平方米，以施工号和地名号确定即奥兰多小镇A2建筑面积为182.02平方米的跨湖街1、3号商铺，奥兰多小镇A3建筑面积为2288.02平方米的跨湖街5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、29、31、33号商铺，奥兰多小镇B1建筑面积为2529.37平方米的跨湖街2、4、6、8、10、12、14、16、18、20、22、24、26号商铺，奥兰多小镇B5建筑面积为1995.98平方米的跨湖街74、76、78、80、82、84、86、88、90、92、94、96号商铺，奥兰多小镇B6建筑面积为6068.65平方米的跨湖街101-133、135、201-233、301-312号商铺，奥兰多小镇D建筑面积为4185.36平方米的跨湖街35、37、39、41、43、45、47、49、51、59、61、63、65、67、69、71号商铺，奥兰多小镇E1建筑面积为436.21平方米的跨湖街36、38、40、42号商铺，奥兰多小镇E2建筑面积为504.88平方米的跨湖街44、46、48、50、52、54号商铺，奥兰多小镇E3建筑面积为653.77平方米的跨湖街56、58、60、62、64、66、68、70、72号商铺，奥兰多小镇E4建筑面积为736.36平方米的跨湖街28、30、32、34号商铺，奥兰多小镇F1建筑面积为361.69平方米的跨湖街73、75、77号商铺，奥兰多小镇F2建筑面积为507.77平方米的跨湖街79、81、83、85、87、89号商铺，奥兰多小镇F3建筑面积为390.66平方米的跨湖街91、93、95、97、99号商铺，奥兰多小镇G区建筑面积为1289.10平方米的跨湖街98号商铺。目前，涉案商铺已通过竣工验收备案。
原审法院认为，从奥兰多公司、宋城集团于2009年10月28日签订的关于复核验收中土地分摊面积备忘录显示，涉案房屋（含建造在住宅用地上的商铺房屋）的用地面积均从综合用地中分摊，故本案争议房屋所涉的国有土地使用权性质属于综合用地，原开发主体系宋城集团。根据土地出让方即萧山区政府萧政办纪（2002）45号会议纪要等相关文件反映，原开发主体宋城集团与土地出让方萧山区政府在出让土地过程中，宋城集团承诺综合用地上所建的商贸用房只能用于经营或出租，不能出售。此后，根据2008年4月10日萧山区政府办公室萧政办抄（2008）15号抄告单的精神，宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任义务的承诺后，宋城集团将奥兰多区块内综合用地转让给了奥兰多公司。本案中，涉案商业用房整体转让是否属于变更土地使用条件，是否需要土地出让方即萧山区政府批准并补缴土地出让金，休博园公司并未提供相应证据加以证明。同时，涉案房屋整体转让是否违反土地出让时关于不得转让的承诺，目前也无相关证据证明。综上所述，目前休博园公司要求奥兰多公司履行涉案商品房买卖合同的条件尚不成就，其要求交付涉案房屋、办理房屋初始登记、协助办理产权过户登记及要求开具不动产统一发票、支付违约金等全部诉请，依据尚不充分，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2014年10月16日判决:驳回休博园公司的全部诉讼请求。案件受理费197601元，保全费5000元，合计202601元，由休博园公司负担。
宣判后，休博园公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对于部分证据及事实的认定不符合本案事实和法律规定。1、原审判决对于上诉人提交的证据18-26，认为与本案并无直接关联，不予认定。上诉人认为，原审认定的上诉人提交的证据5、证据16以及被上诉人提供的证据7中的萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政办[2009]75号、萧政抄（2008）15号抄告单均表明，休博园商铺房产给予办理土地及房产分证，在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续。上诉人提供的证据18-26，正是证明了用地、开发、代建、转让等情况与本案完全一致的休博园湖畔区（原荷兰水街）商铺已以二手房转让形式完成分割转让的事实，这组证据正是上述文件的实施范例，对于诠释本案房屋能否转让的问题，具有直接的关联性。证据16建设局存档的《项目明细表》中既有湖畔区，也有奥兰多，在同一份明细表中。原审判决对该组证据不予认定，显属不当。2、原审判决对于上诉人提交的证据28，认为系复印件、其证据效力不予认定。事实上，该证据有银行盖章的复印件可资证明，其真实性应当依法予以认定。被上诉人在受让上诉人转让的综合用地后，即将该综合用地使用权抵押给中国银行萧山支行取得了巨额贷款，而抵押物的法律特性之一即可转让性。被上诉人一边将该土地使用权用作抵押，一边又抗辩称该土地使用权没有价值，不得抵押、转让，前后自相矛盾。3、原审判决没有完整地认定萧政发（75）号批复的内容。萧政发（2009）75号明确“上述商铺在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续”，可见本案商铺可以分割转让，原审判决对此内容未做完整认定。二、原审判决对于案涉房屋整体转让的合法性问题，适用法律严重错误。1、本案所涉综合用地上的商铺整体转让，并没有受到任何法律、行政法规的效力性强制条款的限制。法无禁止即自由，既然法律、行政法规对于综合用地上已建成房屋没有限制，那么任何“红头文件”不能凌驾于法律之上。2、本案所涉综合用地上的商铺整体转让，并没有政策限制。虽然萧政办纪（2002）45号会议纪要有“商贸用房只能用于经营或者出租，不能出售”的规定，但上诉人并未参加此次会议，这一内容也不是上诉人与萧山区人民政府所订立合同中的内容。同时这一会议纪要的内容，已经被萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政抄（2008）15号抄告单、萧政办[2009]75号作出调整，多次明确了休博园区域内的商铺给予办理土地和房产分证，并在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续。2009年10月28日关于复核验收中土地分摊面积备忘录载明：一、住宅下面的商铺用地面积从综合用地中分摊，住宅用地面积按投影面积分摊；二、综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让。可见，国土资源部门在土地复核验收时，只是要求综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让，而对于商铺专属部分及其分摊的综合用地使用权并没有限制抵押、转让。原审判决只盯着2002年的会议纪要不放，而对于2006、2008、2009年多份政府文件及国土资源部门依法定程序实施的土地复核验收中的意见视而不见。3、本案所涉综合用地上的商铺转让，已有实例可资证明。（1）结合上诉人提交的证据17，该综合用地上所建的本案部分商铺已于2008年3月18日竣工验收备案。可见，本案所涉综合用地使用权连同地上建筑物可以毫无障碍地由上诉人转让给被上诉人。（2）被上诉人受让上诉人转让的综合用地后，即将该土地使用权作为抵押物向银行取得了抵押贷款，且国土资源部门给予办理了抵押登记手续。可见，抵押物具有可转让的法律特性，既然国土资源部门同意办理抵押登记，就说明该综合用地可以转让。（3）上诉人提交的证据18-26，证明用地、开发、代建、转让情况与本案完全一致的休博园湖畔区（原荷兰水街）商铺以二手房转让形式已经完成分割转让的事实，也证明休博园范围内的房屋及其综合用地使用权，完全可以办理分割转让登记。三、原审判决认为案涉商业用房整体转让是否属于变更土地使用条件、是否需要萧山区政府批准并补缴土地出让金，上诉人并未提供相应证据加以证明。这一认定也不符合事实和法律。因为：1、本案不存在改变用地性质的情形。本案所涉土地用地性质为综合用地，规划建设项目为商铺，本案合同约定的用途也是商铺，且容积率等用地指标并没有变化，因而不存在变更土地性质及使用条件的问题。2、萧政办纪（2002）45号会议纪要中“商贸用房只能用于经营或者出租，不能出售”的规定，并不是法定形式确定的用地条件，也非合同当事人双方的合意，对于上诉人不具有法律拘束力和合同约束力。在应政府统一奥兰多小镇住宅及综合用地项目建设主体的要求、而将上诉人享有的综合用地使用权转让给被上诉人后，上诉人向被上诉人购回综合用地上的商铺，形式上是商铺转让，实质上是上诉人取回代建商铺后统一经营，这实际上更符合萧政办纪（2002）45号会议纪要的精神。3、萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政抄（2008）15号抄告单、萧政办[2009]75号以及2009年10月28日关于复核验收中土地分摊面积备忘录，均明确了休博园的商铺可以分割转让，同时，该综合用地及地上建筑物已于2008年由上诉人转让给被上诉人，休博园部分商铺已完成分割转让，相关当事人并没有因此而被要求经过批准或者补缴出让金，可见证明土地使用条件没有变更事实的证据是充分的。如果原审法院认为相关事实及证据不够充分，应当由法院依职权进行调查，而不应当加大当事人的讼累，草率驳回上诉人的诉讼请求。4、本案即使存在改变用地条件的情形，仍然不影响合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规并没有规定在改变土地性质和用地条件的情形下转让房地产的，转让合同须经批准才生效。因而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，本案合同即使应经批准而未经批准，其效力仍然不受影响。如果需要批准或者补缴出让金的，应当是由合同当事人在履行生效合同的过程中，办理批准或者补缴出让金手续。综上，本案上诉人与被上诉人之间的一系列合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，当事人应当依约履行；众多文件及转让登记完成的事实，证明合同的订立及履行符合政策的要求，不存在转让的限制或者改变用地条件需要获得批准并补缴出让金的问题；原审判决所称的“要求奥兰多公司履行涉案商品房买卖合同的条件尚不成熟”，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人奥兰多公司答辩称：一、根据本案所涉商贸用房的性质，案涉商贸用房不能转让，休博园公司诉请应予驳回。1、2002年6月26日萧山区人民政府办公室萧政办纪[2002]45号《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》规定：本案所涉商贸用房用途系只能用于经营和出租，不能出售；2、2007年11月10日，宋城集团向奥兰多公司出具《承诺函》，承诺“鉴于本案项目特殊性，奥兰多开发的景观房地产落地面积以外土地使用权均为宋城集团所有的旅游商贸用地，因此宋城集团承诺：本案房产项目所涉相应道路、绿化、车库等公共设施占用的187957.87平方米（约282亩）土地使用权无偿归业主使用”；3、2008年4月10日杭州市萧山区人民政府办公室萧政抄（2008）15号抄告单规定，宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，宋城集团将奥兰多区块内综合用地转让给了奥兰多公司；4、宋城集团、奥兰多公司于2008年3月15日、2008年6月24日分别向萧山区建设局和萧山国土局出具的《承诺书》中，均承诺综合用地的转让不能改变原有土地性质与用途，并由奥兰多公司全部履行宋城集团承担的责任和义务。这也表明奥兰多公司在取得综合用地使用权后必须承担不得改变原有土地规划、不得转让商贸用房的义务；5、2009年10月28日，宋城集团与奥兰多公司在萧山国土局的鉴证下签订备忘录，明确，本案所涉商贸用房用地面积从综合用地中分摊，并再次重申本案所涉综合用地不得抵押、转让。以上一系列证据表明，本案所涉商业用房不得转让，无论是案涉综合用地转让前，还是转让后，政府均明文禁止上述商贸用房转让。奥兰多公司承担了案涉商贸用房不得转让的义务，并奥兰多公司、宋城集团向相关政府部门多次作出承诺。综上，案涉商贸用房只能用于经营和出租，不能出售，因此案涉商贸用房为自建自用房，属禁止流通物。休博园公司本案诉请违背了案涉商贸用房的性质，应予驳回。二、本案双方所签订的《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。1、休博园公司与奥兰多公司就本案商贸用房签订的系《商品房买卖合同》，休博园公司选择的案由及一审、二审、重审法院确定的案由均为商品房买卖合同纠纷。其次，本案所涉《商品房买卖合同》签订的时间是在2008年12月，而此时商贸用房所涉综合用地土地使用权尚在宋城集团名下，建设主体也仍然是宋城集团，本案所涉商贸用房根本未取得验收备案证明书。根据《商品房销售管理办法》之相关规定，上述《商品房买卖合同》不属于现售合同，而是属于预售合同。另鉴于在签订上述《商品房买卖合同》时，奥兰多公司尚未取得商贸用房所涉综合用地土地使用权，因此根本无法取得商品房预售许可证明。另基于本案商贸用房性质，本案商贸用房也根本无法取得商品房预售许可证明。再次，根据上述《商品房买卖合同》对预售商品房批准机关、预售登记备案机关等的相关约定，本案所涉《商品房买卖合同》属预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”综上，根据上述司法解释规定结合本案事实，本案《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。2、本案所涉标的物属禁止流通物，本案所涉商贸用房用途只能用于经营和出租，不能出售，宋城集团、奥兰多公司对此也向政府作出了承诺，因此本案所涉商贸用房属禁止流通物。故本案《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。3、本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，损害国家利益。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《杭州市土地管理规定》第二十条第（二）款规定：“以协议出让方式取得使用权的土地，确需改变用途或提高容积率的，由市、县（市）计划、规划、土地行政主管部门提出意见后，报经同级人民政府批准。市、县（市）土地行政主管部门应当补充签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。调整土地使用权出让金的具体办法，由市人民政府依法作出规定。”根据上述法律和规章之规定，鉴于本案所涉商贸用房土地使用权系协议取得，土地性质为旅游综合用地，商贸用房用途为只能用于经营和出租，不能出售。因此本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，违反法律强制性规定。如在未经政府批准，补缴土地出让金的前提下认定本案《商品房买卖合同》有效，将导致损害国家利益。综上，本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，损害国家利益且违反法律强制性规定。故《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。三、奥兰多公司与休博园公司签订的包括《商品房买卖合同》在内的一系列合同并非系奥兰多公司真实意思表示，而是奥兰多公司在走投无路，没有任何其他办法的情况下，受宋城集团胁迫而签订。奥兰多公司签订上述合同的原因是考虑到上述《商品房买卖合同》本身属于无效合同，无法实际履行。另上述合同约定的休博园公司和奥兰多公司之间的利益严重失衡，严重违反公平原则。1、2008年2月21日、2008年6月6日双方签订本案所涉《关于奥兰多小镇项目有关问题的补充协议》、《备忘录》、《协议书》的原因是奥兰多公司开发的本案所涉房产第一批交房时间是在2007年12月31日，但由于宋城集团将上述两宗综合用地抵押给银行，未解除抵押，导致土地复核、交房备案无法通过，奥兰多公司无法交房。为此，奥兰多公司通过各种方式要求宋城集团解除抵押，但宋城集团置之不理。数百名业主为此向萧山区人民法院对奥兰多公司提起诉讼及向政府投诉，奥兰多公司在走投无路，没有任何其他办法的情况下被迫签订。2、2008年12月，双方签订案涉《商品房买卖合同》的原因是第二期交房之际（2008年12月31日前交房），宋城集团又故伎重演，不予配合办理本案所涉两宗综合用地土地转让手续，导致奥兰多公司土地复核、交房备案无法通过，奥兰多公司通过各种方式（包括于2008年11月25日向宋城集团发函）要求宋城集团配合办理土地转让手续，但宋城集团提出要求签署本案所涉《商品房买卖合同》，奥兰多公司考虑到上述《商品房买卖合同》本身属于无效合同，无法实际履行，另交房在际，被迫在2008年12月，违心签订了本案所涉的《商品房买卖合同》，为宋城集团代垫了土地转让的有关税费，宋城集团这才配合办理了土地使用权转让登记手续。3、奥兰多公司在休博园公司就本案起诉前，就已多次通过各种方式告知宋城集团和休博园公司，本案所涉《商品房买卖合同》系奥兰多公司迫于无奈签订，《商品房买卖合同》系无效合同。4、根据奥兰多公司被迫与休博园公司签订的上述合同，其约定的权利、义务是奥兰多公司支付休博园公司5600万土地款，休博园公司以2000多万向奥兰多公司购买上述综合用地上唯一具有使用价值的商贸用房，另奥兰多公司就上述商贸用房建造成本超过一亿元，因此休博园公司和奥兰多公司利益严重失衡，严重违反公平这一法律原则。四、对休博园公司上诉状中其他理由的辩驳：1、休博园公司在其上诉状中就《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》辩称完全是混淆视听。2002年6月26日萧山区人民政府办公室萧政办纪[2002]45号《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》对宋城集团、奥兰多公司具有约束力，并宋城集团、奥兰多公司据此在此后又多次向相关行政管理部门作出了承诺。首先萧山区政府与宋城集团于2001年4月28日签署的《杭州乐园二期项目总合同书》并未同意宋城集团可建造案涉商贸用房；其次根据《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》的规定，“此纪要下发后，宋城集团应支付所有土地转让款的80%，湘湖管委会应在15个工作日内按法定程序向上报办土地证”，因此宋城集团接受和履行上述商贸用房不得转让是其取得案涉土地使用权的前提；另，宋城集团就此在此后又多次向相关行政管理部门作出承诺。2、萧政纪（2006）10号、萧政办抄（2008）60号与休博园公司在其上诉状中陈述的证明对象不具有关联性，上述文件只是明确可以办理产权证，并未否定萧政办纪（2002）45号文件规定的本案所涉商贸用房用途只能用于经营和出租，不能出售的规定。因此与休博园公司欲证明的证明目的之间无关联性。另值得注意的是，上述文件重申了“项目建设必须确保用地性质不变”。3、休博园公司所举证据16、证据18-26与本案根本无关联性，不能证明本案所涉商贸用房可出售。奥兰多公司就此已发表了详尽的质证意见，一审法院对此也进行了认真、仔细的审查，就此在一审判决书中已有详尽陈述、论证和阐述。特别指出的是，《休博园办理房分证公建项目明细表》系由休博园公司自行制作，休博园公司在制作《休博园办理房分证公建项目明细表》时欺上瞒下，在2009年8月就将本案商贸用房的所有权人写成休博园公司。休博园公司在其上诉状上的立论依据实质是以一个损害国家利益的行为暂时未被行政机关发现，据此来推导出另一个同样损害国家利益的行为在法院就应得到支持。4、休博园公司将案涉两宗综合用地转让给奥兰多公司并非基于平等主体之间的意思自治，而是基于本案房产项目的特殊性，导致严重侵害业主权益，大批业主向政府投诉，政府为维护社会稳定要求宋城集团将其转让给奥兰多公司，因此上述转让系基于政府要求而转让，不能以此推导出本案所涉商贸用房可转让，另，政府相关部门在转让时明确上述综合用地不得抵押、转让。案涉商贸用房的土地使用权系在上述综合用地项下分摊。而本案所涉两宗综合用地的用途虽仅为奥兰多公司开发的房产配套所用，但所有权人为宋城集团；基于房产用地的土地使用权和上述两宗综合用地的土地使用权所有者不统一，严重侵害业主权益，业主意见极大，多次、多人向相关政府部门上访。为维护社会稳定，萧山区相关政府部门要求宋城集团将本案所涉两宗综合用地转让给奥兰多公司。2008年4月10日，《杭州市萧山区人民政府办公室抄告单》（萧政办抄［2008］15号）规定：“鉴于休博园项目整体规划布局的特殊性，奥兰多项目区块内部分综合用地转让事宜，在征得项目主管部门同意和土地抵押登记注销后，可参照萧政［2007］100号文件精神，在宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，将奥兰多区块内综合用地转让给奥兰多公司。”基于案涉商贸用房土地使用权系在综合用地上分摊，2008年3月6日、2009年1月12日，萧山区发展和改革局分别作出文号为［2008］95号、［2009］35号《关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复》，文件强调“为理顺产权关系，保障业主合法权益，将本案所涉商贸用房的建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司”；另，为维护业主权益，宋城集团、奥兰多公司又多次向相关行政管理部门就综合用地的性质和用途作出承诺和保证，包括承诺不改变综合用地性质及用途，全部履行原用地单位承担的责任和义务；本案所涉综合用地不得抵押、转让等。综上，奥兰多公司与休博园公司签订本案《商品房买卖合同》系迫于无奈，上述《商品房买卖合同》违反法律强制性规定，损害国家利益，系无效合同。休博园公司本案诉请没有事实和法律依据，本案商贸用房系自建自用房，属禁止流通物。宋城集团及休博园公司提起本案诉讼的目的是想通过法院判决规避政府的相关规定，以达到获取非法利益的目的。综上，休博园公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求查明事实，依法驳回休博园公司上诉请求。
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2014）浙杭民终字第3200号
上诉人（原审原告）：杭州世界休闲博览园有限公司，住所地：杭州市萧山区湘湖路92号。组织机构代码：73092387-8。
法定代表人：王鹏宇，总经理。
委托代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：张娴，女，1974年2月7日出生，汉族，该公司总裁。
被上诉人（原审被告）：杭州奥兰多置业有限公司，住所地：杭州市萧山区杭州乐园内北区。组织机构代码：74203658-X。
法定代表人：吴建元，董事长。
委托代理人：周春、李颖硕，浙江五联律师事务所律师。
上诉人杭州世界休闲博览园有限公司（以下简称休博园公司）因与被上诉人杭州奥兰多置业有限公司（以下简称奥兰多公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院认定，2001年4月28日，甲方萧山区人民政府与乙方杭州宋城集团控股有限公司（以下简称宋城集团）签订杭州乐园二期（豪斯登堡）项目总合同书，约定项目力争全方位展示以现代旅游度假为核心内容的开发建设思路，努力使杭州乐园二期项目成为中国休闲度假项目中的经典，先期开发的内容包括豪斯登堡区、荷兰水城和旅居结合的欧美风情小镇及以环保、探险、天文、军事、历史等题材的多个影视馆组成的高科技影视中心，大型度假酒店和会议中心，水路交通游览设施及其它配套等；项目用地范围面积约2000亩，其中1780亩作为旅游休闲、科技教育综合用地，使用年限为50年，其余220亩（平地及部分水塘边缘120亩，山地100亩）作为景观房产建筑占地面积，使用年限为70年，甲方同意发给房产证。
2002年6月6日，甲方宋城集团、乙方嘉兴发展投资有限公司与丙方杭州隆景实业有限公司签订杭州世界休闲博览会——美国小镇合作协议书，约定合作三方成立项目公司共同开发项目美国小镇——世界休闲博览园中的一个旅居结合的小镇。2002年6月8日，甲方宋城集团与乙方嘉兴发展投资有限公司对同年6月6日签订的三方协议的未尽事宜达成协议。
2002年6月26日，萧山区人民政府办公室印发的萧政办纪（2002）45号关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要载明，杭州乐园二期项目中商贸用房只能用于经营或出租，不能出售。
2002年9月4日，宋城集团作为用地单位，其用地面积为135745平方米的位于湘湖旅游度假区的世界休闲博览园美国小镇项目取得（2002）浙规证编号0110270建设用地规划许可证，其用地面积为132063.40平方米的位于湘湖旅游度假区的世界休闲博览园奥兰多小镇项目取得（2002）浙规证编号0110271建设用地规划许可证。2002年9月17日，奥兰多公司作为用地单位，其位于原仙人峰山地及北侧山脚平地，用地面积分别为6940平方米和271000平方米的奥兰多小镇配套房产（一）项目和奥兰多小镇配套房产（二）项目各自取得（2002）浙规证编号0110282和（2002）浙规证编号0110286的建设用地规划许可证。2002年12月12日，宋城集团拥有杭萧国用（2002）字第0100052号地块国有土地使用证，土地用途为综合用地，地号为G－01－00679，实测面积为135745平方米。宋城集团于2002年12月12日拥有杭萧国用（2002）字第0100051号地块国有土地使用证，土地用途为综合用地，地号为G－01－00678，实测面积为132063平方米。
2003年4年1日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订奥兰多（美国小镇）项目合作协议书，内容为奥兰多（美国小镇）项目位于湘湖风情大道通往宋城集团博览园中心区的主干道以北，总占地面积378亩，其中70年使用权的景观房产用地51.06亩，50年使用权的旅游商贸用地326.94亩；项目公寓第一层的旅游商贸用房共计22350平方米，其所有权和使用权均属宋城集团，由宋城集团委托奥兰多公司建设；其造价按1100元/平方米实行包干，不另行结算，项目所需的70年土地的开发费用不摊入成本。
2005年1月11日，萧山区发展计划局作出萧计基（2005）9号关于建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇景观房产项目的批复和萧计基（2005）10号关于建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇旅游公建用房项目的批复，分别同意奥兰多公司建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇景观房产项目，项目用地51.06亩，地块证号为杭萧国用（2002）字第0100043号；同意宋城集团建设杭州世界休闲博览园奥兰多小镇旅游公建用房项目，项目用地401.712亩，地块证号为杭萧国用（2002）字第0100051号、杭萧国用（2002）字第0100052号。
2006年2月23日，萧山区人民政府对休博园建设中的有关问题进行协调，并形成萧政纪（2006）10号关于休博园建设有关问题协调会议纪要，纪要明确“除马戏宫大酒店、总部大楼、职工宿舍外，以及威尼斯酒店、主题商业街部分建筑有条件分割外，其他可以分割的房屋同意按有关规定和政策分割办理产权证”等事项。
2007年11月10日，宋城集团向奥兰多公司发承诺函一份并附图，称由于奥兰多公司开发建设的休博园三区房产，其70年住宅用地周边为宋城集团50年综合用地，涉及奥兰多公司的住宅用地为证号杭萧国用（2002）字第0100043号的地块，涉及宋城集团的综合用地有两块，为证号杭萧国用（2002）字第0100051号和杭萧国用（2002）字第0100052号，宋城集团承诺将附图所示相应道路、绿化、车库等公共设施占用的该方土地约187957.87平方米无偿提供给休博园三区业主使用，使用期为2052年10月16日土地到期止。
2008年2月21日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订了关于奥兰多小镇项目有关问题的补充协议，主要内容为：奥兰多项目用地面积约333亩，其中51.06亩用地为奥兰多公司所有的70年住宅用地，约282亩为宋城集团所有的50年建设综合用地，双方决定将奥兰多项目必须使用到的属于宋城集团的约262亩土地（去除宋城集团自身商业所需的约20亩用地）在确保原规划旅游和商业功能不变的前提下给予奥兰多公司用于建设项目的花园、景观、道路等配套设施，奥兰多公司同意给予宋城集团45000000元的补偿费用；宋城集团所有的22350平方米旅游商业用房由奥兰多公司代建，宋城集团按照1100元/平方米的价格标准，应支付奥兰多公司代建工程款项24585000元；奥兰多公司应按建设部门的要求，与住宅房产同时办理好本项目商业部分的竣工验收，并配合办理相关权证至宋城集团名下；本协议签订后10个工作日内，奥兰多公司应就第二、三、四条协议内容开具有效销售发票给宋城集团；因奥兰多公司未能及时开具发票或未能及时办理本项目商业部分的工程验收，及不配合宋城集团权证办理而造成的损失由奥兰多公司承担相应责任。同日，宋城集团与奥兰多公司就补充协议签订备忘录如下：宋城集团应收奥兰多公司的补偿等费用11000000元与奥兰多公司应收宋城集团的代建商铺利息款3500000元和别墅价款7500000元相互冲抵，冲抵后双方确定协议款项总金额为45000000元。
2008年3月6日，萧山区发展和改革局作出萧发改投资（2008）95号关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复，主要内容有：为理顺产权关系，保障业主合法权益，同意将杭州世界休闲博览园奥兰多小镇房地产用地上建设的13453.3平方米旅游公建用房项目建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司。
2008年4月10日，萧山区人民政府办公室萧政办抄（2008）15号抄告单向宋城集团抄告如下：一、鉴于休博园项目整体规划布局的特殊性，奥兰多项目区块内部分综合用地转让事宜，在征得项目主管部门同意和土地抵押登记注销后，可参照萧政（2007）100号文件精神，在宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，将奥兰多区块内综合用地转让给奥兰多公司。二、今后凡涉及杭州乐园、休博园项目中的地中海区项目、中心区项目、湖畔区项目的土地转让问题，均采用同样方式办理。
2008年6月6日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司签订协议书一份，约定甲方同意将其持有的土地证号为杭萧国用（2002）字第0100051号、地号为G-01-000678，用途为综合用地，面积为132063平方米的土地中分割出52216.07平方米，并将其土地使用权转让给乙方，该土地使用权以15557200元的价格转让给乙方，双方应积极配合，及时到相关部门办理土地变更手续及代建项目产权证。同日，甲方宋城集团与作为乙方的奥兰多公司又签订协议书一份，约定甲方同意将其持有的土地证号为杭萧国用（2002）字第0100052号、地号为G-01-000679，用途为综合用地，面积为135745平方米的土地使用权及地上附属物转让给乙方。甲方同意该土地的使用权以40442800元的价格转让给乙方。双方应积极配合，及时到相关部门办理土地变更手续及代建项目产权证。
2008年11月8日，宋城集团向奥兰多公司发函一份，称2008年2月21日已与奥兰多公司签订关于奥兰多小镇有关问题的补充协议，根据协议框架，现购买商铺、车位、别墅等交易由休博园公司履行。2008年11月26日，奥兰多公司向宋城集团寄送了敦促贵司尽快继续按约履行在奥兰多小镇项目中的义务的函件。
2008年12月，作为出卖人的奥兰多公司与作为买受人的休博园公司签订商品房买卖合同，约定奥兰多公司以出让方式取得编号为G-01-00671地块的土地使用权，该地块土地面积为34040平方米，规划用途为商用，土地使用年限自2002年10月17日至2072年10月16日；休博园公司向奥兰多公司购买的商品房用途为商用，属框架结构，建筑面积共22350平方米；该商品房价款按套（单元）计算，总价款为35585000元。奥兰多公司应当依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房取得商品住宅交付使用批准文件并符合合同约定的商品房交付休博园公司使用，但如遇不可抗力，且奥兰多公司在发生之日起30日内告知休博园公司的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，奥兰多公司可据实予以延期；奥兰多公司如未按合同规定的期限将商品房交付休博园公司使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，奥兰多公司按日向休博园公司支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，休博园公司有权解除合同，休博园公司解除合同的，奥兰多公司应当自休博园公司解除合同通知到达之日起30天内退回全部已付款，并按休博园公司累计已付款的2.5%向休博园公司支付违约金，休博园公司要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，奥兰多公司按日向休博园公司交付已支付房价款万分之一点五的违约金。奥兰多公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由奥兰多公司提供的资料报产权登记机关备案，如因奥兰多公司的责任，休博园公司不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方式处理：1、休博园公司退房，奥兰多公司在休博园公司提出退房要求之日起30日内将休博园公司已付房价款退还给休博园公司，并按已付房价款的5%赔偿休博园公司损失；2、休博园公司不退房，奥兰多公司按已付房款的1%向休博园公司支付违约金。该合同还约定：休博园公司的房屋仅作商铺使用，休博园公司使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途等内容。该合同由休博园公司、奥兰多公司盖章签订，但未具明签订日期，涉案商铺交付日期也未填写。
2008年12月，奥兰多公司向宋城集团支付杭萧国用（2002）字第0100051号、地号为G－01－000678土地转让款15557200元。2008年12月9日，奥兰多公司向宋城集团支付杭萧国用（2002）字第0100052号、地号为G－01－000679土地转让款40442800元。2008年12月9日，奥兰多公司出具收到休博园公司支付35585000元房屋价款的收据，其中本案讼争商铺房屋价款为28085000元，另有7500000元为休博园公司支付奥兰多公司望湖居15座房屋的购房款。
2008年12月12日，奥兰多公司取得土地证号为杭萧国用（2008）第0100061号国有土地使用权证，土地坐落于城厢街道湖头陈村，地号为[**************]08，地类（用途）为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为52216.07平方米。2008年12月12日，杭州市人民政府作出土地使用权人为奥兰多公司，土地证号为杭萧国用（2008）第0100062号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为78065.53平方米。2008年12月12日，杭州市人民政府作出土地使用权人为奥兰多公司，土地证号为杭萧国用（2008）第0100063号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为57676.27平方米。
2008年12月24日，萧山区人民政府办公室向区建设局、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土局）发送萧政办抄（2008）60号抄告单，请萧山国土局就休博园威尼斯水城商铺20875.82平方米、苏黎士小镇商铺4896.40平方米房产按规定给予办理土地分证，建设局先行办理他项权证，休博园其他房产共219976.44平方米根据萧政纪（2006）10号文件精神抓紧办理土地和房产分证。
2009年1月12日，杭州市萧山区发展和改革局以萧发改投资（2009）35号关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复答复奥兰多公司：报来要求调整建设项目主体的请示悉，该项目已经萧计基[2005]10号文件批复，总建筑面积24660.2平方米。为理顺产权关系，保障业主合法权益，根据萧政办抄（2008）15号抄告单精神，经研究，同意将杭州世界休闲博览园奥兰多小镇综合用地上建设的11206.9平方米旅游公建用房项目建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司。
2009年5月18日，萧山区人民政府下发萧政发(2009)75号关于解决休博园公建建筑办理土地分证问题的批复，批复同意威尼斯水城商铺20875.82平方米、苏黎士小镇商铺4896.40平方米，休博园其它公建建筑219976.44平方米按套办理土地分证。
2009年10月21日，奥兰多公司取得杭萧国用（2009）第0100069号国有土地使用权证，使用权类型为出让，使用权面积为74125.26平方米。同日，奥兰多公司取得杭萧国用（2009）第0100070号国有土地使用权证，土地坐落于城厢街道，地号为[**************]06，地类（用途）为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为61616.54平方米。
2009年10月28日，奥兰多公司、宋城集团在萧山国土局的见证下签订了关于复核验收中土地分摊面积备忘录，该备忘录载明：一、住宅下面的商铺用地面积从综合用地中分摊，住宅用地面积按投影面积分摊；二、综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让。
2010年9月13日，休博园公司向奥兰多公司发出关于催促履行合同的函一份，认为涉案商铺交付期限为商品房取得住宅交付使用批准文件，因奥兰多公司未依约履行合同，要求奥兰多公司向休博园公司交付全部房产、开具不动产销售发票、完成商用商品房的初始登记，并赔偿休博园公司的相应损失。2010年12月3日，浙江六和律师事务所代表宋城集团和休博园公司致函奥兰多公司，告知奥兰多公司至今未办理商铺的初始登记，也未开具商铺及望湖居房屋的发票，至今未交付商铺，已构成违约，要求奥兰多公司在收函后十五日内，按规定完成商铺房屋的初始登记手续，向休博园公司开具商铺、望湖居的销售发票，交付商铺，并配合休博园公司办理商铺及望湖居的产权登记手续。
2011年1月25日，休博园公司诉至原审法院，请求判令：1、奥兰多公司继续履行《商品房买卖合同》，办理建筑面积为22350平方米商铺的初始登记并配合休博园公司办理产权登记，向休博园公司开具不动产发票并交付房屋；2、奥兰多公司支付逾期交房之日起至实际交房日止的违约金（按购房总价款28085000元的万分之一点五自2009年1月1日暂计至2010年12月31日为3075300元）；3、奥兰多公司承担本案全部诉讼费用。在本案重审过程中，休博园公司对诉讼请求进行了部分变更如下：1、判令奥兰多公司继续履行合同，向休博园公司交付奥兰多小镇项目中位于杭州市萧山区城厢街道休博园三区跨湖街、建筑面积22129.84平方米商铺（具体房号及面积以测绘图为准）；2、判令奥兰多公司办理上述房屋的初始登记手续，并协助休博园公司办理上述商铺的房屋所有权证、土地使用权证登记；3、判令奥兰多公司向休博园公司开具并交付金额为2808.5万元的销售不动产统一发票；4、判令奥兰多公司向休博园公司支付2808.5万元自2010年10月14日起至实际交房之日止按日万分之一点五计算的违约金。
原审法院另查明，涉案商铺测绘建筑面积为22129.84平方米，以施工号和地名号确定即奥兰多小镇A2建筑面积为182.02平方米的跨湖街1、3号商铺，奥兰多小镇A3建筑面积为2288.02平方米的跨湖街5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、29、31、33号商铺，奥兰多小镇B1建筑面积为2529.37平方米的跨湖街2、4、6、8、10、12、14、16、18、20、22、24、26号商铺，奥兰多小镇B5建筑面积为1995.98平方米的跨湖街74、76、78、80、82、84、86、88、90、92、94、96号商铺，奥兰多小镇B6建筑面积为6068.65平方米的跨湖街101-133、135、201-233、301-312号商铺，奥兰多小镇D建筑面积为4185.36平方米的跨湖街35、37、39、41、43、45、47、49、51、59、61、63、65、67、69、71号商铺，奥兰多小镇E1建筑面积为436.21平方米的跨湖街36、38、40、42号商铺，奥兰多小镇E2建筑面积为504.88平方米的跨湖街44、46、48、50、52、54号商铺，奥兰多小镇E3建筑面积为653.77平方米的跨湖街56、58、60、62、64、66、68、70、72号商铺，奥兰多小镇E4建筑面积为736.36平方米的跨湖街28、30、32、34号商铺，奥兰多小镇F1建筑面积为361.69平方米的跨湖街73、75、77号商铺，奥兰多小镇F2建筑面积为507.77平方米的跨湖街79、81、83、85、87、89号商铺，奥兰多小镇F3建筑面积为390.66平方米的跨湖街91、93、95、97、99号商铺，奥兰多小镇G区建筑面积为1289.10平方米的跨湖街98号商铺。目前，涉案商铺已通过竣工验收备案。
原审法院认为，从奥兰多公司、宋城集团于2009年10月28日签订的关于复核验收中土地分摊面积备忘录显示，涉案房屋（含建造在住宅用地上的商铺房屋）的用地面积均从综合用地中分摊，故本案争议房屋所涉的国有土地使用权性质属于综合用地，原开发主体系宋城集团。根据土地出让方即萧山区政府萧政办纪（2002）45号会议纪要等相关文件反映，原开发主体宋城集团与土地出让方萧山区政府在出让土地过程中，宋城集团承诺综合用地上所建的商贸用房只能用于经营或出租，不能出售。此后，根据2008年4月10日萧山区政府办公室萧政办抄（2008）15号抄告单的精神，宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任义务的承诺后，宋城集团将奥兰多区块内综合用地转让给了奥兰多公司。本案中，涉案商业用房整体转让是否属于变更土地使用条件，是否需要土地出让方即萧山区政府批准并补缴土地出让金，休博园公司并未提供相应证据加以证明。同时，涉案房屋整体转让是否违反土地出让时关于不得转让的承诺，目前也无相关证据证明。综上所述，目前休博园公司要求奥兰多公司履行涉案商品房买卖合同的条件尚不成就，其要求交付涉案房屋、办理房屋初始登记、协助办理产权过户登记及要求开具不动产统一发票、支付违约金等全部诉请，依据尚不充分，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2014年10月16日判决:驳回休博园公司的全部诉讼请求。案件受理费197601元，保全费5000元，合计202601元，由休博园公司负担。
宣判后，休博园公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对于部分证据及事实的认定不符合本案事实和法律规定。1、原审判决对于上诉人提交的证据18-26，认为与本案并无直接关联，不予认定。上诉人认为，原审认定的上诉人提交的证据5、证据16以及被上诉人提供的证据7中的萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政办[2009]75号、萧政抄（2008）15号抄告单均表明，休博园商铺房产给予办理土地及房产分证，在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续。上诉人提供的证据18-26，正是证明了用地、开发、代建、转让等情况与本案完全一致的休博园湖畔区（原荷兰水街）商铺已以二手房转让形式完成分割转让的事实，这组证据正是上述文件的实施范例，对于诠释本案房屋能否转让的问题，具有直接的关联性。证据16建设局存档的《项目明细表》中既有湖畔区，也有奥兰多，在同一份明细表中。原审判决对该组证据不予认定，显属不当。2、原审判决对于上诉人提交的证据28，认为系复印件、其证据效力不予认定。事实上，该证据有银行盖章的复印件可资证明，其真实性应当依法予以认定。被上诉人在受让上诉人转让的综合用地后，即将该综合用地使用权抵押给中国银行萧山支行取得了巨额贷款，而抵押物的法律特性之一即可转让性。被上诉人一边将该土地使用权用作抵押，一边又抗辩称该土地使用权没有价值，不得抵押、转让，前后自相矛盾。3、原审判决没有完整地认定萧政发（75）号批复的内容。萧政发（2009）75号明确“上述商铺在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续”，可见本案商铺可以分割转让，原审判决对此内容未做完整认定。二、原审判决对于案涉房屋整体转让的合法性问题，适用法律严重错误。1、本案所涉综合用地上的商铺整体转让，并没有受到任何法律、行政法规的效力性强制条款的限制。法无禁止即自由，既然法律、行政法规对于综合用地上已建成房屋没有限制，那么任何“红头文件”不能凌驾于法律之上。2、本案所涉综合用地上的商铺整体转让，并没有政策限制。虽然萧政办纪（2002）45号会议纪要有“商贸用房只能用于经营或者出租，不能出售”的规定，但上诉人并未参加此次会议，这一内容也不是上诉人与萧山区人民政府所订立合同中的内容。同时这一会议纪要的内容，已经被萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政抄（2008）15号抄告单、萧政办[2009]75号作出调整，多次明确了休博园区域内的商铺给予办理土地和房产分证，并在完成办理房产、土地分证后，再按二手房政策办理其转让手续。2009年10月28日关于复核验收中土地分摊面积备忘录载明：一、住宅下面的商铺用地面积从综合用地中分摊，住宅用地面积按投影面积分摊；二、综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让。可见，国土资源部门在土地复核验收时，只是要求综合用地上的绿地和道路等公用部分不得抵押、转让，而对于商铺专属部分及其分摊的综合用地使用权并没有限制抵押、转让。原审判决只盯着2002年的会议纪要不放，而对于2006、2008、2009年多份政府文件及国土资源部门依法定程序实施的土地复核验收中的意见视而不见。3、本案所涉综合用地上的商铺转让，已有实例可资证明。（1）结合上诉人提交的证据17，该综合用地上所建的本案部分商铺已于2008年3月18日竣工验收备案。可见，本案所涉综合用地使用权连同地上建筑物可以毫无障碍地由上诉人转让给被上诉人。（2）被上诉人受让上诉人转让的综合用地后，即将该土地使用权作为抵押物向银行取得了抵押贷款，且国土资源部门给予办理了抵押登记手续。可见，抵押物具有可转让的法律特性，既然国土资源部门同意办理抵押登记，就说明该综合用地可以转让。（3）上诉人提交的证据18-26，证明用地、开发、代建、转让情况与本案完全一致的休博园湖畔区（原荷兰水街）商铺以二手房转让形式已经完成分割转让的事实，也证明休博园范围内的房屋及其综合用地使用权，完全可以办理分割转让登记。三、原审判决认为案涉商业用房整体转让是否属于变更土地使用条件、是否需要萧山区政府批准并补缴土地出让金，上诉人并未提供相应证据加以证明。这一认定也不符合事实和法律。因为：1、本案不存在改变用地性质的情形。本案所涉土地用地性质为综合用地，规划建设项目为商铺，本案合同约定的用途也是商铺，且容积率等用地指标并没有变化，因而不存在变更土地性质及使用条件的问题。2、萧政办纪（2002）45号会议纪要中“商贸用房只能用于经营或者出租，不能出售”的规定，并不是法定形式确定的用地条件，也非合同当事人双方的合意，对于上诉人不具有法律拘束力和合同约束力。在应政府统一奥兰多小镇住宅及综合用地项目建设主体的要求、而将上诉人享有的综合用地使用权转让给被上诉人后，上诉人向被上诉人购回综合用地上的商铺，形式上是商铺转让，实质上是上诉人取回代建商铺后统一经营，这实际上更符合萧政办纪（2002）45号会议纪要的精神。3、萧政纪[2006]10号、萧政办抄[2008]60号、萧政抄（2008）15号抄告单、萧政办[2009]75号以及2009年10月28日关于复核验收中土地分摊面积备忘录，均明确了休博园的商铺可以分割转让，同时，该综合用地及地上建筑物已于2008年由上诉人转让给被上诉人，休博园部分商铺已完成分割转让，相关当事人并没有因此而被要求经过批准或者补缴出让金，可见证明土地使用条件没有变更事实的证据是充分的。如果原审法院认为相关事实及证据不够充分，应当由法院依职权进行调查，而不应当加大当事人的讼累，草率驳回上诉人的诉讼请求。4、本案即使存在改变用地条件的情形，仍然不影响合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规并没有规定在改变土地性质和用地条件的情形下转让房地产的，转让合同须经批准才生效。因而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，本案合同即使应经批准而未经批准，其效力仍然不受影响。如果需要批准或者补缴出让金的，应当是由合同当事人在履行生效合同的过程中，办理批准或者补缴出让金手续。综上，本案上诉人与被上诉人之间的一系列合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，当事人应当依约履行；众多文件及转让登记完成的事实，证明合同的订立及履行符合政策的要求，不存在转让的限制或者改变用地条件需要获得批准并补缴出让金的问题；原审判决所称的“要求奥兰多公司履行涉案商品房买卖合同的条件尚不成熟”，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人奥兰多公司答辩称：一、根据本案所涉商贸用房的性质，案涉商贸用房不能转让，休博园公司诉请应予驳回。1、2002年6月26日萧山区人民政府办公室萧政办纪[2002]45号《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》规定：本案所涉商贸用房用途系只能用于经营和出租，不能出售；2、2007年11月10日，宋城集团向奥兰多公司出具《承诺函》，承诺“鉴于本案项目特殊性，奥兰多开发的景观房地产落地面积以外土地使用权均为宋城集团所有的旅游商贸用地，因此宋城集团承诺：本案房产项目所涉相应道路、绿化、车库等公共设施占用的187957.87平方米（约282亩）土地使用权无偿归业主使用”；3、2008年4月10日杭州市萧山区人民政府办公室萧政抄（2008）15号抄告单规定，宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，宋城集团将奥兰多区块内综合用地转让给了奥兰多公司；4、宋城集团、奥兰多公司于2008年3月15日、2008年6月24日分别向萧山区建设局和萧山国土局出具的《承诺书》中，均承诺综合用地的转让不能改变原有土地性质与用途，并由奥兰多公司全部履行宋城集团承担的责任和义务。这也表明奥兰多公司在取得综合用地使用权后必须承担不得改变原有土地规划、不得转让商贸用房的义务；5、2009年10月28日，宋城集团与奥兰多公司在萧山国土局的鉴证下签订备忘录，明确，本案所涉商贸用房用地面积从综合用地中分摊，并再次重申本案所涉综合用地不得抵押、转让。以上一系列证据表明，本案所涉商业用房不得转让，无论是案涉综合用地转让前，还是转让后，政府均明文禁止上述商贸用房转让。奥兰多公司承担了案涉商贸用房不得转让的义务，并奥兰多公司、宋城集团向相关政府部门多次作出承诺。综上，案涉商贸用房只能用于经营和出租，不能出售，因此案涉商贸用房为自建自用房，属禁止流通物。休博园公司本案诉请违背了案涉商贸用房的性质，应予驳回。二、本案双方所签订的《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。1、休博园公司与奥兰多公司就本案商贸用房签订的系《商品房买卖合同》，休博园公司选择的案由及一审、二审、重审法院确定的案由均为商品房买卖合同纠纷。其次，本案所涉《商品房买卖合同》签订的时间是在2008年12月，而此时商贸用房所涉综合用地土地使用权尚在宋城集团名下，建设主体也仍然是宋城集团，本案所涉商贸用房根本未取得验收备案证明书。根据《商品房销售管理办法》之相关规定，上述《商品房买卖合同》不属于现售合同，而是属于预售合同。另鉴于在签订上述《商品房买卖合同》时，奥兰多公司尚未取得商贸用房所涉综合用地土地使用权，因此根本无法取得商品房预售许可证明。另基于本案商贸用房性质，本案商贸用房也根本无法取得商品房预售许可证明。再次，根据上述《商品房买卖合同》对预售商品房批准机关、预售登记备案机关等的相关约定，本案所涉《商品房买卖合同》属预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”综上，根据上述司法解释规定结合本案事实，本案《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。2、本案所涉标的物属禁止流通物，本案所涉商贸用房用途只能用于经营和出租，不能出售，宋城集团、奥兰多公司对此也向政府作出了承诺，因此本案所涉商贸用房属禁止流通物。故本案《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。3、本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，损害国家利益。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《杭州市土地管理规定》第二十条第（二）款规定：“以协议出让方式取得使用权的土地，确需改变用途或提高容积率的，由市、县（市）计划、规划、土地行政主管部门提出意见后，报经同级人民政府批准。市、县（市）土地行政主管部门应当补充签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。调整土地使用权出让金的具体办法，由市人民政府依法作出规定。”根据上述法律和规章之规定，鉴于本案所涉商贸用房土地使用权系协议取得，土地性质为旅游综合用地，商贸用房用途为只能用于经营和出租，不能出售。因此本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，违反法律强制性规定。如在未经政府批准，补缴土地出让金的前提下认定本案《商品房买卖合同》有效，将导致损害国家利益。综上，本案所涉《商品房买卖合同》系改变商贸用房用途，损害国家利益且违反法律强制性规定。故《商品房买卖合同》系无效合同，休博园公司诉请应予驳回。三、奥兰多公司与休博园公司签订的包括《商品房买卖合同》在内的一系列合同并非系奥兰多公司真实意思表示，而是奥兰多公司在走投无路，没有任何其他办法的情况下，受宋城集团胁迫而签订。奥兰多公司签订上述合同的原因是考虑到上述《商品房买卖合同》本身属于无效合同，无法实际履行。另上述合同约定的休博园公司和奥兰多公司之间的利益严重失衡，严重违反公平原则。1、2008年2月21日、2008年6月6日双方签订本案所涉《关于奥兰多小镇项目有关问题的补充协议》、《备忘录》、《协议书》的原因是奥兰多公司开发的本案所涉房产第一批交房时间是在2007年12月31日，但由于宋城集团将上述两宗综合用地抵押给银行，未解除抵押，导致土地复核、交房备案无法通过，奥兰多公司无法交房。为此，奥兰多公司通过各种方式要求宋城集团解除抵押，但宋城集团置之不理。数百名业主为此向萧山区人民法院对奥兰多公司提起诉讼及向政府投诉，奥兰多公司在走投无路，没有任何其他办法的情况下被迫签订。2、2008年12月，双方签订案涉《商品房买卖合同》的原因是第二期交房之际（2008年12月31日前交房），宋城集团又故伎重演，不予配合办理本案所涉两宗综合用地土地转让手续，导致奥兰多公司土地复核、交房备案无法通过，奥兰多公司通过各种方式（包括于2008年11月25日向宋城集团发函）要求宋城集团配合办理土地转让手续，但宋城集团提出要求签署本案所涉《商品房买卖合同》，奥兰多公司考虑到上述《商品房买卖合同》本身属于无效合同，无法实际履行，另交房在际，被迫在2008年12月，违心签订了本案所涉的《商品房买卖合同》，为宋城集团代垫了土地转让的有关税费，宋城集团这才配合办理了土地使用权转让登记手续。3、奥兰多公司在休博园公司就本案起诉前，就已多次通过各种方式告知宋城集团和休博园公司，本案所涉《商品房买卖合同》系奥兰多公司迫于无奈签订，《商品房买卖合同》系无效合同。4、根据奥兰多公司被迫与休博园公司签订的上述合同，其约定的权利、义务是奥兰多公司支付休博园公司5600万土地款，休博园公司以2000多万向奥兰多公司购买上述综合用地上唯一具有使用价值的商贸用房，另奥兰多公司就上述商贸用房建造成本超过一亿元，因此休博园公司和奥兰多公司利益严重失衡，严重违反公平这一法律原则。四、对休博园公司上诉状中其他理由的辩驳：1、休博园公司在其上诉状中就《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》辩称完全是混淆视听。2002年6月26日萧山区人民政府办公室萧政办纪[2002]45号《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》对宋城集团、奥兰多公司具有约束力，并宋城集团、奥兰多公司据此在此后又多次向相关行政管理部门作出了承诺。首先萧山区政府与宋城集团于2001年4月28日签署的《杭州乐园二期项目总合同书》并未同意宋城集团可建造案涉商贸用房；其次根据《关于杭州乐园二期建设的协调会议纪要》的规定，“此纪要下发后，宋城集团应支付所有土地转让款的80%，湘湖管委会应在15个工作日内按法定程序向上报办土地证”，因此宋城集团接受和履行上述商贸用房不得转让是其取得案涉土地使用权的前提；另，宋城集团就此在此后又多次向相关行政管理部门作出承诺。2、萧政纪（2006）10号、萧政办抄（2008）60号与休博园公司在其上诉状中陈述的证明对象不具有关联性，上述文件只是明确可以办理产权证，并未否定萧政办纪（2002）45号文件规定的本案所涉商贸用房用途只能用于经营和出租，不能出售的规定。因此与休博园公司欲证明的证明目的之间无关联性。另值得注意的是，上述文件重申了“项目建设必须确保用地性质不变”。3、休博园公司所举证据16、证据18-26与本案根本无关联性，不能证明本案所涉商贸用房可出售。奥兰多公司就此已发表了详尽的质证意见，一审法院对此也进行了认真、仔细的审查，就此在一审判决书中已有详尽陈述、论证和阐述。特别指出的是，《休博园办理房分证公建项目明细表》系由休博园公司自行制作，休博园公司在制作《休博园办理房分证公建项目明细表》时欺上瞒下，在2009年8月就将本案商贸用房的所有权人写成休博园公司。休博园公司在其上诉状上的立论依据实质是以一个损害国家利益的行为暂时未被行政机关发现，据此来推导出另一个同样损害国家利益的行为在法院就应得到支持。4、休博园公司将案涉两宗综合用地转让给奥兰多公司并非基于平等主体之间的意思自治，而是基于本案房产项目的特殊性，导致严重侵害业主权益，大批业主向政府投诉，政府为维护社会稳定要求宋城集团将其转让给奥兰多公司，因此上述转让系基于政府要求而转让，不能以此推导出本案所涉商贸用房可转让，另，政府相关部门在转让时明确上述综合用地不得抵押、转让。案涉商贸用房的土地使用权系在上述综合用地项下分摊。而本案所涉两宗综合用地的用途虽仅为奥兰多公司开发的房产配套所用，但所有权人为宋城集团；基于房产用地的土地使用权和上述两宗综合用地的土地使用权所有者不统一，严重侵害业主权益，业主意见极大，多次、多人向相关政府部门上访。为维护社会稳定，萧山区相关政府部门要求宋城集团将本案所涉两宗综合用地转让给奥兰多公司。2008年4月10日，《杭州市萧山区人民政府办公室抄告单》（萧政办抄［2008］15号）规定：“鉴于休博园项目整体规划布局的特殊性，奥兰多项目区块内部分综合用地转让事宜，在征得项目主管部门同意和土地抵押登记注销后，可参照萧政［2007］100号文件精神，在宋城集团和奥兰多公司作出不改变旅游综合用地性质和用途，奥兰多公司作出全部履行原宋城集团应承担的责任和义务的承诺后，将奥兰多区块内综合用地转让给奥兰多公司。”基于案涉商贸用房土地使用权系在综合用地上分摊，2008年3月6日、2009年1月12日，萧山区发展和改革局分别作出文号为［2008］95号、［2009］35号《关于调整休博园奥兰多小镇部分旅游公建用房项目建设主体的批复》，文件强调“为理顺产权关系，保障业主合法权益，将本案所涉商贸用房的建设主体由宋城集团调整为奥兰多公司”；另，为维护业主权益，宋城集团、奥兰多公司又多次向相关行政管理部门就综合用地的性质和用途作出承诺和保证，包括承诺不改变综合用地性质及用途，全部履行原用地单位承担的责任和义务；本案所涉综合用地不得抵押、转让等。综上，奥兰多公司与休博园公司签订本案《商品房买卖合同》系迫于无奈，上述《商品房买卖合同》违反法律强制性规定，损害国家利益，系无效合同。休博园公司本案诉请没有事实和法律依据，本案商贸用房系自建自用房，属禁止流通物。宋城集团及休博园公司提起本案诉讼的目的是想通过法院判决规避政府的相关规定，以达到获取非法利益的目的。综上，休博园公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求查明事实，依法驳回休博园公司上诉请求。