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(2009-06-11 21:59:51)
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标签： 法律
联创公司
发布虚假广告
鲁金虎
中国
杂谈
分类： 案例分析
利用互联网发布进行虚假宣传案例分析
【案情】
当事人：鲁※虎，男，汉族，
身份证号码：
位所：※※省※※县※※镇※※路77栋12号
当事人：联创国际广告有限公司
注册号：企合国副字第000863号
住所：上※市延安※路618号12栋B、C、D、E2、F室
法定代表人：陈※燕
经营范围：设计、制作、代理、发布国内外各类广告业务，提供广告信息、咨询服务
2004年7月2日，某市工商行政管理局某阳分局接投诉，位于嘉诚商厦十楼的“协兴科技有限公司”涉嫌发布网络虚假广告和无照经营。通过现场查获的当事人的办公电脑登陆环球资源网，打开“协兴科技有限公司”（以下简称协兴公司）在该网上开设的网站，发现协兴公司在环球资源网上使用英文发布的广告“注册资金美元10000000至14999999元，年产量达5000万双，自1992年成立至今已供货给西欧、北美和亚洲20个国家”及该公司类型、技术规模、研发能力等内容涉嫌虚构。在该“公司”办公电脑中查获大量的客户资料，当事人现场不能提供营业执照。经调查，当事人鲁金虎开办的“协兴公司”于2004年5月开始对外经营，雇工5名，主要从事鞋服出口贸易，至被查获时止尚无营业额。当事人发布于环球资源网上的关于公司类型、注册资金、年产量、经营规模、研发能力等内容均为虚构。当事人联创国际广告有限公司（以下简称联创公司）明知鲁金虎“公司”的真实情况，以营利为目的，与当事人鲁金虎共同设计发布了上述虚假广告，至被查获时已收取当事人鲁金虎广告代理费人民币13126.97元。另查明，联创公司系受TM公司（英属开曼群岛注册公司）委托，在中国国内销售其环球资源杂志和网站的广告版面使用权。联创公司超越代理权限，代当事人鲁金虎设计、制作了上述虚假广告。
某市工商局认为当事人鲁金虎未依法登记为有限公司，而在互联网广告上冒用协兴科技有限公司的行为违反了《中华人民共和国公司法》第二百二十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第（二）款之规定，在互联网上虚构公司的基本情况及对公司知名度作虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条规定，依据《中华人民共和国公司法》第二百二十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十二条、《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定拟对当事人处罚如下：
一、对冒用公司名义从事经营的行为予以取缔；
二、对发布虚假广告的行为：
（一）、罚款人民币50000元；
（二）、责令以相同方式在环球资源网及环球资源杂志上发布更正。
认为当事人联创国际广告有限公司代理发布虚假广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定，对当事人处罚如下：
（一）、没收广告代理费人民币13126.97元；
（二）、罚款人民币13126.97元。
【讨论要点】
1． 网络广告违法行为如何确定管辖权，某市工商局是否享有对本案的管辖权？
2． TM公司可否列为本案的当事人，某市工商局对其是否享有管辖权？
3． 联创公司是否应当承担行政法律责任（受处罚）？
4． 鲁金虎的行为是一个行为还是两个行为？
5． 本案应适用《广告法》或是《反不正当竞争法》？
一、关于本案的管辖权问题
本案是一起互联网上的虚假广告案，网络违法行为应如何确定管辖权，某市工商行政管理局对本案是否具有管辖权是一个非常值得探讨的问题。
1．互联网违法行为行政处罚管辖权的确定问题。由于互联网是全球性的，网上侵权也就具有了全球性。从工商行政管理机关的角度来看这至少导致了两类冲突。一是国内不同地区管辖权的冲突，二是各国公法上的冲突。由于互联网打破地域限制，使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界，这就产生了各国公法上的冲突。对此种冲突，各国目前并无有效的途径加以解决。就工商行政管理机关如何确定互联网上违法行为的管辖权而言，国内不同地区管辖权冲突可以依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚暂行程序》的规定及其原则来确定。而各国公法上的冲突，特别是我国工商行政管理机关就网络违法行为与他国管辖权之间的冲突，笔者认为，首先应适用属地管辖原则，如依据住所、侵权行为地、合同缔结地确定管辖。属地原则是现代国际法确定一国管辖权的首要原则，但由于互联网的虚拟化、全球化的特征，对于同一违法行为，当事人的住所在A国，侵权行为地可能在B、C、D国甚至全世界任何国家，这时属地管辖权就丧失其可操作性。因此必须有另一原则来加以限制并使之更加明确。笔者认为，工商行政管理机关在管辖权发生国际冲突时，即使本单位依属地管辖原则能够取得管辖权，仍应充分考虑以下三点：1、要求当事人遵守中国法律并受本行政机关管辖是否合理；2、本行政机关管辖此案件是否有现实意义，如取证是否便利，特别应考虑当事人在本行政机关辖区内是否有财产可供执行；3、由其它国家管辖是否更为合适。
2．某市工商局是否享有对本案的管辖权问题。行政处罚的案件是由违法行为发生地的职能机关管辖。所谓违法行为发生地是指违法行为实施地与违法行为结果地。本案是一起无照经营兼发布虚假广告案，当事人鲁※虎开办的“协兴公司”位于某市某阳嘉诚商厦十楼。就无照经营行为而言，某市工商局当然享有对本案的管辖权。就发布网络广告来说，广告合同签订地、广告发布地、广告设计制作地都是行为实施地。另外，广告主鲁※虎开办的“协兴公司”地址在某市，广告经营者联创公司住所地是上海，联创公司某市分公司住所地在某市，广告发布者TM公司是一间外国公司；广告合同是在某市辖区内签订，因此在查处虚假广告时某市工商机关、上海工商机关、Q市工商机关都具有管辖权。当几个行政机关对行政案件都享有管辖权时应由最先立案的机关查处。本案由某市工商局最先立案查处，因此某市工商局享有对本案的管辖权。
3．关于某市工商局对TML公司是否有管辖权问题。笔者认为某市工商局对其没有管辖权。本案广告的发布地在新加坡，广告发布者是一家英国公司，英国、新加坡的有权机关也可能有管辖权，此时发生了上述的第二类冲突——各国公法的冲突。笔者在此将依据前述两个原则进行分析。首先，当事人鲁※虎与TML公司之间广告合同缔结地在某市。根据属地原则，某市工商行政管理局可以取得管辖权。其次，要求当事人遵守中国法律并受中国行政机关管辖是不合理的。原因在于，当事人并非中国法人，其虽委托联创公司在国内开展业务，但并未指示联创公司从事违法行为或者说并没有证据证明这一点，联创公司作为一个独立人格的中国法人，应遵守中国法律，并对其行为自负其责。第三，某市工商局管辖此案件并无现实意义。不但难以取证，无法对其依法处罚，且TML公司在国内并无财产或者分支机构，既不方便询问调查，也难以充分保护其合法权益。最后，由于TML公司的服务器在新加坡，登记注册地在英国，主要营业地更可能在另一个国家，笔者认为，此案由其它国家管辖更为合适。因此，笔者认为TML公司的发布行为不受某市工商行政管理局管辖。
二ＯＯ四年十月八日，国家工商行政管理总局印发的《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》第二条规定：对报纸、电视、广播、杂志、互联网站等大众传播媒介的广告违法案件，由违法行为发生地(即媒介广告经营登记所在地)县级以上工商行政管理机关管辖，实行分级管理的，适用级别管辖。虽然某市工商局对本案立案在前，不受本指导意见的约束，但本意见却恰好印证了笔者认为某市工商行政管理局对TML公司没有管辖权的观点。
二、联创公司作为本案的当事人是否适格问题
环球资源网将在中国国内各地区销售环球资源杂志及网站的广告版面权委任给联创国际广告有限公司，他们之间的关系是一种代理委托关系，联创公司是代理人，广告合同又是鲁※虎和TML公司签订的。有人据此认为，联创公司作为代理人，其行为的责任应由被代理人TML公司承担，联创公司不承担责任，不能作为本案的处罚当事人。笔者不同意这个观点。首先，TML公司只授权联创公司销售环球资源杂志及网站的广告版面，而未授权其代理设计、制作广告。联创公司本身超越授权范围，其设计、制作虚假广告的行为应由其自负责任。其次，联创公司作为一个具有独立人格的中国法人，其行为违反了中国的法律法规，应由其自行承担责任。两者虽然有代理关系，但这种民事上的代理委托关系并不影响联创公司就其违法行为负行政责任。综上，联创公司作为广告经营者应当承担相应的法律责任。
三、关于网络数据资料的取证问题
本案当事人在网络上发布虚假广告，因此网页上的内容是本案必不可少的关键证据。但网页内容是一种电子数据，是以数字技术为基础的，以数字化信息编码为原形的，具有易复制、易储存、易篡改、易出错的特点。这显然不同于传统的书证。而且作为电子数据，很难依照法律的要求提供原件。它是否能作为证据？如果能，又应如何取证呢？《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第一、第二款规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。第六十四条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。这两条规定不仅明确了电子数据可以与其它传统书证一样作为证据使用，而且只要它符合法律规定的要件，即使是复制件也能“与原件具有同等的证明效力”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，提取计算机数据时应制作笔录注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象；外文书证应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确翻译的中文译文。为节省办案经费，提高办案效率，办案人员先依程序对电脑数据进行打印、拷贝，依程序封存拷贝的软盘并将打印出来的外文书证交由具有资质的办案人员进行准确翻译，再交由当事人确认。
在此指出，行政机关在提取计算机数据证据时应注意三点：1、执法人员在提取证据时应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；2、计算机数据证据的制作情况和真实性应经对方当事人确认或者以公证等其它有效方式予以证明；3、如果当事人拒绝确认，公证或其它有效方式只能确认数字证据取得过程的真实性和合法性，无法鉴别该数据电文是否由当事人发出，是否已被他人篡改，因此还应利用其它途径取得当事人发出该数据的原始信息，如向网络服务提供商收集当事人的计算机数据信息记录备份。
四、本案对当事人鲁※虎是应按一个行为还是二个行为进行处罚问题
在本案办理过程中，有人提出当事人发布虚假广告与无照经营有牵连关系，发布虚假广告是手段，无照经营是目的，无照经营行为可以吸收发布虚假广告行为，如果两个行为分别处罚则违反了一事不再罚原则，应只对无照经营进行处罚。牵连关系是刑法上的理论，在行政处罚中，我国法律并未有相关规定。但从法理上说，牵连关系也应适用于行政处罚。笔者认为发布虚假广告与无照经营之间不存在牵连关系。参照刑法理论，牵连关系是牵连意图与牵连行为的统一，缺乏任何一方，都不能形成牵连关系。牵连意图，是指行为人对实现一个行为目的的数个行为之间，具有手段与目的或者原因与结果的关系的认识；牵连行为是指行为人的目的行为与手段行为，或者原因行为与结果行为之间具有不可分离的直接联系。在本案中，虽然当事人在主观上是为了经营需要而发布虚假广告，即具有牵连意图；但从客观上看，发布虚假广告与无照经营之间并无不可分离的直接联系，换言之，并非只有发布虚假广告才能进行无照经营。所以，应对鲁※虎的两个行为进行分别处罚。
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(2009-06-11 21:59:51)
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联创公司
发布虚假广告
鲁金虎
中国
杂谈
分类： 案例分析
利用互联网发布进行虚假宣传案例分析
【案情】
当事人：鲁※虎，男，汉族，
身份证号码：
位所：※※省※※县※※镇※※路77栋12号
当事人：联创国际广告有限公司
注册号：企合国副字第000863号
住所：上※市延安※路618号12栋B、C、D、E2、F室
法定代表人：陈※燕
经营范围：设计、制作、代理、发布国内外各类广告业务，提供广告信息、咨询服务
2004年7月2日，某市工商行政管理局某阳分局接投诉，位于嘉诚商厦十楼的“协兴科技有限公司”涉嫌发布网络虚假广告和无照经营。通过现场查获的当事人的办公电脑登陆环球资源网，打开“协兴科技有限公司”（以下简称协兴公司）在该网上开设的网站，发现协兴公司在环球资源网上使用英文发布的广告“注册资金美元10000000至14999999元，年产量达5000万双，自1992年成立至今已供货给西欧、北美和亚洲20个国家”及该公司类型、技术规模、研发能力等内容涉嫌虚构。在该“公司”办公电脑中查获大量的客户资料，当事人现场不能提供营业执照。经调查，当事人鲁金虎开办的“协兴公司”于2004年5月开始对外经营，雇工5名，主要从事鞋服出口贸易，至被查获时止尚无营业额。当事人发布于环球资源网上的关于公司类型、注册资金、年产量、经营规模、研发能力等内容均为虚构。当事人联创国际广告有限公司（以下简称联创公司）明知鲁金虎“公司”的真实情况，以营利为目的，与当事人鲁金虎共同设计发布了上述虚假广告，至被查获时已收取当事人鲁金虎广告代理费人民币13126.97元。另查明，联创公司系受TM公司（英属开曼群岛注册公司）委托，在中国国内销售其环球资源杂志和网站的广告版面使用权。联创公司超越代理权限，代当事人鲁金虎设计、制作了上述虚假广告。
某市工商局认为当事人鲁金虎未依法登记为有限公司，而在互联网广告上冒用协兴科技有限公司的行为违反了《中华人民共和国公司法》第二百二十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第（二）款之规定，在互联网上虚构公司的基本情况及对公司知名度作虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条规定，依据《中华人民共和国公司法》第二百二十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十二条、《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定拟对当事人处罚如下：
一、对冒用公司名义从事经营的行为予以取缔；
二、对发布虚假广告的行为：
（一）、罚款人民币50000元；
（二）、责令以相同方式在环球资源网及环球资源杂志上发布更正。
认为当事人联创国际广告有限公司代理发布虚假广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定，对当事人处罚如下：
（一）、没收广告代理费人民币13126.97元；
（二）、罚款人民币13126.97元。
【讨论要点】
1． 网络广告违法行为如何确定管辖权，某市工商局是否享有对本案的管辖权？
2． TM公司可否列为本案的当事人，某市工商局对其是否享有管辖权？
3． 联创公司是否应当承担行政法律责任（受处罚）？
4． 鲁金虎的行为是一个行为还是两个行为？
5． 本案应适用《广告法》或是《反不正当竞争法》？
一、关于本案的管辖权问题
本案是一起互联网上的虚假广告案，网络违法行为应如何确定管辖权，某市工商行政管理局对本案是否具有管辖权是一个非常值得探讨的问题。
1．互联网违法行为行政处罚管辖权的确定问题。由于互联网是全球性的，网上侵权也就具有了全球性。从工商行政管理机关的角度来看这至少导致了两类冲突。一是国内不同地区管辖权的冲突，二是各国公法上的冲突。由于互联网打破地域限制，使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界，这就产生了各国公法上的冲突。对此种冲突，各国目前并无有效的途径加以解决。就工商行政管理机关如何确定互联网上违法行为的管辖权而言，国内不同地区管辖权冲突可以依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚暂行程序》的规定及其原则来确定。而各国公法上的冲突，特别是我国工商行政管理机关就网络违法行为与他国管辖权之间的冲突，笔者认为，首先应适用属地管辖原则，如依据住所、侵权行为地、合同缔结地确定管辖。属地原则是现代国际法确定一国管辖权的首要原则，但由于互联网的虚拟化、全球化的特征，对于同一违法行为，当事人的住所在A国，侵权行为地可能在B、C、D国甚至全世界任何国家，这时属地管辖权就丧失其可操作性。因此必须有另一原则来加以限制并使之更加明确。笔者认为，工商行政管理机关在管辖权发生国际冲突时，即使本单位依属地管辖原则能够取得管辖权，仍应充分考虑以下三点：1、要求当事人遵守中国法律并受本行政机关管辖是否合理；2、本行政机关管辖此案件是否有现实意义，如取证是否便利，特别应考虑当事人在本行政机关辖区内是否有财产可供执行；3、由其它国家管辖是否更为合适。
2．某市工商局是否享有对本案的管辖权问题。行政处罚的案件是由违法行为发生地的职能机关管辖。所谓违法行为发生地是指违法行为实施地与违法行为结果地。本案是一起无照经营兼发布虚假广告案，当事人鲁※虎开办的“协兴公司”位于某市某阳嘉诚商厦十楼。就无照经营行为而言，某市工商局当然享有对本案的管辖权。就发布网络广告来说，广告合同签订地、广告发布地、广告设计制作地都是行为实施地。另外，广告主鲁※虎开办的“协兴公司”地址在某市，广告经营者联创公司住所地是上海，联创公司某市分公司住所地在某市，广告发布者TM公司是一间外国公司；广告合同是在某市辖区内签订，因此在查处虚假广告时某市工商机关、上海工商机关、Q市工商机关都具有管辖权。当几个行政机关对行政案件都享有管辖权时应由最先立案的机关查处。本案由某市工商局最先立案查处，因此某市工商局享有对本案的管辖权。
3．关于某市工商局对TML公司是否有管辖权问题。笔者认为某市工商局对其没有管辖权。本案广告的发布地在新加坡，广告发布者是一家英国公司，英国、新加坡的有权机关也可能有管辖权，此时发生了上述的第二类冲突——各国公法的冲突。笔者在此将依据前述两个原则进行分析。首先，当事人鲁※虎与TML公司之间广告合同缔结地在某市。根据属地原则，某市工商行政管理局可以取得管辖权。其次，要求当事人遵守中国法律并受中国行政机关管辖是不合理的。原因在于，当事人并非中国法人，其虽委托联创公司在国内开展业务，但并未指示联创公司从事违法行为或者说并没有证据证明这一点，联创公司作为一个独立人格的中国法人，应遵守中国法律，并对其行为自负其责。第三，某市工商局管辖此案件并无现实意义。不但难以取证，无法对其依法处罚，且TML公司在国内并无财产或者分支机构，既不方便询问调查，也难以充分保护其合法权益。最后，由于TML公司的服务器在新加坡，登记注册地在英国，主要营业地更可能在另一个国家，笔者认为，此案由其它国家管辖更为合适。因此，笔者认为TML公司的发布行为不受某市工商行政管理局管辖。
二ＯＯ四年十月八日，国家工商行政管理总局印发的《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》第二条规定：对报纸、电视、广播、杂志、互联网站等大众传播媒介的广告违法案件，由违法行为发生地(即媒介广告经营登记所在地)县级以上工商行政管理机关管辖，实行分级管理的，适用级别管辖。虽然某市工商局对本案立案在前，不受本指导意见的约束，但本意见却恰好印证了笔者认为某市工商行政管理局对TML公司没有管辖权的观点。
二、联创公司作为本案的当事人是否适格问题
环球资源网将在中国国内各地区销售环球资源杂志及网站的广告版面权委任给联创国际广告有限公司，他们之间的关系是一种代理委托关系，联创公司是代理人，广告合同又是鲁※虎和TML公司签订的。有人据此认为，联创公司作为代理人，其行为的责任应由被代理人TML公司承担，联创公司不承担责任，不能作为本案的处罚当事人。笔者不同意这个观点。首先，TML公司只授权联创公司销售环球资源杂志及网站的广告版面，而未授权其代理设计、制作广告。联创公司本身超越授权范围，其设计、制作虚假广告的行为应由其自负责任。其次，联创公司作为一个具有独立人格的中国法人，其行为违反了中国的法律法规，应由其自行承担责任。两者虽然有代理关系，但这种民事上的代理委托关系并不影响联创公司就其违法行为负行政责任。综上，联创公司作为广告经营者应当承担相应的法律责任。
三、关于网络数据资料的取证问题
本案当事人在网络上发布虚假广告，因此网页上的内容是本案必不可少的关键证据。但网页内容是一种电子数据，是以数字技术为基础的，以数字化信息编码为原形的，具有易复制、易储存、易篡改、易出错的特点。这显然不同于传统的书证。而且作为电子数据，很难依照法律的要求提供原件。它是否能作为证据？如果能，又应如何取证呢？《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第一、第二款规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。第六十四条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。这两条规定不仅明确了电子数据可以与其它传统书证一样作为证据使用，而且只要它符合法律规定的要件，即使是复制件也能“与原件具有同等的证明效力”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，提取计算机数据时应制作笔录注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象；外文书证应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确翻译的中文译文。为节省办案经费，提高办案效率，办案人员先依程序对电脑数据进行打印、拷贝，依程序封存拷贝的软盘并将打印出来的外文书证交由具有资质的办案人员进行准确翻译，再交由当事人确认。
在此指出，行政机关在提取计算机数据证据时应注意三点：1、执法人员在提取证据时应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；2、计算机数据证据的制作情况和真实性应经对方当事人确认或者以公证等其它有效方式予以证明；3、如果当事人拒绝确认，公证或其它有效方式只能确认数字证据取得过程的真实性和合法性，无法鉴别该数据电文是否由当事人发出，是否已被他人篡改，因此还应利用其它途径取得当事人发出该数据的原始信息，如向网络服务提供商收集当事人的计算机数据信息记录备份。
四、本案对当事人鲁※虎是应按一个行为还是二个行为进行处罚问题
在本案办理过程中，有人提出当事人发布虚假广告与无照经营有牵连关系，发布虚假广告是手段，无照经营是目的，无照经营行为可以吸收发布虚假广告行为，如果两个行为分别处罚则违反了一事不再罚原则，应只对无照经营进行处罚。牵连关系是刑法上的理论，在行政处罚中，我国法律并未有相关规定。但从法理上说，牵连关系也应适用于行政处罚。笔者认为发布虚假广告与无照经营之间不存在牵连关系。参照刑法理论，牵连关系是牵连意图与牵连行为的统一，缺乏任何一方，都不能形成牵连关系。牵连意图，是指行为人对实现一个行为目的的数个行为之间，具有手段与目的或者原因与结果的关系的认识；牵连行为是指行为人的目的行为与手段行为，或者原因行为与结果行为之间具有不可分离的直接联系。在本案中，虽然当事人在主观上是为了经营需要而发布虚假广告，即具有牵连意图；但从客观上看，发布虚假广告与无照经营之间并无不可分离的直接联系，换言之，并非只有发布虚假广告才能进行无照经营。所以，应对鲁※虎的两个行为进行分别处罚。