附条件不起诉适用条件的把握
作者：金朝 吕依蔚
来源：《法制与社会》2014年第09期
摘 要 附条件不起诉的适用条件之一——“可能判处一年以下有期徒刑“在实践中存在把握不明的问题，本文以北京市检察机关未检部门具体制度及实际办案工作为基础，通过法定刑把握、与缓刑的关系、与相对不起诉的界限分析等方面对此问题予以剖析，以期对实践有所帮助。
关键词 附条件不起诉 缓刑 相对不起诉
作者简介：金朝、吕依蔚，北京市丰台区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-087-02
一、现实状况
自2012年《刑事诉讼法》特殊程序规定了附条件不起诉制度以来，各地未检部门积极开展附条件不起诉工作。经前期统计，附条件不起诉在实践中有大量的适用空间，但却得到较少适用。其中对附条件不起诉的适用条件之一——“可能判处一年以下有期徒刑”便存在不少争议。
在新刑事诉讼法出台以前，不少学者建议对附条件不起诉的适用条件放宽至可能判处三年以下有期徒刑。对于《刑事诉讼法》没有将“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”作为附条件不起诉的适用条件，立法机关的有关负责同志曾经作出解释：“根据《刑法》关于对未成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，不起诉可能引发社会争议。” 比较域外相关法律对暂缓起诉的规定，如澳门规定为法定刑为不超过三年有期徒刑或单处或并处罚金的案件；德国是法定最低刑为1年以下的自由刑或课以罚金刑的违法行为，台湾是除死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪。可见，域外法律对附条件不起诉多规定为法定刑。我国法律规定为宣告刑而非法定刑，虽赋予检察机关较大的裁量权，但也在实践中引起了标准不清、把握不准的疑问。经调研了解到，不少基层检察院反映对附条件不起诉的适用条件难以把握，提出对“一年有期徒刑以下刑罚”如何判断，比如抢劫犯罪嫌疑人能否做附条件不起诉（冒充军警抢劫）等问题。
经对2011年12月26日至2013年1月25日某市未成年不起诉和判处一年以下有期徒刑情况予以统计发现，该市未检部门共受理未成年审查起诉1608人，作出不起诉206人（其中相对不起诉190人，存疑不起诉7人，绝对不起诉9人）。提起公诉1193人，其中被判处1年有期徒刑以下刑罚符合刑法四、五、六章罪名的案件数人数共计735人。这735人中，具有
悔罪表现的690人，本市户籍的271人，有前科的54人，有劣迹的25人。全市作出附条件不起诉的24人，经过考察作出不起诉决定的10人。因此，仅不违背《刑事诉讼法》现有规定，可以作出附条件不起诉的占到受理人数的（690+24）€？608≈44.4%。可见附条件不起诉在理论和实践上都存在很大的适用空间，法律规定“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是比较确切的。
二、对应法定刑的把握
按照《刑事诉讼法》对附条件不起诉罪名的限制，我们对《刑法》第四、五、六章的罪名及法定刑进行了梳理，发现，只有侵犯公民通信自由罪和偷越国（边）境罪的法定刑在一年以下。而实践中涉及附条件不起诉较多的罪名主要集中在盗窃罪、故意伤害罪等法定刑为三年以下的罪名，法定刑为五年以下有期徒刑的寻衅滋事罪也占有一定比例；同时也有少数法定刑为三年以上十年以下的如抢劫罪、故意伤害（重伤）罪因具备未遂、刑事和解等特殊因素而决定附条件不起诉。结合理论和实践，本人认为，第一，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，它是指宣告刑而非法定刑，是根据刑法分则的法定刑，结合该案的具体事实、量刑情节经量刑规范化计算出的可能的刑罚区间；第二，根据实践经验，对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”可以把握在法定刑为三年以下有期徒刑，特殊情况下可以考虑法定刑为三年以上十年以下有期徒刑的罪名。
三、判处一年以上有期徒刑缓刑的是否可以适用附条件不起诉
缓刑与附条件不起诉有一定的相似性。之所以把二者拿来比较，是因为缓刑可以被视为在审判阶段附条件的不执行刑罚，附条件不起诉可以被视为缓刑在审查起诉阶段的前置。二者在适用条件上也大致相当，不同之处体现在，附条件不起诉只能适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，缓刑可以适用于判处一年至三年有期徒刑的包括成年、未成年人在内的所有犯罪分子。这就带来一个设想，是否可以将附条件不起诉的适用范围予以扩大，将可能判处缓刑的未成年案件在审查起诉阶段提前分流？
实践中未检部门办理案件多数情节较轻，缓刑主要用于实刑为一年以下有期徒刑、拘役的，而被判处有期徒刑一年至三年的案件通常情节略重，较少执行缓刑，除非针对怀孕、哺乳、疾病等特殊情况的人员。与缓刑相比，附条件不起诉能够使涉罪未成年人提早进入矫正环节，提高纠正其偏差行为的效率。“在重塑犯罪人的人格心理，促进其社会化方面，附条件不起诉通过对公诉权的节制作用，较之缓刑更能使犯罪人尽快从刑事程序中解脱出来，对于教育改造犯罪人、预防重新犯罪等方面比缓刑更具有号召力。” 这对未成年人尤为重要。因此，附条件不起诉在一定程度上可以视为缓刑的前伸。
此外，缓刑针对的是三年有期徒刑以下刑罚，也即轻罪的范畴。附条件不起诉制度在酝酿阶段就有不少学者提出适用于法定刑为三年以下有期徒刑的未成年人，后立法并未将一年至三年有期徒刑包括进来，而是采取了比较保守的态度。能被判处缓刑的未成年人通常具有情节轻微、不便执行等特点，较之被判处实刑的人员，其人身危险性和社会危害性都大大降低，对他
们附条件地开展探索式的不起诉，通过监督考察、后期帮教，一般不会在社会中引发不良影响。在当前舆论、信访等外在压力及附条件不起诉繁杂的程序压力下，承办人员会慎重地选择对某一未成年人做出附条件不起诉处理，尤其当有起诉与不起诉的可选性时，在办案压力下，承办人会天然考虑更为便捷的起诉处理。因此，实践中通常都是针对社会危险性不大、主观恶性小、同时又有较好观护帮教条件的涉罪未成年人才会开展附条件不起诉。若将附条件不起诉的适用范围扩大，将可能判处缓刑的未成年人也纳入，依然不会削弱承办人对附条件不起诉的慎重程度，从另一方面又能加大对轻罪未成年人的挽救，具有可行性和实效性。
因此，笔者认为，在适用条件中可以对此予以认可，但应当采用“可以”的措辞，以便在实践中能够视案情具体分析处理。
四、与相对不起诉的关系
不管在理论界还是在实务中，关于附条件不起诉与相对不起诉的关系，向来都是争议的焦点和工作的难点。按照立法规定，相对不起诉的适用条件为犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而附条件不起诉的适用前提是符合起诉条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，这都是对刑期的一种预估，界限存在一定的模糊性。
《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》强调，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。 陈卫东教授曾指出：“相对不起诉是符合法律规定的条件可以不起诉，是不起诉制度。而附条件不起诉是本应当起诉但由于罪行轻，犯罪嫌疑人悔罪才作出有条件的不起诉，所以附条件不起诉本身就是一个起诉性质，不能把它作为一个不起诉。” 具体如何区分适用，笔者认为，可以从以下几个方面来把握：第一，附条件不起诉的把握一般重于相对不起诉，而且附条件不起诉侧重对涉罪未成年人赔礼道歉、悔罪态度、主观恶性等方面的强调，而且从承办人主观上的办案感受来说，对于做不起诉“不太放心”的，多是附条件不起诉，而要通过之后监督考察决定是否起诉；第二，对于具备初犯、偶犯、胁迫犯、预备犯、中止犯、未遂犯、从犯或者又聋又哑、盲人犯罪、防卫过当或紧急避险构成的犯罪、有自首或立功表现情节的未成年人，若无必要考察六个月以上时间，则可以直接适用相对不起诉。
注释：
王尚新.关于刑事诉讼法修改有关情况的介绍.预防青少年犯罪研究.2012（5）. 魏有鑫.对附条件不起诉制度的几点思考.法制与社会.2011（6）.
2012年10月最高人民检察院发布《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条之规定。
程晓璐.未成年人特别程序配套规定之评析.青少年犯罪问题.2013（5）.
附条件不起诉适用条件的把握
作者：金朝 吕依蔚
来源：《法制与社会》2014年第09期
摘 要 附条件不起诉的适用条件之一——“可能判处一年以下有期徒刑“在实践中存在把握不明的问题，本文以北京市检察机关未检部门具体制度及实际办案工作为基础，通过法定刑把握、与缓刑的关系、与相对不起诉的界限分析等方面对此问题予以剖析，以期对实践有所帮助。
关键词 附条件不起诉 缓刑 相对不起诉
作者简介：金朝、吕依蔚，北京市丰台区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-087-02
一、现实状况
自2012年《刑事诉讼法》特殊程序规定了附条件不起诉制度以来，各地未检部门积极开展附条件不起诉工作。经前期统计，附条件不起诉在实践中有大量的适用空间，但却得到较少适用。其中对附条件不起诉的适用条件之一——“可能判处一年以下有期徒刑”便存在不少争议。
在新刑事诉讼法出台以前，不少学者建议对附条件不起诉的适用条件放宽至可能判处三年以下有期徒刑。对于《刑事诉讼法》没有将“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”作为附条件不起诉的适用条件，立法机关的有关负责同志曾经作出解释：“根据《刑法》关于对未成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，不起诉可能引发社会争议。” 比较域外相关法律对暂缓起诉的规定，如澳门规定为法定刑为不超过三年有期徒刑或单处或并处罚金的案件；德国是法定最低刑为1年以下的自由刑或课以罚金刑的违法行为，台湾是除死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪。可见，域外法律对附条件不起诉多规定为法定刑。我国法律规定为宣告刑而非法定刑，虽赋予检察机关较大的裁量权，但也在实践中引起了标准不清、把握不准的疑问。经调研了解到，不少基层检察院反映对附条件不起诉的适用条件难以把握，提出对“一年有期徒刑以下刑罚”如何判断，比如抢劫犯罪嫌疑人能否做附条件不起诉（冒充军警抢劫）等问题。
经对2011年12月26日至2013年1月25日某市未成年不起诉和判处一年以下有期徒刑情况予以统计发现，该市未检部门共受理未成年审查起诉1608人，作出不起诉206人（其中相对不起诉190人，存疑不起诉7人，绝对不起诉9人）。提起公诉1193人，其中被判处1年有期徒刑以下刑罚符合刑法四、五、六章罪名的案件数人数共计735人。这735人中，具有
悔罪表现的690人，本市户籍的271人，有前科的54人，有劣迹的25人。全市作出附条件不起诉的24人，经过考察作出不起诉决定的10人。因此，仅不违背《刑事诉讼法》现有规定，可以作出附条件不起诉的占到受理人数的（690+24）€？608≈44.4%。可见附条件不起诉在理论和实践上都存在很大的适用空间，法律规定“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是比较确切的。
二、对应法定刑的把握
按照《刑事诉讼法》对附条件不起诉罪名的限制，我们对《刑法》第四、五、六章的罪名及法定刑进行了梳理，发现，只有侵犯公民通信自由罪和偷越国（边）境罪的法定刑在一年以下。而实践中涉及附条件不起诉较多的罪名主要集中在盗窃罪、故意伤害罪等法定刑为三年以下的罪名，法定刑为五年以下有期徒刑的寻衅滋事罪也占有一定比例；同时也有少数法定刑为三年以上十年以下的如抢劫罪、故意伤害（重伤）罪因具备未遂、刑事和解等特殊因素而决定附条件不起诉。结合理论和实践，本人认为，第一，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，它是指宣告刑而非法定刑，是根据刑法分则的法定刑，结合该案的具体事实、量刑情节经量刑规范化计算出的可能的刑罚区间；第二，根据实践经验，对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”可以把握在法定刑为三年以下有期徒刑，特殊情况下可以考虑法定刑为三年以上十年以下有期徒刑的罪名。
三、判处一年以上有期徒刑缓刑的是否可以适用附条件不起诉
缓刑与附条件不起诉有一定的相似性。之所以把二者拿来比较，是因为缓刑可以被视为在审判阶段附条件的不执行刑罚，附条件不起诉可以被视为缓刑在审查起诉阶段的前置。二者在适用条件上也大致相当，不同之处体现在，附条件不起诉只能适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，缓刑可以适用于判处一年至三年有期徒刑的包括成年、未成年人在内的所有犯罪分子。这就带来一个设想，是否可以将附条件不起诉的适用范围予以扩大，将可能判处缓刑的未成年案件在审查起诉阶段提前分流？
实践中未检部门办理案件多数情节较轻，缓刑主要用于实刑为一年以下有期徒刑、拘役的，而被判处有期徒刑一年至三年的案件通常情节略重，较少执行缓刑，除非针对怀孕、哺乳、疾病等特殊情况的人员。与缓刑相比，附条件不起诉能够使涉罪未成年人提早进入矫正环节，提高纠正其偏差行为的效率。“在重塑犯罪人的人格心理，促进其社会化方面，附条件不起诉通过对公诉权的节制作用，较之缓刑更能使犯罪人尽快从刑事程序中解脱出来，对于教育改造犯罪人、预防重新犯罪等方面比缓刑更具有号召力。” 这对未成年人尤为重要。因此，附条件不起诉在一定程度上可以视为缓刑的前伸。
此外，缓刑针对的是三年有期徒刑以下刑罚，也即轻罪的范畴。附条件不起诉制度在酝酿阶段就有不少学者提出适用于法定刑为三年以下有期徒刑的未成年人，后立法并未将一年至三年有期徒刑包括进来，而是采取了比较保守的态度。能被判处缓刑的未成年人通常具有情节轻微、不便执行等特点，较之被判处实刑的人员，其人身危险性和社会危害性都大大降低，对他
们附条件地开展探索式的不起诉，通过监督考察、后期帮教，一般不会在社会中引发不良影响。在当前舆论、信访等外在压力及附条件不起诉繁杂的程序压力下，承办人员会慎重地选择对某一未成年人做出附条件不起诉处理，尤其当有起诉与不起诉的可选性时，在办案压力下，承办人会天然考虑更为便捷的起诉处理。因此，实践中通常都是针对社会危险性不大、主观恶性小、同时又有较好观护帮教条件的涉罪未成年人才会开展附条件不起诉。若将附条件不起诉的适用范围扩大，将可能判处缓刑的未成年人也纳入，依然不会削弱承办人对附条件不起诉的慎重程度，从另一方面又能加大对轻罪未成年人的挽救，具有可行性和实效性。
因此，笔者认为，在适用条件中可以对此予以认可，但应当采用“可以”的措辞，以便在实践中能够视案情具体分析处理。
四、与相对不起诉的关系
不管在理论界还是在实务中，关于附条件不起诉与相对不起诉的关系，向来都是争议的焦点和工作的难点。按照立法规定，相对不起诉的适用条件为犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而附条件不起诉的适用前提是符合起诉条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，这都是对刑期的一种预估，界限存在一定的模糊性。
《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》强调，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。 陈卫东教授曾指出：“相对不起诉是符合法律规定的条件可以不起诉，是不起诉制度。而附条件不起诉是本应当起诉但由于罪行轻，犯罪嫌疑人悔罪才作出有条件的不起诉，所以附条件不起诉本身就是一个起诉性质，不能把它作为一个不起诉。” 具体如何区分适用，笔者认为，可以从以下几个方面来把握：第一，附条件不起诉的把握一般重于相对不起诉，而且附条件不起诉侧重对涉罪未成年人赔礼道歉、悔罪态度、主观恶性等方面的强调，而且从承办人主观上的办案感受来说，对于做不起诉“不太放心”的，多是附条件不起诉，而要通过之后监督考察决定是否起诉；第二，对于具备初犯、偶犯、胁迫犯、预备犯、中止犯、未遂犯、从犯或者又聋又哑、盲人犯罪、防卫过当或紧急避险构成的犯罪、有自首或立功表现情节的未成年人，若无必要考察六个月以上时间，则可以直接适用相对不起诉。
注释：
王尚新.关于刑事诉讼法修改有关情况的介绍.预防青少年犯罪研究.2012（5）. 魏有鑫.对附条件不起诉制度的几点思考.法制与社会.2011（6）.
2012年10月最高人民检察院发布《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条之规定。
程晓璐.未成年人特别程序配套规定之评析.青少年犯罪问题.2013（5）.