「高杉LEGAL」致力于中国民商法实务研究及交流。欢迎各位实务界人士投稿，请寄：[email protected]。
论股权优先购买权的性质之辩及行使限制
作者：关倩（江苏省高级人民法院法官）
一、实例与问题
某公司有23名自然人股东。因引资需要，该公司与第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙受让部分股东的股权。公司召开股东会对该股权收购事项进行表决：20票赞成、2票弃权、1票反对。甲投反对票且主张行使优先购买权，乙等股东认为甲不具备经营实力，故仍与丙依照意向书签订股权转让协议，并在协议签订后办理股东名册变更登记，但尚未办理工商变更登记。甲提出异议，公司遂再次召开股东会，表决撤销原股权转让协议的提案，表决结果：19票同意、包括甲在内的3名股东拒绝投票表决。乙等股东随后与丙签订解除股权转让协议的协议，丙退还甲强行汇来的股权转让款，同时表示撤回收购股权的意向。
甲诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效；2.乙等人必须按照股权转让协议的同等条件向甲出让股权，并协助办理股权变更手续。诉讼中，公司再次召开股东会，丙以高出原股权转让协议约定价格的10倍收购乙等人的股权，并随即办理股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案例至少可引申出以下问题：1、股权优先权人与出让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何；2、出让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向；3、股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行；4、股东会能否以重新表决的方式否定股权优先购买权。
二、股权优先购买权的性质之辩
公司法第71条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该款为法律对股权优先购买权的规定，股东在向公司外第三人转让股权时，应尊重其他股东的优先购买权；而其他股东欲购买拟转让股权时，较公司外的第三人在同等条件下有优先权利。由于法律未明确股权优先购买权的性质为何，因此出现困惑与分歧。
（一）形成权抑或请求权
形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权的主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。
1、形成权说认为股权优先购买权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。其权利起点为法律赋予权利人的附条件选择权，即公司其他股东享有选择是否依照出让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。优先权人一旦主张购买，其与出让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，并不给出让股东抗辩和反悔的机会。主张股权优先购买权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权，优先权人主张行使权利即为作出承诺，其与出让股东之间的股权转让协议于主张优先购买权时即成立且生效。在股权转让合同已经产生法律效力后，即使出让股东撤回转让意向，解除其与第三人的股权转让协议，均不能导致优先权人的优先购买权落空。
2、请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。请求权说与形成权论辩的关键，就在于将承诺权归于谁手。或言之，请求权说认为，出让股东虽负有与优先权人优先订立契约的义务，但由于最终承诺前合同尚未成立，出让股东仍可据此拒绝承诺或撤回其转让意向，此时优先权人并无寻求违约救济的基础合同关系。如依请求权说，则出让股东可自由决定是否转让及让予何人，在出让股东与第三人解除了股权转让协议后，其他股东行使优先购买权的权利基础亦随之消灭。
2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，虽在条文中未明确承租人优先购买权的法律性质，但该司法解释的解说性观点认为，从第22、24条可以推断出承租人优先购买权的性质为附强制缔约义务的请求权。承租人优先购买权是法律规定的特定权利，该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。
3、法定优先权并非强制缔约的一种形态。主要理由为：⑴法定优先购买权仅赋予优先权人一种优先的选择权；而强制缔约制度并不仅是一种选择性的权利，其根本目的在于使得一方当事人能够实际获得其所期待的商品或服务。⑵从救济方式上来看，法定优先购买权在功能上为一种形成权，可以通过行使自己的优先权而造成其他买卖落空，在出卖人没有及时通知优先权人的情况下，其可以要求对方承担差额利益的赔偿，即填补因无法行使优先权而必须寻找其他替代交易类型所发生的额外附加支出。而在适用强制缔约的情况下，首要的救济手段是以实际履行为目的的强制执行。⑶法定优先权的确具有强制缔约的功能，即在同等交易条件下，可以优先缔结合同。但适用优先购买权的情况并不是真正的强制缔约，因为对于出卖人而言，其始终愿意参与交易来出卖出租的房屋或者出卖共有物，且法定优先权的行使对其收益并无影响，而只是交易主体体现为法定优先权人。⑷强制缔约制度中不存在合同条件的竞争问题，它属于一个本来就应当正常展开的交易。
虽然从行使效果来看，附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于优先权人的保护。理由在于：
其一，如将优先购买权人主张权利的行为视为发出要约，则承租人（出让股东）通知优先购买权人购买的行为则是要约邀请。但如出让股东向其他股东发出的通知，通常是为了唤起其他股东与之订约，以直接订约为目的，而非仅为意思通知；且通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，就性质而言，应属要约而非要约邀请。
其二，赋予相对人强制缔约义务时，请求权人仍需等待相对人的承诺才能成立合同，在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，随之产生的是侵权损害赔偿责任或缔约过失责任的竞合，而二者均以过错为构成要件。就该点而言，强制缔约义务的请求权与形成权有着本质不同，后者的行使后果是使合同直接成立，如果出租人（出让股东）拒绝承诺，随之产生的是违约责任与侵权赔偿责任的竞合，其可依据已经成立的有效合同向出租人（出让股东）主张债权（或物权）请求权，从对优先购买权人的利益保护角度考虑，显然定位为形成权对其更有利。在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决的救济方式之时，采形成权说可对权利人有更有力的保护。
其三，附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件，并以强制履行为主要救济手段，如邮政、电信和医疗行业等，但在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，因为优先购买权为债性性质，债权转让行为只是物权处分行为的原因行为，在买卖合同或股权转让合同已不能实际履行的情形下，将优先购买权定性为附强制缔约义务的请求权，似乎意义不大。
（三）债权性质的形成权抑或物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权，则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权，不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。债权性质的优先购买权是指义务人未以法定或约定方式通知优先购买权人行使权利的，应构成义务人就优先购买权人不行使权利后所形成买卖关系的债务不履行，权利人得向义务人请求损害赔偿，于权利为预告登记外，不具有对抗第三人的效力，第三人已取得权利的，权利人亦不得请求其返还权利或涂销权利登记；物权性质的优先购买权则指义务人未通知权利人而迳行将系争财产移转予第三人时，权利人得主张其移转效果不得对抗权利人，多数见解并认为权利人得进一步命第三人涂销财产登记或返还财产。
1、物权性质的形成权，优先权人一经依据出让股东与第三人订立合同中的同等条件主张行使优先购买权时，就成为转让合同项下股权的受让股东，股权即归其所有，办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。出让股东如拒绝受领股权转让款，或拒绝履行股权移转协助义务的，优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。有学者认为，优先权之所有具有强大的法定性，是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，已经超出了对私益的保护，具有公益性质。也正因如此，优先权一经规定，即不可不赋予其物权的效力，倘不予以物权的效力，则难以达到其设定的意旨。
然而，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条已明确将承租人优先购买权还原为债权，理由是物权法并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该界定对股权优先购买权同样适用。显然，出让股东与第三人之间的股权转让合同的效力是优先权的存在基础，优先权行使所依据的“同等条件”理应基于有效转让合同产生。
2、债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的法律效力。股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立，出让股东对优先权人仅负有依合同履行股权转让行为的义务，优先权人也仅享有合同履行请求权。如出让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人，优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权，或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不足以对抗在先发生的股权变动行为，如股权变动行为已经完成，出让股东已将股权过户给第三人，办理了公司内部股东名册的变更登记，公司也已向第三人签发新的出资证明书，则优先购买权消灭，优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权，就难获支持。
三、不当权利对抗的后果：承担损害赔偿责任
如基于债权的平等性，出让股东与第三人订立合同的时间在先时，该合同就有优先履行的效力，则优先购买权的优先效能也就失去了意义。因此，出让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前，该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同，能否履行取决于是否有其他股东主张优先购买权。一旦其他股东主张优先购买权，出让股东与第三人的股权转让合同应停止履行，出让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务，非有法定或约定事由不得解除合同。如出让股东撤回转让意向，或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时，就应向优先权人承担损害赔偿责任。
（一）损害赔偿责任随股权处分行为的完成而产生
无论是第三人还是优先权人，可据已成立生效的债权债务关系请求出让股东履行合同。出让股东负有协助办理变更登记手续的合同义务，受让人在取得出让股东填写的变更登记申请书后，可请求公司变更内部登记及签发新的出资证书。股权处分行为完成时，股权优先购买权消灭，损害赔偿请求权随之产生。
优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果，股权转让被分成了原因行为（负担行为）及结果行为（处分行为）两部分，而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定，目前大致有以下两种观点：一种观点认为，有限责任公司的股权变动应以股权交付为准，可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。另一种观点认为，股权变动生效应当以内部变更登记为准。鉴于有限责任公司不发行股票，因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点，前一种观点具有一定的合理性，但出资证明书非流通证券，公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明，该证书并不具有设权性质，因此将交付出资证明书作为认定生效的时点，缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点，但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权，将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点，具有不确定性，不利于对受让股东权益的及时保护。
基于前述原因，可考虑以出让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下，如出让股东接受股权价款，就应视为其已经放弃原股东身份，交由受让股东接替。但为了防止出现象本案中出让股东将优先权人支付价款又全额退回情形，以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当，其效用在于确认出让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明出让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为，在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力，经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务，如公司未及时办理内部变更登记，受让人可诉请要求变更股东名册的记载。
（二）单一性的损害赔偿责任形式
从公司法的修订来看，修订后的公司法已将原有的股东会决议转变为书面通知，放宽了股东以转让股权的形式收回出资的程序条件，允许股东在更大自由限度内决定是否转让股权及选择转让对象。将股权优先购买权定性为债权性质的形成权，一方面既充分体现了公司法第71条第3款对其他股东股权优先购买权的保护，赋予该权利以强制性缔约的确定效力，另一方面又能给予出让股东适当缓冲的处分权限与空间，让其能最终自由决定股权的流向与归属，承担损害赔偿责任的方式缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。
优先权人主张权利后，出让股东拒绝向其履行股权转让义务的，既构成违约，也构成对法定权利的侵害。此时，优先权人既可主张违约损害赔偿救济，亦可主张侵权损害赔偿救济，二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一，但在出让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为，股权转让合同的主要内容是由优先权人支付转让价款，由出让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求出让股东承担实际履行责任，就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权，而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利，即等同于视股权优先购买权具备物权性质。此时亦可援用合同法第110条的规定，认定已构成合同强制履行不能的法定情形。
（三）损害赔偿责任的主体与数额
如第三人主观上系出于善意且已经在先与出让人办理了股权移转登记的，即使出让股东向第三人的股权处分行为属无权处分行为，第三人也可免责。在此情形下，承担损害赔偿责任的主体仅为出让股东。
股权优先购买权与承租人优先权相比，其损害赔偿数额较难确定。承租人优先购买权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。而股权优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格后而依法享有的一项权利，如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。
四、合理权利限制的应然与实然
合理的权利限制，不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权发生权利对抗的场合，可考虑给予各方合理抗辩的事由，从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度，兼顾公司、出让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利限制分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。
（一）以章程自治原则限制股权优先购买权的行使
公司法第71条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定为商法中任意性规定，亦属授权性规定。优先购买权系法律为了维护公司人合性，而对股权自由处分权所作的必要限制，但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第71条第3款关于股权优先购买权的规定。
公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程，以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力，有学者认为，通过修改章程限制优先购买权的，亦须经股东一致同意方能有效。就此，笔者认为一致同意原则的适用，可区分绝对性权利与相对性权利分别对待：
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益，应为股东的绝对性权利，如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性，则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定，凡本公司股东对外转让股权，须经其他股东同意，否则不得转让；或章程排除了自由定价权利，规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制，因此必须采用严格的一致同意原则，否则均不应产生效力。
相反，股权优先购买权作为相对性权利，应有所不同。首先，股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制，章程如排除其限制，系对股权自由处分权的扩张。其次，股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制，即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东，而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响，因此不会侵害股东的利益。最后，股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益，放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权，人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断，平衡点落于何处，斟酌决断的权力最终应属于公司。因此，对公司第71条第4款的规定，不宜作一致性同意的扩张性解释，而应理解为无论是参与制定章程的设立股东，还是其后进入公司的股东，都应受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
（二）出让股东以绝对同等条件限制股权优先购买权的行使
优先权人应当以出让股东与第三人订立的股权转让合同中的同等条件要求转让，当出让股东以绝对同等条件限制股权优先购买权时，应持宽松审核态度。一般而言，在出让股东与公司外第三人订立合同中，都明确约定了价格条件，如股权的价款数额、付款期限、付款方式等，但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统，尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程，有些条件仅为口头约定未写入合同，或已经履行，此类条件包括承诺给予将来的商业利益，承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权，出让股东要求折算其他附加利益条件时，应在合理性限度要求内尽量尊重出让股东的意愿。这是因为，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件和机会，均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，而不能以先买权人的观念衡量。
（三）以股东会多数决限制股权优先购买权的行使
公司法设立股权优先购买权，其本意是在保障股权自由处分权的同时，防止不受欢迎的第三人进入公司，影响公司的正常经营和发展。但在本案中，如除甲以外的其他股东均同意将股权转让给第三人，在甲要求行使优先购买权后，公司以重新表决方式否决优先权的，应如何处理？
依据公司法第71条的规定，股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序，只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套，公司法第37条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权，使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。出让股东将所持股权转让给公司外第三人，其他股东同意的，自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到，当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时，多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力，还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值，从而决定是否放弃该先买权利。因此，一旦少数优先权人提出行使优先权，并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时，则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议用以排除优先权的，从公司意思自治的角度考虑，可考虑予以准许。但应持严格审查的态度，参照公司法第71条第4款，笔者认为，至少要符合以下三个条件：
1、决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第43条规定的修改章程的同等决议方式进行，由于公司法第71条第4款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使，因此参照该款规定，公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的，其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下，依据公司法第42条的规定，该多数决为资本多数决。
2、决议动因限制。如公司外第三人受让股权时，向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务，拓展公司经营规模，解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题，该承诺虽然是将来可能发生的，具有或然性的利益，但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性，而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑，其他股东希望第三人进入公司且据此排斥优先权人受让股权的，可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。
3、决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下，还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成，第三人或优先权人已成为公司股东，则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效，受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记，则侵害了受让股东的股东权，应负相应的赔偿责任。
综上，在优先权人主张行使优先购买权后，且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下，必须至少同时满足以上三项要件，才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决限制股权优先购买权的情形下，可能会产生两种表决结果，一是如本案情形，即决议撤销原同意转让的决议，由出让股东撤回转让意向，再回到原点重新竞价；另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。
如发生本案中出让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后，又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍，导致优先权人无承受能力达到同等条件，并因此丧失优先购买权的情形时，法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性，以及双方是否按照该转让价格实际履行，以确定该行为是否符合合同法第52条第（2）项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。
五、结论
出让股东与公司外第三人签订的股权转让协议只要未违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。优先权人据出让股东与第三人合同中的同等条件主张优先购买权时，其与出让股东之间的股权转让合同应于其作出购买意思表示时产生强制性缔约效力。随之产生的是优先权人的合同履行请求权。
股权转让行为完成时，股权优先购买权消灭。当出让股东拒绝履行或违约向第三人转让股权时，优先权人不能请求法院确认转让合同项下的股权转为其所有，但可就违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权，择一行使。
说明：公号编辑中已删去注释。
——————————
另添加出品人@高杉峻 的个人微信号：gaoshanbujun（验证申请中请说明具体供职机构和姓名），可获更多实务分享，更有机会加入细分专业、职业的法律圈实务交流群。
点击下方「阅读原文」打开《债权人审查债务人公司年报的必要性》
「高杉LEGAL」致力于中国民商法实务研究及交流。欢迎各位实务界人士投稿，请寄：[email protected]。
论股权优先购买权的性质之辩及行使限制
作者：关倩（江苏省高级人民法院法官）
一、实例与问题
某公司有23名自然人股东。因引资需要，该公司与第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙受让部分股东的股权。公司召开股东会对该股权收购事项进行表决：20票赞成、2票弃权、1票反对。甲投反对票且主张行使优先购买权，乙等股东认为甲不具备经营实力，故仍与丙依照意向书签订股权转让协议，并在协议签订后办理股东名册变更登记，但尚未办理工商变更登记。甲提出异议，公司遂再次召开股东会，表决撤销原股权转让协议的提案，表决结果：19票同意、包括甲在内的3名股东拒绝投票表决。乙等股东随后与丙签订解除股权转让协议的协议，丙退还甲强行汇来的股权转让款，同时表示撤回收购股权的意向。
甲诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效；2.乙等人必须按照股权转让协议的同等条件向甲出让股权，并协助办理股权变更手续。诉讼中，公司再次召开股东会，丙以高出原股权转让协议约定价格的10倍收购乙等人的股权，并随即办理股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案例至少可引申出以下问题：1、股权优先权人与出让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何；2、出让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向；3、股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行；4、股东会能否以重新表决的方式否定股权优先购买权。
二、股权优先购买权的性质之辩
公司法第71条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该款为法律对股权优先购买权的规定，股东在向公司外第三人转让股权时，应尊重其他股东的优先购买权；而其他股东欲购买拟转让股权时，较公司外的第三人在同等条件下有优先权利。由于法律未明确股权优先购买权的性质为何，因此出现困惑与分歧。
（一）形成权抑或请求权
形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权的主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。
1、形成权说认为股权优先购买权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。其权利起点为法律赋予权利人的附条件选择权，即公司其他股东享有选择是否依照出让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。优先权人一旦主张购买，其与出让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，并不给出让股东抗辩和反悔的机会。主张股权优先购买权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权，优先权人主张行使权利即为作出承诺，其与出让股东之间的股权转让协议于主张优先购买权时即成立且生效。在股权转让合同已经产生法律效力后，即使出让股东撤回转让意向，解除其与第三人的股权转让协议，均不能导致优先权人的优先购买权落空。
2、请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。请求权说与形成权论辩的关键，就在于将承诺权归于谁手。或言之，请求权说认为，出让股东虽负有与优先权人优先订立契约的义务，但由于最终承诺前合同尚未成立，出让股东仍可据此拒绝承诺或撤回其转让意向，此时优先权人并无寻求违约救济的基础合同关系。如依请求权说，则出让股东可自由决定是否转让及让予何人，在出让股东与第三人解除了股权转让协议后，其他股东行使优先购买权的权利基础亦随之消灭。
2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，虽在条文中未明确承租人优先购买权的法律性质，但该司法解释的解说性观点认为，从第22、24条可以推断出承租人优先购买权的性质为附强制缔约义务的请求权。承租人优先购买权是法律规定的特定权利，该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。
3、法定优先权并非强制缔约的一种形态。主要理由为：⑴法定优先购买权仅赋予优先权人一种优先的选择权；而强制缔约制度并不仅是一种选择性的权利，其根本目的在于使得一方当事人能够实际获得其所期待的商品或服务。⑵从救济方式上来看，法定优先购买权在功能上为一种形成权，可以通过行使自己的优先权而造成其他买卖落空，在出卖人没有及时通知优先权人的情况下，其可以要求对方承担差额利益的赔偿，即填补因无法行使优先权而必须寻找其他替代交易类型所发生的额外附加支出。而在适用强制缔约的情况下，首要的救济手段是以实际履行为目的的强制执行。⑶法定优先权的确具有强制缔约的功能，即在同等交易条件下，可以优先缔结合同。但适用优先购买权的情况并不是真正的强制缔约，因为对于出卖人而言，其始终愿意参与交易来出卖出租的房屋或者出卖共有物，且法定优先权的行使对其收益并无影响，而只是交易主体体现为法定优先权人。⑷强制缔约制度中不存在合同条件的竞争问题，它属于一个本来就应当正常展开的交易。
虽然从行使效果来看，附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于优先权人的保护。理由在于：
其一，如将优先购买权人主张权利的行为视为发出要约，则承租人（出让股东）通知优先购买权人购买的行为则是要约邀请。但如出让股东向其他股东发出的通知，通常是为了唤起其他股东与之订约，以直接订约为目的，而非仅为意思通知；且通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，就性质而言，应属要约而非要约邀请。
其二，赋予相对人强制缔约义务时，请求权人仍需等待相对人的承诺才能成立合同，在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，随之产生的是侵权损害赔偿责任或缔约过失责任的竞合，而二者均以过错为构成要件。就该点而言，强制缔约义务的请求权与形成权有着本质不同，后者的行使后果是使合同直接成立，如果出租人（出让股东）拒绝承诺，随之产生的是违约责任与侵权赔偿责任的竞合，其可依据已经成立的有效合同向出租人（出让股东）主张债权（或物权）请求权，从对优先购买权人的利益保护角度考虑，显然定位为形成权对其更有利。在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决的救济方式之时，采形成权说可对权利人有更有力的保护。
其三，附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件，并以强制履行为主要救济手段，如邮政、电信和医疗行业等，但在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，因为优先购买权为债性性质，债权转让行为只是物权处分行为的原因行为，在买卖合同或股权转让合同已不能实际履行的情形下，将优先购买权定性为附强制缔约义务的请求权，似乎意义不大。
（三）债权性质的形成权抑或物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权，则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权，不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。债权性质的优先购买权是指义务人未以法定或约定方式通知优先购买权人行使权利的，应构成义务人就优先购买权人不行使权利后所形成买卖关系的债务不履行，权利人得向义务人请求损害赔偿，于权利为预告登记外，不具有对抗第三人的效力，第三人已取得权利的，权利人亦不得请求其返还权利或涂销权利登记；物权性质的优先购买权则指义务人未通知权利人而迳行将系争财产移转予第三人时，权利人得主张其移转效果不得对抗权利人，多数见解并认为权利人得进一步命第三人涂销财产登记或返还财产。
1、物权性质的形成权，优先权人一经依据出让股东与第三人订立合同中的同等条件主张行使优先购买权时，就成为转让合同项下股权的受让股东，股权即归其所有，办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。出让股东如拒绝受领股权转让款，或拒绝履行股权移转协助义务的，优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。有学者认为，优先权之所有具有强大的法定性，是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，已经超出了对私益的保护，具有公益性质。也正因如此，优先权一经规定，即不可不赋予其物权的效力，倘不予以物权的效力，则难以达到其设定的意旨。
然而，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条已明确将承租人优先购买权还原为债权，理由是物权法并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该界定对股权优先购买权同样适用。显然，出让股东与第三人之间的股权转让合同的效力是优先权的存在基础，优先权行使所依据的“同等条件”理应基于有效转让合同产生。
2、债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的法律效力。股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立，出让股东对优先权人仅负有依合同履行股权转让行为的义务，优先权人也仅享有合同履行请求权。如出让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人，优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权，或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不足以对抗在先发生的股权变动行为，如股权变动行为已经完成，出让股东已将股权过户给第三人，办理了公司内部股东名册的变更登记，公司也已向第三人签发新的出资证明书，则优先购买权消灭，优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权，就难获支持。
三、不当权利对抗的后果：承担损害赔偿责任
如基于债权的平等性，出让股东与第三人订立合同的时间在先时，该合同就有优先履行的效力，则优先购买权的优先效能也就失去了意义。因此，出让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前，该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同，能否履行取决于是否有其他股东主张优先购买权。一旦其他股东主张优先购买权，出让股东与第三人的股权转让合同应停止履行，出让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务，非有法定或约定事由不得解除合同。如出让股东撤回转让意向，或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时，就应向优先权人承担损害赔偿责任。
（一）损害赔偿责任随股权处分行为的完成而产生
无论是第三人还是优先权人，可据已成立生效的债权债务关系请求出让股东履行合同。出让股东负有协助办理变更登记手续的合同义务，受让人在取得出让股东填写的变更登记申请书后，可请求公司变更内部登记及签发新的出资证书。股权处分行为完成时，股权优先购买权消灭，损害赔偿请求权随之产生。
优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果，股权转让被分成了原因行为（负担行为）及结果行为（处分行为）两部分，而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定，目前大致有以下两种观点：一种观点认为，有限责任公司的股权变动应以股权交付为准，可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。另一种观点认为，股权变动生效应当以内部变更登记为准。鉴于有限责任公司不发行股票，因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点，前一种观点具有一定的合理性，但出资证明书非流通证券，公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明，该证书并不具有设权性质，因此将交付出资证明书作为认定生效的时点，缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点，但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权，将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点，具有不确定性，不利于对受让股东权益的及时保护。
基于前述原因，可考虑以出让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下，如出让股东接受股权价款，就应视为其已经放弃原股东身份，交由受让股东接替。但为了防止出现象本案中出让股东将优先权人支付价款又全额退回情形，以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当，其效用在于确认出让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明出让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为，在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力，经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务，如公司未及时办理内部变更登记，受让人可诉请要求变更股东名册的记载。
（二）单一性的损害赔偿责任形式
从公司法的修订来看，修订后的公司法已将原有的股东会决议转变为书面通知，放宽了股东以转让股权的形式收回出资的程序条件，允许股东在更大自由限度内决定是否转让股权及选择转让对象。将股权优先购买权定性为债权性质的形成权，一方面既充分体现了公司法第71条第3款对其他股东股权优先购买权的保护，赋予该权利以强制性缔约的确定效力，另一方面又能给予出让股东适当缓冲的处分权限与空间，让其能最终自由决定股权的流向与归属，承担损害赔偿责任的方式缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。
优先权人主张权利后，出让股东拒绝向其履行股权转让义务的，既构成违约，也构成对法定权利的侵害。此时，优先权人既可主张违约损害赔偿救济，亦可主张侵权损害赔偿救济，二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一，但在出让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为，股权转让合同的主要内容是由优先权人支付转让价款，由出让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求出让股东承担实际履行责任，就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权，而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利，即等同于视股权优先购买权具备物权性质。此时亦可援用合同法第110条的规定，认定已构成合同强制履行不能的法定情形。
（三）损害赔偿责任的主体与数额
如第三人主观上系出于善意且已经在先与出让人办理了股权移转登记的，即使出让股东向第三人的股权处分行为属无权处分行为，第三人也可免责。在此情形下，承担损害赔偿责任的主体仅为出让股东。
股权优先购买权与承租人优先权相比，其损害赔偿数额较难确定。承租人优先购买权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。而股权优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格后而依法享有的一项权利，如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。
四、合理权利限制的应然与实然
合理的权利限制，不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权发生权利对抗的场合，可考虑给予各方合理抗辩的事由，从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度，兼顾公司、出让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利限制分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。
（一）以章程自治原则限制股权优先购买权的行使
公司法第71条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定为商法中任意性规定，亦属授权性规定。优先购买权系法律为了维护公司人合性，而对股权自由处分权所作的必要限制，但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第71条第3款关于股权优先购买权的规定。
公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程，以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力，有学者认为，通过修改章程限制优先购买权的，亦须经股东一致同意方能有效。就此，笔者认为一致同意原则的适用，可区分绝对性权利与相对性权利分别对待：
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益，应为股东的绝对性权利，如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性，则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定，凡本公司股东对外转让股权，须经其他股东同意，否则不得转让；或章程排除了自由定价权利，规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制，因此必须采用严格的一致同意原则，否则均不应产生效力。
相反，股权优先购买权作为相对性权利，应有所不同。首先，股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制，章程如排除其限制，系对股权自由处分权的扩张。其次，股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制，即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东，而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响，因此不会侵害股东的利益。最后，股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益，放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权，人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断，平衡点落于何处，斟酌决断的权力最终应属于公司。因此，对公司第71条第4款的规定，不宜作一致性同意的扩张性解释，而应理解为无论是参与制定章程的设立股东，还是其后进入公司的股东，都应受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
（二）出让股东以绝对同等条件限制股权优先购买权的行使
优先权人应当以出让股东与第三人订立的股权转让合同中的同等条件要求转让，当出让股东以绝对同等条件限制股权优先购买权时，应持宽松审核态度。一般而言，在出让股东与公司外第三人订立合同中，都明确约定了价格条件，如股权的价款数额、付款期限、付款方式等，但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统，尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程，有些条件仅为口头约定未写入合同，或已经履行，此类条件包括承诺给予将来的商业利益，承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权，出让股东要求折算其他附加利益条件时，应在合理性限度要求内尽量尊重出让股东的意愿。这是因为，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件和机会，均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，而不能以先买权人的观念衡量。
（三）以股东会多数决限制股权优先购买权的行使
公司法设立股权优先购买权，其本意是在保障股权自由处分权的同时，防止不受欢迎的第三人进入公司，影响公司的正常经营和发展。但在本案中，如除甲以外的其他股东均同意将股权转让给第三人，在甲要求行使优先购买权后，公司以重新表决方式否决优先权的，应如何处理？
依据公司法第71条的规定，股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序，只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套，公司法第37条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权，使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。出让股东将所持股权转让给公司外第三人，其他股东同意的，自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到，当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时，多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力，还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值，从而决定是否放弃该先买权利。因此，一旦少数优先权人提出行使优先权，并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时，则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议用以排除优先权的，从公司意思自治的角度考虑，可考虑予以准许。但应持严格审查的态度，参照公司法第71条第4款，笔者认为，至少要符合以下三个条件：
1、决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第43条规定的修改章程的同等决议方式进行，由于公司法第71条第4款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使，因此参照该款规定，公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的，其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下，依据公司法第42条的规定，该多数决为资本多数决。
2、决议动因限制。如公司外第三人受让股权时，向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务，拓展公司经营规模，解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题，该承诺虽然是将来可能发生的，具有或然性的利益，但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性，而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑，其他股东希望第三人进入公司且据此排斥优先权人受让股权的，可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。
3、决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下，还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成，第三人或优先权人已成为公司股东，则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效，受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记，则侵害了受让股东的股东权，应负相应的赔偿责任。
综上，在优先权人主张行使优先购买权后，且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下，必须至少同时满足以上三项要件，才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决限制股权优先购买权的情形下，可能会产生两种表决结果，一是如本案情形，即决议撤销原同意转让的决议，由出让股东撤回转让意向，再回到原点重新竞价；另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。
如发生本案中出让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后，又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍，导致优先权人无承受能力达到同等条件，并因此丧失优先购买权的情形时，法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性，以及双方是否按照该转让价格实际履行，以确定该行为是否符合合同法第52条第（2）项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。
五、结论
出让股东与公司外第三人签订的股权转让协议只要未违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。优先权人据出让股东与第三人合同中的同等条件主张优先购买权时，其与出让股东之间的股权转让合同应于其作出购买意思表示时产生强制性缔约效力。随之产生的是优先权人的合同履行请求权。
股权转让行为完成时，股权优先购买权消灭。当出让股东拒绝履行或违约向第三人转让股权时，优先权人不能请求法院确认转让合同项下的股权转为其所有，但可就违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权，择一行使。
说明：公号编辑中已删去注释。
——————————
另添加出品人@高杉峻 的个人微信号：gaoshanbujun（验证申请中请说明具体供职机构和姓名），可获更多实务分享，更有机会加入细分专业、职业的法律圈实务交流群。
点击下方「阅读原文」打开《债权人审查债务人公司年报的必要性》