第二节 《奥本海国际法》的主要内容
一、国际法的定义
二．国际法的效力根据
国际法的效力根据是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国
际法主体有约束力。这是国际法的基本理论问题之一。在前面谈到国际法的概念是，已经说明，国际法是有法律约束力的。但是，有约束力和为什么有约束力是两个不同的问题。比方说，条约必须遵守原则，国家主权原则，或具体的国际法规则，都是有约束力的，但是约束力的根据是什么，为什么会得到遵守？对于这些问题的各种不同看法，是区分国际法学学派的准绳之一。对这些问题有多种不同的回答，从而也就形成了诸多不同的学派。17世纪——19世纪，欧洲主要的学派有自然法学派、折衷法学派、实在法学派，这几个学派的产生和发展的年代是互相有交叉，但是何时哪派占优势则是清楚的。20世纪初以后，又出现了所谓新自然法学派、新实在法学派等学派。
（一）各主要学派观点简析
1、自然法学派。在欧洲中世纪，法学与神权是分不开的。自然法学派以前的法学是神权法学。自然法是向神权和神权法学进攻的武器。自然法学说产生很早，盛行与18世纪，对现代西方法律思想曾产生过很大的影响，甚至现在依然能看到这种影响。自然法学派的主要论点是：法律本身就是自然法，或者说，在制定法、习惯法的上面或后面是自然法，实在法是从自然法获得效力的。他们一般认为自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的；自然法高于实在法；自然法可以由理性发现，而不需要国家的同意。对于什么是自然，这一学派的学者们认为，自然就是本性、理性、正义，是人的本性或者事物的本性，而法律就是从这些本性中产生或推论出来的。人的本性要求成为社会的一员，因此，人们结成政治组织，人和人之间要互相宽容，等等。国际法方面的自然法学派的早期代表人物之一维多利亚（Victoria,1483~1546，西班牙）基于自然法给国际法（当时的用语是“万国法”jus gentium）所下的定义是：“自然理性在所有国家之间建立的法”。自然法观点走向极端则从根本上否认了实在国际法的存在。有的极端自然法学派人物根本否认实在法，否认国际法。例如普芬道夫（Puffendorf,1632—1694,德国），完全排斥实在法概念，主张只有自然法在支配国家间的关系；条约是从自然法取得其合法性和拘束力；国际法是自然法的一部分，此外再没有什么基于普遍同意的实在国际法。
自然法学派以自然法作为国际法效力的根据，但是，他们所说的自然也好， 理性也好，都缺乏确定性，或着说离开了实际，太抽象，而且人们对“理性”和“人的本性”，可以有各种不同的理解，容易引起混乱。
2、实在法学派。 该学派把国际法主要地建立在习惯和条约基础之上，即强调人定法，而不是自然立法。实在法学派在17世纪还是势力不大。但到了18世纪则占优势。自然科学的发展要求把国际法建立在事实和实践的基础上这种思想，同那时以来由于国际交往的需要，各种内容的条约的数量明显地剧增和日益受到重视，不无关系。该学派认为国际条约和国家习惯是国际法的主要表现形式。条约是基于国家的共同同意，习惯被认为是基于国家的默示同意。这两者都是实在的（positive,或译“实定的”），由这两者所构成的国际法是人所造的，是国家所同意的。所以，国家法效力的根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。这个学派的早期代表人物苏支（Zouch）为国际法所下的定义是：“国际法是有大多数国家间根据符合理性的习惯所接受，或者是由个别国家所同意之法。”他认为：“除了一般习惯以外，个别国家同其他各被国家所一致同意的任何
东西，例如协议、公约或条约，也应被认为是国际法，因为一个国家的正式诺言是能创立法律的，全体人民正如同个别人一样，都要受他们自己同意的约束。”奥本海就是采用同意说作为国际法效力的根据。
实在法学派认为国际法效力的根据是国家的同意或“公认”——表现为习惯和条约，习惯被认为是默示的同意，把国际法建立在事实和实践的基础上，这是这个学派的一大特点和优点。但这种学说对一些深层次问题，例如对习惯是默示同意，新产生国家对习惯法如何同意等，似未做出适当说明。
3、折衷学派（格老秀斯学派）。17世纪，世界历史已进入近代时期。欧洲出现了一系列独立国家。特别是结束三十年战争（1618——1638）的 1648年威斯特伐利亚和约之后，对国际法有了迫切的需要。1625年荷兰法学家格老秀斯的名著《论战争与和平法》的出版适应了这种需要。他把国际法分为两类，一类是“万国法”即习惯国际法，属于意志法。他认为：万国法“见之于被信守的习惯和那些精于此道的人们的阐述”；万国法的根源在于“万国法从所有国家的意志得到它的约束力。”另一类是关于国家之间关系的自然法，他称之为自然国国际法。后者的根源在于人类理性。
除上述三种主要的学派以外，到20世纪，又出现了一些其他学派。如新自然法学派、规范法学派、政策定向学派，等等。
1、新自然法学派。指20世纪出现的以自然法为依据的国际法理论，也被称为自然法理论的“复活”或“复兴”。这一学派的一个特点是把某种价值观或法律观奉为国际法的效力根据。其主要观点有：（1）人的尊严和理念是至高无上的，是自然法或上帝法，是至高无上的法律；（2）法律观念和法律标准的超越时代法的。如劳特派特认为，“现在一般都承认，以各国的实例为基础的法律规则如有不足之处，国际法可以借助正义的规则或法律的一般原理得到适当的补充或帮助”，“公认的法律观念，法律标准——有超越任何一个主权国家的实在法之上的持久的效力”。这种观点贬低了国家主权在现在国际法中的地位，也否定或降低了一些国际法原则或规则的意义。
2、规范法学派。代表人物是美国籍奥地利人凯尔森（1886——1973）。凯尔森从法律的基本规范入手研究，认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范，而最高级的法律规范即法律的“基本规范”。他认为，国际法的效力根据是“协定必须遵守”这一基本规范。那么这个基本规范的效力根据又是什么呢？他解释说，“这是从法律角度解释国家行为时假设的”。
3、政策定向学派（policy-oriented approach），即偏重政策或以政策为依归的研究方法。其代表人物是美国人麦克——杜袼尔（Mc Dougal）。他认为，政策是政治的根本，决策是权力的核心。按照这种观点，国际法是“一种决策的循环”，一种决策的过程。政策的制定过程就是法律的制定和执行过程，而国际法就是国家对外政策的表现，其效力最终取决于制定国家对外政策的机构和个人的心态和决定。这种学说把国际法与国家对外政策混为一谈，实际上取消国际法。国际法确实与国家对外政策有密切关系，但是不能把两者等同。其次，该学说把国际法的效力根据问题归结为对外政策机构和个人的心态和决定，在理论上是站不住的。再次，这种学说的危险还在于它会助长强权政治。
我国国际法学在国际法效力根据问题上现在一种比较通行的提法是：国际法效力的根据是各国统治阶级的意志，但是这种意志不可能是各国的共同意志，而是体现在国际习惯和条约中的“各国的协调意志”。其理由是，国际法是各国公认的，不可能只代表一国的统治阶级的意志，而只能是代表各国统治阶级的意志。而各国的统治阶级，特别是不同政治、社会制度的各国的统治阶级，不可能设想都抱有共同的意志，而只能是“各国的协调意志”。
（二）《奥本海国际法》的观点和影响
1、关于国际法的法律性的肯定
对于国际法的法律性，各版《奥本海国际法》是毫不迟疑地予以肯定的。虽然它也承认在可供强制执行的方法方面，国际法与国内法相比，是较弱的一个法，国际法仍然是一个不完全的法律秩序，但不能因此否定国际法的法律拘束力。因为国际法在实践中不断地被各国承认为法律，并且各国公认其行动自由是受国际法约束的。国家不仅在无数条约中承认国际法规则具有法律拘束力，他们还要求其官员、法院和国民遵守国际法对国家所设定的义务，从而承认国际法。《奥》例举1970 年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，说明这一各国在联大上一致通过的宣言，一致承认国际法的法律性质，其第七项原则要求每个国家一秉诚意履行其依公认的国际法原则与规则所负的义务。
《奥》还分析了国际法法律拘束力的效力范围。它认为：一方面，根据一般国际法和普遍国际法，国际法对整个国际社会的普遍拘束力已经不容置疑。国际法律秩序适用于整个由国家组成的国际社会，并在这个意义上具有普遍的性质。它认为，由于科学技术的飞速发展，任何一个国家都不能脱离其他国家而单独发展，以国与国之间互助与合作为中心内容的国际关系日趋紧密，国际社会日益成为由所有国家共同构成的具有普遍性的国际社会。国际社会的某一成员自愿脱离或被排斥在国际法律体系总框架之外。另一方面，《奥》在坚持国际法普遍性的同时，不否认国际法的特殊性。由于国家之间存在广泛的地理、经济和文化的差别加上国际法的调整范围不断扩大，基于特定国家间关系而制定和发展出来的特殊国际法规则，并没有阻碍相反却有助于国际法作为普遍性法律总体的发展。例如美洲国际法提出的民族自决、独立权、不受外国干涉的自由权利，先为欧洲国家基本上接受，然后为世界上其他国家所接受而成为国际法的原则。此外，国内法的差异也不妨碍国际法的普遍适用。
2、国际法的效力根据
那么，国际法本身作为法律体系根据什么对国家发生法律效力呢？〈〈奥〉〉认为： 其一、国际法作为整体对国际社会有拘束力的根据在于国际社会各成员的共同同意。因为国际法产生于各国的实际交往中，因交往的需要，国际社会各成员共同同意认为应该有一组法律规则来支配他们作为该社会成员的交往行为。国际法就是因国际社会各成员的共同同意而取得法律拘束力的。
其二、这种“共同同意”当然并不意味着所有国家对构成国际法规则总体的各部分均明示同意，也不意味着必须是所有国家对国际法任何一个特定规则的同意，这种绝对意义上的共同同意在实践上是永远不存在的。“共同同意”只是国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示的同意。因此，国家对某一特定规则的不同意不能认为是撤消对整个国际法的同意，国际法规则总体不能因为任何一个国家的单方面行为而加以变更。
影响：“各国共同同意”学说是关于国际法效力最流行的学说，它也直接影响了中国学界关于国际法效力根据观点的形成。
三、国际法与国内法的关系
（一）一般学说理论
1、关于国际法与国内法关系的“两派三论”
2、“两派三论”争论的理论焦点
3、“两派三论”的主要代表人物及观点
（二）奥本海国际法关于国际法与国内法关系的理论和实际分析
1、第八版的分析
奥本海作为最典型的二元论者，其二元论观点一直为自修订第三版至第八版的各位作者所接受，基本没有改动。
奥本海的二元论观点着力从国际法与国内法的本质区别上论证：
（1）渊源不同：
国内法的渊源是：有关国家境内形成的习惯立法机关制订的法律
国际法的渊源是：国家之间形成的习惯
国家之间缔结的造法性条约
（2）国际法与国内法规定的关系不同：
国内法：规定一个国家统治下个人之间的关系以及个人与国家之间的关系 国际法：规定国家与国家之间的关系
（3）国际法与国内法的法律实质不同：
国内法：是主权者管理其统治下的个人法律
国际法：不是各主权者之上的法律，而是它们之间的法律，因而是一种较弱的法律。 结论：依两者上述的本质区别，则国际法与国内法的关系是互不隶属的两个平行的法律体系。两者的关系具体体现为：
第一、国际法无论作为整体或者其部分，就都不能当然成为国内法的一部分。正如国内法没有变更或创造国际法规则的权利一样，国际法也绝对没有变更或创造国内法规则的权利。
第二、国际法有关规则是经过采用而同时成为国内法规则的，否则不经过这种全部或部分的采用，国内法不受国际法约束，国际法规则对国内法院无约束力，国内法规则如与国际法规则发生抵触，国内法院必须适用国内法规则。
奥本海在作上述关于二元论的理论分析之后，对一些主要国家（即英国）关于国际法与国内法关系的实际情况也作了研究，但很简略。他认为“国际法无论作为整体或部分，都不能当然成为国内法的一部分”，但是研究英国的实践表明，国际习惯法当然是英国国内法的一部分。因此，第九版的分析已有较明显的改变。
2、《奥本海国际法》第九版的分析
第九版首先简要的分析了“二元论”和“一元论”两种观点后发现：二元论认为，国际法与国内法是两个完全独立的体系。国际法本身不会成为国内法的一部分，在特殊情况下国际法规则可以在国内适用是因为它们为国内法所采纳，并作为该国内法的一部分而不是作为国际法适用。
而按照一元论，国际法既然与国内法同属一个法律体系，并且是高于国内法的，它自然也可以被认为已纳入国内法了，从而不发生在国内适用的任何原则上的困难。 显然，从第九版的分析来看，二元论与一元论这些学说上的不同，并不影响国际法规则在国内的适用。
《奥本海国际法》第九版认为，随着国际法本身的发展，国际法与国内法之间的区别日益模糊。他主张各国如何在他们的内部法律秩序的框架内适用国际法规则以及国际法规则和国内法规则的冲突如何解决，不是参照学说来回答，而是要有各种国内法律和国际法律的规则是怎么规定的。
《奥本海国际法》在考察世界主要国家（首先是英国，其次是西欧其他国家如奥地利、比利时、德国、法国、希腊、意大利、荷兰等，第三是欧洲共同体；第四是美国；第五是其他国家如南非、以色列、印度、澳大利亚等。但没有提到中国）关于国际法在国内的效力问题的实践时，强调应将国际习惯法与条约加以区别，因为各国对国际习惯与条约在国内的适用是作不同处理的。
（1）国际习惯法如何在国内发生效力。
关于国际习惯法如何在国内生效，英、法、 德、 意 、荷兰、美国等大部分国家的实践，都承认国际习惯法自动成为国内法的一部分，不须经纳入和转化程序即可在国内发生法律效力，可以在国内法院作为判例的依据。例如，在英美法院一直遵循一项普通法的公认规则：即国际习惯法被普通法所采纳，是联合王国国内法的一部分，当然在国内具有法律效力。法国1958年宪法在序言中重申对国际法规则的承认，表明法国承认国际习惯法在法国国内的法律效力。奥地利1955年宪法第9条规定，公认的国际法是奥地利法律的组成部分。
（2）国际条约如何在国内发生效力
在国际法上有效的国际条约不能直接和自动地在国内发生法律效力，它必须经过一国依批准、接受、赞同、核准成加入等法定的程序表示同意受条约约束，并经过一定的“并入”或“转化”手续后才能再该国国内发生效力，从而在该国法院作为裁判依据加以适用。
各国在如何将条约国内适用的做法上不尽相同，但一般说有以下三种比较典型的方式：
第一、转化式：即必须通过立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法后，才能在国内使用。英国、英联邦国家和意大利都是采取的转化式。例如，在英国，条约在国际法上对英国生效和在依英国国内法在英国国内生效是有区别的。条约一经英王批准，在国际法上便对英国生效了，但如未经英国议会使它在英国国内生效，该条约在英国国内法院便无效力，个人不能接引条约作为在英国法院主力的根据。因为按照英国宪法，条约缔结权是英王的特权，但是，影响私人权利的条约，以及一般的只有修改普通法或制定法才能在英国执行的条约，必须通过国会的授权法取得国会的认可，才能在英国法院适用。不然就等于英王对人民有立法权。为避免出现英国王批准的条约而不被国会通过而导致英国在国际法上承担违反条约的国际责任的情况，实际上，英国国会通常在条约被英王批准之前就做好了核准和通过授权法的工作。
第二、并入式（国内一般译为“采纳”）：即通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。如瑞典、荷兰、法国、日本等国。瑞士宪法第58条规定，条约不须经过国内立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。
第三、混合式：即并入和转化两种方式并用。有些国家根据条约的性质或内容，对有些条约以并入的方式在国内直接适用，而有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国、德国是最典型的采取混合式的国家。美、德等国在司法实践中将条约分为“自执行”条约和“非自执行”条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。自执行条约一般是指那些本身已经十分明确具体无须国内立法机关予以补充，可直接有国内法院或行政机关予以适用的条约；非自执行条约是指那些只规定一般性义务，不具有可操作性，必须经过国内法机关的补充和具体化，才能在国内直接适用的条约。当然，实践中有关国家对二者的区分是有很大任意性的。
结论：最后，《奥本海国际法》（第九版）说：对各种不同的国家实践的考察表明，各国在其领土内使国际法规则具有效力的程序是相当灵活的，虽然程序不一样，但结果在各个国家基本上都是相似的，即：依照国际法的要求使国际法在国内具有效力。这种结果可能是由国际法几乎对任何活动领域都给予调整所要求的。《奥本海国际法》主张：各国对于他们自己如何使用国际法再国内有效的方式是自由的。每个国家都可以按照自己的宪法实践，在直接接受和适用国际法或将国际法通过制定法而转化为国内法这两者之间进行选择。如果国家的国内法妨碍该国履行国际法义务，这样的国际义务的不履行
是该国应为此而在国际法上承担国际责任的问题。因此，一个国家在国际法上有义务制订使它有可能履行它的国际义务的法律，或者被禁止制订使它违反或可能违反国际义务的法律。
分析奥本海的上述分析研究，有助于我们把握处理好中国这方面的实践。 中国的实践：
四、国际人格者与国际法的主体
《奥本海国际法》讨论这一问题的有关章节是：第一章 国际法的基础 第一节中的第6目（国家是国际法的正常主体），第7目（国家以外其他人格者作为国际法的主体）；
第二章 国际人格者 其中的第一节（主权国家是国际人格者）、第五节 复合人格者、第六节 英联邦、第七节 被保护国、第八节 附属地、第九节 委任统治地、第十节 托管制度下的领土、第十二节 教廷；第三章 国家在国际法上的地位 第一节 国家资格的法律基础 其中的第103目 国际人格、第104目 国家资格的法律基础；第八章 个人 我将综合上述章节的内容，来说明《奥本海国际法》对这一问题的论述。分别讨论三个问题：第一 、国际人格者理论，第二、国际人格与国家基本权利 ，第三、国际法的主体
（一）国际人格者理论
国际人格是《奥本海国际法》中用来分析界定国际法的主体资格、国家的国际法地位（即国家资格的法律基础、国家的基本权利）、国家与政府的承认和继承等重要问题所运用的基本法律观点，是我们理解《奥本海国际法》论述这些问题的一把理论钥匙。
国际人格者，就是指在国际法上具有法律人格的国际法的主体，或者是作为国际社会成员的法律资格，因此也称为“国际法律人格”，国际人格者享有国际法上所确定的权利、义务或权力。那么谁是国际人格的享有者呢？《奥本海国际法》分析了两种基本的情况。
第一种情况 ：主权独立国家是主要的国际人格者，也是典型的国际人格者。国家的国际人格是怎么来的？《奥本海国际法》认为：一个国家在成为国际社会成员时就取得国际人格，一个国家取得了国际人格则表明国家拥有在国际法上享有权利和承担义务的能力，在国际上进行活动（即参与国际关系）的能力、在国际法范围内取得人格者的资格以及作为国际法主体的地位。
第二种情况：《奥本海国际法》认为，国家是主要但不是唯一的国际法的主体。在国家以外的团体直接享有国际法上某些权利、义务和权力的限度内，这些团体可以被视为有国际人格的国际法主体（例如全球性或区域性的国际组织，联合国，万国邮联，世界卫生组织，欧共体，作为交战者或叛乱者的政治团体）。另外，国家还可以将个人视为是直接被赋予国际权利和义务的，而且在这个限度内使他们成为国际法的主体。目前，虽然个人不能出席国际法院，但国家可以直接给予个人出席常设国际仲裁庭，或者区域性国际法院（例如欧洲人权法院）的权利。
关于第二种情况所涉及的国家以外的国际法主体情况，我们在后面第三个问题——国际法的主体中将要作详细讨论。这里主要就第一种情况中的主权国家涉及到的三个问题展开分析。
关于主权国家涉及到三个问题：
1、国家的概念与构成条件
什么是国家？这也是一个在政治学、法学意义上被反复界定过的概念。奥本海从国际法意义上，精辟地说：“当人民在他们自己的主权政俯下定居在一块土地上时，一个正当意义上的国家就存在了。”奥本海显然是抛开了国家的政治本质，只是从国际社会成员资格构成角度来说明国家的。他认为国家的存在或构成必须有4个条件：
首先，必须有人民
第二，必须有人民所定居的土地即领土。
第三，必须有一个政府——那就是说，有一个或更多的人为人民并且按照本国的法律进行统治。
第四，必须有一个主权的政府，主权是在法律上并不是从属与任何其他形俗权威，主权含有全面独立的意思。
奥本海的学说观点，已被写入国际条约，如：1933年美洲《关于国家权利和义务的蒙得维的亚公约》第一条规定，国际上的国家资格是：“（1）永久人口；（2）确立的领土；（3）政府；（4）与其他国家发生关系的能力。该公约的观点与奥本海的基本一样，只不过奥本海是在用普通措词说明国家的概念。他的观点同样为西方教学者和中国学者所接受。王铁崖主编的《国际法》也界定为四个条件：（1）定居的人民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）主权。
2、主权与国际人格——非完全主权的国家
一个国家通常具有独立性，因此具有主权。但也有些国家在法律上不是完全独立的。比如附庸国、被保护国或者是联邦国家的成员国，都属于这一类。所有这些国家对于国家的一部分职能是具有最高权威和独立性的，而对于另外一部分则处于另一个国家的权威之下。因此，对这种部分独立的国家究竟能否算作国际人格者或国际法主体，就提出了疑问。
《奥本海国际法》认为，这类国家不能算作完全的、完善的和正常的国际法主体，是没有疑问的。但是如果说他们没有任何国际地位，那是不正确的。因为“决定是否具有国际人格的不是是否拥有主权，而是是否拥有国际法上的权利、义务和权力，那么，一个国家拥有某些（但不是所有）这样的权利，义务和权力，就仍然是一个国际人格者，这是显而易见的。” 这段话说明：有主体则必然有国际人格；而具有国际人格并不以具备主权为条件。这一观点，为国际法纳入国家以外的其他主体提供了理论依据。
“事实上，这样的国家往往在许多方面享受国际法所确定的权利，并在其他方面履行国际法所确定的义务。他们常常派遣和接受外交使节，或至少派遣和接受领事。他们经常缔结商务或其他条约。他们的国家元首享受各国国内法按照国际法所必须给予外国国家元首的特权。这些和类似的事实表明，这些部分独立的国家是国际人格者和国际法主体。”
3、主权是可以分割的
非完全主权国家的存在，给我们提出一个问题：国家既然是主权的，一般即应是完全独立的，但为什么有些主权国家在法律上却又不是独立的或者不是完全、全面独立的呢？这表明，“国家有完全主权的国家和部分主权的国家的区别暗示主权是可以分割的”。奥本海承认，自法国人博丹在1577年〈〈论共和国〉〉这一名著中提出主权概念之后的一个半世纪中，国际法学者一致认为主权是不可分的，但是到18、19世纪，主权可分割的观点已被广泛地（虽然不是普遍的）接受。从实际上看，部分独立的国家的存在已一般地为国际社会所接受，在国家豁免问题上国际社会已由绝对豁免主义立场转向有限豁免主义立场（即同意将国家的行为区分为主权行为——统治权行为，非主权行为
——管理权行为），这类事实表明，“看来比较可取的意见是，坚持切合实际的认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不和逻辑的。”这就是奥本海的结论。 中国学者普遍主张国家主权是不可分割的，并使用“国家主权限制”、“国家放弃部分主权”或“主权被剥夺”等观点维护这一传统认识，但又似乎没有充分的说服力。
（二）国际人格与国际权利和义务、国家基本权利的关系。
1、国际人格与国际权利和义务
《奥本海国际法》的基本观点：“虽然国际法的典型和主要主体是主权国家，但是任何法律体系的法律主体在性质和权利范围上不一定都是一样的，国际法律体系也不例外。有国际人格不一定就有全部国际权利和义务。”“在一个主权国家的通常情况下，他的国际人格的程度及其权利和义务的范围是与所有其他主权国家相同的。但是，国际人格的范围有许多不同，例如，被保护国和国际组织。然而，典型的国际人格者——国家——则拥有构成公认的国际法规则总体的所有许多权利和义务。”
这些公认的国际法规则总体的所有权利和义务是什么呢？就是一般意义上的具有全部内容的国际权利和义务，只有主权国家才享有这一完全的国际权利和义务，因此，也就是“国家的基本权利和义务”。
2、国家基本权利
首先，关于“国家基本权利”这一概念和提法，有不同意见。以奥本海为代表的西方学者，一般不接受这一概念，但接受它所包含的内容。《奥本海国际法》说：“19世纪最后20年（1880年以前）以前一般认为，国际社会的成员资格必然使国家享有所谓国家的基本权利，这些基本权利被认为是主权国家组成国际社会的当然结果。但是对于这些称为基本权利的数目、名称和内容，则并没有一直的意见，因而，基本权利的概念就不受 欢迎了。”中国学者则普遍持“国家基本权利”这一提法，中国学者一般认为：在传统国际法上，国家的权利分为基本权利和派生的权利。国家基本权利是指国家固有的或当然享有的权利，如独立权、平等权、自卫权、管辖权。所谓派生的权利是从基本权利推演而来或根据国际条约而取得的权利。（王铁崖主编《国际法》）。“国家的基本权利在本质上是和国家的主权不可分的；基本权利就是从国家主权引申出来的权利。”
《奥本海国际法》回避使用“国家基本权利”的概念术语。那么，它用的是什么概念术语呢？——是“国家资格的法律基础”。《奥》说，在公认的国际法规则总体所包含的关于国际人格者的所有权利和义务中，有一些可以方便的被认为有着各种一般特征，他们反映着国家作为国际社会成员在其相互共处中的主要地位，可以被合理地视为国家的法律地位的基础。这些一般特征是：平等、尊严、独立、属地和属人权力（管辖权）、交往、自保、不受干涉。（《奥本海国际法》第270-271页）
其次，国家基本权利的产生和存在根据的是什么？这是一个与国际法效力根据有关的命题。也有不同学派的观点。
A．自然法学派的“天赋人权”观点：自然法是国家基本权利的根据，就想个人为生存享有必不可少一些人权那样，国家为其生存也享有一定的基本权利，这些权利是固有的和天赋的。
B、奥本海实在法学派的“国际人格”观点：《奥》认为，国家的基本权利（奥氏称为：“国家资格的法律基础”）不是天赋的，而是来源于国家人格，即国家作为国际社会成员的资格，也可称为“国际人格的权利”（因为国家具有最完全的国际人格权）这种国际人格权是从国际社会的成员资格本身产生出来的，这些不是国家之间的条约所产生的权利和义务，而是国家单纯作为国际人格者在习惯上享受和承担的权利和义务，是它们作为国际社会的成员而 相互给予和接受的权利和义务。
C、社会连带法学派的“否定国家基本权利存在”的观点：与实在法学派相比，社会连带法学派也反对天赋的权利的观点，但不同的是实在法学派尽管不同意国家基本权利这一标题，但仍然肯定国家基本权利内容的存在，而连带法学派则认为权利是社会的产物，在国际社会里，不应强调各国的自由和权利，而应强调它们之间 相互的联系，特别是他们的义务，这从根本上否定了国家基本权利的存在。这是与国际社会的现实不符的。
D、中国学者的观点：一是周鲠生所代表的国际法学界的普遍观点认为国家的基本权利与国家主权不可分，基本权利来源于国家主权，是从国家主权引申出来的。国际既有主权就当然具有一定的基本权利，否认一国的基本权利就等于否认国家主权。二是国内法理学界的普遍观点，即权利与义务相一致观点，认为没有权利的义务也没有脱离义务的权利，任何权利的实现总是以义务的履行为条件。
（三）国际法的主体问题
这里，我们分析以下四个问题：
1、国际法的主体在《奥》中并没有直接给出其概念，我们可以根据《奥》关于国际人格者的理论，把国际法的主体定义为：是那些具有直接享有国际法上的权利和承担国际法上的义务而独立参加国际关系能力的国际人格者。
国际法主体构成的条件，依奥本海的观点，国际法主体构成的条件概括地说只有一个即取得国际人格，具体的说，取得国际人格即指：1、拥有在国际法上享受权利和承担义务的能力。2、在国际上进行活动的能力（进行国际交往，参加国际关系的能力）。 中国学者一般主张国际法主体构成的须有三个条件：独立参加国际关系、直接享有权利承担义务和独立进行国际求偿这三个能力，这也是来自于奥本海的观点，两者基本无异，可吸收于“国际人格”这一总条件中。
2、国际法主体的分类
国际法主体理论的历史发展
唯一主体说
主张国家是国际法的唯一主体
主张个人是国际法的唯一主体
多重主体说
国家个人综合说
国家基本主体说
a、国家为基本主体
b、国际组织为派生性主体
c、争取独立的民族是过渡性的主体
3、国家是国际法的典型和主要主体
国际人格者的分类显示了国家作为国际法主体的典型主体性和主要主体性 国际人格者的分类：
{单一国际人格者：主权国家
复合国际人格者：政合国、联邦，以及与政合国和联邦相区别的身合国和邦联，但后二者都不是国际人格者，即不是国际法的主体。
身合国与政合国都是历史上曾经出现的国家形式。
身合国：两个主权国家共戴一个君主的形式。例如，1714——1837的英国 、1855-1908年的比利时与刚果自由邦，均为身合国。身合国不具有国际人格，但组成身
合国的两个成员国都是国际人格者。
政合国是两个国家根据一个国际条约组成的国家联合体，政合国本身不是一个主权国家，而是由两个完全主权国家组成的国家联合体，并构成一个复合的国际人格者。政合国的成员不具有国际人格，在对外关系上，由联合体代表各成员国对外宣战、媾和、缔结条约等。它们共拥一个国家元首 ，其关系取决于联合条约。依据该条约，通常，它们不能彼此作战，也不能单独对一个外国作战。一般由联合体来代表各个国家订立商务、引渡等条约，因为它们单个都不是国际人格者。目前，已没有政合国了，瑞典——挪威政合国已经于1905年解散，奥地利——匈牙利帝国已经于1918年因一战战败而崩溃，埃及——叙利亚组成的阿拉伯联合共和国已于1961年解散。
关于联邦及其成员邦的国际法地位，中国学者普遍认为，联邦在国际法上就是一个国际人格者，具有主权国家的一切权利和义务，是一个国际法主体，各成员邦不是国际法的主体。《奥本海国际法》则持不同观点，它认为联邦是由若干主权国家组成的联合体，联邦国家本身是一个国际人格者，具有国际法上主权国家的一切权利和义务，而其各成员国的国际地位则是不大明确的。它认为各成员国虽不是完全的国际法主体，但是它们为着某些目的可以是国际人格者，一切取决于有关联邦国家的具体特点 。例如，联邦国家宪法可以允许成员国缔结某些条约，例如德国、瑞士及加拿大，但美国联邦的各州则没有对外交往权，所有模仿美国宪法的美洲各联邦国家宪法，也是这样。另外，在一些案件中，联邦的成员国在其他国家的法院中被给予豁免权，苏联的两个加盟共和国是联合国的会员国，而且是许多条约的当事国。
邦联是若干完全的主权国家，为着维持它们的对内和对外的独立的目的，根据一个条约而联合成为一个具有自己的机关的国家联合体。这种邦联和政合国一样，本身不是一个国家，它只是国家之间的国际联合，是一个国际性的社会。但是邦联为着某些目的可以被视为一个国际人格者，因为它代表着完全主权的成员国的复合权力。邦联现已非常少见，只有1982年建立的塞内加尔——冈比亚邦联。独联体的性质有不同看法。法兰西共同体的性质也不确定。英联邦也是不同于联邦和邦联的松散的国家联合体。 完全国际人格者：主权国家
不完全国际人格者包括：
主权被分割的国际人格者：（附庸国、被保护国、委任统治地、托管领土）
由主权国家派生的国际人格者：国际组织
向主权国家过度的国际人格者：争取独立的民族实体
4、个人的国际法主体地位
五、国际罪行与个人责任及国家责任
在国际关系中，时有违反国际法的行为或事件发生。例如，一个外交使节在另一国受到非礼待遇；一国船舶在公海上被他国军舰随便抵扣；一国拒不履行条约义务，单方撕毁与别国所签定的条约；一国对他国滥用武力，发动侵略战争，等等。在国际法上，一个国际法主体从事了违反了规则的行为，或者说违反了其所承担的国际义务时，应承当相应的责任—这在国际法上一直叫做“国家责任”，这种违反国际法规则或国际义务的行为称为“国际不法行为”。《奥》说：“由于过去只有国家是国际法主体，所以关于不法行为的国际责任总的题目是在‘国家责任’标题项下讨论的。保持这一传统的标题仍然比较方便，但是同时要指出，现在国际责任也涉及对个人和国际组织地法的考虑。”因此，《奥》一般使用“国际责任”或“国家的国际责任”的提法。
国家为什么要对其国际不法行为承担这中国家责任呢？《奥》认为，这是由国家的国际人格者地位所决定的。如果一国违反了自己所承担的国际义务，它就应当对自己的
不法行为承担责任，国家不能以主权为理由而拒绝承担这种责任。不遵守一项国际义务
即构成国家的不法行为，引起该国的国际责任，由此对该国家和其他国家产生某些后果。
国际不法行为一般的法律后果是使受害国能够运用它按照国际法所能利用的措施和程
序（例如和平解决争端的措施和程序），迫使违法的国家履行它的义务或者承担国家责
任（例如，赔偿、恢复原状、补偿、赔礼道歉、保证不再重犯）。对这类一般的国际不
法行为，国际法上已有较成熟的规则制度。这里，我们不讨论这种一般的国际不法行为，
而是专门分析另一种特殊的国际不法行为——“国际犯罪”或称“国际罪行”及其责任
问题。讲两个问题：
（一）国际罪行的概念：
在传统国际法理论和实践中，国家责任往往仅指侵害外国人引起的责任。1930年海
牙国际法编纂会议就将国家责任定义为：“如果由于国家的机关未能履行国家的国际义
务而在其领土内造成对外国人的人身或财产的损害，则引起该国的国际责任。”两次世
界大战的爆发，使人类社会认识到战争罪行和反人道主义罪行的严重危害结果，开始明
确界定战争罪和违反人道主义罪行的属于严重的国际犯罪性质。二战结束后，纽伦堡和
东京国际军事法庭创造性地审判了纳粹和日本战犯，确立了有关国际犯罪的国际法原
则，开创了对国际犯罪的审判实践。
但是，究竟什么是国际犯罪，国际犯罪类型有哪些，如何认定国际犯罪，国际犯罪
有哪些要件，这都是争论不休的问题。从20世纪以来，无数的国际法学家、刑法学家、
律师、政治家 以及联合国都想给出答案，但是从来没有成功过。在这些问题上，国际
社会的分歧是很深刻的。《奥》本身也直接给出答案，但它详细列举分析了自纽伦堡审
判以来，联合国通过编篡有关国际公约界定国际犯罪的情况，间接地为我们勾勒了国际
犯罪的性质和类型。
1、纽伦堡原则。
纽伦堡法庭宪章及其审判活动，创设了关于国际犯罪的新的国际法原则——纽伦堡
原则，与其后进行的东京审判共同开创了追究战争罪犯个人刑事责任的先例，首次明确
提出违反国际法的三种罪行。
1946年12月1日，联合国大会通过第95（I）号决议，确认了欧洲国际军事法庭宪
章及判决书中包含的国际法原则，发展了国际法。根据大会决议，联合国国际法委员会
于1950年编纂了《欧洲国际军事法庭宪章》和判决书中所包含的七项国际法原则，被
称为“纽伦堡原则”。这些原则是：（！）从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人
责任（2）不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；（3）被告的地位不
能作为免除国际法责任的理由；（4）政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；
（5）被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判；（6）违反国际法的罪行是：破坏
和平罪、战争罪、反人道罪；（7）共谋上述罪行是违反国际法的罪行。1967年和1968
年联合国大会分别通过了《领土庇护宣言》和《战争罪行和危害人类罪不适用法定时效
的原则的公约》，又分别补充了“战争罪犯无权要求庇护”和“战争罪行不适用法定时
效”两项原则。1973年联大通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类
罪的国际宣言》宣布各国应在引渡战争罪犯和危害人类罪犯的问题上进行国际合作的原
则。连同纽约堡七项原则，这十项原则，成为追究国际犯罪普遍适用的原则。
纽纶堡原则的实质内容很大部分后来被国际法委员会纳入1954年通过的《惩治危害
人类和平及安全罪行法典草案》（该草案是1947年联合国大会指令国际法编篡委员会即
国际法委员会的前身制定的一部关于违反人类和平与安全的罪行法典）。该法典草案共
五条，第一条规定，“本法典所定危害人类和平及安全的罪行，系依照国际法应型论处
之罪，犯此类罪行之个人应予处罚”。第2条列举了13种独立的国际罪行。1991年联大
基本上通过了该罪行法典草案，1996年充分考虑了各国政府的建议，再次修订了法典草
案。为罪行法定原则是实现提供了现实的可能。
2、《关于国家责任的条文草案》。该草案第19条规定：“一国所违背是国际义务对
于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪
行，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”其列举的国际罪行是：实施侵略、殖
民统治，奴隶制，灭绝种族和种族隔离、大规模污染大气层或海洋。该条文草案明确区
分了一般国际不法行为和国际罪行。
3、《国际刑事法院规约》的界定。《规约》在起草过程中，为了避免争议，使规约
年得到更多国家的支持，只把各国广泛认同的危害人类社会最严重的犯罪列入规约中，
而将争议比较大的犯罪排除在外。罗马外交大会通过的《规约》所列出的罪行有四大类
犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。其他犯罪没有列入，诸如国际恐
怖主义、贩毒、危害联合国人员罪，种族隔离罪等都未得到广泛的赞同。
关于灭绝种族罪。《规约》所规定的灭绝罪定义和内容与《防止及惩治灭绝种族罪公
约》相同，并没有任何突破。
关于危害人类罪。这是一个最有争议的犯罪问题，属于反人道主义罪行范畴。纽伦
堡、远东、前南国际法庭，卢旺达国际法庭的宪章或规约中，都有关于反人道的内容。
但《规约》对于危害人类罪的规定比起上述公约来讲，内容都要详尽，包含了许多种犯
罪类别，实际上是个“口袋罪”（详见《规约》第七条）
关于战争罪。《规约》基本上把现成的战争法公约中所规定的战争犯罪都列入其中
了，《规约》第8条共列举了12种战争犯罪。
关于侵略罪。将侵略罪列入国际刑事法院管辖的犯罪之中。
综合上述，关于国际犯罪，从定义到内容类别，都没有国际社会一致公认的界定，
对哪些国际犯罪可进行管辖，要看有关国际法庭章程的规定。
（二）关于国际犯罪的刑事责任。
国家的国际罪行的责任问题，涉及到国家的刑事责任和个人的刑事责任。国家因其
国际不法行为要负国家责任，这是国际法的原则。但是国家实施国际犯罪行为，如何承
担责任，是由国家实施国际犯罪行为，如何承担责任，是由国家承担？还是由代表国家
实施犯罪的个人承担？还是共同承担？对这些问题，国际刑法学界有不同认识。
第一，个人刑事责任问题。
在国内法中，个人承担刑事责任，这是基本的刑罚原则。但在国际法中，个人是否
可以成为刑事责任的承担者，却是长期争论不休。传统国际法根本否认个人可以成为国
家刑事责任的承担者的理论。直到第二次世界大战后，在审判德、日战犯时，被告的辩
护律师们仍然提出这个辩护意见，为战犯开脱责任。纽约堡、远东国际法庭驳回了反对
个人承担刑事责任的所有辩护意见，判决书中说：“有人主张，国际法只管主权的行动，
而没有对个人规定任何惩罚；其次，如果涉及的行为是国家行为，作为这种行为的人不
负个人责任，而是受国家主权原则保护的。本法庭认为，这两种主张都应予拒绝------
违反国际法的罪行是个人所作的，并不是抽象的实体所作的，因此只有处罚犯有这种罪
行的个人，国际法的规定才能执行。”判决确认，从事构成违反国际法的犯罪行为的人
承担个人责任，并因而受到刑事惩罚。这两个审判没有依据当时国际社会广泛崇尚的罪
刑法定原则，属于事后立法行为。此后，世界各国纷纷对德、日、意等国的战犯进行审
判和处罚，判决了数以万计的战争罪犯。前南斯拉夫国际法庭、卢旺达国际法庭，拟议
设立的国际刑事法院所管辖的都是犯罪的个人。从国际实践来看，个人在国际法上可以
成为刑事责任承担者的问题，看来已经解决了。而且对这类犯罪国内法院显然不能行使
有效的管辖权。根据纽纶堡审判所确立的国际法原则，只有通过建立国际刑事管辖权，
才可能对这些犯罪追究刑事责任。《奥》介绍了国际刑事法院的动议过程。早在1948年，
联大就提请国际法委员会审议国际刑事审判机构问题，1950年即起草了成立国际刑事法
院的公约草案，但受冷战的影响，这项工作进展缓慢，直至1994年联大才审议国际法
委员会起草的公约草案，1998年在罗马召开的联合国全权代表外交会议上通过。应该说
国际刑事法院规约的通过，直接受到了前南、卢旺达两个国际法庭设立的促动。
随着南斯拉夫前总统米洛维奇被审判，前南国际法庭引起世人注目。前南国际法庭
全称为“起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负
责的人的国际法庭”，简称“前南国际刑事法庭”或“前南刑庭”，是联合国安理会设立
的第一个特设国际刑事法庭。前南国际法庭是在特殊历史背景下设立的。南斯拉夫原是
由六个共和国组成的多民族国家。1990年，受苏联东欧巨变的影响以及西方的怂恿，南
斯拉夫出现了民族分裂的危机。1991年6月以后，克罗地亚、斯洛文尼亚、波黑和马期
顿先后宣布独立，并迅速得到两方的承认。1992年4月，剩下的塞尔维亚和黑山宣布成
立新的南斯拉夫联盟共和国。南斯拉夫在解体过程伴随着剧烈的民族仇恨和武装冲突，
特别是在波黑地区穆、塞、克三族间的冲突中出现了大量违反国际人道主义法的行为，
引起国际社会极大关注。尤其是穆族与塞族的冲突在伊斯兰国家中引起强烈反响，他们
纷纷要求安理会采取行动。为遏制局势恶化，特别是遏制军事上占优势的波黑塞族，西
方在伊斯兰国家的支持下提出了设立国际刑事法庭的动议。1993年5月25日，安理会
一致通过第827号决议（15个理事国全部投了赞成票，包括中国）援引联合国宪章第七
章，决定成立前南国际刑事法庭作为安理会的附属机构，并通过了法庭规约。这在法律
上意味着所有联合国成员国都有义务与前南刑庭合作，包括执行前南刑庭发出的逮捕
令。
前南刑庭的任务是对1991年以来在南斯拉夫境内犯有严重违反国际人道罪行的人
进行起诉和判决。法庭由审判庭（3个审判分庭和1个上诉分庭），检察官办公室和书记
官处三部分组成，分别负责案件的审理、调查和起诉以及法庭的行政管理。法庭现有常
任法官14人，法官由联合国大会根据安理会的提名选举产生，任期4年，可连选连任。
中国也通过竞选后向法庭派出了3名法官：李浩培（1993——1997）、王铁崖（1997—
—2000）、刘大群（2000年4月至今）。检察官由安理会根据联合国秘书长的提名任命，
书记官由联合国秘书长任命。现任检察官、书记官分别为瑞士人卡拉-佳-波特和荷兰人
汉斯-霍乐普斯。法庭成立之初，成员不足200人，每年预算不足1000万美元，现增加
到1550多人，来自75个国家，预算经费达1亿美元，占联合国正常经费的10%。西方
国家特别是美国为此提供了巨大的财力支持。
前南刑庭已对100余名犯罪嫌疑人提起了诉讼，其中绝大多数是塞族人，目前已结
案12件，正在审理的42件，共涉及被告67人，其中8人是由有关国家当局抓获后移
交法庭的，包括南联盟前总统米洛舍维奇，20人是内驻波黑多国部队逮捕的，其余14
人是自首的，另有25人藏匿未归案，正被追捕，包括波黑塞族前总统卡拉季奇和塞族
将军姆拉迪奇。
其中，关于审判米洛舍维奇引起的风波最大。1999年5月，为配合北约发动的科索
沃战争，前南刑庭起诉了包括米洛舍维奇在内的五名前南领导人，并发出国际逮捕令，
其后又拘捕了若干名塞族高层官员。去年10月米下台后，前南刑庭一再要求引渡米，
但科什图尼查政府一直以证据不足予以拒绝。而且，南斯拉夫宪法明确规定不允许引渡
本国公民到国外。迫于西方压力，今年4月1日，塞尔维亚政府逮捕了米。随后，南斯
拉夫开始启动修改南宪法，6月23日，南政府通过引渡法令，但在通过宪法法院这一关
时被搁浅，宪法法院不趟这趟混水辞职了。塞尔维亚政府（总理是金吉奇）在尽快通过
法令无望的情况下，无视南宪法，无视总统的存在，不惜单方面争取非法行动，于6月
28日，将未秘密引渡到海牙前南法庭。到昨天（10月30日），前南法庭已经三次开庭
审判老米。米对法庭指控一直拒不认罪，并认为前南法庭是非法的，审判结果如何尚难
预料。
审判米洛舍维奇等前南领导人的实践，给国家主权原则提出了很多有争议的问题：
（1）国家领导人的刑事豁免。按传统的国际法理论，国家领导人是享有豁免权的。
二战后的实践则表明，任何人都不能由于其严重违反国际人道主义法的行为享有豁免
权，纽伦堡和远东审判即证明了这一点。但是对本案中，是否享有豁免权争议较大。
（2）起诉国家领导人是否等于给国家定罪。这里有两种观点，一种认为起诉国家领
导就是给国家定罪；另一种认为，国家领导人作为个人应为自己违反国际人道法的罪行
负刑事责任，因此对领导人的起诉不等于给国家定罪，纽伦堡审判便是如此。前南法庭
倾向一种意见。
（3）国际刑事法庭的管辖权效力是否高于国内法院的管辖权效力。在米案中，南联
盟国内法院和前南刑庭的管辖权冲突问题，依南宪法不应将引渡国际受审。这也是大多
数国家的引渡原则，是维护本国司法主权属人管辖权的行为，各国实践一般也都是由本
国惩治在国外犯严重罪行的本国人。但是，在洛克比空难案中，利比亚迫于国际压力将
两名利比亚人引渡到设在海牙的苏格兰法庭受审（2000年五月开庭，今年1月宣判1
人有罪，1人无罪）创造了引渡本国人的先例。
（4）日内瓦公约的扩大适用。1949年4月至8月召开的日内瓦会议，为了将人道
主义原则进一步落实在各种类型的战争受难者的保护方面，通过了“1949年日内瓦公
约”，把对战争受难者的保护，从陆战的伤病员、海战的伤病员、战俘、一直推及到平
民。但日内瓦公约只适用于国际武装冲突，而南斯拉夫问题不纯粹是国家间的武装冲突，
主要是解体前和解体过程中的国内民族冲突。前南审判实践以将公约扩大适用到了不同
民族、种族、群体之间的冲突。另外，南斯拉夫也不是日内瓦公约的缔结国。前南刑庭
试图将日内瓦公约这一国际人道主义解释为国际强行法性质，从而扩大适用到南联盟身
上，联合国秘书长安南也是这个观点。也有的人认为日内瓦公约不是国际强行法，从而
条约不能约束第三国。
总之，前南法庭的设立及其审判活动向神圣不可侵犯的国家主义提出了挑战。皮诺
切特案件、国际刑事法院的设立也提出了同样的问题。设立国际刑事法院的罗马规约规
定，只要犯罪地或被告人国籍国其中之一同意法院管辖，法院便可立案。这将出现法院
管辖第三国的情况。正是基于这种担心，在1998年罗马会议无记名投票表决中（表决
结果是：120票赞成、21票弃权、7票反对）美国、以色列、菲律宾、还有中国等投了
反对票。反对的心态不尽相同，中国担心国际刑事法院为某些大国所利用，成为迫害其
他领导人的工具，美国担心海外军事行动会受阻碍，例如有些国家曾想通过国内法院起
诉克林顿，有了国际刑事法院就更好办了。
第二，国家的刑事责任问题。
传统国际法理论认为，国家在国际法上不负刑事责任，对于代表国家刑事的个人所
作的国家行为，个人也不负刑事责任。但上述二战以后国际社会的实践表明，已经突破
了这种传统观点。二战后两国际法理论也趋向认为国家实施了国际犯罪行为，国家及代
表国家的个人都要承担刑事责任，即适用双罚制：一是惩罚国家本身，如限制主权，可
以罚金等等。二是惩罚代表国家实施犯罪行为的个人。《奥》即主张这一观点。它认为，
“如果国家以及代表国家作行为的人作了违反国际法的行为，而这种行为由于其严重
性、残酷性和对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类，国家以
及代表国家作行动的人就担负刑事责任。”联合国国际法委员会1987年暂时通过的《惩
治危害人类和平与安全罪法典草案》即采纳了这一观点。草案第三条规定：对它有危害
人类和平及安全罪的个人进行追诉，并不免除一个国家对归因于它的某一作为或不作为
依国际法应付的任何责任。显然，这里的“任何责任”中应当包括刑事责任。《奥》也
承认，目前“并没有任何国际私法判决规定和适用国家的刑事责任原则”，但“这主要
是因为没有具有必要的国际管辖权的国际法庭”。建立国际刑事法院显然是向这一目标
迈进了一步。现在，国际刑事法院尚局限在管辖个人的刑事犯罪，但以后可能通过修改
其“规约”进一步管辖国家的刑事犯罪。一些最严重的国际犯罪如侵略、种族灭绝等，
显然是国家的行为。对此《奥》认为，“对违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪
应受惩罚的规则即纽伦堡规则，已经普遍地被认为国际法的一部分，而这就是承认国家
的刑事责任的另一个例证，因为，战争犯罪的犯罪行为通常并不是为了实现私人的目的，
而是代表国家或作为国家机关而作的。
我们特别注意到，从未审理过涉及国家刑事责任案件的联合国国际法院，也开始研
究受理严重违反国际人道主义法的有关案件问题。1993年，克罗地亚、波黑控告南联盟
犯有灭绝种族罪，要求国际法院对南联盟采取临时措施。1999年南联盟又控告北约犯有
国际罪行。国际法院目前正在对该案件的管辖权进行研究。去年，这方面的实践有了新
的突破，2000年4月14日，比利时以灭绝种族罪向刚果外交部长发出逮捕令，把这位
外交部长吓的东躲西藏，刚果认为逮捕令无效，违反了外交豁免原则，并先行采取冻结
逮捕令效力的临时措施。比利时则要求国际法院驳回起诉。12月8日，国际法院判决继
续审理此案，但同时驳回了刚果的临时措施请求。该案还涉及到了一国法院判决的域外
效力问题。
第二节 《奥本海国际法》的主要内容
一、国际法的定义
二．国际法的效力根据
国际法的效力根据是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国
际法主体有约束力。这是国际法的基本理论问题之一。在前面谈到国际法的概念是，已经说明，国际法是有法律约束力的。但是，有约束力和为什么有约束力是两个不同的问题。比方说，条约必须遵守原则，国家主权原则，或具体的国际法规则，都是有约束力的，但是约束力的根据是什么，为什么会得到遵守？对于这些问题的各种不同看法，是区分国际法学学派的准绳之一。对这些问题有多种不同的回答，从而也就形成了诸多不同的学派。17世纪——19世纪，欧洲主要的学派有自然法学派、折衷法学派、实在法学派，这几个学派的产生和发展的年代是互相有交叉，但是何时哪派占优势则是清楚的。20世纪初以后，又出现了所谓新自然法学派、新实在法学派等学派。
（一）各主要学派观点简析
1、自然法学派。在欧洲中世纪，法学与神权是分不开的。自然法学派以前的法学是神权法学。自然法是向神权和神权法学进攻的武器。自然法学说产生很早，盛行与18世纪，对现代西方法律思想曾产生过很大的影响，甚至现在依然能看到这种影响。自然法学派的主要论点是：法律本身就是自然法，或者说，在制定法、习惯法的上面或后面是自然法，实在法是从自然法获得效力的。他们一般认为自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的；自然法高于实在法；自然法可以由理性发现，而不需要国家的同意。对于什么是自然，这一学派的学者们认为，自然就是本性、理性、正义，是人的本性或者事物的本性，而法律就是从这些本性中产生或推论出来的。人的本性要求成为社会的一员，因此，人们结成政治组织，人和人之间要互相宽容，等等。国际法方面的自然法学派的早期代表人物之一维多利亚（Victoria,1483~1546，西班牙）基于自然法给国际法（当时的用语是“万国法”jus gentium）所下的定义是：“自然理性在所有国家之间建立的法”。自然法观点走向极端则从根本上否认了实在国际法的存在。有的极端自然法学派人物根本否认实在法，否认国际法。例如普芬道夫（Puffendorf,1632—1694,德国），完全排斥实在法概念，主张只有自然法在支配国家间的关系；条约是从自然法取得其合法性和拘束力；国际法是自然法的一部分，此外再没有什么基于普遍同意的实在国际法。
自然法学派以自然法作为国际法效力的根据，但是，他们所说的自然也好， 理性也好，都缺乏确定性，或着说离开了实际，太抽象，而且人们对“理性”和“人的本性”，可以有各种不同的理解，容易引起混乱。
2、实在法学派。 该学派把国际法主要地建立在习惯和条约基础之上，即强调人定法，而不是自然立法。实在法学派在17世纪还是势力不大。但到了18世纪则占优势。自然科学的发展要求把国际法建立在事实和实践的基础上这种思想，同那时以来由于国际交往的需要，各种内容的条约的数量明显地剧增和日益受到重视，不无关系。该学派认为国际条约和国家习惯是国际法的主要表现形式。条约是基于国家的共同同意，习惯被认为是基于国家的默示同意。这两者都是实在的（positive,或译“实定的”），由这两者所构成的国际法是人所造的，是国家所同意的。所以，国家法效力的根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。这个学派的早期代表人物苏支（Zouch）为国际法所下的定义是：“国际法是有大多数国家间根据符合理性的习惯所接受，或者是由个别国家所同意之法。”他认为：“除了一般习惯以外，个别国家同其他各被国家所一致同意的任何
东西，例如协议、公约或条约，也应被认为是国际法，因为一个国家的正式诺言是能创立法律的，全体人民正如同个别人一样，都要受他们自己同意的约束。”奥本海就是采用同意说作为国际法效力的根据。
实在法学派认为国际法效力的根据是国家的同意或“公认”——表现为习惯和条约，习惯被认为是默示的同意，把国际法建立在事实和实践的基础上，这是这个学派的一大特点和优点。但这种学说对一些深层次问题，例如对习惯是默示同意，新产生国家对习惯法如何同意等，似未做出适当说明。
3、折衷学派（格老秀斯学派）。17世纪，世界历史已进入近代时期。欧洲出现了一系列独立国家。特别是结束三十年战争（1618——1638）的 1648年威斯特伐利亚和约之后，对国际法有了迫切的需要。1625年荷兰法学家格老秀斯的名著《论战争与和平法》的出版适应了这种需要。他把国际法分为两类，一类是“万国法”即习惯国际法，属于意志法。他认为：万国法“见之于被信守的习惯和那些精于此道的人们的阐述”；万国法的根源在于“万国法从所有国家的意志得到它的约束力。”另一类是关于国家之间关系的自然法，他称之为自然国国际法。后者的根源在于人类理性。
除上述三种主要的学派以外，到20世纪，又出现了一些其他学派。如新自然法学派、规范法学派、政策定向学派，等等。
1、新自然法学派。指20世纪出现的以自然法为依据的国际法理论，也被称为自然法理论的“复活”或“复兴”。这一学派的一个特点是把某种价值观或法律观奉为国际法的效力根据。其主要观点有：（1）人的尊严和理念是至高无上的，是自然法或上帝法，是至高无上的法律；（2）法律观念和法律标准的超越时代法的。如劳特派特认为，“现在一般都承认，以各国的实例为基础的法律规则如有不足之处，国际法可以借助正义的规则或法律的一般原理得到适当的补充或帮助”，“公认的法律观念，法律标准——有超越任何一个主权国家的实在法之上的持久的效力”。这种观点贬低了国家主权在现在国际法中的地位，也否定或降低了一些国际法原则或规则的意义。
2、规范法学派。代表人物是美国籍奥地利人凯尔森（1886——1973）。凯尔森从法律的基本规范入手研究，认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范，而最高级的法律规范即法律的“基本规范”。他认为，国际法的效力根据是“协定必须遵守”这一基本规范。那么这个基本规范的效力根据又是什么呢？他解释说，“这是从法律角度解释国家行为时假设的”。
3、政策定向学派（policy-oriented approach），即偏重政策或以政策为依归的研究方法。其代表人物是美国人麦克——杜袼尔（Mc Dougal）。他认为，政策是政治的根本，决策是权力的核心。按照这种观点，国际法是“一种决策的循环”，一种决策的过程。政策的制定过程就是法律的制定和执行过程，而国际法就是国家对外政策的表现，其效力最终取决于制定国家对外政策的机构和个人的心态和决定。这种学说把国际法与国家对外政策混为一谈，实际上取消国际法。国际法确实与国家对外政策有密切关系，但是不能把两者等同。其次，该学说把国际法的效力根据问题归结为对外政策机构和个人的心态和决定，在理论上是站不住的。再次，这种学说的危险还在于它会助长强权政治。
我国国际法学在国际法效力根据问题上现在一种比较通行的提法是：国际法效力的根据是各国统治阶级的意志，但是这种意志不可能是各国的共同意志，而是体现在国际习惯和条约中的“各国的协调意志”。其理由是，国际法是各国公认的，不可能只代表一国的统治阶级的意志，而只能是代表各国统治阶级的意志。而各国的统治阶级，特别是不同政治、社会制度的各国的统治阶级，不可能设想都抱有共同的意志，而只能是“各国的协调意志”。
（二）《奥本海国际法》的观点和影响
1、关于国际法的法律性的肯定
对于国际法的法律性，各版《奥本海国际法》是毫不迟疑地予以肯定的。虽然它也承认在可供强制执行的方法方面，国际法与国内法相比，是较弱的一个法，国际法仍然是一个不完全的法律秩序，但不能因此否定国际法的法律拘束力。因为国际法在实践中不断地被各国承认为法律，并且各国公认其行动自由是受国际法约束的。国家不仅在无数条约中承认国际法规则具有法律拘束力，他们还要求其官员、法院和国民遵守国际法对国家所设定的义务，从而承认国际法。《奥》例举1970 年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，说明这一各国在联大上一致通过的宣言，一致承认国际法的法律性质，其第七项原则要求每个国家一秉诚意履行其依公认的国际法原则与规则所负的义务。
《奥》还分析了国际法法律拘束力的效力范围。它认为：一方面，根据一般国际法和普遍国际法，国际法对整个国际社会的普遍拘束力已经不容置疑。国际法律秩序适用于整个由国家组成的国际社会，并在这个意义上具有普遍的性质。它认为，由于科学技术的飞速发展，任何一个国家都不能脱离其他国家而单独发展，以国与国之间互助与合作为中心内容的国际关系日趋紧密，国际社会日益成为由所有国家共同构成的具有普遍性的国际社会。国际社会的某一成员自愿脱离或被排斥在国际法律体系总框架之外。另一方面，《奥》在坚持国际法普遍性的同时，不否认国际法的特殊性。由于国家之间存在广泛的地理、经济和文化的差别加上国际法的调整范围不断扩大，基于特定国家间关系而制定和发展出来的特殊国际法规则，并没有阻碍相反却有助于国际法作为普遍性法律总体的发展。例如美洲国际法提出的民族自决、独立权、不受外国干涉的自由权利，先为欧洲国家基本上接受，然后为世界上其他国家所接受而成为国际法的原则。此外，国内法的差异也不妨碍国际法的普遍适用。
2、国际法的效力根据
那么，国际法本身作为法律体系根据什么对国家发生法律效力呢？〈〈奥〉〉认为： 其一、国际法作为整体对国际社会有拘束力的根据在于国际社会各成员的共同同意。因为国际法产生于各国的实际交往中，因交往的需要，国际社会各成员共同同意认为应该有一组法律规则来支配他们作为该社会成员的交往行为。国际法就是因国际社会各成员的共同同意而取得法律拘束力的。
其二、这种“共同同意”当然并不意味着所有国家对构成国际法规则总体的各部分均明示同意，也不意味着必须是所有国家对国际法任何一个特定规则的同意，这种绝对意义上的共同同意在实践上是永远不存在的。“共同同意”只是国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示的同意。因此，国家对某一特定规则的不同意不能认为是撤消对整个国际法的同意，国际法规则总体不能因为任何一个国家的单方面行为而加以变更。
影响：“各国共同同意”学说是关于国际法效力最流行的学说，它也直接影响了中国学界关于国际法效力根据观点的形成。
三、国际法与国内法的关系
（一）一般学说理论
1、关于国际法与国内法关系的“两派三论”
2、“两派三论”争论的理论焦点
3、“两派三论”的主要代表人物及观点
（二）奥本海国际法关于国际法与国内法关系的理论和实际分析
1、第八版的分析
奥本海作为最典型的二元论者，其二元论观点一直为自修订第三版至第八版的各位作者所接受，基本没有改动。
奥本海的二元论观点着力从国际法与国内法的本质区别上论证：
（1）渊源不同：
国内法的渊源是：有关国家境内形成的习惯立法机关制订的法律
国际法的渊源是：国家之间形成的习惯
国家之间缔结的造法性条约
（2）国际法与国内法规定的关系不同：
国内法：规定一个国家统治下个人之间的关系以及个人与国家之间的关系 国际法：规定国家与国家之间的关系
（3）国际法与国内法的法律实质不同：
国内法：是主权者管理其统治下的个人法律
国际法：不是各主权者之上的法律，而是它们之间的法律，因而是一种较弱的法律。 结论：依两者上述的本质区别，则国际法与国内法的关系是互不隶属的两个平行的法律体系。两者的关系具体体现为：
第一、国际法无论作为整体或者其部分，就都不能当然成为国内法的一部分。正如国内法没有变更或创造国际法规则的权利一样，国际法也绝对没有变更或创造国内法规则的权利。
第二、国际法有关规则是经过采用而同时成为国内法规则的，否则不经过这种全部或部分的采用，国内法不受国际法约束，国际法规则对国内法院无约束力，国内法规则如与国际法规则发生抵触，国内法院必须适用国内法规则。
奥本海在作上述关于二元论的理论分析之后，对一些主要国家（即英国）关于国际法与国内法关系的实际情况也作了研究，但很简略。他认为“国际法无论作为整体或部分，都不能当然成为国内法的一部分”，但是研究英国的实践表明，国际习惯法当然是英国国内法的一部分。因此，第九版的分析已有较明显的改变。
2、《奥本海国际法》第九版的分析
第九版首先简要的分析了“二元论”和“一元论”两种观点后发现：二元论认为，国际法与国内法是两个完全独立的体系。国际法本身不会成为国内法的一部分，在特殊情况下国际法规则可以在国内适用是因为它们为国内法所采纳，并作为该国内法的一部分而不是作为国际法适用。
而按照一元论，国际法既然与国内法同属一个法律体系，并且是高于国内法的，它自然也可以被认为已纳入国内法了，从而不发生在国内适用的任何原则上的困难。 显然，从第九版的分析来看，二元论与一元论这些学说上的不同，并不影响国际法规则在国内的适用。
《奥本海国际法》第九版认为，随着国际法本身的发展，国际法与国内法之间的区别日益模糊。他主张各国如何在他们的内部法律秩序的框架内适用国际法规则以及国际法规则和国内法规则的冲突如何解决，不是参照学说来回答，而是要有各种国内法律和国际法律的规则是怎么规定的。
《奥本海国际法》在考察世界主要国家（首先是英国，其次是西欧其他国家如奥地利、比利时、德国、法国、希腊、意大利、荷兰等，第三是欧洲共同体；第四是美国；第五是其他国家如南非、以色列、印度、澳大利亚等。但没有提到中国）关于国际法在国内的效力问题的实践时，强调应将国际习惯法与条约加以区别，因为各国对国际习惯与条约在国内的适用是作不同处理的。
（1）国际习惯法如何在国内发生效力。
关于国际习惯法如何在国内生效，英、法、 德、 意 、荷兰、美国等大部分国家的实践，都承认国际习惯法自动成为国内法的一部分，不须经纳入和转化程序即可在国内发生法律效力，可以在国内法院作为判例的依据。例如，在英美法院一直遵循一项普通法的公认规则：即国际习惯法被普通法所采纳，是联合王国国内法的一部分，当然在国内具有法律效力。法国1958年宪法在序言中重申对国际法规则的承认，表明法国承认国际习惯法在法国国内的法律效力。奥地利1955年宪法第9条规定，公认的国际法是奥地利法律的组成部分。
（2）国际条约如何在国内发生效力
在国际法上有效的国际条约不能直接和自动地在国内发生法律效力，它必须经过一国依批准、接受、赞同、核准成加入等法定的程序表示同意受条约约束，并经过一定的“并入”或“转化”手续后才能再该国国内发生效力，从而在该国法院作为裁判依据加以适用。
各国在如何将条约国内适用的做法上不尽相同，但一般说有以下三种比较典型的方式：
第一、转化式：即必须通过立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法后，才能在国内使用。英国、英联邦国家和意大利都是采取的转化式。例如，在英国，条约在国际法上对英国生效和在依英国国内法在英国国内生效是有区别的。条约一经英王批准，在国际法上便对英国生效了，但如未经英国议会使它在英国国内生效，该条约在英国国内法院便无效力，个人不能接引条约作为在英国法院主力的根据。因为按照英国宪法，条约缔结权是英王的特权，但是，影响私人权利的条约，以及一般的只有修改普通法或制定法才能在英国执行的条约，必须通过国会的授权法取得国会的认可，才能在英国法院适用。不然就等于英王对人民有立法权。为避免出现英国王批准的条约而不被国会通过而导致英国在国际法上承担违反条约的国际责任的情况，实际上，英国国会通常在条约被英王批准之前就做好了核准和通过授权法的工作。
第二、并入式（国内一般译为“采纳”）：即通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。如瑞典、荷兰、法国、日本等国。瑞士宪法第58条规定，条约不须经过国内立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。
第三、混合式：即并入和转化两种方式并用。有些国家根据条约的性质或内容，对有些条约以并入的方式在国内直接适用，而有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国、德国是最典型的采取混合式的国家。美、德等国在司法实践中将条约分为“自执行”条约和“非自执行”条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。自执行条约一般是指那些本身已经十分明确具体无须国内立法机关予以补充，可直接有国内法院或行政机关予以适用的条约；非自执行条约是指那些只规定一般性义务，不具有可操作性，必须经过国内法机关的补充和具体化，才能在国内直接适用的条约。当然，实践中有关国家对二者的区分是有很大任意性的。
结论：最后，《奥本海国际法》（第九版）说：对各种不同的国家实践的考察表明，各国在其领土内使国际法规则具有效力的程序是相当灵活的，虽然程序不一样，但结果在各个国家基本上都是相似的，即：依照国际法的要求使国际法在国内具有效力。这种结果可能是由国际法几乎对任何活动领域都给予调整所要求的。《奥本海国际法》主张：各国对于他们自己如何使用国际法再国内有效的方式是自由的。每个国家都可以按照自己的宪法实践，在直接接受和适用国际法或将国际法通过制定法而转化为国内法这两者之间进行选择。如果国家的国内法妨碍该国履行国际法义务，这样的国际义务的不履行
是该国应为此而在国际法上承担国际责任的问题。因此，一个国家在国际法上有义务制订使它有可能履行它的国际义务的法律，或者被禁止制订使它违反或可能违反国际义务的法律。
分析奥本海的上述分析研究，有助于我们把握处理好中国这方面的实践。 中国的实践：
四、国际人格者与国际法的主体
《奥本海国际法》讨论这一问题的有关章节是：第一章 国际法的基础 第一节中的第6目（国家是国际法的正常主体），第7目（国家以外其他人格者作为国际法的主体）；
第二章 国际人格者 其中的第一节（主权国家是国际人格者）、第五节 复合人格者、第六节 英联邦、第七节 被保护国、第八节 附属地、第九节 委任统治地、第十节 托管制度下的领土、第十二节 教廷；第三章 国家在国际法上的地位 第一节 国家资格的法律基础 其中的第103目 国际人格、第104目 国家资格的法律基础；第八章 个人 我将综合上述章节的内容，来说明《奥本海国际法》对这一问题的论述。分别讨论三个问题：第一 、国际人格者理论，第二、国际人格与国家基本权利 ，第三、国际法的主体
（一）国际人格者理论
国际人格是《奥本海国际法》中用来分析界定国际法的主体资格、国家的国际法地位（即国家资格的法律基础、国家的基本权利）、国家与政府的承认和继承等重要问题所运用的基本法律观点，是我们理解《奥本海国际法》论述这些问题的一把理论钥匙。
国际人格者，就是指在国际法上具有法律人格的国际法的主体，或者是作为国际社会成员的法律资格，因此也称为“国际法律人格”，国际人格者享有国际法上所确定的权利、义务或权力。那么谁是国际人格的享有者呢？《奥本海国际法》分析了两种基本的情况。
第一种情况 ：主权独立国家是主要的国际人格者，也是典型的国际人格者。国家的国际人格是怎么来的？《奥本海国际法》认为：一个国家在成为国际社会成员时就取得国际人格，一个国家取得了国际人格则表明国家拥有在国际法上享有权利和承担义务的能力，在国际上进行活动（即参与国际关系）的能力、在国际法范围内取得人格者的资格以及作为国际法主体的地位。
第二种情况：《奥本海国际法》认为，国家是主要但不是唯一的国际法的主体。在国家以外的团体直接享有国际法上某些权利、义务和权力的限度内，这些团体可以被视为有国际人格的国际法主体（例如全球性或区域性的国际组织，联合国，万国邮联，世界卫生组织，欧共体，作为交战者或叛乱者的政治团体）。另外，国家还可以将个人视为是直接被赋予国际权利和义务的，而且在这个限度内使他们成为国际法的主体。目前，虽然个人不能出席国际法院，但国家可以直接给予个人出席常设国际仲裁庭，或者区域性国际法院（例如欧洲人权法院）的权利。
关于第二种情况所涉及的国家以外的国际法主体情况，我们在后面第三个问题——国际法的主体中将要作详细讨论。这里主要就第一种情况中的主权国家涉及到的三个问题展开分析。
关于主权国家涉及到三个问题：
1、国家的概念与构成条件
什么是国家？这也是一个在政治学、法学意义上被反复界定过的概念。奥本海从国际法意义上，精辟地说：“当人民在他们自己的主权政俯下定居在一块土地上时，一个正当意义上的国家就存在了。”奥本海显然是抛开了国家的政治本质，只是从国际社会成员资格构成角度来说明国家的。他认为国家的存在或构成必须有4个条件：
首先，必须有人民
第二，必须有人民所定居的土地即领土。
第三，必须有一个政府——那就是说，有一个或更多的人为人民并且按照本国的法律进行统治。
第四，必须有一个主权的政府，主权是在法律上并不是从属与任何其他形俗权威，主权含有全面独立的意思。
奥本海的学说观点，已被写入国际条约，如：1933年美洲《关于国家权利和义务的蒙得维的亚公约》第一条规定，国际上的国家资格是：“（1）永久人口；（2）确立的领土；（3）政府；（4）与其他国家发生关系的能力。该公约的观点与奥本海的基本一样，只不过奥本海是在用普通措词说明国家的概念。他的观点同样为西方教学者和中国学者所接受。王铁崖主编的《国际法》也界定为四个条件：（1）定居的人民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）主权。
2、主权与国际人格——非完全主权的国家
一个国家通常具有独立性，因此具有主权。但也有些国家在法律上不是完全独立的。比如附庸国、被保护国或者是联邦国家的成员国，都属于这一类。所有这些国家对于国家的一部分职能是具有最高权威和独立性的，而对于另外一部分则处于另一个国家的权威之下。因此，对这种部分独立的国家究竟能否算作国际人格者或国际法主体，就提出了疑问。
《奥本海国际法》认为，这类国家不能算作完全的、完善的和正常的国际法主体，是没有疑问的。但是如果说他们没有任何国际地位，那是不正确的。因为“决定是否具有国际人格的不是是否拥有主权，而是是否拥有国际法上的权利、义务和权力，那么，一个国家拥有某些（但不是所有）这样的权利，义务和权力，就仍然是一个国际人格者，这是显而易见的。” 这段话说明：有主体则必然有国际人格；而具有国际人格并不以具备主权为条件。这一观点，为国际法纳入国家以外的其他主体提供了理论依据。
“事实上，这样的国家往往在许多方面享受国际法所确定的权利，并在其他方面履行国际法所确定的义务。他们常常派遣和接受外交使节，或至少派遣和接受领事。他们经常缔结商务或其他条约。他们的国家元首享受各国国内法按照国际法所必须给予外国国家元首的特权。这些和类似的事实表明，这些部分独立的国家是国际人格者和国际法主体。”
3、主权是可以分割的
非完全主权国家的存在，给我们提出一个问题：国家既然是主权的，一般即应是完全独立的，但为什么有些主权国家在法律上却又不是独立的或者不是完全、全面独立的呢？这表明，“国家有完全主权的国家和部分主权的国家的区别暗示主权是可以分割的”。奥本海承认，自法国人博丹在1577年〈〈论共和国〉〉这一名著中提出主权概念之后的一个半世纪中，国际法学者一致认为主权是不可分的，但是到18、19世纪，主权可分割的观点已被广泛地（虽然不是普遍的）接受。从实际上看，部分独立的国家的存在已一般地为国际社会所接受，在国家豁免问题上国际社会已由绝对豁免主义立场转向有限豁免主义立场（即同意将国家的行为区分为主权行为——统治权行为，非主权行为
——管理权行为），这类事实表明，“看来比较可取的意见是，坚持切合实际的认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不和逻辑的。”这就是奥本海的结论。 中国学者普遍主张国家主权是不可分割的，并使用“国家主权限制”、“国家放弃部分主权”或“主权被剥夺”等观点维护这一传统认识，但又似乎没有充分的说服力。
（二）国际人格与国际权利和义务、国家基本权利的关系。
1、国际人格与国际权利和义务
《奥本海国际法》的基本观点：“虽然国际法的典型和主要主体是主权国家，但是任何法律体系的法律主体在性质和权利范围上不一定都是一样的，国际法律体系也不例外。有国际人格不一定就有全部国际权利和义务。”“在一个主权国家的通常情况下，他的国际人格的程度及其权利和义务的范围是与所有其他主权国家相同的。但是，国际人格的范围有许多不同，例如，被保护国和国际组织。然而，典型的国际人格者——国家——则拥有构成公认的国际法规则总体的所有许多权利和义务。”
这些公认的国际法规则总体的所有权利和义务是什么呢？就是一般意义上的具有全部内容的国际权利和义务，只有主权国家才享有这一完全的国际权利和义务，因此，也就是“国家的基本权利和义务”。
2、国家基本权利
首先，关于“国家基本权利”这一概念和提法，有不同意见。以奥本海为代表的西方学者，一般不接受这一概念，但接受它所包含的内容。《奥本海国际法》说：“19世纪最后20年（1880年以前）以前一般认为，国际社会的成员资格必然使国家享有所谓国家的基本权利，这些基本权利被认为是主权国家组成国际社会的当然结果。但是对于这些称为基本权利的数目、名称和内容，则并没有一直的意见，因而，基本权利的概念就不受 欢迎了。”中国学者则普遍持“国家基本权利”这一提法，中国学者一般认为：在传统国际法上，国家的权利分为基本权利和派生的权利。国家基本权利是指国家固有的或当然享有的权利，如独立权、平等权、自卫权、管辖权。所谓派生的权利是从基本权利推演而来或根据国际条约而取得的权利。（王铁崖主编《国际法》）。“国家的基本权利在本质上是和国家的主权不可分的；基本权利就是从国家主权引申出来的权利。”
《奥本海国际法》回避使用“国家基本权利”的概念术语。那么，它用的是什么概念术语呢？——是“国家资格的法律基础”。《奥》说，在公认的国际法规则总体所包含的关于国际人格者的所有权利和义务中，有一些可以方便的被认为有着各种一般特征，他们反映着国家作为国际社会成员在其相互共处中的主要地位，可以被合理地视为国家的法律地位的基础。这些一般特征是：平等、尊严、独立、属地和属人权力（管辖权）、交往、自保、不受干涉。（《奥本海国际法》第270-271页）
其次，国家基本权利的产生和存在根据的是什么？这是一个与国际法效力根据有关的命题。也有不同学派的观点。
A．自然法学派的“天赋人权”观点：自然法是国家基本权利的根据，就想个人为生存享有必不可少一些人权那样，国家为其生存也享有一定的基本权利，这些权利是固有的和天赋的。
B、奥本海实在法学派的“国际人格”观点：《奥》认为，国家的基本权利（奥氏称为：“国家资格的法律基础”）不是天赋的，而是来源于国家人格，即国家作为国际社会成员的资格，也可称为“国际人格的权利”（因为国家具有最完全的国际人格权）这种国际人格权是从国际社会的成员资格本身产生出来的，这些不是国家之间的条约所产生的权利和义务，而是国家单纯作为国际人格者在习惯上享受和承担的权利和义务，是它们作为国际社会的成员而 相互给予和接受的权利和义务。
C、社会连带法学派的“否定国家基本权利存在”的观点：与实在法学派相比，社会连带法学派也反对天赋的权利的观点，但不同的是实在法学派尽管不同意国家基本权利这一标题，但仍然肯定国家基本权利内容的存在，而连带法学派则认为权利是社会的产物，在国际社会里，不应强调各国的自由和权利，而应强调它们之间 相互的联系，特别是他们的义务，这从根本上否定了国家基本权利的存在。这是与国际社会的现实不符的。
D、中国学者的观点：一是周鲠生所代表的国际法学界的普遍观点认为国家的基本权利与国家主权不可分，基本权利来源于国家主权，是从国家主权引申出来的。国际既有主权就当然具有一定的基本权利，否认一国的基本权利就等于否认国家主权。二是国内法理学界的普遍观点，即权利与义务相一致观点，认为没有权利的义务也没有脱离义务的权利，任何权利的实现总是以义务的履行为条件。
（三）国际法的主体问题
这里，我们分析以下四个问题：
1、国际法的主体在《奥》中并没有直接给出其概念，我们可以根据《奥》关于国际人格者的理论，把国际法的主体定义为：是那些具有直接享有国际法上的权利和承担国际法上的义务而独立参加国际关系能力的国际人格者。
国际法主体构成的条件，依奥本海的观点，国际法主体构成的条件概括地说只有一个即取得国际人格，具体的说，取得国际人格即指：1、拥有在国际法上享受权利和承担义务的能力。2、在国际上进行活动的能力（进行国际交往，参加国际关系的能力）。 中国学者一般主张国际法主体构成的须有三个条件：独立参加国际关系、直接享有权利承担义务和独立进行国际求偿这三个能力，这也是来自于奥本海的观点，两者基本无异，可吸收于“国际人格”这一总条件中。
2、国际法主体的分类
国际法主体理论的历史发展
唯一主体说
主张国家是国际法的唯一主体
主张个人是国际法的唯一主体
多重主体说
国家个人综合说
国家基本主体说
a、国家为基本主体
b、国际组织为派生性主体
c、争取独立的民族是过渡性的主体
3、国家是国际法的典型和主要主体
国际人格者的分类显示了国家作为国际法主体的典型主体性和主要主体性 国际人格者的分类：
{单一国际人格者：主权国家
复合国际人格者：政合国、联邦，以及与政合国和联邦相区别的身合国和邦联，但后二者都不是国际人格者，即不是国际法的主体。
身合国与政合国都是历史上曾经出现的国家形式。
身合国：两个主权国家共戴一个君主的形式。例如，1714——1837的英国 、1855-1908年的比利时与刚果自由邦，均为身合国。身合国不具有国际人格，但组成身
合国的两个成员国都是国际人格者。
政合国是两个国家根据一个国际条约组成的国家联合体，政合国本身不是一个主权国家，而是由两个完全主权国家组成的国家联合体，并构成一个复合的国际人格者。政合国的成员不具有国际人格，在对外关系上，由联合体代表各成员国对外宣战、媾和、缔结条约等。它们共拥一个国家元首 ，其关系取决于联合条约。依据该条约，通常，它们不能彼此作战，也不能单独对一个外国作战。一般由联合体来代表各个国家订立商务、引渡等条约，因为它们单个都不是国际人格者。目前，已没有政合国了，瑞典——挪威政合国已经于1905年解散，奥地利——匈牙利帝国已经于1918年因一战战败而崩溃，埃及——叙利亚组成的阿拉伯联合共和国已于1961年解散。
关于联邦及其成员邦的国际法地位，中国学者普遍认为，联邦在国际法上就是一个国际人格者，具有主权国家的一切权利和义务，是一个国际法主体，各成员邦不是国际法的主体。《奥本海国际法》则持不同观点，它认为联邦是由若干主权国家组成的联合体，联邦国家本身是一个国际人格者，具有国际法上主权国家的一切权利和义务，而其各成员国的国际地位则是不大明确的。它认为各成员国虽不是完全的国际法主体，但是它们为着某些目的可以是国际人格者，一切取决于有关联邦国家的具体特点 。例如，联邦国家宪法可以允许成员国缔结某些条约，例如德国、瑞士及加拿大，但美国联邦的各州则没有对外交往权，所有模仿美国宪法的美洲各联邦国家宪法，也是这样。另外，在一些案件中，联邦的成员国在其他国家的法院中被给予豁免权，苏联的两个加盟共和国是联合国的会员国，而且是许多条约的当事国。
邦联是若干完全的主权国家，为着维持它们的对内和对外的独立的目的，根据一个条约而联合成为一个具有自己的机关的国家联合体。这种邦联和政合国一样，本身不是一个国家，它只是国家之间的国际联合，是一个国际性的社会。但是邦联为着某些目的可以被视为一个国际人格者，因为它代表着完全主权的成员国的复合权力。邦联现已非常少见，只有1982年建立的塞内加尔——冈比亚邦联。独联体的性质有不同看法。法兰西共同体的性质也不确定。英联邦也是不同于联邦和邦联的松散的国家联合体。 完全国际人格者：主权国家
不完全国际人格者包括：
主权被分割的国际人格者：（附庸国、被保护国、委任统治地、托管领土）
由主权国家派生的国际人格者：国际组织
向主权国家过度的国际人格者：争取独立的民族实体
4、个人的国际法主体地位
五、国际罪行与个人责任及国家责任
在国际关系中，时有违反国际法的行为或事件发生。例如，一个外交使节在另一国受到非礼待遇；一国船舶在公海上被他国军舰随便抵扣；一国拒不履行条约义务，单方撕毁与别国所签定的条约；一国对他国滥用武力，发动侵略战争，等等。在国际法上，一个国际法主体从事了违反了规则的行为，或者说违反了其所承担的国际义务时，应承当相应的责任—这在国际法上一直叫做“国家责任”，这种违反国际法规则或国际义务的行为称为“国际不法行为”。《奥》说：“由于过去只有国家是国际法主体，所以关于不法行为的国际责任总的题目是在‘国家责任’标题项下讨论的。保持这一传统的标题仍然比较方便，但是同时要指出，现在国际责任也涉及对个人和国际组织地法的考虑。”因此，《奥》一般使用“国际责任”或“国家的国际责任”的提法。
国家为什么要对其国际不法行为承担这中国家责任呢？《奥》认为，这是由国家的国际人格者地位所决定的。如果一国违反了自己所承担的国际义务，它就应当对自己的
不法行为承担责任，国家不能以主权为理由而拒绝承担这种责任。不遵守一项国际义务
即构成国家的不法行为，引起该国的国际责任，由此对该国家和其他国家产生某些后果。
国际不法行为一般的法律后果是使受害国能够运用它按照国际法所能利用的措施和程
序（例如和平解决争端的措施和程序），迫使违法的国家履行它的义务或者承担国家责
任（例如，赔偿、恢复原状、补偿、赔礼道歉、保证不再重犯）。对这类一般的国际不
法行为，国际法上已有较成熟的规则制度。这里，我们不讨论这种一般的国际不法行为，
而是专门分析另一种特殊的国际不法行为——“国际犯罪”或称“国际罪行”及其责任
问题。讲两个问题：
（一）国际罪行的概念：
在传统国际法理论和实践中，国家责任往往仅指侵害外国人引起的责任。1930年海
牙国际法编纂会议就将国家责任定义为：“如果由于国家的机关未能履行国家的国际义
务而在其领土内造成对外国人的人身或财产的损害，则引起该国的国际责任。”两次世
界大战的爆发，使人类社会认识到战争罪行和反人道主义罪行的严重危害结果，开始明
确界定战争罪和违反人道主义罪行的属于严重的国际犯罪性质。二战结束后，纽伦堡和
东京国际军事法庭创造性地审判了纳粹和日本战犯，确立了有关国际犯罪的国际法原
则，开创了对国际犯罪的审判实践。
但是，究竟什么是国际犯罪，国际犯罪类型有哪些，如何认定国际犯罪，国际犯罪
有哪些要件，这都是争论不休的问题。从20世纪以来，无数的国际法学家、刑法学家、
律师、政治家 以及联合国都想给出答案，但是从来没有成功过。在这些问题上，国际
社会的分歧是很深刻的。《奥》本身也直接给出答案，但它详细列举分析了自纽伦堡审
判以来，联合国通过编篡有关国际公约界定国际犯罪的情况，间接地为我们勾勒了国际
犯罪的性质和类型。
1、纽伦堡原则。
纽伦堡法庭宪章及其审判活动，创设了关于国际犯罪的新的国际法原则——纽伦堡
原则，与其后进行的东京审判共同开创了追究战争罪犯个人刑事责任的先例，首次明确
提出违反国际法的三种罪行。
1946年12月1日，联合国大会通过第95（I）号决议，确认了欧洲国际军事法庭宪
章及判决书中包含的国际法原则，发展了国际法。根据大会决议，联合国国际法委员会
于1950年编纂了《欧洲国际军事法庭宪章》和判决书中所包含的七项国际法原则，被
称为“纽伦堡原则”。这些原则是：（！）从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人
责任（2）不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；（3）被告的地位不
能作为免除国际法责任的理由；（4）政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；
（5）被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判；（6）违反国际法的罪行是：破坏
和平罪、战争罪、反人道罪；（7）共谋上述罪行是违反国际法的罪行。1967年和1968
年联合国大会分别通过了《领土庇护宣言》和《战争罪行和危害人类罪不适用法定时效
的原则的公约》，又分别补充了“战争罪犯无权要求庇护”和“战争罪行不适用法定时
效”两项原则。1973年联大通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类
罪的国际宣言》宣布各国应在引渡战争罪犯和危害人类罪犯的问题上进行国际合作的原
则。连同纽约堡七项原则，这十项原则，成为追究国际犯罪普遍适用的原则。
纽纶堡原则的实质内容很大部分后来被国际法委员会纳入1954年通过的《惩治危害
人类和平及安全罪行法典草案》（该草案是1947年联合国大会指令国际法编篡委员会即
国际法委员会的前身制定的一部关于违反人类和平与安全的罪行法典）。该法典草案共
五条，第一条规定，“本法典所定危害人类和平及安全的罪行，系依照国际法应型论处
之罪，犯此类罪行之个人应予处罚”。第2条列举了13种独立的国际罪行。1991年联大
基本上通过了该罪行法典草案，1996年充分考虑了各国政府的建议，再次修订了法典草
案。为罪行法定原则是实现提供了现实的可能。
2、《关于国家责任的条文草案》。该草案第19条规定：“一国所违背是国际义务对
于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪
行，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”其列举的国际罪行是：实施侵略、殖
民统治，奴隶制，灭绝种族和种族隔离、大规模污染大气层或海洋。该条文草案明确区
分了一般国际不法行为和国际罪行。
3、《国际刑事法院规约》的界定。《规约》在起草过程中，为了避免争议，使规约
年得到更多国家的支持，只把各国广泛认同的危害人类社会最严重的犯罪列入规约中，
而将争议比较大的犯罪排除在外。罗马外交大会通过的《规约》所列出的罪行有四大类
犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。其他犯罪没有列入，诸如国际恐
怖主义、贩毒、危害联合国人员罪，种族隔离罪等都未得到广泛的赞同。
关于灭绝种族罪。《规约》所规定的灭绝罪定义和内容与《防止及惩治灭绝种族罪公
约》相同，并没有任何突破。
关于危害人类罪。这是一个最有争议的犯罪问题，属于反人道主义罪行范畴。纽伦
堡、远东、前南国际法庭，卢旺达国际法庭的宪章或规约中，都有关于反人道的内容。
但《规约》对于危害人类罪的规定比起上述公约来讲，内容都要详尽，包含了许多种犯
罪类别，实际上是个“口袋罪”（详见《规约》第七条）
关于战争罪。《规约》基本上把现成的战争法公约中所规定的战争犯罪都列入其中
了，《规约》第8条共列举了12种战争犯罪。
关于侵略罪。将侵略罪列入国际刑事法院管辖的犯罪之中。
综合上述，关于国际犯罪，从定义到内容类别，都没有国际社会一致公认的界定，
对哪些国际犯罪可进行管辖，要看有关国际法庭章程的规定。
（二）关于国际犯罪的刑事责任。
国家的国际罪行的责任问题，涉及到国家的刑事责任和个人的刑事责任。国家因其
国际不法行为要负国家责任，这是国际法的原则。但是国家实施国际犯罪行为，如何承
担责任，是由国家实施国际犯罪行为，如何承担责任，是由国家承担？还是由代表国家
实施犯罪的个人承担？还是共同承担？对这些问题，国际刑法学界有不同认识。
第一，个人刑事责任问题。
在国内法中，个人承担刑事责任，这是基本的刑罚原则。但在国际法中，个人是否
可以成为刑事责任的承担者，却是长期争论不休。传统国际法根本否认个人可以成为国
家刑事责任的承担者的理论。直到第二次世界大战后，在审判德、日战犯时，被告的辩
护律师们仍然提出这个辩护意见，为战犯开脱责任。纽约堡、远东国际法庭驳回了反对
个人承担刑事责任的所有辩护意见，判决书中说：“有人主张，国际法只管主权的行动，
而没有对个人规定任何惩罚；其次，如果涉及的行为是国家行为，作为这种行为的人不
负个人责任，而是受国家主权原则保护的。本法庭认为，这两种主张都应予拒绝------
违反国际法的罪行是个人所作的，并不是抽象的实体所作的，因此只有处罚犯有这种罪
行的个人，国际法的规定才能执行。”判决确认，从事构成违反国际法的犯罪行为的人
承担个人责任，并因而受到刑事惩罚。这两个审判没有依据当时国际社会广泛崇尚的罪
刑法定原则，属于事后立法行为。此后，世界各国纷纷对德、日、意等国的战犯进行审
判和处罚，判决了数以万计的战争罪犯。前南斯拉夫国际法庭、卢旺达国际法庭，拟议
设立的国际刑事法院所管辖的都是犯罪的个人。从国际实践来看，个人在国际法上可以
成为刑事责任承担者的问题，看来已经解决了。而且对这类犯罪国内法院显然不能行使
有效的管辖权。根据纽纶堡审判所确立的国际法原则，只有通过建立国际刑事管辖权，
才可能对这些犯罪追究刑事责任。《奥》介绍了国际刑事法院的动议过程。早在1948年，
联大就提请国际法委员会审议国际刑事审判机构问题，1950年即起草了成立国际刑事法
院的公约草案，但受冷战的影响，这项工作进展缓慢，直至1994年联大才审议国际法
委员会起草的公约草案，1998年在罗马召开的联合国全权代表外交会议上通过。应该说
国际刑事法院规约的通过，直接受到了前南、卢旺达两个国际法庭设立的促动。
随着南斯拉夫前总统米洛维奇被审判，前南国际法庭引起世人注目。前南国际法庭
全称为“起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负
责的人的国际法庭”，简称“前南国际刑事法庭”或“前南刑庭”，是联合国安理会设立
的第一个特设国际刑事法庭。前南国际法庭是在特殊历史背景下设立的。南斯拉夫原是
由六个共和国组成的多民族国家。1990年，受苏联东欧巨变的影响以及西方的怂恿，南
斯拉夫出现了民族分裂的危机。1991年6月以后，克罗地亚、斯洛文尼亚、波黑和马期
顿先后宣布独立，并迅速得到两方的承认。1992年4月，剩下的塞尔维亚和黑山宣布成
立新的南斯拉夫联盟共和国。南斯拉夫在解体过程伴随着剧烈的民族仇恨和武装冲突，
特别是在波黑地区穆、塞、克三族间的冲突中出现了大量违反国际人道主义法的行为，
引起国际社会极大关注。尤其是穆族与塞族的冲突在伊斯兰国家中引起强烈反响，他们
纷纷要求安理会采取行动。为遏制局势恶化，特别是遏制军事上占优势的波黑塞族，西
方在伊斯兰国家的支持下提出了设立国际刑事法庭的动议。1993年5月25日，安理会
一致通过第827号决议（15个理事国全部投了赞成票，包括中国）援引联合国宪章第七
章，决定成立前南国际刑事法庭作为安理会的附属机构，并通过了法庭规约。这在法律
上意味着所有联合国成员国都有义务与前南刑庭合作，包括执行前南刑庭发出的逮捕
令。
前南刑庭的任务是对1991年以来在南斯拉夫境内犯有严重违反国际人道罪行的人
进行起诉和判决。法庭由审判庭（3个审判分庭和1个上诉分庭），检察官办公室和书记
官处三部分组成，分别负责案件的审理、调查和起诉以及法庭的行政管理。法庭现有常
任法官14人，法官由联合国大会根据安理会的提名选举产生，任期4年，可连选连任。
中国也通过竞选后向法庭派出了3名法官：李浩培（1993——1997）、王铁崖（1997—
—2000）、刘大群（2000年4月至今）。检察官由安理会根据联合国秘书长的提名任命，
书记官由联合国秘书长任命。现任检察官、书记官分别为瑞士人卡拉-佳-波特和荷兰人
汉斯-霍乐普斯。法庭成立之初，成员不足200人，每年预算不足1000万美元，现增加
到1550多人，来自75个国家，预算经费达1亿美元，占联合国正常经费的10%。西方
国家特别是美国为此提供了巨大的财力支持。
前南刑庭已对100余名犯罪嫌疑人提起了诉讼，其中绝大多数是塞族人，目前已结
案12件，正在审理的42件，共涉及被告67人，其中8人是由有关国家当局抓获后移
交法庭的，包括南联盟前总统米洛舍维奇，20人是内驻波黑多国部队逮捕的，其余14
人是自首的，另有25人藏匿未归案，正被追捕，包括波黑塞族前总统卡拉季奇和塞族
将军姆拉迪奇。
其中，关于审判米洛舍维奇引起的风波最大。1999年5月，为配合北约发动的科索
沃战争，前南刑庭起诉了包括米洛舍维奇在内的五名前南领导人，并发出国际逮捕令，
其后又拘捕了若干名塞族高层官员。去年10月米下台后，前南刑庭一再要求引渡米，
但科什图尼查政府一直以证据不足予以拒绝。而且，南斯拉夫宪法明确规定不允许引渡
本国公民到国外。迫于西方压力，今年4月1日，塞尔维亚政府逮捕了米。随后，南斯
拉夫开始启动修改南宪法，6月23日，南政府通过引渡法令，但在通过宪法法院这一关
时被搁浅，宪法法院不趟这趟混水辞职了。塞尔维亚政府（总理是金吉奇）在尽快通过
法令无望的情况下，无视南宪法，无视总统的存在，不惜单方面争取非法行动，于6月
28日，将未秘密引渡到海牙前南法庭。到昨天（10月30日），前南法庭已经三次开庭
审判老米。米对法庭指控一直拒不认罪，并认为前南法庭是非法的，审判结果如何尚难
预料。
审判米洛舍维奇等前南领导人的实践，给国家主权原则提出了很多有争议的问题：
（1）国家领导人的刑事豁免。按传统的国际法理论，国家领导人是享有豁免权的。
二战后的实践则表明，任何人都不能由于其严重违反国际人道主义法的行为享有豁免
权，纽伦堡和远东审判即证明了这一点。但是对本案中，是否享有豁免权争议较大。
（2）起诉国家领导人是否等于给国家定罪。这里有两种观点，一种认为起诉国家领
导就是给国家定罪；另一种认为，国家领导人作为个人应为自己违反国际人道法的罪行
负刑事责任，因此对领导人的起诉不等于给国家定罪，纽伦堡审判便是如此。前南法庭
倾向一种意见。
（3）国际刑事法庭的管辖权效力是否高于国内法院的管辖权效力。在米案中，南联
盟国内法院和前南刑庭的管辖权冲突问题，依南宪法不应将引渡国际受审。这也是大多
数国家的引渡原则，是维护本国司法主权属人管辖权的行为，各国实践一般也都是由本
国惩治在国外犯严重罪行的本国人。但是，在洛克比空难案中，利比亚迫于国际压力将
两名利比亚人引渡到设在海牙的苏格兰法庭受审（2000年五月开庭，今年1月宣判1
人有罪，1人无罪）创造了引渡本国人的先例。
（4）日内瓦公约的扩大适用。1949年4月至8月召开的日内瓦会议，为了将人道
主义原则进一步落实在各种类型的战争受难者的保护方面，通过了“1949年日内瓦公
约”，把对战争受难者的保护，从陆战的伤病员、海战的伤病员、战俘、一直推及到平
民。但日内瓦公约只适用于国际武装冲突，而南斯拉夫问题不纯粹是国家间的武装冲突，
主要是解体前和解体过程中的国内民族冲突。前南审判实践以将公约扩大适用到了不同
民族、种族、群体之间的冲突。另外，南斯拉夫也不是日内瓦公约的缔结国。前南刑庭
试图将日内瓦公约这一国际人道主义解释为国际强行法性质，从而扩大适用到南联盟身
上，联合国秘书长安南也是这个观点。也有的人认为日内瓦公约不是国际强行法，从而
条约不能约束第三国。
总之，前南法庭的设立及其审判活动向神圣不可侵犯的国家主义提出了挑战。皮诺
切特案件、国际刑事法院的设立也提出了同样的问题。设立国际刑事法院的罗马规约规
定，只要犯罪地或被告人国籍国其中之一同意法院管辖，法院便可立案。这将出现法院
管辖第三国的情况。正是基于这种担心，在1998年罗马会议无记名投票表决中（表决
结果是：120票赞成、21票弃权、7票反对）美国、以色列、菲律宾、还有中国等投了
反对票。反对的心态不尽相同，中国担心国际刑事法院为某些大国所利用，成为迫害其
他领导人的工具，美国担心海外军事行动会受阻碍，例如有些国家曾想通过国内法院起
诉克林顿，有了国际刑事法院就更好办了。
第二，国家的刑事责任问题。
传统国际法理论认为，国家在国际法上不负刑事责任，对于代表国家刑事的个人所
作的国家行为，个人也不负刑事责任。但上述二战以后国际社会的实践表明，已经突破
了这种传统观点。二战后两国际法理论也趋向认为国家实施了国际犯罪行为，国家及代
表国家的个人都要承担刑事责任，即适用双罚制：一是惩罚国家本身，如限制主权，可
以罚金等等。二是惩罚代表国家实施犯罪行为的个人。《奥》即主张这一观点。它认为，
“如果国家以及代表国家作行为的人作了违反国际法的行为，而这种行为由于其严重
性、残酷性和对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类，国家以
及代表国家作行动的人就担负刑事责任。”联合国国际法委员会1987年暂时通过的《惩
治危害人类和平与安全罪法典草案》即采纳了这一观点。草案第三条规定：对它有危害
人类和平及安全罪的个人进行追诉，并不免除一个国家对归因于它的某一作为或不作为
依国际法应付的任何责任。显然，这里的“任何责任”中应当包括刑事责任。《奥》也
承认，目前“并没有任何国际私法判决规定和适用国家的刑事责任原则”，但“这主要
是因为没有具有必要的国际管辖权的国际法庭”。建立国际刑事法院显然是向这一目标
迈进了一步。现在，国际刑事法院尚局限在管辖个人的刑事犯罪，但以后可能通过修改
其“规约”进一步管辖国家的刑事犯罪。一些最严重的国际犯罪如侵略、种族灭绝等，
显然是国家的行为。对此《奥》认为，“对违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪
应受惩罚的规则即纽伦堡规则，已经普遍地被认为国际法的一部分，而这就是承认国家
的刑事责任的另一个例证，因为，战争犯罪的犯罪行为通常并不是为了实现私人的目的，
而是代表国家或作为国家机关而作的。
我们特别注意到，从未审理过涉及国家刑事责任案件的联合国国际法院，也开始研
究受理严重违反国际人道主义法的有关案件问题。1993年，克罗地亚、波黑控告南联盟
犯有灭绝种族罪，要求国际法院对南联盟采取临时措施。1999年南联盟又控告北约犯有
国际罪行。国际法院目前正在对该案件的管辖权进行研究。去年，这方面的实践有了新
的突破，2000年4月14日，比利时以灭绝种族罪向刚果外交部长发出逮捕令，把这位
外交部长吓的东躲西藏，刚果认为逮捕令无效，违反了外交豁免原则，并先行采取冻结
逮捕令效力的临时措施。比利时则要求国际法院驳回起诉。12月8日，国际法院判决继
续审理此案，但同时驳回了刚果的临时措施请求。该案还涉及到了一国法院判决的域外
效力问题。