商业方法专利之比较研究
●
刘斌斌杨帆
７３００００）
（兰州大学
提
要：
法学院，兰州
ｓｔｒｅｅｔ
商业方法的专利化在美国通过ｓｔａｔｅｂａｎｋ案件得到确立和发展，由此也引发了商业方法专利侵权的
诉讼战火。商业方法专利的认可在美国有其深厚的专利政策背景，其影响虽然波及到欧洲和日本，但对商业方法的审查及认定却有着不同的世界现状。商业方法的专利化是信息社会发展的必然，但也存在着诸多问题。对于我国今后将面临的商业方法专利的问题，在立法和规定审查标准方面，借鉴国外制度的利弊的同时，也应建设性地解决专利行政理论和网络
文化的冲突。
关键词：商业方法；专利化；商业方法专利中图分类号：Ｄ９２２．２９４文献标识码：Ａ
文章编号：１００３—３６３７（２００６）０５—０１９０—０４
１９９９年的美国，有关商业方法专利（ｂｕｓｉｎｅｓｓｍｅｔｈｏｄｐａ．
ｔｅｎｔｓ）的诉讼会战拉开了序曲，并且达到了空前状态。这样的诉讼战火不仅出现在ＩＴ网络发达的美国，也波及到了欧洲、亚洲的日本等国家。
一、“商业方法”的定义和美国的专利政策背景
有关商业方法专利的正式定义在目前还不存在，美国专利商标局（ｕｓＰｌｌ０）在立法和司法部门之前率先就商业方法的范畴作了具体的明确，由技术审查分类的ｃｌ鹊ｓ７０５对申请商业方法的专利进行归属审查∞Ｊ。但是遗憾的是，美国的立法和司法部门到目前为止对“商业方法”的构成还没有作明确的定义。立法部门惟一做出的解释就是２７３条的法律条文中自身所规定的必须是“实行或指挥商业的方法”而已＂Ｊ。而法院虽然以ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件为契机就商业方法的专利性列入审判主题并有了新的认识，但也没有达到识别商业方法和非商业方法判断基准这一高度。因此，由于美国法院和ｕｓＰｒｏ对商业方法作出了各种各样的解释，对于侵害诉讼的被告方律师来说，该专利是否能以商业方法专利进行分类，要做出判断抉择就增加了难度，必须对其进行慎重的分析和探讨¨ｊ。现在，就商业方法的定义，从狭义方面来讲，认为是“利用因特网进行电子商务的形态”；广义的来讲，认为是“为直接或间接实施特定业务的形态”，包括电子商务、金融、证券和保险商品的形态，也包含有广告、在库管理等形态一Ｊ。
商业方法专利问题的出现，与美国强化保护知识产权政策息息相关。美国建国以来曾经实施过重视保护知识产权的政策。但是，１９２９年的经济大恐慌以来，为了排除由大企业的独占而造成的弊端，近半个世纪以来一直实行的是以反托拉斯法为中心的非强化保护知识产权的政策。在里根时代由于美国产业国际竞争力的下降而造成的危机感不断蔓延，１９８５年１月，里根的“产业竞争总统咨询委员会”委员长乔治扬戈提出了《为强化保护知识产权修改国内法的意见》和《通过ＧＡｒＩｔＩ’等多国间交涉或者两国间交涉改善国际知识产权保护的提言》，以“扬戈报告”为突破口美国向强化保护知识产权政策进行了转换，并且由布什政权和克林顿政权继续坚持实施。１９９３年克林顿总统发布了《美国经济成长的技术政策》，１９９４年美国专利商标局发表了新的审查基准。新的审查基准将专利适格性的要件进行了大幅度的缓和，以非自明性（ｎｏｎ—ｏｂｖｉｏｕｓｎｅｓｓ）、新颖性（ｎｏｖｅｌ哆）、实用性（ｕｔｉｌｉｔｙ）及记载要件为中心作为审查基准¨…。因此，有关商业方法的专利申请大幅度增加，特别是在ｃ１鹪ｓ７∞分类的申请蜂拥而至。而在
在１９世纪后半叶至２０世纪初确立起来的专利法中商业方法适用除外原则一直得到美国法院的支持，也成为世界共通的常识。可是，在１９９８年７月，美国联邦巡回控诉法院（ｃＡＦＣ）通过ｓｔａｔｅｓ慨ｔｂａｎｋ案件¨１将这一常识打开了风穴，出示了“数学性计算将实施商业方法的机器具体化，以数学性计算的有用途径为目的的机器，属于依照美国专利法１０１条¨１所法定的机器”的判决内容。同时，该法院认为：“没有专利性的计算，是无具体性概念或真理构成的抽象思想，因而是缺乏实用性的。”通过ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件，商业方法适用除外原则也宣告终结。
呼应于ｓｔａｔｅｓｔＤｅｅｔ案件，１９９９年１１月２９日美国制定了
被称之为“最初发明者的抗辩”的专利法２７３条。２７３条是在ｓｔａｔｅｓｔ－ｅｅｔ案件的基础上，是比较新颖的商业方法的专利性，和这样的技术革新（ｉ加ｏｖａｔｉｏｎ）以商业秘密（ｔｒａｄｅｓｅｃｒｅｔ）来维持的传统惯性之间，增加的平衡必要性而产生的结果口］。在ｓ吨ｅｔ案件之前，通过商业方法利用技术革新的企业，因普遍认为不可能受到专利保护而将这些革新技术一般通过商业秘密来维持，多数情况下将这样的方法常年不进行公开。但是，ｓ诅ｔｅｓｔｒｅｅｔ案件的结果，使此类方法也具有了专利性，那些常年作为商业秘密来实施特定方法的企业，就有可能面Ｉ临近期已抢先获得专利的侵权诉讼案件当中。对于面临专利侵权诉讼而希望防御的被告来说，２７３条是通过明确且有说服力的证据基准来要求负有立证责任的一种积极防卫Ｈ］。因此。被告需对以下事项进行立证：①商业运行方法是发明；②被告在专利有效申请日的一年以前已经实施了发明的主题；③被告在发明有效申请日以前，在美国国内已经开始了该方法的商业利用，无放弃且进行持续的商业利用胪］。对此虽然有很多争议，但２７３条最重要的一个方面就是：仅限于对抗商业方法专利的侵害诉讼的情形。
ｓｔａｔｅ
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１９９８年为止，以这样的专利侵权为由陷入诉讼的企业几乎没
有出现过。
被视为商业方法。而被作为商业方法专利性的排除对象是：ＥＰＣ规则２９条ｌ项中所称通过技术构成而不能限定的没有物理实态的东西。因为它们是有关没有直接达成特定技术效果行为的东西¨“。欧洲专利局新的审查指南中明确不能视为发明的有：抽象的（发现、科学理论）、非技术性的（美术创作物、信息提示）等；要成为发明，必须是具有具体技术性质的。因此，商业方法要想从“其自身”逃离，发明的主题必须具有技术性质。也就是说，发明如果具有了技术的性质，即使是商业的方法，也不能否定它的专利性。
另外，ＥＰ０审查部认为，“技术的性质”可以存在于发明的课题、手段和效果之中。为此，审查部认可了ＩＢＭ的计算机软件程序产品为专利的对象（Ｔ１１７３／９７）¨“。随着网络商务不断扩展以及受到美国商业方法专利确认成立的刺激，ＥＰＣ之下的有关“技术性质”的实质意义的讨论在欧洲也展开了广泛的讨论。、
３．日本的现状
二、有关商业方法专利的世界现状
１．美国的现状
美国专利法１０１条规定：专利的对象必须是法定主题
（Ｓ眦ｕｔｏｒｙＳｕｂｊｅｃｔＭ舭ｅｒ）的新颖、实用的处理方法（ｐＤｏｃｅｓｓ）、
机器、产品及组成物。由此来看，商业方法中的电子商务、金融、证券和保险商品、广告和在库管理都属于１０１条当中的处理方法或者机器。关键在于是否是法定主题的判断基准问题。在ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件中，ｃＡＦＣ将记载要件中的发明是否产生“实用、具体且有形的结果（ａｕｓ削，ｃｏｎｃｒｅｔｅ锄ｄｔ帅舀ｂｌｅｓｕｌｔ）”作为判断基准。这一判断基准，在这之后的ＡＴ＆Ｔ事件
ｒｅ－
中也得到了承认和支持¨“。
美国专利商标局在１９９６年公布了计算机相关发明的审查基准¨“。在ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件的ｃＡＦＣ判决之后，又以指针补充的形式发布了审查官专用的培训指导材料¨“。在这份材料中列举了五个例子，对判断基准如何适用作了具体的解释和说明。其中有假设的有关投资信托的商业方法、电子商务相关的商业方法等。
自Ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件以来，有许多企业向专利商标局申请
根据日本专利法第１条的规定，专利法保护的对象是“发明”。因此，商业方法是否可以受到保护，必须要考察其是否属于规定的“发明”。专利法第２条第１项将发明定义为“利用了自然法则的技术思想创作中高度的东西”。思想技术是依照因果规律产生的一定的作用效果，技术的背后必然存在使其成立的思考、想法或者观念。因此，在因果规律中，技术思想利用“自然法则”是日本专利法中发明的要件¨…。自然法则是自然界存在的物理、化学、生物学等的原理原则，也是在自然界中通过经验获得的一定的结果和法则，但不包含暗号、游戏规则等由人的精神活动或单纯人为决定的部分唧－，也不包含经济学上的法则（例如股票交易方法）或是心理法则（例如催眠术）旧“。而商业方法自身大都是一些人为决定或是仅利用了一些经济学上的法则，其自身不属于“发明”，但商业方法整体如果利用了自然法则，就属于专利法中的“发
明”［引。
有关电脑软件、网上商务等发明的专利。目前，被ｕｓ珂＇ｏ赋
予专利有代表性的商业方法有：Ａ眦踟．ｃ伽的ｏｎｅ
利；蹦ｃｄｉｎｅ的逆拍卖（ｒｅｖｅｒｓｅ卸ｃｔｉ∞ｓ）专利；Ｂｒｉｔｉｓｈ
ｃｌｉｃｋ专
１’ｅｌｅｃｏｍ
的超连接（ｈｙｐｅｒ—ｌｉＩｌｋ）专利；ｃｙｂｅＥｇｏｌｄ的ｐａｙｐｅｒｖｉｅｗ式的广告商业方法专利等等。虽然有很多这样的商业方法被授予了专利权，但是至今为止，按照专利性的基础，网上商业方法被认可的法律基准或者范围还没有明确，许多律师及专利代理人预测这些商业方法专利极有可能在将来会被视为无效¨“。
而在ｕｓ胛０就申请的有关商业方法专利的记载要件进行审
查的过程中，呈现出已有技术没有确切数据保存和积累的困境，这样，由于已有技术数据库的不完善，会使竞争公司已经取得的专利变成无效，当然也会大量涌现出以数据库不足来进行抗辩的公司ｕ“。
２．欧洲的现状
以前，日本特许厅将商业相关发明的绝大多数作为软件相关发明的一种形态来对待，依照计算机软件相关发明的运用指针进行审查处理∞Ｊ。后来，在审查的方面，根据修改的审查基准，认为商业方法是利用了硬件资源具体实现的有关商业思想，由此，逐步成为专利保护的对象Ⅲ１。近年来被授予专利的商业方法著名例子有：电子商务实行方法（特许２９８４７３１号）；广告信息的供给方法及注册方法（特许第２７５６４８３号）；因特网的时限利用课金体系（特许第２９３９７２３号）；顾客信息收集体系（特许第２８９７１２７号）；有价证券用数据处理体系（特许第２５８７６１５号）；通信体系用装置（特许第２７９５５９６号）及丰田公司注册的部品纳入指示装置（特许第
２９５６０８５号）等等。
三、存在的问题
对于商业方法的专利处理，欧洲专利条约（ＥＰｃ）５２条作了如下的规定：（１）有产业利用的可能性、新颖且有进步性的一切发明都赋予欧洲专利。（２）以下所记的不能视为前项意义上的发明。为实施精神性的行为、实施游戏或者为实施商业的策划、规则及方法，还有计算机程序。（３）前项规定，欧洲专利申请或欧洲专利中，仅限于其规定所言及的主题或活动自身相关的，排除主体或活动的专利性。根据此规定，实施商业的策划、规则以及方法的专利性的排除只限于其自身。即不排除“商业方法”的专利性，但在商业方法“其自身”的情况下，专利性将被排除。因此，只要不属于“商业方法其自身”，并具有新颖性和进步性的商业方法均可以授予专利ｕ…。被认为是商业方法的一般有金融方法、保险方法、广告方法等，根据审查结果出现的事例有：使用者无论持何种卡都可以进行交易的自动自助装置的操作方法（谓５４／９０）；财务管理或在库管理（，１７６９／９２）；市内交通的管理肯定（Ｔ１６／８３）等都
２ｌ世纪被称之为信息化的时代，信息在产业上占有越来越重要的地位。而信息禁止模仿方面又具有极其脆弱的特性，在信息成为重要财富的时代里，对于具有模仿禁止法之特点的知识产权法来说，产生出对其要求强化的欲望也是当然的瞄］。从这个意义上讲，商业方法的专利化也是社会发展的
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必然。对什么是“智力活动的规则和方法”给出明确的阐释，而是在
专利制度的主要目的是为了保护发明创造，从而促进科学技术的进步和发展。但对商业方法予以专利保护的问题，目前也出现了正反两种截然不同的意见和态度脚Ｊ。甚至有人认为，商业方法有很强的自身保护特性，严重地阻碍着竞争，与专利法的“通过公开技术而成为新技术开发的基础，从而促进技术进步和产业发展”这一目的相违背的∞儿２８１。在商业社会的美国生长发展起来的商业方法专利，不仅是与美国对于知识产权的法律权利和义务的意识程度及保护知识产权的策略有关，除此之外，其专利制度及律师行业状况等也不容忽视。
由于美国的专利制度采用的是世界上其他国家都已不采用的先发明主义和非公开主义旧Ｊ，虽然其原理是从专利法的精神出发来保护发明，但从美国专利商标法运用的实际状况来看，在某些侧面也反映出不是完全保护的是真正的发明者。“潜水艇（ｓｕｂ瑚ｒｉ∞）专利”的现象在现在依旧比比皆是。因为商业方法专利所涉及的范围极其广泛，由于审查的不充分、不完备等原因，给那些先行使用、公知或公然使用的技术赋予专利的弊端是很大的，从这个意义上讲可以说它是现代版的“潜水艇（ｓｕｂⅡｍｄｎｅ）专利”Ｌ３０Ｊ。
另外，美国拥有庞大的律师阵容，他们不断积极地挖掘专利的诉讼案件以求得生存∞１】。在美国，有关专利权、著作权的使用费用与亚洲也有很大的差距，比如软件是１５％～３０％，玩具２．５％一４％，医疗品为６％～７％。相对的律师代理费用也相当高。更重要的是，美国人的法意识、诉讼意识等和亚洲人的意识有着很大的不同∞…。
日本与欧洲的专利制度都采用先注册主义和公开主义，以优先者来决定，既有容易判断这一优点，也有陷入形式主义的缺点。日本自１９９９年认可商业方法专利以来ｍＪ，不但商业方法专利不断上升，企业的商业方法专利意识也大大增强。专利保护的对象有逐渐扩大的趋势。而日本继美国之后，２００２年７月发表了《知识产权大纲》，提出“知识产权立国”的方针，大力加强知识产权的保护和应用战略。在市场竞争和研究中重视商业方法的潮流也达到了前所未有的高度。在欧洲，发明是否是商业方法的这样有争议的审决案例并不太多，但是判断什么样的情形属于具有技术性质也是非常困难的。现在，就商业方法专利问题，日本、美国及欧洲的专利局联合起来处理的意向也在进展当中，这对认定商业方法基准的国际调整将是有益的。并且今后对紧急构造商业方法的数据库、共同享有审查信息以及企业、学术论文、判例等情报源的扩展都将在讨论协议之中。
四、对我国商业方法专利保护机制的建议
随着２００２年底、２００３年初国家知识产权局对两件美国花旗银行商业方法专利的先后授权，打破了中国长期以来对商业方法专利保护所持的旁观和冷视的态度，引起了媒体和知识产权业界的重视和一定范围内的对商业方法专利讨论。在我国对涉及商业方法的专利申请可专利性进行判断时，其法律依据是专利法第二十五条第一款第二项，即智力活动的规贝Ｉｊ和方法不属于中国专利法保护的客体。但是专利法并没有
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国家知识产权局编写的《审查指南》（２００１年版）中，为了对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”给出更为清楚、更为明确的审查标准，规定了“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则，即：（１）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。（２）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：（１）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；（２）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。《审查指南》采用了列举的方式，给出了属于“智力活动的规则和方法本身”的例子，其中涉及商业方法方面的例子有：组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度、计算机的语言及计算规则、计算机程序本身等。
从《审查指南》的上述规定可以看出，关键是如何理解“智力活动的规则和方法本身”。但“本身”两个字并没有出现在专利法第二十五条第一款第二项中。尽管上述规定中列举了一些例子，但是没有任何直接提及商业方法的明确定义，仍需要审查员根据个案，对涉及商业方法的专利申请进行个别判断。
商业方法专利可专利性的问题，并不单纯针对金融、商业实施领域，随着计算机技术、网络技术、通讯技术对各个领域的渗透，未来的商业方法专利可专利性的个案会变得越来越丰富。我国如果一味紧跟美日及欧洲先进国家，盲目扩大商业方法专利的对象，不难想象欧美日等国家的企业会在短时间内抢先在我国申请大批的商业方法专利，这样会给我国本土的企业和民族产业带来很大的冲击。虽然国家知识产权局在商业方法专利的审查方面持积极的态度，但目前还不存在明确的法律规定。在我国建立大范围的商业方法保护机制还为时尚早的情况下，应尽快以司法解释的形式出台一些有关商业方法专利保护的规定，同时在审查机构建立专门的审查部门，不仅对我国企业的知识产权战略的认知和建立有积极的作用，对正确判断理解商业方法专利必将有很大的指导意
义。
五、结语
最近十年来，当人们认为版权和商业秘密成为在技术创新中权利保障的最佳模式时，而专利诉讼却在全世界范围内不断增加。这是因为专利至少提供了涉及电子商务等的四种优势：第一，专利可作为挫败对手和保障市场利益的防御武器；第二，专利可作为保障研究与发展商业和市场投资的盾牌；第三，专利可创造财团价值，从而吸引资本投入；第四，专利可创造许可使用的良机。
专利的对象随着科技的发展不断扩大是理所应当的。但是，专利审查部门的审查能力不能随之跟进，就会产生出像商
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业方法专利这样的混乱和弊端。通过国际协调的场所来努力［１６］见前注９，第２０—２２页。
解决也是众望所归。但是，我们更应正确认识专利行政理论［１７］Ｊｅｗｌａｍｄｐｕｔｔｅｎｍ著，竹中俊子译：《欧洲专利法与其实务》，和网络文化的冲突，解决这两者之间的矛盾是至关重要的。日本有松堂出版１９９５年５月版，第３０３页。
虽然，商业方法专利在我国还没有得到扩展，但是，随着我国［１８］参见松仓秀实：《有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的外国企业的增加和科技的不断发展，我们终究会面临这一问最新审决》，日本《ＡＩＰＰＩ》（１９９９）ｖ０１．４４Ｎ０５。
题。我国企业和研究部门应提高对商业方法专利的认识，在［１９］参见角田政芳，辰巳直彦著：《知的财产法》第２版，日本有
硬件和软件方面做好足够的准备，才有可能不会被突如其来斐阁２００４年６月版，第３２—３３页。
［２０］土肥一史著：《知的财产法入门》第７版，日本中央经济社的外国企业的商业方法专利所困扰。立法和规定审查标准方２００４年６月版，第１２２页。
面，在借鉴国外制度的利弊的同时，也应建设性地解决专利行［２１］在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判政理论和网络文化的冲突。
例有：欧文字单一电报隐语作成方法（最（一）判昭和２８年４月３０日，最高裁判所民事判例集７卷４号４６ｌ页）；电柱广告方法（东京高判昭注释：
和３１年１２月２５日，行政裁判例集７卷１２号３１５７页）；暗号作成方法
［１］Ｓｔａｔｅ
ｓｔｒｅｅｃｂａＩｌｋ＆ｔｒｕｓｔ
ｃ０．ｖ．ｓｉ印ａｔｕｒｅＦｉｎ柚ｃｉａｌＧｍｕｐ，１４９
（东京高判昭和２８年“月１４日，行政裁判例集４卷１１号２７１６页）Ｆ．３ｄ
１３６８（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．１９９８）
等。
［２］美国专利法（３５ｕ．ｓ．ｃ．）１０１条中有这样的规定：“新颖并且［２２］参见前注９，第３３页。
有用的方法、机器、产品或组成物，及对它们进行了新颖并且有用的改［２３］参见日本特许厅调查课审查基准室揭载的＜关于商业相关进发明和发现的人，依照本法规定的条件和要求，可以获取专利。”
发明的审查处理》（１９９９年２月）
［３］参见ＭｊｋｕＨ．Ｍｅｈ诅，ｈｕｍＭ０ｓｋｏｗｉｔｚ：《美国商业方法专利：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．Ｊｐ０．ｇｏ．ｊｐ／ｓｈｏｕｋ∥ｂｉｓｉｎ∞．ＨｔＩＩ】２０｜０５年１２月１８日访
立法部的对应》，载于日本《ＡＩＰＰＩ》（２００４）Ｖ０１．４９Ｎ０７，第５１２页。
问。
［４］美国专利法２７３条（ｂ）（４）：依照本条主张防卫者，通过明确［２４］参见高桥和之，松井茂记编：《因特网与法》第２版，日本有且有说服力的证据，对其防御负有立证的责任。
斐阁２００１年４月版，第２５５—２５７页。
［５］美国专利法”３条（ｂ）（１）。
［２５］中山信弘：《知的财产法制的课题与展望》，载于日本《Ｊｕ—［６］针对申请商业方法的专利，ｕｓＰｌｕ的ｃｌ∞ｓ７０５作了以下的定ｒｉｓｔ》２００３年７月第１２４８期，第６页。
义：“有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动，或者为实行计算［２６］对其不同态度的论述，参见高山行、胡海平：《试论行业方法活动的装置及对应方法，及为企业的业务、运营或者管理，或者为财务的专利保护》，载《情报杂志》２００４年第８期，第５页。
数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别。这一类［２７］参见相田意明：《有关商业相关发明的一考察》，载于日本知别，也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实的财产研究所ｌＯ周年纪念论文集《２ｌ世纪知的财产之展望》，雄松堂行的装置和对应方法。”参见前注３，第５１３页。
２０００年版，第３ｌ一３４页。
美国分类（ｕｓｃ１８ｓｓ）中，适合于商业方法的ｒｃｌ∞ｓ７０５Ｊ是在１９９６［２８］松本直树：《商业方法专利的问题点》，载于日本《经理情年新设立的。ｒｃｌ∞ｓ７０５Ｊ注册的专利１９９６年有１５０件，１９９ｒ７年２００报》２０００年第９２５期，第６６—６８页。
件，１９９８年４１０件，１９９９年猛增至约２６００件。
［２９］１９９８年１月１日菲律宾新的知识产权法（Ｒ．Ａ．８２９３）施行［７］美国专利法２７３条（ｂ）（１）以及美国专利法２７３条（ａ）（３）。的同时，由先发明主义转向先注册主义，现在采用先发明主义的国家［８］Ｉｎ弛ＲｅｘＤ．ｓｃｈｒａｄｅｒ舳ｄＥｕｇｅ脯Ｄ．１（１ｉｎｇ啪ａｎ，２２Ｆ．３ｄ
２９０
仅美国一家。参见土肥一史：《知的财产法入门》第５版，日本中央经（蹦．Ｃｉｒ．１９９４）
济社２００２年２月版，第１３９页。
。［９］日本ｓｏｆｔｗａｒｅ委员会：《商业方法专利的现状与课题》，载于日［３０］青柳武彦：《商业方法专利的功罪》，载于日本《ＧＬｏｃ０Ｍ月本《ＰＡＴＥＮＴ》（２００２年）Ｖ０１．５３Ｎ０２，第３页。
报》第５６期，第１４—１５页。
［１０］Ｍ∞ｕｄａ，Ｆｕｒ－ａｉ，Ｅｉ＾哦＆Ｍｉｔｃｈｅｌｌ，Ｉ上ｄ：《美国因特网法一最新［３１］参见山冈永知：《美国法总论》，日本敬文堂２００３年９月版，判例与法律论点》，日本贸易振兴会２００２年２月版，第９７页。
第１７７一１９ｒ７页。
［１１］ＡＴ＆Ｔ
ｃｍｐ．＆Ｅｘｃｅｌ
ｃｏ舢ｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ，ｈｃ．，５０
ｕｓＰＱ２ｄ１４４７
［３２］参见长谷川俊明：《诉讼社会美国》，日本中公新书１９９３年７（蹦．ｃｉｒ．１９９９）
月版，第ｌ一１０页。
［１２］
ＥｎＩＩｌｉｎａｔｉｏｎ
Ｇｕｊｄｅｌｉｎｅｆｏｒ
ｃｏｍｐｕｔｅｒ—Ｒｅｌａｔｅｄ
Ｉｎｖ∞ｔｉ册ｓ
［３３］日本特许厅在１９９９年６月发表了《从特许看金融商业——（１９９６）
日美金融技术力量格差》，当中发表了事实上承认商业方法专利的见［１３］７ｎ面ｎｉｎｇＭａｔｅｒｉａｌｓＤｉｒｅｃｔｅｄ
ｔ０
Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，ＡｒｔｉｆｉｃｉａｌＩｎｔｅｌｌｉ学ｅｎｃｅ，
解。
脚ｄＭａｔｈｅｍａｔｉｃａｌＰｒｏｏｅｓｓｉｎｇＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｍ此材料刊登于美国专利商标局
作者简介：刘斌斌（１９７０一），四川绵阳人。１９９７年５月赴的网站上。
日，日本大学法学部法律学科毕业。经日本大学大学院法学（ｕＲＬ：／／ｗｗｗ．ｕｓｐｔｏ．８０ｖ／ｗｅｂ／０Ｉ五ｃｅｓ／ｐａｃ／ｃ咖ｐｌＢｘａｌｌ∥ｃｏｍｇｕｉｄｅ．ｈｔｍ）２００５年１２月１８日访问。
研究科博士前期课程后，现日本大学大学院法学研究科博士［１４］参见Ｍ∞ｕｄａ，ＦｕＩＩａｉ，Ｅｉｆ矗＆Ｍｉｔｃｈｅｕ，Ｌｔｄ．Ａｎｄ后期课程，法学专攻。研究方向：知识产权法学、国际经济法。
ｗｏｏｄ，Ｐｈｉｌ—
ｌ秘，Ｖａｎｓ８Ｉ・ｔ一，ｃｌａｒｋ＆Ｍｏｎｉｎｌｅｒ：《美国律师商业方法专利的事例详杨帆，兰州大学法学院２００４级经济法学研究生。
说》（ＡｎＥ】【ｐｌａｌｌａｔｉ∞０ｆＢｕｓｉｎｅｓｓＭｏｄｅｌＰａｔｅｎｔｓｂｙＡｍ面ｃ锄Ａｔｔ咖ｅｙｓ），
日本贸易振兴会２０００年７月版。
责任编辑：文德；校对：三川
［１５］见前注ｌＯ，第９８页。
《甘肃社会科学》２００６年第５期
１９３
商业方法专利之比较研究
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
刘斌斌， 杨帆
兰州大学,法学院,兰州,730000甘肃社会科学
GANSU SOCIAL SCIENCES2006(5)5次
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6.针对申请商业方法的专利,USPTO的class705作了以下的定义:"有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动,或者为实行计算活动的装置及对应方法,及为企业的业务、运营或者管理,或者为财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别.这一类别,也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法."参见前注3,第513页.美国分类(US Class)中,适合于商业方法的「Class705」是在1996年新设立的.「Class705」注册的专利1996年有150件,1997年200件,1998年410件,1999年猛增至约2600件7.美国专利法273条(b)(1)以及美国专利法273条(a)(3)
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14.Masuda Funai Eifert;Mitchell Ltd;Wood Phillips;VanSanten,Clark&Mortimer 美国律师商业方法专利的事例详说 200015.见前注1016.见前注9
17.Jewlarud putterson;竹中俊子 欧洲专利法与其实务 1995
18.松仓秀实 有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的淖钚律缶? 1999(05)19.角田政芳;辰巳直彦 知的财产法 200420.土肥一史 知的财产法入门 2004
21.在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判例有:欧文字单一电报隐语作成方法(最(一)判昭和28年4月30日,最高裁判所民事判例集7卷4号461页);电柱广告方法(东京高判昭和31年12月25日,行政裁判例集7卷12号3157页);暗号作成方法(东京高判昭和28年11月14日,行政裁判例集4卷11号2716页)等22.参见前注9
商业方法专利之比较研究
作者：
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刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：刘斌斌， 杨帆兰州大学,法学院,兰州,730000甘肃社会科学GANSU SOCIAL SCIENCES2006(5)5次
参考文献(33条)
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5.美国专利法273条(b)(1)
6.针对申请商业方法的专利,USPTO的class705作了以下的定义:"有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动,或者为实行计算活动的装置及对应方法,及为企业的业务、运营或者管理,或者为财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别.这一类别,也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法."参见前注3,第513页.美国分类(US Class)中,适合于商业方法的「Class705」是在1996年新设立的.「Class705」注册的专利1996年有150件,1997年200件,1998年410件,1999年猛增至约2600件
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14.Masuda Funai Eifert;Mitchell Ltd;Wood Phillips;VanSanten,Clark&Mortimer 美国律师商业方法专利的事例详说 2000
15.见前注10
16.见前注9
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18.松仓秀实 有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的淖钚律缶? 1999(05)
19.角田政芳;辰巳直彦 知的财产法 2004
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21.在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判例有:欧文字单一电报隐语作成方法(最(一)判昭和28年4月30日,最高裁判所民事判例集7卷4号461页);电柱广告方法(东京高判昭和31年12月25日,行政裁判例集7卷12号3157页);暗号作成方法(东京高判昭和28年11月14日,行政裁判例集4卷11号2716页)等
22.参见前注9
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本文读者也读过(10条)
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引证文献(5条)
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4.朱晓力.曹陇华.陶涛 浅析甘肃省企业专利保护的现状及发展[期刊论文]-科学·经济·社会 2009(3)
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本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_gsshkx200605053.aspx
商业方法专利之比较研究
●
刘斌斌杨帆
７３００００）
（兰州大学
提
要：
法学院，兰州
ｓｔｒｅｅｔ
商业方法的专利化在美国通过ｓｔａｔｅｂａｎｋ案件得到确立和发展，由此也引发了商业方法专利侵权的
诉讼战火。商业方法专利的认可在美国有其深厚的专利政策背景，其影响虽然波及到欧洲和日本，但对商业方法的审查及认定却有着不同的世界现状。商业方法的专利化是信息社会发展的必然，但也存在着诸多问题。对于我国今后将面临的商业方法专利的问题，在立法和规定审查标准方面，借鉴国外制度的利弊的同时，也应建设性地解决专利行政理论和网络
文化的冲突。
关键词：商业方法；专利化；商业方法专利中图分类号：Ｄ９２２．２９４文献标识码：Ａ
文章编号：１００３—３６３７（２００６）０５—０１９０—０４
１９９９年的美国，有关商业方法专利（ｂｕｓｉｎｅｓｓｍｅｔｈｏｄｐａ．
ｔｅｎｔｓ）的诉讼会战拉开了序曲，并且达到了空前状态。这样的诉讼战火不仅出现在ＩＴ网络发达的美国，也波及到了欧洲、亚洲的日本等国家。
一、“商业方法”的定义和美国的专利政策背景
有关商业方法专利的正式定义在目前还不存在，美国专利商标局（ｕｓＰｌｌ０）在立法和司法部门之前率先就商业方法的范畴作了具体的明确，由技术审查分类的ｃｌ鹊ｓ７０５对申请商业方法的专利进行归属审查∞Ｊ。但是遗憾的是，美国的立法和司法部门到目前为止对“商业方法”的构成还没有作明确的定义。立法部门惟一做出的解释就是２７３条的法律条文中自身所规定的必须是“实行或指挥商业的方法”而已＂Ｊ。而法院虽然以ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件为契机就商业方法的专利性列入审判主题并有了新的认识，但也没有达到识别商业方法和非商业方法判断基准这一高度。因此，由于美国法院和ｕｓＰｒｏ对商业方法作出了各种各样的解释，对于侵害诉讼的被告方律师来说，该专利是否能以商业方法专利进行分类，要做出判断抉择就增加了难度，必须对其进行慎重的分析和探讨¨ｊ。现在，就商业方法的定义，从狭义方面来讲，认为是“利用因特网进行电子商务的形态”；广义的来讲，认为是“为直接或间接实施特定业务的形态”，包括电子商务、金融、证券和保险商品的形态，也包含有广告、在库管理等形态一Ｊ。
商业方法专利问题的出现，与美国强化保护知识产权政策息息相关。美国建国以来曾经实施过重视保护知识产权的政策。但是，１９２９年的经济大恐慌以来，为了排除由大企业的独占而造成的弊端，近半个世纪以来一直实行的是以反托拉斯法为中心的非强化保护知识产权的政策。在里根时代由于美国产业国际竞争力的下降而造成的危机感不断蔓延，１９８５年１月，里根的“产业竞争总统咨询委员会”委员长乔治扬戈提出了《为强化保护知识产权修改国内法的意见》和《通过ＧＡｒＩｔＩ’等多国间交涉或者两国间交涉改善国际知识产权保护的提言》，以“扬戈报告”为突破口美国向强化保护知识产权政策进行了转换，并且由布什政权和克林顿政权继续坚持实施。１９９３年克林顿总统发布了《美国经济成长的技术政策》，１９９４年美国专利商标局发表了新的审查基准。新的审查基准将专利适格性的要件进行了大幅度的缓和，以非自明性（ｎｏｎ—ｏｂｖｉｏｕｓｎｅｓｓ）、新颖性（ｎｏｖｅｌ哆）、实用性（ｕｔｉｌｉｔｙ）及记载要件为中心作为审查基准¨…。因此，有关商业方法的专利申请大幅度增加，特别是在ｃ１鹪ｓ７∞分类的申请蜂拥而至。而在
在１９世纪后半叶至２０世纪初确立起来的专利法中商业方法适用除外原则一直得到美国法院的支持，也成为世界共通的常识。可是，在１９９８年７月，美国联邦巡回控诉法院（ｃＡＦＣ）通过ｓｔａｔｅｓ慨ｔｂａｎｋ案件¨１将这一常识打开了风穴，出示了“数学性计算将实施商业方法的机器具体化，以数学性计算的有用途径为目的的机器，属于依照美国专利法１０１条¨１所法定的机器”的判决内容。同时，该法院认为：“没有专利性的计算，是无具体性概念或真理构成的抽象思想，因而是缺乏实用性的。”通过ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件，商业方法适用除外原则也宣告终结。
呼应于ｓｔａｔｅｓｔＤｅｅｔ案件，１９９９年１１月２９日美国制定了
被称之为“最初发明者的抗辩”的专利法２７３条。２７３条是在ｓｔａｔｅｓｔ－ｅｅｔ案件的基础上，是比较新颖的商业方法的专利性，和这样的技术革新（ｉ加ｏｖａｔｉｏｎ）以商业秘密（ｔｒａｄｅｓｅｃｒｅｔ）来维持的传统惯性之间，增加的平衡必要性而产生的结果口］。在ｓ吨ｅｔ案件之前，通过商业方法利用技术革新的企业，因普遍认为不可能受到专利保护而将这些革新技术一般通过商业秘密来维持，多数情况下将这样的方法常年不进行公开。但是，ｓ诅ｔｅｓｔｒｅｅｔ案件的结果，使此类方法也具有了专利性，那些常年作为商业秘密来实施特定方法的企业，就有可能面Ｉ临近期已抢先获得专利的侵权诉讼案件当中。对于面临专利侵权诉讼而希望防御的被告来说，２７３条是通过明确且有说服力的证据基准来要求负有立证责任的一种积极防卫Ｈ］。因此。被告需对以下事项进行立证：①商业运行方法是发明；②被告在专利有效申请日的一年以前已经实施了发明的主题；③被告在发明有效申请日以前，在美国国内已经开始了该方法的商业利用，无放弃且进行持续的商业利用胪］。对此虽然有很多争议，但２７３条最重要的一个方面就是：仅限于对抗商业方法专利的侵害诉讼的情形。
ｓｔａｔｅ
１９０
《甘肃社会科学》２００６年第５期
１９９８年为止，以这样的专利侵权为由陷入诉讼的企业几乎没
有出现过。
被视为商业方法。而被作为商业方法专利性的排除对象是：ＥＰＣ规则２９条ｌ项中所称通过技术构成而不能限定的没有物理实态的东西。因为它们是有关没有直接达成特定技术效果行为的东西¨“。欧洲专利局新的审查指南中明确不能视为发明的有：抽象的（发现、科学理论）、非技术性的（美术创作物、信息提示）等；要成为发明，必须是具有具体技术性质的。因此，商业方法要想从“其自身”逃离，发明的主题必须具有技术性质。也就是说，发明如果具有了技术的性质，即使是商业的方法，也不能否定它的专利性。
另外，ＥＰ０审查部认为，“技术的性质”可以存在于发明的课题、手段和效果之中。为此，审查部认可了ＩＢＭ的计算机软件程序产品为专利的对象（Ｔ１１７３／９７）¨“。随着网络商务不断扩展以及受到美国商业方法专利确认成立的刺激，ＥＰＣ之下的有关“技术性质”的实质意义的讨论在欧洲也展开了广泛的讨论。、
３．日本的现状
二、有关商业方法专利的世界现状
１．美国的现状
美国专利法１０１条规定：专利的对象必须是法定主题
（Ｓ眦ｕｔｏｒｙＳｕｂｊｅｃｔＭ舭ｅｒ）的新颖、实用的处理方法（ｐＤｏｃｅｓｓ）、
机器、产品及组成物。由此来看，商业方法中的电子商务、金融、证券和保险商品、广告和在库管理都属于１０１条当中的处理方法或者机器。关键在于是否是法定主题的判断基准问题。在ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件中，ｃＡＦＣ将记载要件中的发明是否产生“实用、具体且有形的结果（ａｕｓ削，ｃｏｎｃｒｅｔｅ锄ｄｔ帅舀ｂｌｅｓｕｌｔ）”作为判断基准。这一判断基准，在这之后的ＡＴ＆Ｔ事件
ｒｅ－
中也得到了承认和支持¨“。
美国专利商标局在１９９６年公布了计算机相关发明的审查基准¨“。在ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件的ｃＡＦＣ判决之后，又以指针补充的形式发布了审查官专用的培训指导材料¨“。在这份材料中列举了五个例子，对判断基准如何适用作了具体的解释和说明。其中有假设的有关投资信托的商业方法、电子商务相关的商业方法等。
自Ｓｔａｔｅｓｔｒｅｅｔ案件以来，有许多企业向专利商标局申请
根据日本专利法第１条的规定，专利法保护的对象是“发明”。因此，商业方法是否可以受到保护，必须要考察其是否属于规定的“发明”。专利法第２条第１项将发明定义为“利用了自然法则的技术思想创作中高度的东西”。思想技术是依照因果规律产生的一定的作用效果，技术的背后必然存在使其成立的思考、想法或者观念。因此，在因果规律中，技术思想利用“自然法则”是日本专利法中发明的要件¨…。自然法则是自然界存在的物理、化学、生物学等的原理原则，也是在自然界中通过经验获得的一定的结果和法则，但不包含暗号、游戏规则等由人的精神活动或单纯人为决定的部分唧－，也不包含经济学上的法则（例如股票交易方法）或是心理法则（例如催眠术）旧“。而商业方法自身大都是一些人为决定或是仅利用了一些经济学上的法则，其自身不属于“发明”，但商业方法整体如果利用了自然法则，就属于专利法中的“发
明”［引。
有关电脑软件、网上商务等发明的专利。目前，被ｕｓ珂＇ｏ赋
予专利有代表性的商业方法有：Ａ眦踟．ｃ伽的ｏｎｅ
利；蹦ｃｄｉｎｅ的逆拍卖（ｒｅｖｅｒｓｅ卸ｃｔｉ∞ｓ）专利；Ｂｒｉｔｉｓｈ
ｃｌｉｃｋ专
１’ｅｌｅｃｏｍ
的超连接（ｈｙｐｅｒ—ｌｉＩｌｋ）专利；ｃｙｂｅＥｇｏｌｄ的ｐａｙｐｅｒｖｉｅｗ式的广告商业方法专利等等。虽然有很多这样的商业方法被授予了专利权，但是至今为止，按照专利性的基础，网上商业方法被认可的法律基准或者范围还没有明确，许多律师及专利代理人预测这些商业方法专利极有可能在将来会被视为无效¨“。
而在ｕｓ胛０就申请的有关商业方法专利的记载要件进行审
查的过程中，呈现出已有技术没有确切数据保存和积累的困境，这样，由于已有技术数据库的不完善，会使竞争公司已经取得的专利变成无效，当然也会大量涌现出以数据库不足来进行抗辩的公司ｕ“。
２．欧洲的现状
以前，日本特许厅将商业相关发明的绝大多数作为软件相关发明的一种形态来对待，依照计算机软件相关发明的运用指针进行审查处理∞Ｊ。后来，在审查的方面，根据修改的审查基准，认为商业方法是利用了硬件资源具体实现的有关商业思想，由此，逐步成为专利保护的对象Ⅲ１。近年来被授予专利的商业方法著名例子有：电子商务实行方法（特许２９８４７３１号）；广告信息的供给方法及注册方法（特许第２７５６４８３号）；因特网的时限利用课金体系（特许第２９３９７２３号）；顾客信息收集体系（特许第２８９７１２７号）；有价证券用数据处理体系（特许第２５８７６１５号）；通信体系用装置（特许第２７９５５９６号）及丰田公司注册的部品纳入指示装置（特许第
２９５６０８５号）等等。
三、存在的问题
对于商业方法的专利处理，欧洲专利条约（ＥＰｃ）５２条作了如下的规定：（１）有产业利用的可能性、新颖且有进步性的一切发明都赋予欧洲专利。（２）以下所记的不能视为前项意义上的发明。为实施精神性的行为、实施游戏或者为实施商业的策划、规则及方法，还有计算机程序。（３）前项规定，欧洲专利申请或欧洲专利中，仅限于其规定所言及的主题或活动自身相关的，排除主体或活动的专利性。根据此规定，实施商业的策划、规则以及方法的专利性的排除只限于其自身。即不排除“商业方法”的专利性，但在商业方法“其自身”的情况下，专利性将被排除。因此，只要不属于“商业方法其自身”，并具有新颖性和进步性的商业方法均可以授予专利ｕ…。被认为是商业方法的一般有金融方法、保险方法、广告方法等，根据审查结果出现的事例有：使用者无论持何种卡都可以进行交易的自动自助装置的操作方法（谓５４／９０）；财务管理或在库管理（，１７６９／９２）；市内交通的管理肯定（Ｔ１６／８３）等都
２ｌ世纪被称之为信息化的时代，信息在产业上占有越来越重要的地位。而信息禁止模仿方面又具有极其脆弱的特性，在信息成为重要财富的时代里，对于具有模仿禁止法之特点的知识产权法来说，产生出对其要求强化的欲望也是当然的瞄］。从这个意义上讲，商业方法的专利化也是社会发展的
１９ｌ
《甘肃社会科学》２００６年第５期
必然。对什么是“智力活动的规则和方法”给出明确的阐释，而是在
专利制度的主要目的是为了保护发明创造，从而促进科学技术的进步和发展。但对商业方法予以专利保护的问题，目前也出现了正反两种截然不同的意见和态度脚Ｊ。甚至有人认为，商业方法有很强的自身保护特性，严重地阻碍着竞争，与专利法的“通过公开技术而成为新技术开发的基础，从而促进技术进步和产业发展”这一目的相违背的∞儿２８１。在商业社会的美国生长发展起来的商业方法专利，不仅是与美国对于知识产权的法律权利和义务的意识程度及保护知识产权的策略有关，除此之外，其专利制度及律师行业状况等也不容忽视。
由于美国的专利制度采用的是世界上其他国家都已不采用的先发明主义和非公开主义旧Ｊ，虽然其原理是从专利法的精神出发来保护发明，但从美国专利商标法运用的实际状况来看，在某些侧面也反映出不是完全保护的是真正的发明者。“潜水艇（ｓｕｂ瑚ｒｉ∞）专利”的现象在现在依旧比比皆是。因为商业方法专利所涉及的范围极其广泛，由于审查的不充分、不完备等原因，给那些先行使用、公知或公然使用的技术赋予专利的弊端是很大的，从这个意义上讲可以说它是现代版的“潜水艇（ｓｕｂⅡｍｄｎｅ）专利”Ｌ３０Ｊ。
另外，美国拥有庞大的律师阵容，他们不断积极地挖掘专利的诉讼案件以求得生存∞１】。在美国，有关专利权、著作权的使用费用与亚洲也有很大的差距，比如软件是１５％～３０％，玩具２．５％一４％，医疗品为６％～７％。相对的律师代理费用也相当高。更重要的是，美国人的法意识、诉讼意识等和亚洲人的意识有着很大的不同∞…。
日本与欧洲的专利制度都采用先注册主义和公开主义，以优先者来决定，既有容易判断这一优点，也有陷入形式主义的缺点。日本自１９９９年认可商业方法专利以来ｍＪ，不但商业方法专利不断上升，企业的商业方法专利意识也大大增强。专利保护的对象有逐渐扩大的趋势。而日本继美国之后，２００２年７月发表了《知识产权大纲》，提出“知识产权立国”的方针，大力加强知识产权的保护和应用战略。在市场竞争和研究中重视商业方法的潮流也达到了前所未有的高度。在欧洲，发明是否是商业方法的这样有争议的审决案例并不太多，但是判断什么样的情形属于具有技术性质也是非常困难的。现在，就商业方法专利问题，日本、美国及欧洲的专利局联合起来处理的意向也在进展当中，这对认定商业方法基准的国际调整将是有益的。并且今后对紧急构造商业方法的数据库、共同享有审查信息以及企业、学术论文、判例等情报源的扩展都将在讨论协议之中。
四、对我国商业方法专利保护机制的建议
随着２００２年底、２００３年初国家知识产权局对两件美国花旗银行商业方法专利的先后授权，打破了中国长期以来对商业方法专利保护所持的旁观和冷视的态度，引起了媒体和知识产权业界的重视和一定范围内的对商业方法专利讨论。在我国对涉及商业方法的专利申请可专利性进行判断时，其法律依据是专利法第二十五条第一款第二项，即智力活动的规贝Ｉｊ和方法不属于中国专利法保护的客体。但是专利法并没有
１９２
国家知识产权局编写的《审查指南》（２００１年版）中，为了对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”给出更为清楚、更为明确的审查标准，规定了“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则，即：（１）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。（２）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：（１）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；（２）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。《审查指南》采用了列举的方式，给出了属于“智力活动的规则和方法本身”的例子，其中涉及商业方法方面的例子有：组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度、计算机的语言及计算规则、计算机程序本身等。
从《审查指南》的上述规定可以看出，关键是如何理解“智力活动的规则和方法本身”。但“本身”两个字并没有出现在专利法第二十五条第一款第二项中。尽管上述规定中列举了一些例子，但是没有任何直接提及商业方法的明确定义，仍需要审查员根据个案，对涉及商业方法的专利申请进行个别判断。
商业方法专利可专利性的问题，并不单纯针对金融、商业实施领域，随着计算机技术、网络技术、通讯技术对各个领域的渗透，未来的商业方法专利可专利性的个案会变得越来越丰富。我国如果一味紧跟美日及欧洲先进国家，盲目扩大商业方法专利的对象，不难想象欧美日等国家的企业会在短时间内抢先在我国申请大批的商业方法专利，这样会给我国本土的企业和民族产业带来很大的冲击。虽然国家知识产权局在商业方法专利的审查方面持积极的态度，但目前还不存在明确的法律规定。在我国建立大范围的商业方法保护机制还为时尚早的情况下，应尽快以司法解释的形式出台一些有关商业方法专利保护的规定，同时在审查机构建立专门的审查部门，不仅对我国企业的知识产权战略的认知和建立有积极的作用，对正确判断理解商业方法专利必将有很大的指导意
义。
五、结语
最近十年来，当人们认为版权和商业秘密成为在技术创新中权利保障的最佳模式时，而专利诉讼却在全世界范围内不断增加。这是因为专利至少提供了涉及电子商务等的四种优势：第一，专利可作为挫败对手和保障市场利益的防御武器；第二，专利可作为保障研究与发展商业和市场投资的盾牌；第三，专利可创造财团价值，从而吸引资本投入；第四，专利可创造许可使用的良机。
专利的对象随着科技的发展不断扩大是理所应当的。但是，专利审查部门的审查能力不能随之跟进，就会产生出像商
《甘肃社会科学》２００６年第５期
业方法专利这样的混乱和弊端。通过国际协调的场所来努力［１６］见前注９，第２０—２２页。
解决也是众望所归。但是，我们更应正确认识专利行政理论［１７］Ｊｅｗｌａｍｄｐｕｔｔｅｎｍ著，竹中俊子译：《欧洲专利法与其实务》，和网络文化的冲突，解决这两者之间的矛盾是至关重要的。日本有松堂出版１９９５年５月版，第３０３页。
虽然，商业方法专利在我国还没有得到扩展，但是，随着我国［１８］参见松仓秀实：《有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的外国企业的增加和科技的不断发展，我们终究会面临这一问最新审决》，日本《ＡＩＰＰＩ》（１９９９）ｖ０１．４４Ｎ０５。
题。我国企业和研究部门应提高对商业方法专利的认识，在［１９］参见角田政芳，辰巳直彦著：《知的财产法》第２版，日本有
硬件和软件方面做好足够的准备，才有可能不会被突如其来斐阁２００４年６月版，第３２—３３页。
［２０］土肥一史著：《知的财产法入门》第７版，日本中央经济社的外国企业的商业方法专利所困扰。立法和规定审查标准方２００４年６月版，第１２２页。
面，在借鉴国外制度的利弊的同时，也应建设性地解决专利行［２１］在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判政理论和网络文化的冲突。
例有：欧文字单一电报隐语作成方法（最（一）判昭和２８年４月３０日，最高裁判所民事判例集７卷４号４６ｌ页）；电柱广告方法（东京高判昭注释：
和３１年１２月２５日，行政裁判例集７卷１２号３１５７页）；暗号作成方法
［１］Ｓｔａｔｅ
ｓｔｒｅｅｃｂａＩｌｋ＆ｔｒｕｓｔ
ｃ０．ｖ．ｓｉ印ａｔｕｒｅＦｉｎ柚ｃｉａｌＧｍｕｐ，１４９
（东京高判昭和２８年“月１４日，行政裁判例集４卷１１号２７１６页）Ｆ．３ｄ
１３６８（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．１９９８）
等。
［２］美国专利法（３５ｕ．ｓ．ｃ．）１０１条中有这样的规定：“新颖并且［２２］参见前注９，第３３页。
有用的方法、机器、产品或组成物，及对它们进行了新颖并且有用的改［２３］参见日本特许厅调查课审查基准室揭载的＜关于商业相关进发明和发现的人，依照本法规定的条件和要求，可以获取专利。”
发明的审查处理》（１９９９年２月）
［３］参见ＭｊｋｕＨ．Ｍｅｈ诅，ｈｕｍＭ０ｓｋｏｗｉｔｚ：《美国商业方法专利：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．Ｊｐ０．ｇｏ．ｊｐ／ｓｈｏｕｋ∥ｂｉｓｉｎ∞．ＨｔＩＩ】２０｜０５年１２月１８日访
立法部的对应》，载于日本《ＡＩＰＰＩ》（２００４）Ｖ０１．４９Ｎ０７，第５１２页。
问。
［４］美国专利法２７３条（ｂ）（４）：依照本条主张防卫者，通过明确［２４］参见高桥和之，松井茂记编：《因特网与法》第２版，日本有且有说服力的证据，对其防御负有立证的责任。
斐阁２００１年４月版，第２５５—２５７页。
［５］美国专利法”３条（ｂ）（１）。
［２５］中山信弘：《知的财产法制的课题与展望》，载于日本《Ｊｕ—［６］针对申请商业方法的专利，ｕｓＰｌｕ的ｃｌ∞ｓ７０５作了以下的定ｒｉｓｔ》２００３年７月第１２４８期，第６页。
义：“有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动，或者为实行计算［２６］对其不同态度的论述，参见高山行、胡海平：《试论行业方法活动的装置及对应方法，及为企业的业务、运营或者管理，或者为财务的专利保护》，载《情报杂志》２００４年第８期，第５页。
数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别。这一类［２７］参见相田意明：《有关商业相关发明的一考察》，载于日本知别，也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实的财产研究所ｌＯ周年纪念论文集《２ｌ世纪知的财产之展望》，雄松堂行的装置和对应方法。”参见前注３，第５１３页。
２０００年版，第３ｌ一３４页。
美国分类（ｕｓｃ１８ｓｓ）中，适合于商业方法的ｒｃｌ∞ｓ７０５Ｊ是在１９９６［２８］松本直树：《商业方法专利的问题点》，载于日本《经理情年新设立的。ｒｃｌ∞ｓ７０５Ｊ注册的专利１９９６年有１５０件，１９９ｒ７年２００报》２０００年第９２５期，第６６—６８页。
件，１９９８年４１０件，１９９９年猛增至约２６００件。
［２９］１９９８年１月１日菲律宾新的知识产权法（Ｒ．Ａ．８２９３）施行［７］美国专利法２７３条（ｂ）（１）以及美国专利法２７３条（ａ）（３）。的同时，由先发明主义转向先注册主义，现在采用先发明主义的国家［８］Ｉｎ弛ＲｅｘＤ．ｓｃｈｒａｄｅｒ舳ｄＥｕｇｅ脯Ｄ．１（１ｉｎｇ啪ａｎ，２２Ｆ．３ｄ
２９０
仅美国一家。参见土肥一史：《知的财产法入门》第５版，日本中央经（蹦．Ｃｉｒ．１９９４）
济社２００２年２月版，第１３９页。
。［９］日本ｓｏｆｔｗａｒｅ委员会：《商业方法专利的现状与课题》，载于日［３０］青柳武彦：《商业方法专利的功罪》，载于日本《ＧＬｏｃ０Ｍ月本《ＰＡＴＥＮＴ》（２００２年）Ｖ０１．５３Ｎ０２，第３页。
报》第５６期，第１４—１５页。
［１０］Ｍ∞ｕｄａ，Ｆｕｒ－ａｉ，Ｅｉ＾哦＆Ｍｉｔｃｈｅｌｌ，Ｉ上ｄ：《美国因特网法一最新［３１］参见山冈永知：《美国法总论》，日本敬文堂２００３年９月版，判例与法律论点》，日本贸易振兴会２００２年２月版，第９７页。
第１７７一１９ｒ７页。
［１１］ＡＴ＆Ｔ
ｃｍｐ．＆Ｅｘｃｅｌ
ｃｏ舢ｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ，ｈｃ．，５０
ｕｓＰＱ２ｄ１４４７
［３２］参见长谷川俊明：《诉讼社会美国》，日本中公新书１９９３年７（蹦．ｃｉｒ．１９９９）
月版，第ｌ一１０页。
［１２］
ＥｎＩＩｌｉｎａｔｉｏｎ
Ｇｕｊｄｅｌｉｎｅｆｏｒ
ｃｏｍｐｕｔｅｒ—Ｒｅｌａｔｅｄ
Ｉｎｖ∞ｔｉ册ｓ
［３３］日本特许厅在１９９９年６月发表了《从特许看金融商业——（１９９６）
日美金融技术力量格差》，当中发表了事实上承认商业方法专利的见［１３］７ｎ面ｎｉｎｇＭａｔｅｒｉａｌｓＤｉｒｅｃｔｅｄ
ｔ０
Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，ＡｒｔｉｆｉｃｉａｌＩｎｔｅｌｌｉ学ｅｎｃｅ，
解。
脚ｄＭａｔｈｅｍａｔｉｃａｌＰｒｏｏｅｓｓｉｎｇＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｍ此材料刊登于美国专利商标局
作者简介：刘斌斌（１９７０一），四川绵阳人。１９９７年５月赴的网站上。
日，日本大学法学部法律学科毕业。经日本大学大学院法学（ｕＲＬ：／／ｗｗｗ．ｕｓｐｔｏ．８０ｖ／ｗｅｂ／０Ｉ五ｃｅｓ／ｐａｃ／ｃ咖ｐｌＢｘａｌｌ∥ｃｏｍｇｕｉｄｅ．ｈｔｍ）２００５年１２月１８日访问。
研究科博士前期课程后，现日本大学大学院法学研究科博士［１４］参见Ｍ∞ｕｄａ，ＦｕＩＩａｉ，Ｅｉｆ矗＆Ｍｉｔｃｈｅｕ，Ｌｔｄ．Ａｎｄ后期课程，法学专攻。研究方向：知识产权法学、国际经济法。
ｗｏｏｄ，Ｐｈｉｌ—
ｌ秘，Ｖａｎｓ８Ｉ・ｔ一，ｃｌａｒｋ＆Ｍｏｎｉｎｌｅｒ：《美国律师商业方法专利的事例详杨帆，兰州大学法学院２００４级经济法学研究生。
说》（ＡｎＥ】【ｐｌａｌｌａｔｉ∞０ｆＢｕｓｉｎｅｓｓＭｏｄｅｌＰａｔｅｎｔｓｂｙＡｍ面ｃ锄Ａｔｔ咖ｅｙｓ），
日本贸易振兴会２０００年７月版。
责任编辑：文德；校对：三川
［１５］见前注ｌＯ，第９８页。
《甘肃社会科学》２００６年第５期
１９３
商业方法专利之比较研究
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
刘斌斌， 杨帆
兰州大学,法学院,兰州,730000甘肃社会科学
GANSU SOCIAL SCIENCES2006(5)5次
参考文献(33条)
1.State street bank Signature Financial Group,149F.3d 1368(Fed.Cir) 1998
2.美国专利法(35U.S.C.)101条中有这样的规定:"新颖并且有用的方法、机器、产品或组成物,及对它们进行了新颖并且有用的改进发明和发现的人,依照本法规定的条件和要求,可以获取专利."3.Miku H Mehta;Laura Moskowitz 美国商业方法专利:立法部的对应 2004(07)
4.美国专利法273条(b)(4):依照本条主张防卫者,通过明确且有说服力的证据,对其防御负有立证的责任5.美国专利法273条(b)(1)
6.针对申请商业方法的专利,USPTO的class705作了以下的定义:"有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动,或者为实行计算活动的装置及对应方法,及为企业的业务、运营或者管理,或者为财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别.这一类别,也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法."参见前注3,第513页.美国分类(US Class)中,适合于商业方法的「Class705」是在1996年新设立的.「Class705」注册的专利1996年有150件,1997年200件,1998年410件,1999年猛增至约2600件7.美国专利法273条(b)(1)以及美国专利法273条(a)(3)
8.In re Rex D Schrader and Eugene D.Klingaman,22F.3d 290(Fed.Cir) 19949.日本software委员会 商业方法专利的现状与课题 2002(02)
10.Masuda Funai Eifert Mitchell Ltd 美国因特网法-最新判例与法律论点 200211.AT&T Corp;Excel Communications Inc 50 USPQ2d 1447(Fed.Cir) 199912.Examination Guideline for Computer-Related Inventions 1996
13.Training Materials Directed to Business,Artificial Intelligence,and Mathematical ProcessingApplications 2005
14.Masuda Funai Eifert;Mitchell Ltd;Wood Phillips;VanSanten,Clark&Mortimer 美国律师商业方法专利的事例详说 200015.见前注1016.见前注9
17.Jewlarud putterson;竹中俊子 欧洲专利法与其实务 1995
18.松仓秀实 有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的淖钚律缶? 1999(05)19.角田政芳;辰巳直彦 知的财产法 200420.土肥一史 知的财产法入门 2004
21.在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判例有:欧文字单一电报隐语作成方法(最(一)判昭和28年4月30日,最高裁判所民事判例集7卷4号461页);电柱广告方法(东京高判昭和31年12月25日,行政裁判例集7卷12号3157页);暗号作成方法(东京高判昭和28年11月14日,行政裁判例集4卷11号2716页)等22.参见前注9
商业方法专利之比较研究
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：刘斌斌， 杨帆兰州大学,法学院,兰州,730000甘肃社会科学GANSU SOCIAL SCIENCES2006(5)5次
参考文献(33条)
1.State street bank Signature Financial Group,149F.3d 1368(Fed.Cir) 1998
2.美国专利法(35U.S.C.)101条中有这样的规定:"新颖并且有用的方法、机器、产品或组成物,及对它们进行了新颖并且有用的改进发明和发现的人,依照本法规定的条件和要求,可以获取专利."
3.Miku H Mehta;Laura Moskowitz 美国商业方法专利:立法部的对应 2004(07)
4.美国专利法273条(b)(4):依照本条主张防卫者,通过明确且有说服力的证据,对其防御负有立证的责任
5.美国专利法273条(b)(1)
6.针对申请商业方法的专利,USPTO的class705作了以下的定义:"有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动,或者为实行计算活动的装置及对应方法,及为企业的业务、运营或者管理,或者为财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别.这一类别,也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法."参见前注3,第513页.美国分类(US Class)中,适合于商业方法的「Class705」是在1996年新设立的.「Class705」注册的专利1996年有150件,1997年200件,1998年410件,1999年猛增至约2600件
7.美国专利法273条(b)(1)以及美国专利法273条(a)(3)
8.In re Rex D Schrader and Eugene D.Klingaman,22F.3d 290(Fed.Cir) 1994
9.日本software委员会 商业方法专利的现状与课题 2002(02)
10.Masuda Funai Eifert Mitchell Ltd 美国因特网法-最新判例与法律论点 2002
11.AT&T Corp;Excel Communications Inc 50 USPQ2d 1447(Fed.Cir) 1999
12.Examination Guideline for Computer-Related Inventions 1996
13.Training Materials Directed to Business,Artificial Intelligence,and Mathematical ProcessingApplications 2005
14.Masuda Funai Eifert;Mitchell Ltd;Wood Phillips;VanSanten,Clark&Mortimer 美国律师商业方法专利的事例详说 2000
15.见前注10
16.见前注9
17.Jewlarud putterson;竹中俊子 欧洲专利法与其实务 1995
18.松仓秀实 有关计算机程序的特许性的欧洲特许厅的淖钚律缶? 1999(05)
19.角田政芳;辰巳直彦 知的财产法 2004
20.土肥一史 知的财产法入门 2004
21.在日本因不是利用自然法则被法院否定了专利性的著名判例有:欧文字单一电报隐语作成方法(最(一)判昭和28年4月30日,最高裁判所民事判例集7卷4号461页);电柱广告方法(东京高判昭和31年12月25日,行政裁判例集7卷12号3157页);暗号作成方法(东京高判昭和28年11月14日,行政裁判例集4卷11号2716页)等
22.参见前注9
23.日本特许厅调查课审查基准室 关于商业相关发明的审查处理 1999
24.高桥和之;松井茂记 因特网与法 2001
25.中山信弘 知的财产法制的课题与展望 2003(1248)
26.高山行;胡海平 试论行业方法的专利保护[期刊论文]-情报杂志 2004(08)
27.相田意明 有关商业相关发明的一考察 2000
28.松本直树 商业方法专利的问题点 2000(925)
29.土肥一史 知的财产法入门 2002
30.青柳武彦 商业方法专利的功罪
31.山冈永知 美国法总论 2003
32.长谷川俊明 诉讼社会美国 1993
33.从特许看金融商业--日美金融技术力量格差
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