行政诉讼中起诉期限的确定

行政诉讼中起诉期限的确定

一般期限包含两种情形：(1)对行政复议决定不服的行政案件应在收到复议决定书之日起15日内起诉，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起 15日内向人民法院起诉。(2)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。

特殊期限：法律规定的起诉期限，对于法律另有规定的不同于一般期限的，依法律规定。 起诉期限的起算：行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关作出具体行政行为之日起计算。

下列特殊情形应特别注意：

(1)行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

(2)公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

(3)行政机关不履行法定职责时，如果法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限已作了规定，行政机关超过期限仍不作为的，从该期限届满之日起计算起诉期限，在没有相关的法律规范规定行政机关履行法定职责的期限情况下，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期限不受上述规定的限制，当事人可以立即提起行政诉讼。

如何理解刑事诉讼法第181条和第185条

问题14、刑事诉讼法第一百八十一条和第一百八十五条如何理解﹖刑事诉讼法第一百八十一条规定， “地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定却有错误的时候，应当向上一级人民法院提起抗诉”。第一百八十五条规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人”。究竟是向哪一级法院提起抗诉?不知道这两条条文如何解答?

解答：应向上一级法院提出抗诉，只不过将抗诉书交给原审法院，由原审法院连同案件材料转交上级法院。

司法考试《行政法与行诉法》常考知识点汇总

行政法的分值在50—60分之间，占司法考试总分的7%—10%。在司法考试中行政法部分所占比重较大，与我国法治建设中依法行政的大背景是紧密联系的。从试题的类型看，行政法考查的方式灵活多样，主要是选择题和案例分析题以及事例分析题。

对于行政法而言，从命题形式上看，考试大纲规定的题目形式都可能出现。从试题考查的角度看，行政法的试题偏重于从案例到法条、从案例到理论、从法条到法条的出题形式。不少题目的题干是以小案例的形式出现，正确选出答案就是准确运用法条来解答，很多时候还需要理论理解作为辅助。

从题目的难度看，总体上行政法比较难，试题的综合性强，是司法考试中失分较多的部门法。行政法难就难在：整个知识体系庞大、零散;法律关系复杂;涉及的法条和司法解释繁杂;涉及的行政领域广泛甚至专业性强，令大多数应试者感到陌生;更重要的是实践中的许多做法与现行法条规定不一致，导致凭习惯和经验做题错误率高。首先，应试者应当根据上述行政法试题的特点来调整和确定自己的复习思路和方法。其次，应试者要解决的核心问题是必须明确行政法的考点所在。 根据考试大纲，结合必读法条，参考行政法的学科特点和实践发展，对2006年司法考试行政法与行政诉讼法的考点进行预测。行政法在司法考试试题中所涉的考点由三部分构成，即传统考点、新增考点和理论考点。

第一部分是传统考点，传统考点即所谓的重点内容，最大特征就是出题的频率高，是每年试题都会涉及的内容。

行政组织法部分：中央行政机关涉及到国务院的法律地位、组成机构和国务院机构的设立、撤销或者合并权限，地方行政机关涉及到地方政府的法律地位、组成和地方政府的派出机关。

行政行为法部分：抽象行政行为中行政立法(行政法规和行政规章)的制定程序、效力与监督;行政许可法中行政许可的设定权限和形式、行政许可的实施机关和程序以及行政许可的监督检查;行政处罚法中行政处罚设定权限和形式、行政处罚的实施机关和特殊适用规则、行政处罚的实施程序以及行政处罚决定的执行;特别是行政处罚听证与行政许可听证的异同;政府采购法中采购当事人的确定、采购方式适用条件以及采购合同特殊要求。

行政复议法部分：行政复议范围中可附带审查的行为;复议管辖(即复议机关的确定);行政复议被申请人的确定;行政复议的受理程序要求;行政复议决定中赔偿决定的特殊规定和附带审查决定的适用条件;行政复议与行政诉讼的程序衔接关系。

行政诉讼法部分：《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》都是行政诉讼法中必须掌握的内容。具体包括：排除在行政诉讼受案范围之外的行为;中级法院管辖的行政案件，复议改变案件与涉及限制人身自由案件的地域管辖;行政诉讼原告与被告的确认，行政诉讼第三人、诉讼代表人;行政起诉时限，诉讼受理程序要求，行政诉讼的一审、二审和再审程序，撤诉与缺席的程序处理，一审期间被告改变原具体行政行为的程序处理，行政附带民事诉讼的程序要求;行政诉讼原告

的举证责任，举证时限要求，一审、二审补充举证的规定，提供证据的形式要求，法院调取证据的条件，证据的质证规则以及证据的效力规定;《行诉解释》、《国际贸易行政案件规定》、《反倾销案件规定》、《反补贴案件规定》对行政诉讼中法律适用的规定;行政诉讼一审判决类型及其适用条件，撤销判决与复议决定的关系，变更判决适用的限制，确认判决的特殊适用，再审发回重审裁定的适用条件;行政诉讼裁判的执行措施和申请执行期限，非诉执行中申请期限、执行管辖、权利人申请以及法院审查的规定。

国家赔偿法部分：行政赔偿范围，司法赔偿范围以及民事、行政司法赔偿范围;国家赔偿请求权的转移和时效规定;行政赔偿义务机关的确定，司法赔偿义务机关的确定;行政赔偿程序中赔偿义务机关的先行处理程序和单独提起行政赔偿诉讼的程序，司法赔偿程序中的确认程序和处理程序;侵犯人身自由权、健康权、生命权的赔偿的方式与计算，侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的赔偿的方式和侵害财产权的赔偿方式。

第二部分是新增考点，根据立法发展的新形势所新增加的考点，其考察的几率比较高。

2006年司法考试中行政法部分主要是考察新增加的两部法律。一是公务员法，包括公务员的录用、回避、辞职和申诉的规定;二是治安管理处罚法，包括治安处罚与刑事处罚的关系、治安管理处罚法与行政处罚法的关系、治安处罚中的民事责任的处理问题、治安管理处罚的特殊适用和特有程序。

第三部分是理论考点，掌握这些理论考点是应试的基础。

行政法是一个理论性很强的部门法，2006年司法考试大纲对行政法与行政诉讼法的理论要求是：“全面、准确和系统地掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念和基本理论”、“能够正确运用行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理和立法规定处理国家行政事务，解决行政争议”。因此决不能忽视理论考点。这些理论考点主要包括：关于对行政法中行政概念的理解;行政法的基本原则(合法原则，合理原则，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一);行政主体理论(行政授权与行政委托的关系，行政主体资格);行政行为理论(具体行政行为与抽象行政行为的关系，具体行政行为的效力，内部行政行为，行政事实行为，行政指导行为，行政调解行为，重复处理行为，行政强制措施与行政强制执行等);国家赔偿责任的构成等。

2010年国家司法考试必备：仲裁法法条

第一章 总 则

「重点法条」

第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

第三条 下列纠纷不能仲裁：

(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

「相关法条」 《贸仲规则》第2条;本法第77条。

「意思分解」

1平等主体之间的人身关系纠纷及非平等主体间的行政争议纠纷不属仲裁范围(第3条)。 2对第2条的“合同纠纷”应作广义理解，包括涉外性合同纠纷。“其他财产权益纠纷”应理解为具有财产内容的任何其他纠纷，主要是指各种侵权纠纷。

3特别注意第77条，劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁，不适用本法。

4《贸仲规则》第2条将贸仲范围规定为契约性或非契性经济贸易争议。并经修订规定，国内争议当事人协议由其仲裁的也可受理。

「重点法条」

第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外

「相关法条」 本法第26条;《民事诉讼法》第267条;《贸仲规则》第3条。

「意思分解」

1仲裁采自愿原则，故申请仲裁以已经达成了仲裁协议为前提，否则仲裁庭不予受理。 2关于仲裁与诉讼关系：

(1)或诉或裁规则：在仲裁协议合法有效存在之前提下，法院不得受理;

(2)法院不知情时已经受理的，另一方首次开庭后提交仲裁协议的，法院应驳回起诉;

(3)若另一方在首次开庭前未对法院受理行为提出异议，视为放弃仲裁协议，法院继续审理。 「重点法条」

第六条 仲裁委员会应当由当事人协议选定。

仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。

「相关法条」 本法第57条;《贸仲规则》第12、6、60条。

「意思分解」

1依仲裁自愿原则，仲裁委员会要由当事人选定，了解贸仲的特殊选定规则(《贸仲规则》第12条)。

2仲裁不同于诉讼：

(1)不实行级别、地域管辖;

(2)一裁终局，故裁决书作出之日起即生效力(第57条)。

3人民法院裁定撤销或不执行仲裁裁决时，当事人有两个选择：

(1)重新达成新仲裁协议申请仲裁;

(2)起诉。注意，不能再依原仲裁协议去申请仲裁(第9条第2款)。

4了解贸仲仲裁协议及管辖权抗辩(《贸仲规则》第6条)。

第二章 仲裁委员会和仲裁协会

「重点法条」

第十条 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

第十三条 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。

仲裁员应当符合下列条件之一：

(一)从事仲裁工作满八年的;

(二)从事律师工作满八年的;

(三)曾任审判员满八年的;

(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。 仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。

「相关法条」 本法第12、14～15条。

「意思分解」

1注意省、自治区、区及县级市不设仲裁委。

2仲裁委只在以下三个地方设立：

(1)直辖市;

(2)省、自治区的首府市;

(3)设区的市。

3仲裁委之间互无隶属关系(第14条)。

4各地仲裁委都是综合性仲裁委，不再设专业仲裁委员，但仲裁员名册可按分业设置(第13条第3款)。

5掌握仲裁员适任条件(第13条第2款)。

6了解仲裁委人员组成(第12条)和仲裁协会性质(第15条)。

第三章 仲裁协议

「司法考试重点法条」

第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

第十七条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：

(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

「相关法条」 本法第18、20条。

「意思分解」

有关仲裁协议的效力规定，为历年考试的传统重点内容，几乎每年必考，不可不重视。 1我们可对仲裁协议无效情形归纳如下：

(1)第16条第2款的3个条款为仲裁协议的必备条款，缺少其中任何一项，仲裁协议即归无效。需

意的是，仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明的，当事人可补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效;

(2)订立人超出行为能力的，无效;

(3)非真实意思表示的，无效;

(4)违反本法第3、77条规定，超出仲裁范围的，无效。

2仲裁庭与人民法院均有权裁定仲裁协议效力，但后者优先(第20条第1款)。尤其要注意，只要仲裁机构尚未作决定，人民法院均有权受理该争议，同时通知仲裁机构终止仲裁。

3对仲裁协议效力的抗辩应在首次开庭前提出(第20条第2款)。

「不要混淆」

1考题中常见的仲裁协议无效情形有：

(1)当事人选定的仲裁委不存在。如提交某县仲裁委仲裁;

(2)仲裁终局性不确定。如提交到A市仲裁委仲裁，如对裁决不服，可向B市人民法院起诉。

2注意，当事人仲裁协议同时选择两个仲裁机构的，若此约定是明确的，亦是可执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，人民法院无管辖权。

「司法考试重点法条」

第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。

「相关法条」 《合同法》第57条;《贸仲规则》第5条。

「意思分解」

1仲裁协议具有独立性，不受合同效力的影响(第1款)。

2仲裁庭确认本合同效力的权力(第2款)。

「不要混淆」

《合同法》第57条与本法第19条均确认了仲裁协议的独立性，虽然上述文件规定的具体情形不同，但都表达了同样的意思，即仲裁协议效力不受主合同效力的影响。

「重点法条」

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

第六十一条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

「意思分解」

法院对仲裁裁决的监督体现在两个方面，一是撤销仲裁裁决(第58条)，二是裁定中止或不予执行仲裁裁决(第63条)。这两项制度都非常重要，我们这里先分解评述第一项制度。

1有撤销权的法院是仲裁委员会所在地的中级人民法院(地域、级别)。

2法院对此应当组成合议庭;撤销裁决的法律文书形式是裁定。

3裁定撤销仲裁裁决的情形可分为两大类，同《民事诉讼法》第217条第2款规定法院裁定不予执行仲裁裁决的情形大体相同：

(1)仲裁行为违反实体或程序性规定的(第58条第1、2款);

(2)仲裁裁决违背社会公共利益的(第58条第3款)。

4注意提请撤销裁决的期间规定(第59条)。

5难点在于第61条：

(1)是否重新仲裁的决定权在仲裁庭而非法院;

(2)法院通知仲裁庭重新仲裁的，应中止撤销程序;一旦仲裁庭开始重新仲裁，法院应终止撤销程序;一旦仲裁庭拒绝重新仲法院应恢复撤销程序。

「重点法条」

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

第六十一条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

「意思分解」

法院对仲裁裁决的监督体现在两个方面，一是撤销仲裁裁决(第58条)，二是裁定中止或不予执行仲裁裁决(第63条)。这两项制度都非常重要，我们这里先分解评述第一项制度。

1有撤销权的法院是仲裁委员会所在地的中级人民法院(地域、级别)。

2法院对此应当组成合议庭;撤销裁决的法律文书形式是裁定。

3裁定撤销仲裁裁决的情形可分为两大类，同《民事诉讼法》第217条第2款规定法院裁定不予执行仲裁裁决的情形大体相同：

(1)仲裁行为违反实体或程序性规定的(第58条第1、2款);

(2)仲裁裁决违背社会公共利益的(第58条第3款)。

4注意提请撤销裁决的期间规定(第59条)。

5难点在于第61条：

(1)是否重新仲裁的决定权在仲裁庭而非法院;

(2)法院通知仲裁庭重新仲裁的，应中止撤销程序;一旦仲裁庭开始重新仲裁，法院应终止撤销程序;一旦仲裁庭拒绝重新仲裁，法院应恢复撤销程序。

「重点法条」

第六十二条当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

第六十四条一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

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人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

「相关法条」《民事诉讼法》第217、259～261条;《民诉意见》第278条。

「意思分解」

1国内仲裁裁决由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院执行(级别管辖参照受理诉讼案件的级别管辖的规定确定)。

2涉外仲裁裁决的受理执行申请的法院是被申请人住所地或财产所在地的中级法院(《民事诉讼法》第259条)。

3不予执行裁决的情形见《民事诉讼法》第217条第2款，同本法第58条撤销仲裁裁决的情形大体相同。

4了解第64条，法院裁定中止、终结、恢复执行程序的规定。参见下表：

5应特别注意的是：人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，原仲裁协议已无法律效力(此点不同于本法第50条之情形)，当事人须重新达成书面仲裁协议。然后根据新的仲裁协议去申请仲裁，当然也可以起诉(《民诉意见》第278条)。

本法提示：

另外，考生可注意一下本法第74条(仲裁时效)及《贸仲规则》第三章“简易程序”的规定。

行政诉讼中起诉期限的确定

一般期限包含两种情形：(1)对行政复议决定不服的行政案件应在收到复议决定书之日起15日内起诉，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起 15日内向人民法院起诉。(2)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。

特殊期限：法律规定的起诉期限，对于法律另有规定的不同于一般期限的，依法律规定。 起诉期限的起算：行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关作出具体行政行为之日起计算。

下列特殊情形应特别注意：

(1)行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

(2)公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

(3)行政机关不履行法定职责时，如果法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限已作了规定，行政机关超过期限仍不作为的，从该期限届满之日起计算起诉期限，在没有相关的法律规范规定行政机关履行法定职责的期限情况下，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期限不受上述规定的限制，当事人可以立即提起行政诉讼。

如何理解刑事诉讼法第181条和第185条

问题14、刑事诉讼法第一百八十一条和第一百八十五条如何理解﹖刑事诉讼法第一百八十一条规定， “地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定却有错误的时候，应当向上一级人民法院提起抗诉”。第一百八十五条规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人”。究竟是向哪一级法院提起抗诉?不知道这两条条文如何解答?

解答：应向上一级法院提出抗诉，只不过将抗诉书交给原审法院，由原审法院连同案件材料转交上级法院。

司法考试《行政法与行诉法》常考知识点汇总

行政法的分值在50—60分之间，占司法考试总分的7%—10%。在司法考试中行政法部分所占比重较大，与我国法治建设中依法行政的大背景是紧密联系的。从试题的类型看，行政法考查的方式灵活多样，主要是选择题和案例分析题以及事例分析题。

对于行政法而言，从命题形式上看，考试大纲规定的题目形式都可能出现。从试题考查的角度看，行政法的试题偏重于从案例到法条、从案例到理论、从法条到法条的出题形式。不少题目的题干是以小案例的形式出现，正确选出答案就是准确运用法条来解答，很多时候还需要理论理解作为辅助。

从题目的难度看，总体上行政法比较难，试题的综合性强，是司法考试中失分较多的部门法。行政法难就难在：整个知识体系庞大、零散;法律关系复杂;涉及的法条和司法解释繁杂;涉及的行政领域广泛甚至专业性强，令大多数应试者感到陌生;更重要的是实践中的许多做法与现行法条规定不一致，导致凭习惯和经验做题错误率高。首先，应试者应当根据上述行政法试题的特点来调整和确定自己的复习思路和方法。其次，应试者要解决的核心问题是必须明确行政法的考点所在。 根据考试大纲，结合必读法条，参考行政法的学科特点和实践发展，对2006年司法考试行政法与行政诉讼法的考点进行预测。行政法在司法考试试题中所涉的考点由三部分构成，即传统考点、新增考点和理论考点。

第一部分是传统考点，传统考点即所谓的重点内容，最大特征就是出题的频率高，是每年试题都会涉及的内容。

行政组织法部分：中央行政机关涉及到国务院的法律地位、组成机构和国务院机构的设立、撤销或者合并权限，地方行政机关涉及到地方政府的法律地位、组成和地方政府的派出机关。

行政行为法部分：抽象行政行为中行政立法(行政法规和行政规章)的制定程序、效力与监督;行政许可法中行政许可的设定权限和形式、行政许可的实施机关和程序以及行政许可的监督检查;行政处罚法中行政处罚设定权限和形式、行政处罚的实施机关和特殊适用规则、行政处罚的实施程序以及行政处罚决定的执行;特别是行政处罚听证与行政许可听证的异同;政府采购法中采购当事人的确定、采购方式适用条件以及采购合同特殊要求。

行政复议法部分：行政复议范围中可附带审查的行为;复议管辖(即复议机关的确定);行政复议被申请人的确定;行政复议的受理程序要求;行政复议决定中赔偿决定的特殊规定和附带审查决定的适用条件;行政复议与行政诉讼的程序衔接关系。

行政诉讼法部分：《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》都是行政诉讼法中必须掌握的内容。具体包括：排除在行政诉讼受案范围之外的行为;中级法院管辖的行政案件，复议改变案件与涉及限制人身自由案件的地域管辖;行政诉讼原告与被告的确认，行政诉讼第三人、诉讼代表人;行政起诉时限，诉讼受理程序要求，行政诉讼的一审、二审和再审程序，撤诉与缺席的程序处理，一审期间被告改变原具体行政行为的程序处理，行政附带民事诉讼的程序要求;行政诉讼原告

的举证责任，举证时限要求，一审、二审补充举证的规定，提供证据的形式要求，法院调取证据的条件，证据的质证规则以及证据的效力规定;《行诉解释》、《国际贸易行政案件规定》、《反倾销案件规定》、《反补贴案件规定》对行政诉讼中法律适用的规定;行政诉讼一审判决类型及其适用条件，撤销判决与复议决定的关系，变更判决适用的限制，确认判决的特殊适用，再审发回重审裁定的适用条件;行政诉讼裁判的执行措施和申请执行期限，非诉执行中申请期限、执行管辖、权利人申请以及法院审查的规定。

国家赔偿法部分：行政赔偿范围，司法赔偿范围以及民事、行政司法赔偿范围;国家赔偿请求权的转移和时效规定;行政赔偿义务机关的确定，司法赔偿义务机关的确定;行政赔偿程序中赔偿义务机关的先行处理程序和单独提起行政赔偿诉讼的程序，司法赔偿程序中的确认程序和处理程序;侵犯人身自由权、健康权、生命权的赔偿的方式与计算，侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的赔偿的方式和侵害财产权的赔偿方式。

第二部分是新增考点，根据立法发展的新形势所新增加的考点，其考察的几率比较高。

2006年司法考试中行政法部分主要是考察新增加的两部法律。一是公务员法，包括公务员的录用、回避、辞职和申诉的规定;二是治安管理处罚法，包括治安处罚与刑事处罚的关系、治安管理处罚法与行政处罚法的关系、治安处罚中的民事责任的处理问题、治安管理处罚的特殊适用和特有程序。

第三部分是理论考点，掌握这些理论考点是应试的基础。

行政法是一个理论性很强的部门法，2006年司法考试大纲对行政法与行政诉讼法的理论要求是：“全面、准确和系统地掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念和基本理论”、“能够正确运用行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理和立法规定处理国家行政事务，解决行政争议”。因此决不能忽视理论考点。这些理论考点主要包括：关于对行政法中行政概念的理解;行政法的基本原则(合法原则，合理原则，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一);行政主体理论(行政授权与行政委托的关系，行政主体资格);行政行为理论(具体行政行为与抽象行政行为的关系，具体行政行为的效力，内部行政行为，行政事实行为，行政指导行为，行政调解行为，重复处理行为，行政强制措施与行政强制执行等);国家赔偿责任的构成等。

2010年国家司法考试必备：仲裁法法条

第一章 总 则

「重点法条」

第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

第三条 下列纠纷不能仲裁：

(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

「相关法条」 《贸仲规则》第2条;本法第77条。

「意思分解」

1平等主体之间的人身关系纠纷及非平等主体间的行政争议纠纷不属仲裁范围(第3条)。 2对第2条的“合同纠纷”应作广义理解，包括涉外性合同纠纷。“其他财产权益纠纷”应理解为具有财产内容的任何其他纠纷，主要是指各种侵权纠纷。

3特别注意第77条，劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁，不适用本法。

4《贸仲规则》第2条将贸仲范围规定为契约性或非契性经济贸易争议。并经修订规定，国内争议当事人协议由其仲裁的也可受理。

「重点法条」

第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外

「相关法条」 本法第26条;《民事诉讼法》第267条;《贸仲规则》第3条。

「意思分解」

1仲裁采自愿原则，故申请仲裁以已经达成了仲裁协议为前提，否则仲裁庭不予受理。 2关于仲裁与诉讼关系：

(1)或诉或裁规则：在仲裁协议合法有效存在之前提下，法院不得受理;

(2)法院不知情时已经受理的，另一方首次开庭后提交仲裁协议的，法院应驳回起诉;

(3)若另一方在首次开庭前未对法院受理行为提出异议，视为放弃仲裁协议，法院继续审理。 「重点法条」

第六条 仲裁委员会应当由当事人协议选定。

仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。

「相关法条」 本法第57条;《贸仲规则》第12、6、60条。

「意思分解」

1依仲裁自愿原则，仲裁委员会要由当事人选定，了解贸仲的特殊选定规则(《贸仲规则》第12条)。

2仲裁不同于诉讼：

(1)不实行级别、地域管辖;

(2)一裁终局，故裁决书作出之日起即生效力(第57条)。

3人民法院裁定撤销或不执行仲裁裁决时，当事人有两个选择：

(1)重新达成新仲裁协议申请仲裁;

(2)起诉。注意，不能再依原仲裁协议去申请仲裁(第9条第2款)。

4了解贸仲仲裁协议及管辖权抗辩(《贸仲规则》第6条)。

第二章 仲裁委员会和仲裁协会

「重点法条」

第十条 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

第十三条 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。

仲裁员应当符合下列条件之一：

(一)从事仲裁工作满八年的;

(二)从事律师工作满八年的;

(三)曾任审判员满八年的;

(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。 仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。

「相关法条」 本法第12、14～15条。

「意思分解」

1注意省、自治区、区及县级市不设仲裁委。

2仲裁委只在以下三个地方设立：

(1)直辖市;

(2)省、自治区的首府市;

(3)设区的市。

3仲裁委之间互无隶属关系(第14条)。

4各地仲裁委都是综合性仲裁委，不再设专业仲裁委员，但仲裁员名册可按分业设置(第13条第3款)。

5掌握仲裁员适任条件(第13条第2款)。

6了解仲裁委人员组成(第12条)和仲裁协会性质(第15条)。

第三章 仲裁协议

「司法考试重点法条」

第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

第十七条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：

(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

「相关法条」 本法第18、20条。

「意思分解」

有关仲裁协议的效力规定，为历年考试的传统重点内容，几乎每年必考，不可不重视。 1我们可对仲裁协议无效情形归纳如下：

(1)第16条第2款的3个条款为仲裁协议的必备条款，缺少其中任何一项，仲裁协议即归无效。需

意的是，仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明的，当事人可补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效;

(2)订立人超出行为能力的，无效;

(3)非真实意思表示的，无效;

(4)违反本法第3、77条规定，超出仲裁范围的，无效。

2仲裁庭与人民法院均有权裁定仲裁协议效力，但后者优先(第20条第1款)。尤其要注意，只要仲裁机构尚未作决定，人民法院均有权受理该争议，同时通知仲裁机构终止仲裁。

3对仲裁协议效力的抗辩应在首次开庭前提出(第20条第2款)。

「不要混淆」

1考题中常见的仲裁协议无效情形有：

(1)当事人选定的仲裁委不存在。如提交某县仲裁委仲裁;

(2)仲裁终局性不确定。如提交到A市仲裁委仲裁，如对裁决不服，可向B市人民法院起诉。

2注意，当事人仲裁协议同时选择两个仲裁机构的，若此约定是明确的，亦是可执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，人民法院无管辖权。

「司法考试重点法条」

第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。

「相关法条」 《合同法》第57条;《贸仲规则》第5条。

「意思分解」

1仲裁协议具有独立性，不受合同效力的影响(第1款)。

2仲裁庭确认本合同效力的权力(第2款)。

「不要混淆」

《合同法》第57条与本法第19条均确认了仲裁协议的独立性，虽然上述文件规定的具体情形不同，但都表达了同样的意思，即仲裁协议效力不受主合同效力的影响。

「重点法条」

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

第六十一条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

「意思分解」

法院对仲裁裁决的监督体现在两个方面，一是撤销仲裁裁决(第58条)，二是裁定中止或不予执行仲裁裁决(第63条)。这两项制度都非常重要，我们这里先分解评述第一项制度。

1有撤销权的法院是仲裁委员会所在地的中级人民法院(地域、级别)。

2法院对此应当组成合议庭;撤销裁决的法律文书形式是裁定。

3裁定撤销仲裁裁决的情形可分为两大类，同《民事诉讼法》第217条第2款规定法院裁定不予执行仲裁裁决的情形大体相同：

(1)仲裁行为违反实体或程序性规定的(第58条第1、2款);

(2)仲裁裁决违背社会公共利益的(第58条第3款)。

4注意提请撤销裁决的期间规定(第59条)。

5难点在于第61条：

(1)是否重新仲裁的决定权在仲裁庭而非法院;

(2)法院通知仲裁庭重新仲裁的，应中止撤销程序;一旦仲裁庭开始重新仲裁，法院应终止撤销程序;一旦仲裁庭拒绝重新仲法院应恢复撤销程序。

「重点法条」

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

第六十一条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

「意思分解」

法院对仲裁裁决的监督体现在两个方面，一是撤销仲裁裁决(第58条)，二是裁定中止或不予执行仲裁裁决(第63条)。这两项制度都非常重要，我们这里先分解评述第一项制度。

1有撤销权的法院是仲裁委员会所在地的中级人民法院(地域、级别)。

2法院对此应当组成合议庭;撤销裁决的法律文书形式是裁定。

3裁定撤销仲裁裁决的情形可分为两大类，同《民事诉讼法》第217条第2款规定法院裁定不予执行仲裁裁决的情形大体相同：

(1)仲裁行为违反实体或程序性规定的(第58条第1、2款);

(2)仲裁裁决违背社会公共利益的(第58条第3款)。

4注意提请撤销裁决的期间规定(第59条)。

5难点在于第61条：

(1)是否重新仲裁的决定权在仲裁庭而非法院;

(2)法院通知仲裁庭重新仲裁的，应中止撤销程序;一旦仲裁庭开始重新仲裁，法院应终止撤销程序;一旦仲裁庭拒绝重新仲裁，法院应恢复撤销程序。

「重点法条」

第六十二条当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

第六十四条一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

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人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

「相关法条」《民事诉讼法》第217、259～261条;《民诉意见》第278条。

「意思分解」

1国内仲裁裁决由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院执行(级别管辖参照受理诉讼案件的级别管辖的规定确定)。

2涉外仲裁裁决的受理执行申请的法院是被申请人住所地或财产所在地的中级法院(《民事诉讼法》第259条)。

3不予执行裁决的情形见《民事诉讼法》第217条第2款，同本法第58条撤销仲裁裁决的情形大体相同。

4了解第64条，法院裁定中止、终结、恢复执行程序的规定。参见下表：

5应特别注意的是：人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，原仲裁协议已无法律效力(此点不同于本法第50条之情形)，当事人须重新达成书面仲裁协议。然后根据新的仲裁协议去申请仲裁，当然也可以起诉(《民诉意见》第278条)。

本法提示：

另外，考生可注意一下本法第74条(仲裁时效)及《贸仲规则》第三章“简易程序”的规定。