第一讲 多元化民事纠纷解决机制
本讲稿所用的法律文件的简称，请参照教科书“法律文件略语”
推荐教科书：
（1）江伟主编、邵明副主编：《民事诉讼法学》（第二版），复旦大学出版社2010年版。
（2）邵明著：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版。
（3）江伟主编、肖建国副主编：《民事诉讼法学》（第四版），中国人民大学出版社2008年版。
第一讲 多元化民事纠纷解决机制 .............................................. 1
第一部分 民事纠纷及其解决机制构成 .......................................... 1
一、民事纠纷的主要特性 ................................................. 1
二、民事纠纷解决机制构成 ................................................ 2
第二部分 自力救济：自决与和解 .............................................. 2
一、自决 ............................................................... 2
二、和解 ............................................................... 2
第三部分 社会救济：调解与仲裁 .............................................. 3
一、调解 ............................................................... 3
二、仲裁 ............................................................... 7
第四部分 公力救济：行政裁决与民事诉讼 ..................................... 11
一、行政裁决 .......................................................... 11
二、民事诉讼 .......................................................... 11
附录：公证（法）与民事诉讼（法） ........................................... 14
第一部分 民事纠纷及其解决机制构成
一、民事纠纷的主要特性
民事纠纷，或称民事冲突、民事争议等，因侵权、违约或其他事由而发生，是指平等主体之间发生的以民事权益、民事义务或民事责任为内容的法律纠纷。
（一）民事纠纷的主要特性
1．主体的平等性
2．内容的民事性
3．可处分性（民事私益纠纷）
（二）民事私益纠纷与民事公益纠纷
民事公益纠纷包括：（1
（2）现代民事公益纠纷，比如公害纠纷、消费权纠纷、社会福利纠纷等。
在民事诉讼中，处理民事私权纠纷必须适用处分主义与辩论主义，而处理民事公益纠纷则应适用职权干预主义与职权探知主义。
二、民事纠纷解决机制构成
第二部分 自力救济：自决与和解
一、自决
（一）自决的含义
自决：当事人一方自行来解决纠纷或保护权益。
在现代法治社会，（1）当事人能够使用的须是法律允许的“自决”方式（为什么？）。
（2）法律禁止当事人采用强制性的“自决”。比如，《民事诉讼法》第106条中规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”《刑法》第238条确立了“非法拘禁罪”，其中包括“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”构成犯罪的则应承担刑事责任。
（二）自决的方式
1．当事人的自助行为和自卫行为（包括正当防卫、紧急避险等）
采取此种自决方式，应当符合民事实体法所规定的行为要件。
2．权利人可以自力行使民事实体法上的救济权（如物上请求权等）
问题：采取此种方式没有达到预期效果的，权利人怎么办？
二、和解
（一）理解和解
“和解”，又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。
（二）和解的基本性质
1．高度的自治性【依照纠纷双方主体自身力量解决纠纷，没有第三者裁决纠纷，和解的过程和结果均取决于纠纷双方主体的意思自治。】
2．非严格的规范性【和解的过程和结果不受也无须规范（尤其是法律规范）的严格制约，即不必严格依据程序规范进行和解，也不必严格依据实体规范达成和解协议。】
（三）和解的基本原则
1．基本合法原则【遵守法律强行规范、遵循公共利益和尊重他人合法权益，否则和解协议无效。】
比如，不得通过和解来解决合同是否无效的争议；纠纷双方主体改变法定的归责原则或违背婚姻自由原则等，所达成的和解协议是无效的。
2．基本自由与公平原则【其间不得存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容，否则纠纷主体可以变更或撤销该和解协议。】
（四）和解协议的法律效力【和解协议与调解协议在法律效力上有许多一致之处】
1．通常情况下，和解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有与法院判决相同的效力。
2．和解协议经过一定程序转化为特定的法律文书，具有与法院判决相同的既判力、执行力、确认力或形成力等。
民事诉讼中，当事人可以请求法院根据和解协议制作调解书（也可撤诉）。
仲裁过程中，当事人可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书（也可撤回仲裁申请）。 公证机构根据和解协议依法制作的公证债权文书，具有给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的，则有强制执行力。
夫妻双方协议离婚的，须到原婚姻登记机关登记并由该登记机关颁发离婚证。
当事人协议解除收养关系的，须到原收养登记机关登记并由该登记机关颁发相关证书。
第三部分 社会救济：调解与仲裁
一、调解
（一）调解的含义和性质
调解的方式——“调”：“言”与“周”。
调解的结果——“解”：达成解决纠纷的合意或协议（调解协议或调解书）。
调解人——中立的第三方：国家机关、社会组织或个人：遵循调解的性质和原则。 我国现行的调解种类和制度：法院调解、行政机关调解、仲裁调解、人民调解、劳动调解（《劳动争议调解仲裁法》）、消费者协会调解、公证机构调解、公证协会调解、律师②①① 我国《治安管理处罚法》（第9条）、《专利法》（第57条）、《商标法》（第53条）、《电力争议调解暂行办法》等明文规定，行政机关或具有行政职能的机构可以调解特定的民事纠纷。
② 《公证程序规则》第56条规定：“经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构①
协会调解、中国互联网协会调解、中国国际商会调解等。
调解的性质
1．调解人的居中性【“一碗水端平”】
2．高度的自治性【尊重纠纷主体的合意，只能“调”而不得强行解决】
3．非严格的规范性【不要求严格遵循程序（法）规范和实体（法）规范；《纠纷解决意见》第17条：有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。】
世界范围内，调解的制度化水平进一步提高。比如，联合国国际贸易法委员会制定了《国际商事调解示范法》；诸多国家也制定了有关调解的法律。
我国人民调解、法院调解、劳动调解等，其法制化水平也很高。
调解的意义：不伤和气，维护或增进原有关系或秩序 → 我国和其他许多国家法律规定：对人事纠纷应当先行调解，调解失败的才能进行诉讼审判。
（二）法院调解
1．我国现行法院调解
《民事诉讼法》第9条确立了自愿合法调解原则，第八章就调解作了具体规定。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《简易程序规定》、《纠纷解决意见》等有关司法解释对调解也做了具体解释。
我国现行法院调解原则及制度的主要内容有：
②（1）法院调解应当遵行合法原则和自愿原则。调解协议必须建立在事实清楚和是非
明确的基础上。
（2）法院在一审、二审和再审中，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。征得当事
③人各方同意后，法院可以在答辩期满前进行调解。
（3）调解过程不公开，但双方当事人要求或者同意公开调解的除外。调解时当事人各 可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。”
① 《公证程序规则》第69条规定，当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因过错责任和赔偿数额发生争议，协商不成的，可以提起民事诉讼，也可以申请地方公证协会调解。
② 《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第12条：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”
③ 《纠纷解决意见》第14条规定，对属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖的案件，法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解；当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，法院应当依法及时立案。
第15条规定，经双方当事人同意，或者法院认为确有必要的，法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解；当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请法院确定。调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由法院经过审查后制作调解书。调解不成的，法院应当及时审判。
第18条规定，在调解过程中当事人有隐瞒重要事实、提供虚假情况或者故意拖延时间等行为的，调解员可以给予警告或者终止调解，并将有关情况报告委派或委托法院。当事人的行为给其他当事人或者案外人造成损失的，应当承担相应的法律责任。
方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
（4）当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。
（5）法院根据调解协议制作调解书。法院调解书与当事人调解协议不一致的，当事人有权提出异议，法院应当根据调解协议，裁定补正调解书。
（6）当事人各方在调解协议上签名或盖章后，即产生契约的效力；经法院审查确认后，记入笔录或者将协议附卷，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有既判力、执行力、形成力；当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人；当事人拒收调解书的，不影响调解书的效力。
（7）当事人不履行调解书的，对方当事人可以申请强制执行。若调解书存在违反合法原则、自由与公平原则，虽不得上诉，但当事人可以启动再审程序获得救济。
（8）调解不成的，应当及时判决。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。
2．关于我国现行法院调解制度的评析
民事诉讼中，调解机制和诉讼机制应当适当分离合理配合。 一个可选择的方案是：先调后审，调解程序前置——
◆对于离婚、亲权等人事诉讼案件应当先调解后审判。
◆其他民事纠纷案件，虽不得强制先行调解，但法官可根据当事人的合意，进行调解。 讨论：下列民事案件为什么规定先行调解？
最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释［2003］15号）第14条：
下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（2）劳务合同纠纷；
（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷
（4）宅基地和相邻关系纠纷；
（5）合伙协议纠纷；
（6）诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
（三）调解的基本原则
1．基本合法原则
2．基本自由与公平原则
基本自由与公平原则是在遵循基本合法原则的前提下才予适用
讨论：民事纠纷为什么可以通过和解、调解来解决？
（四）调解协议的法律效力
1．通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有与法院判决相同的效力。
2．调解协议经过一定程序转化为特定的法律文书，则具有与法院判决相同的既判力、执行力等。
讨论：上述的转化程序解决什么问题？
转化程序——
（1）在民事诉讼中，法院依照基本合法、自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，法院根据该调解协议制成调解书，则有与法院判决相同的既判力、执行力等。
（2）在仲裁中，根据《仲裁法》第51条的规定，仲裁庭依照基本合法、自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，仲裁庭根据该调解协议制成仲裁调解书（或仲裁裁决书），则有与法院判决相同的既判力、执行力等。
（3）请求法院确认其合法有效。根据《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发［2009］45号，简称《纠纷解决意见》）第20条的规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议，当事人可以申请法院确认其效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生既判力、执行力等。
（4）申请支付令。根据《纠纷解决意见》第13条的规定，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令；因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
（5）申请公证。根据《公证法》第37条和《纠纷解决意见》第12条的规定，对于经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有给付内容的协议，可以申请公证；公证机构依照法定程序对该调解协议的合
①法性、真实性予以证明，并制作公证调解协议，从而具有与法院判决相同的执行力。
根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，有如下情形之一的，可以起诉（也可申请仲裁）：请求确认调解协议无效的或法院确认调解协议无效的；当事人请求履行调解协议的（即发生争议的）；请求变更或撤销调解协议的等。
问题是，是就调解协议还是对原纠纷或原权利义务关系提起诉讼呢？对此，我国现行法律多未做出明文规定。不过，《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条规定，调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以就原纠纷起诉。
邵明认为，其一，若调解协议是合法有效的，当事人根据该协议可以提起诉讼（仲裁调解书、法院调解书等有既判力的调解书除外）；其二，若调解协议被确认为无效或被撤销的，当事人应就原纠纷提起诉讼。
3．当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，其可采
《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条和《国际商事调解示范法》第10条均有如此规定。
《纠纷解决意见》第19条中规定，从事调解的机关、组织、调解员，以及负责调解事务管理的法院工作人员，不得披露调解过程的有关情况，不得在就相关案件进行的诉讼中作证，当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出，但下列情形除外：双方当事人均同意的；法律有明确规定的；为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益，人民法院认为确有必要的。
《公证法》第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”据此，公证调解协议无既判力。 ①
（五）调解书的纠正
生效的仲裁调解书、法院调解书和公证调解协议，违反调解的基本原则，如何纠正？
1 邵明：《仲裁法》赋予调解书与裁决书同等法律效力，可以比照仲裁裁决的有关规定处理（法院撤销或者裁定不予执行仲裁裁决或仲裁调解书，当事人就该纠纷可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以起诉）。 2《民事诉讼法》第182条规定，当事人可以违反自愿原则和合法原则为由申请再审；《审判监督解释》第30条，当事人未申请再审的，法院发现调解书有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当提起再审。
3或者与事实不符的，公证处应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证处也应予以更正（《公证法》第39条）。
二、仲裁
（一）理解仲裁和仲裁的性质
“仲”：“居中”。“仲裁”：居中裁决。
仲裁包括：（1）自愿仲裁（基于仲裁协议）。其裁决具有终局性；（2）强制仲裁（基于法律规定），其裁决缺少终局性。
①
仲裁的性质
（1）民间性
◆仲裁机构：民间组织、社会团体法人
◆仲裁员：非国家公务人员
仲裁机构和仲裁员无权以国家公权力强制解决纠纷
仲裁机构之间的平等性：没有级别管辖；无法提起上诉；通常是一裁终局
（2）自治性
◆当事人意思自治或程序主体权。
◆在自治性方面，仲裁与和解、调解有所不同。
比如，和解协议或调解协议能否达成取决于纠纷主体的合意，但在仲裁中即使纠纷主体没有达成合意，仲裁机构也有权做出裁决。
（3）法律性
◆仲裁与民事诉讼或法院存在着诸多联系。
民事诉讼或法院一方面支持仲裁，比如仲裁中，当事人申请证据、财产或行为保全的，仲裁委员会将该申请提交法院按照民事诉讼法的相关规定来执行；当事人申请法院执行仲① 比如我国的劳动争议仲裁。《能源宪章条约》确立了强制性国际仲裁制度。强制仲裁等“强制ADR”，仅限于适用的强制，并非指当事人必须接受处理的结果，也不意味剥夺当事人的诉权。
裁裁决。 同时，当事人可以请求法院撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决来获得救济，法院也以此等方式监督仲裁。
另外，《民事证据规定》第9条规定，在民事诉讼中，当事人无须举证证明生效仲裁裁决所确认的事实，即在以后的民事诉讼中具有预决效力。
◆仲裁裁决具有与法院民事判决相同的法律效力。在我国，仲裁裁决具有既判力、执行力、确认力、形成力和预决效力等。
民间性、自治性：仲裁的本质属性。法律性：仲裁的附从属性；使仲裁制度化，保障仲裁更有效地发挥其特有优势。
（二）自愿仲裁──通常仲裁：有仲裁协议
1．自愿仲裁的适用范围：“可仲裁性”
民事纠纷的可仲裁性与可诉性：一致与相异
◆一致：有可诉性和可仲裁性：合同纠纷和其他财产权益纠纷
◆相异：有可诉性，无可仲裁性：有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
仲裁协议排除法院管辖，即当事人达成仲裁协议的，只能由仲裁机构受理；仲裁协议无效或被撤销的，法院才可受理。原告向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理的，被告在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院继续审理（默示管辖）。
2．一裁终局制度与当事人救济
一裁终局是指仲裁裁决自作出之日起就生效，具有既判力。
当事人的救济途径：向法院申请撤销仲裁裁决或裁定不予执行（法定理由基本一致）。 当事人应当自收到裁决书之日起6个月内，依据《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第258条的规定，可以向仲裁委员会所在地的中级法院法院申请撤销仲裁裁决。
在强制执行中，当事人可以根据《仲裁法》第63条、第71条，《民事诉讼法》第213条、第258条，《仲裁法解释》第29条的规定，向被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级法院申请裁定不予执行。
一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，法院应当裁定中止执行。法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当裁定恢复执行。
仲裁裁决被法院撤销的或裁定不予执行的，则当事人之间的原纠纷仍未得到解决，所以我国法律规定，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。此外，邵明认为，当事人也可通过和解、调解来解决原纠纷。
（三）特殊仲裁一：劳动仲裁（无需仲裁协议）
◆劳动争议
因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议
的，依照《劳动争议调解仲裁法》执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。
◆ 协商（和解）；协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以起诉。和解、调解并非劳动仲裁和劳动诉讼的必经程序。
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁不收费。
◆下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
◆对劳动仲裁的补救方式或当事人获得救济的途径，主要有：
1．对当事人的仲裁申请，劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
2．劳动争议仲裁委员会受理了当事人仲裁申请，但是逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
3．劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。
4．用人单位有证据证明《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决：
（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
5．当事人对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
6．当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行。 ①
（四）特殊仲裁二：农村土地承包经营纠纷仲裁(无需仲裁协议)
◆《仲裁法》第77条中规定，农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。
立法理由是，农业承包合同纠纷涉及国家对农业、农民和农村的政策，作为处理通常民商事纠纷的《仲裁法》一部不考虑相关的国家政策。
◆《农村土地承包法》第51条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条： 农村土地承包经营纠纷包括：（1）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合① 《工会法》第20条和《劳动合同法》第56条的规定，因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。
同发生的纠纷；（2）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（3）因收回、调整承包地发生的纠纷；（4）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（5）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（6）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
◆当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁（没有明确要求有仲裁协议）(仲裁不是诉讼的必经程序)。
农村土地承包经营纠纷仲裁不得向当事人收取费用，仲裁工作经费纳入财政预算予以保障。
◆农村土地承包经营纠纷申请仲裁的时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
当事人申请仲裁，应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书；书面申请确有困难的，可以口头申请。
农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。
◆仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书；调解不成的，应当及时作出裁决。
调解书由仲裁员签名，加盖农村土地承包仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力（既判力、执行力等）。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
◆当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起30日内向法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。
一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层法院申请执行。
（五）特殊仲裁三：人事仲裁
◆我国《公务员法》第100条规定，国家建立人事争议仲裁制度。
中共中央组织部、人事部、中国人民解放军总政治部联合印发了《人事争议处理规定》（2007年10月1日起实施）。
◆人事争议
（1）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；（2）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（3）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（4）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；（5）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
从法理上说，上述争议中不属于民事纠纷的，才适用《人事争议处理规定》。
◆人事争议解决机制
人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人对仲裁裁决不服的，可以按照《公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》以及最高人民法院相关司法解释的规定，自收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼；逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。
对发生法律效力的调解书或者裁决书，当事人必须履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照国家有关法律法规和最高人民法院相关司法解释的规定申请人民法院执行。 ①
第四部分 公力救济：行政裁决与民事诉讼
一、行政裁决
（一）行政裁决民事纠纷的立法规定（见教科书）
（二）行政裁决民事纠纷应当采取法律明定原则
行政裁决的民事纠纷，通常具有高度的专业性或公益性，比如有关专利、商标、公害、反垄断、消费者权益的纠纷等。
（三）行政裁决民事纠纷程序的正当化
1．行政裁决程序应当吸收正当程序保障原理
行政裁决程序“正当化”或“准司法化”：对审、陈述权或辩论权、回避等。
阅读：《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》
2．维护司法最终解决原则
二、民事诉讼
（一）民事诉讼的适用范围
民事诉讼是法院运用国家司法权解决民事纠纷和处理其他事项的公力救济机制。
◆民事纠纷通过起诉而进入诉讼程序：成为民事争讼案件：民事之诉：原告与被告 ◆民事非讼案件：不具有争议性，只有一方当事人
◆自20世纪后半叶以来，司法的社会功能和民事诉讼的目的不断扩大，诸多社会、政治问题也可通过民事诉讼解决。比如，就维护公民的平等就业权而言，我国《就业促进法》
第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”
◆民事诉讼的适用范围在不同国家多有不同。比如，在美国，除刑事案件外，其他案件均采用民事诉讼程序。“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”
① 比如，《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）。
（二）民事诉讼的基本构造及其原理
其一，民事争讼程序基本构造及其原理
原告 被告
民事争讼活动和民事争讼程序解决：民事争讼案件。因此，
1．基本构造：“等腰三角形”。
2．争讼程序包括：初审程序、上诉审程序、再审程序（对立当事人的言词辩论为其必要阶段、严格证明）。
3．基本构造原理：法官是中立裁判者，平等对待原告与被告；原告与被告处于平等对抗和合作之态势。
4．民事争讼程序的基本原理(详见民事之诉部分)
（1）对于诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人之间往往存在着争议，双方当事人之间处于平等对抗的诉讼状态，所以应当遵循对审原则。
（2）在对审程序构造中，诉讼或审判应当公开进行（公开审判原则）和集中进行（集中审理原则），并应当采行直接言词方式（直接言词原则）。
（3）当事人主义包括处分主义、辩论主义和当事人进行主义；
法院职权主义包括职权干预主义、职权探知主义和职权进行主义；
处分主义、辩论主义适用于民事私益争讼案件及其审判程序；
职权干预主义、职权探知主义适用于民事公益争讼案件及其审判程序、非讼案件及其审判程序；
当事人进行主义与职权进行主义并合适用于民事审判程序和民事执行程序。
其二，民事非讼程序基本构造及其原理
非讼活动和民事非讼程序解决：民事非讼案件。因此，
1．基本构造：“线型”。
2．民事非讼程序：由多个不同非讼程序组成——
（1）《民事诉讼法》规定的非讼程序：第十五章规定的非讼程序；督促程序；公示催告程序。
（2）《海事诉讼特别程序法》规定的海商事非讼程序。
（3）其他法律规定的非讼案件、非讼程序。比如，
在我国，请求法院拍卖或变卖担保财产或担保权利的案件（《物权法》第195条、第220条、第229条和第237条）；
合伙人或其他利害关系人请求法院指定清算人（《合伙企业法》第86条）；
就抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产的案件来说，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”就此看来，当事人对债权债务、抵押物是否处分并无争议，而仅对抵押物的具体处分方式没有达成协议，所以抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押物主要是非讼性的。法院作出拍卖、变卖抵押物的裁定，为执行名义。 ①法院(法官当事人（申请人） ①
农民专业合作社成员或债权人请求法院组成清算组（《农民专业合作社法》第41条）；①
债权人向法院申请公司清算案件（《公司法》第184条）等案件。 从比较法上看，以上均是非讼案件或非讼事件，并且许多国家和地区还规定了相应的审理程序。
3．基本构造原理：法官中立；只有一方当事人（申请人）。
4．民事非讼程序的基本原理 不包括对审原则，主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义、自由证明等。 非讼程序的证明程序不同于争讼程序，不存在双方当事人质证或辩论程序，法官通常进行书面审查或者采用比较独特的证明方式。比如，宣告公民死亡以公告方式确定公民是否死亡的事实；督促程序以支付令异议方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法；公示催告程序以公告和申报权利方式确定申请人对票据是否拥有权利。
非讼程序采取职权主义、书面审理主义和不公开审理主义，适应于非讼程序的简捷性或经济性，有助于实现非讼程序的效率价值。与此相一致的是，对于非讼案件事实采取证明程序比较简捷的自由证明。
其三，民事执行程序基本构造及其原理
民事执行活动和民事执行程序解决：民事执行案件。因此，
1．基本构造：“不等腰三角形”。
2．基本构造原理：法官中立；执行权利人与执行义务人程序地位不平等。
3．民事执行程序的基本原理
（1）合法执行原则。合法执行原则要求执行活动既要遵循程序法又要符合实体法，其主要内容有：
►强制执行须有合法有效的执行名义；
►法院必须严格按照执行名义所确定的执行债权和执行标的进行执行，并须遵循执行标的有限性要求；
►法院必须遵行法定的执行程序，采取法定的执行措施。
（2）公开执行原则。
根据《关于人民法院执行公开的若干规定》，执行公开既指对社会的公开，比如法院应当向社会公开执行案件的立案标准和程序进行，又指对当事人及其他利害关系人的公开。
（3）优先执行原则。
我国《公司法》第183条中规定：股东可以请求法院命令公司解散。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号）第4条第1款规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”此款将“股东请求法院解散公司”案件作为争讼案件。笔者认为，这类案件由于非讼性占主导地位，以简捷的非讼程序来处理，符合“诉讼费用相当性原理”。 ①执行法院 执行权利人执行义务人
优先执行原则的主要内涵是，除享有抵押权、质权等法定优先权外，根据合法申请执行或者法院受理申请的时间先后，在先的权利人优先受偿。
（三）民事诉讼的特性
1．国家强制性
（1）法院代表国家运用审判权来强制解决民事纠纷和处理其他事项。
（2）法院判决具有确定力、执行力、确认力和形成力等强制性国家法律效力。
2．严格规范性
（1）民事诉讼必须严格按照法定的诉讼程序有序进行。
（2）法院必须根据实体法规范等作出判决，严格按照法定的执行名义强制执行。 附录：公证（法）与民事诉讼（法）
公证是指公证机构（公证处）根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“公证”属于国家的证明行为，公证机构行使国家通过法律授予的证明权。
根据我国《公证法》第11条和第12条的规定，公证机构除了办理公证事项之外，还可以办理下列事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证事项有关的法律事务文书；提供公证法律咨询等。
我国现行公证法律体系的构成是：（1）《公证法》（2005年颁布）；（2）其他法律中的规定，比如《民事诉讼法》（第67条），《合同法》（第186条、第188条），《继承法》（第17条），《担保法》（第43条），《收养法》（第15条、第21条）等；（3）司法部《公证程序规则》、《公证机构执业管理办法》、《提存公证规则》等；（4）《民事证据规定》等司法解释；（5）国家工商行政管理总局《商标评审规则》等。同时，有关或涉及公证的国际条约和国际惯例，凡我国参加或缔结的，均应遵守（我国声明保留的条款除外）。
在我国，民事诉讼法与公证法的主要区别
（1）规范的主体不同。民事诉讼法规范的主体包括法院或法官、当事人和证人等诉讼参与人。而公证法规范的主体除申请人外，还有公证协会、公证机构、公证员。公证协会是公证业的自律性组织和社会团体法人，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督；公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，对公证员的执业行为进行监督；公证员则是符合《公证法》规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。
（2）规范的客体不同。民事诉讼法规范的客体是民事诉讼（包括审判和执行），而公证法规范的是公证机构的证明活动，公证属于国家的证明行为，具有非讼性，公证机构与申请人之间的关系是非讼法律关系。
（3）程序不同。民事诉讼程序包括审判程序（争讼程序、非讼程序）和执行程序，其①① 《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”
具体步骤或具体构造，均有别于公证程序（详见《公证法》第四章“公证程序”）。
（4）法律文书不同。民事诉讼最终的法律文书主要是判决书，而公证则是公证证明书。 在我国，民事诉讼法与公证法的主要联系
（1）公证事实在民事诉讼中无需举证证明。《民事诉讼法》第67条、《公证法》第36条和《民事证据规定》第9条中均规定，经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
（2）保全证据。《公证法》第11条中规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事诉讼证据提供公证的方式予以保全。公证保全的证据在民事诉讼中无须质证，法院即可采用，但应当允许对方当事人提出异议。
（3）公证债权文书的强制执行力。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行；若债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
（4）对公证书的内容有争议，或者认为公证债权文书确有错误的，可以提起民事诉讼。《公证法》第40条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向法院提起民事诉讼。若公证债权文书执行结束的，当事人、公证事项的利害关系人可以根据新的公证债权文书，申请执行回转。
第一讲 多元化民事纠纷解决机制
本讲稿所用的法律文件的简称，请参照教科书“法律文件略语”
推荐教科书：
（1）江伟主编、邵明副主编：《民事诉讼法学》（第二版），复旦大学出版社2010年版。
（2）邵明著：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版。
（3）江伟主编、肖建国副主编：《民事诉讼法学》（第四版），中国人民大学出版社2008年版。
第一讲 多元化民事纠纷解决机制 .............................................. 1
第一部分 民事纠纷及其解决机制构成 .......................................... 1
一、民事纠纷的主要特性 ................................................. 1
二、民事纠纷解决机制构成 ................................................ 2
第二部分 自力救济：自决与和解 .............................................. 2
一、自决 ............................................................... 2
二、和解 ............................................................... 2
第三部分 社会救济：调解与仲裁 .............................................. 3
一、调解 ............................................................... 3
二、仲裁 ............................................................... 7
第四部分 公力救济：行政裁决与民事诉讼 ..................................... 11
一、行政裁决 .......................................................... 11
二、民事诉讼 .......................................................... 11
附录：公证（法）与民事诉讼（法） ........................................... 14
第一部分 民事纠纷及其解决机制构成
一、民事纠纷的主要特性
民事纠纷，或称民事冲突、民事争议等，因侵权、违约或其他事由而发生，是指平等主体之间发生的以民事权益、民事义务或民事责任为内容的法律纠纷。
（一）民事纠纷的主要特性
1．主体的平等性
2．内容的民事性
3．可处分性（民事私益纠纷）
（二）民事私益纠纷与民事公益纠纷
民事公益纠纷包括：（1
（2）现代民事公益纠纷，比如公害纠纷、消费权纠纷、社会福利纠纷等。
在民事诉讼中，处理民事私权纠纷必须适用处分主义与辩论主义，而处理民事公益纠纷则应适用职权干预主义与职权探知主义。
二、民事纠纷解决机制构成
第二部分 自力救济：自决与和解
一、自决
（一）自决的含义
自决：当事人一方自行来解决纠纷或保护权益。
在现代法治社会，（1）当事人能够使用的须是法律允许的“自决”方式（为什么？）。
（2）法律禁止当事人采用强制性的“自决”。比如，《民事诉讼法》第106条中规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”《刑法》第238条确立了“非法拘禁罪”，其中包括“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”构成犯罪的则应承担刑事责任。
（二）自决的方式
1．当事人的自助行为和自卫行为（包括正当防卫、紧急避险等）
采取此种自决方式，应当符合民事实体法所规定的行为要件。
2．权利人可以自力行使民事实体法上的救济权（如物上请求权等）
问题：采取此种方式没有达到预期效果的，权利人怎么办？
二、和解
（一）理解和解
“和解”，又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。
（二）和解的基本性质
1．高度的自治性【依照纠纷双方主体自身力量解决纠纷，没有第三者裁决纠纷，和解的过程和结果均取决于纠纷双方主体的意思自治。】
2．非严格的规范性【和解的过程和结果不受也无须规范（尤其是法律规范）的严格制约，即不必严格依据程序规范进行和解，也不必严格依据实体规范达成和解协议。】
（三）和解的基本原则
1．基本合法原则【遵守法律强行规范、遵循公共利益和尊重他人合法权益，否则和解协议无效。】
比如，不得通过和解来解决合同是否无效的争议；纠纷双方主体改变法定的归责原则或违背婚姻自由原则等，所达成的和解协议是无效的。
2．基本自由与公平原则【其间不得存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容，否则纠纷主体可以变更或撤销该和解协议。】
（四）和解协议的法律效力【和解协议与调解协议在法律效力上有许多一致之处】
1．通常情况下，和解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有与法院判决相同的效力。
2．和解协议经过一定程序转化为特定的法律文书，具有与法院判决相同的既判力、执行力、确认力或形成力等。
民事诉讼中，当事人可以请求法院根据和解协议制作调解书（也可撤诉）。
仲裁过程中，当事人可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书（也可撤回仲裁申请）。 公证机构根据和解协议依法制作的公证债权文书，具有给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的，则有强制执行力。
夫妻双方协议离婚的，须到原婚姻登记机关登记并由该登记机关颁发离婚证。
当事人协议解除收养关系的，须到原收养登记机关登记并由该登记机关颁发相关证书。
第三部分 社会救济：调解与仲裁
一、调解
（一）调解的含义和性质
调解的方式——“调”：“言”与“周”。
调解的结果——“解”：达成解决纠纷的合意或协议（调解协议或调解书）。
调解人——中立的第三方：国家机关、社会组织或个人：遵循调解的性质和原则。 我国现行的调解种类和制度：法院调解、行政机关调解、仲裁调解、人民调解、劳动调解（《劳动争议调解仲裁法》）、消费者协会调解、公证机构调解、公证协会调解、律师②①① 我国《治安管理处罚法》（第9条）、《专利法》（第57条）、《商标法》（第53条）、《电力争议调解暂行办法》等明文规定，行政机关或具有行政职能的机构可以调解特定的民事纠纷。
② 《公证程序规则》第56条规定：“经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构①
协会调解、中国互联网协会调解、中国国际商会调解等。
调解的性质
1．调解人的居中性【“一碗水端平”】
2．高度的自治性【尊重纠纷主体的合意，只能“调”而不得强行解决】
3．非严格的规范性【不要求严格遵循程序（法）规范和实体（法）规范；《纠纷解决意见》第17条：有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。】
世界范围内，调解的制度化水平进一步提高。比如，联合国国际贸易法委员会制定了《国际商事调解示范法》；诸多国家也制定了有关调解的法律。
我国人民调解、法院调解、劳动调解等，其法制化水平也很高。
调解的意义：不伤和气，维护或增进原有关系或秩序 → 我国和其他许多国家法律规定：对人事纠纷应当先行调解，调解失败的才能进行诉讼审判。
（二）法院调解
1．我国现行法院调解
《民事诉讼法》第9条确立了自愿合法调解原则，第八章就调解作了具体规定。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《简易程序规定》、《纠纷解决意见》等有关司法解释对调解也做了具体解释。
我国现行法院调解原则及制度的主要内容有：
②（1）法院调解应当遵行合法原则和自愿原则。调解协议必须建立在事实清楚和是非
明确的基础上。
（2）法院在一审、二审和再审中，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。征得当事
③人各方同意后，法院可以在答辩期满前进行调解。
（3）调解过程不公开，但双方当事人要求或者同意公开调解的除外。调解时当事人各 可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。”
① 《公证程序规则》第69条规定，当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因过错责任和赔偿数额发生争议，协商不成的，可以提起民事诉讼，也可以申请地方公证协会调解。
② 《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第12条：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”
③ 《纠纷解决意见》第14条规定，对属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖的案件，法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解；当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，法院应当依法及时立案。
第15条规定，经双方当事人同意，或者法院认为确有必要的，法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解；当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请法院确定。调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由法院经过审查后制作调解书。调解不成的，法院应当及时审判。
第18条规定，在调解过程中当事人有隐瞒重要事实、提供虚假情况或者故意拖延时间等行为的，调解员可以给予警告或者终止调解，并将有关情况报告委派或委托法院。当事人的行为给其他当事人或者案外人造成损失的，应当承担相应的法律责任。
方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
（4）当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。
（5）法院根据调解协议制作调解书。法院调解书与当事人调解协议不一致的，当事人有权提出异议，法院应当根据调解协议，裁定补正调解书。
（6）当事人各方在调解协议上签名或盖章后，即产生契约的效力；经法院审查确认后，记入笔录或者将协议附卷，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有既判力、执行力、形成力；当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人；当事人拒收调解书的，不影响调解书的效力。
（7）当事人不履行调解书的，对方当事人可以申请强制执行。若调解书存在违反合法原则、自由与公平原则，虽不得上诉，但当事人可以启动再审程序获得救济。
（8）调解不成的，应当及时判决。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。
2．关于我国现行法院调解制度的评析
民事诉讼中，调解机制和诉讼机制应当适当分离合理配合。 一个可选择的方案是：先调后审，调解程序前置——
◆对于离婚、亲权等人事诉讼案件应当先调解后审判。
◆其他民事纠纷案件，虽不得强制先行调解，但法官可根据当事人的合意，进行调解。 讨论：下列民事案件为什么规定先行调解？
最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释［2003］15号）第14条：
下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（2）劳务合同纠纷；
（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷
（4）宅基地和相邻关系纠纷；
（5）合伙协议纠纷；
（6）诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
（三）调解的基本原则
1．基本合法原则
2．基本自由与公平原则
基本自由与公平原则是在遵循基本合法原则的前提下才予适用
讨论：民事纠纷为什么可以通过和解、调解来解决？
（四）调解协议的法律效力
1．通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，不具有与法院判决相同的效力。
2．调解协议经过一定程序转化为特定的法律文书，则具有与法院判决相同的既判力、执行力等。
讨论：上述的转化程序解决什么问题？
转化程序——
（1）在民事诉讼中，法院依照基本合法、自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，法院根据该调解协议制成调解书，则有与法院判决相同的既判力、执行力等。
（2）在仲裁中，根据《仲裁法》第51条的规定，仲裁庭依照基本合法、自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，仲裁庭根据该调解协议制成仲裁调解书（或仲裁裁决书），则有与法院判决相同的既判力、执行力等。
（3）请求法院确认其合法有效。根据《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发［2009］45号，简称《纠纷解决意见》）第20条的规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议，当事人可以申请法院确认其效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生既判力、执行力等。
（4）申请支付令。根据《纠纷解决意见》第13条的规定，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令；因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
（5）申请公证。根据《公证法》第37条和《纠纷解决意见》第12条的规定，对于经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有给付内容的协议，可以申请公证；公证机构依照法定程序对该调解协议的合
①法性、真实性予以证明，并制作公证调解协议，从而具有与法院判决相同的执行力。
根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，有如下情形之一的，可以起诉（也可申请仲裁）：请求确认调解协议无效的或法院确认调解协议无效的；当事人请求履行调解协议的（即发生争议的）；请求变更或撤销调解协议的等。
问题是，是就调解协议还是对原纠纷或原权利义务关系提起诉讼呢？对此，我国现行法律多未做出明文规定。不过，《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条规定，调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以就原纠纷起诉。
邵明认为，其一，若调解协议是合法有效的，当事人根据该协议可以提起诉讼（仲裁调解书、法院调解书等有既判力的调解书除外）；其二，若调解协议被确认为无效或被撤销的，当事人应就原纠纷提起诉讼。
3．当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，其可采
《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条和《国际商事调解示范法》第10条均有如此规定。
《纠纷解决意见》第19条中规定，从事调解的机关、组织、调解员，以及负责调解事务管理的法院工作人员，不得披露调解过程的有关情况，不得在就相关案件进行的诉讼中作证，当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出，但下列情形除外：双方当事人均同意的；法律有明确规定的；为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益，人民法院认为确有必要的。
《公证法》第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”据此，公证调解协议无既判力。 ①
（五）调解书的纠正
生效的仲裁调解书、法院调解书和公证调解协议，违反调解的基本原则，如何纠正？
1 邵明：《仲裁法》赋予调解书与裁决书同等法律效力，可以比照仲裁裁决的有关规定处理（法院撤销或者裁定不予执行仲裁裁决或仲裁调解书，当事人就该纠纷可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以起诉）。 2《民事诉讼法》第182条规定，当事人可以违反自愿原则和合法原则为由申请再审；《审判监督解释》第30条，当事人未申请再审的，法院发现调解书有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当提起再审。
3或者与事实不符的，公证处应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证处也应予以更正（《公证法》第39条）。
二、仲裁
（一）理解仲裁和仲裁的性质
“仲”：“居中”。“仲裁”：居中裁决。
仲裁包括：（1）自愿仲裁（基于仲裁协议）。其裁决具有终局性；（2）强制仲裁（基于法律规定），其裁决缺少终局性。
①
仲裁的性质
（1）民间性
◆仲裁机构：民间组织、社会团体法人
◆仲裁员：非国家公务人员
仲裁机构和仲裁员无权以国家公权力强制解决纠纷
仲裁机构之间的平等性：没有级别管辖；无法提起上诉；通常是一裁终局
（2）自治性
◆当事人意思自治或程序主体权。
◆在自治性方面，仲裁与和解、调解有所不同。
比如，和解协议或调解协议能否达成取决于纠纷主体的合意，但在仲裁中即使纠纷主体没有达成合意，仲裁机构也有权做出裁决。
（3）法律性
◆仲裁与民事诉讼或法院存在着诸多联系。
民事诉讼或法院一方面支持仲裁，比如仲裁中，当事人申请证据、财产或行为保全的，仲裁委员会将该申请提交法院按照民事诉讼法的相关规定来执行；当事人申请法院执行仲① 比如我国的劳动争议仲裁。《能源宪章条约》确立了强制性国际仲裁制度。强制仲裁等“强制ADR”，仅限于适用的强制，并非指当事人必须接受处理的结果，也不意味剥夺当事人的诉权。
裁裁决。 同时，当事人可以请求法院撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决来获得救济，法院也以此等方式监督仲裁。
另外，《民事证据规定》第9条规定，在民事诉讼中，当事人无须举证证明生效仲裁裁决所确认的事实，即在以后的民事诉讼中具有预决效力。
◆仲裁裁决具有与法院民事判决相同的法律效力。在我国，仲裁裁决具有既判力、执行力、确认力、形成力和预决效力等。
民间性、自治性：仲裁的本质属性。法律性：仲裁的附从属性；使仲裁制度化，保障仲裁更有效地发挥其特有优势。
（二）自愿仲裁──通常仲裁：有仲裁协议
1．自愿仲裁的适用范围：“可仲裁性”
民事纠纷的可仲裁性与可诉性：一致与相异
◆一致：有可诉性和可仲裁性：合同纠纷和其他财产权益纠纷
◆相异：有可诉性，无可仲裁性：有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
仲裁协议排除法院管辖，即当事人达成仲裁协议的，只能由仲裁机构受理；仲裁协议无效或被撤销的，法院才可受理。原告向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理的，被告在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院继续审理（默示管辖）。
2．一裁终局制度与当事人救济
一裁终局是指仲裁裁决自作出之日起就生效，具有既判力。
当事人的救济途径：向法院申请撤销仲裁裁决或裁定不予执行（法定理由基本一致）。 当事人应当自收到裁决书之日起6个月内，依据《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第258条的规定，可以向仲裁委员会所在地的中级法院法院申请撤销仲裁裁决。
在强制执行中，当事人可以根据《仲裁法》第63条、第71条，《民事诉讼法》第213条、第258条，《仲裁法解释》第29条的规定，向被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级法院申请裁定不予执行。
一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，法院应当裁定中止执行。法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当裁定恢复执行。
仲裁裁决被法院撤销的或裁定不予执行的，则当事人之间的原纠纷仍未得到解决，所以我国法律规定，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。此外，邵明认为，当事人也可通过和解、调解来解决原纠纷。
（三）特殊仲裁一：劳动仲裁（无需仲裁协议）
◆劳动争议
因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议
的，依照《劳动争议调解仲裁法》执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。
◆ 协商（和解）；协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以起诉。和解、调解并非劳动仲裁和劳动诉讼的必经程序。
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁不收费。
◆下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
◆对劳动仲裁的补救方式或当事人获得救济的途径，主要有：
1．对当事人的仲裁申请，劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
2．劳动争议仲裁委员会受理了当事人仲裁申请，但是逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
3．劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。
4．用人单位有证据证明《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决：
（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向法院提起诉讼。
5．当事人对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
6．当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行。 ①
（四）特殊仲裁二：农村土地承包经营纠纷仲裁(无需仲裁协议)
◆《仲裁法》第77条中规定，农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。
立法理由是，农业承包合同纠纷涉及国家对农业、农民和农村的政策，作为处理通常民商事纠纷的《仲裁法》一部不考虑相关的国家政策。
◆《农村土地承包法》第51条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条： 农村土地承包经营纠纷包括：（1）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合① 《工会法》第20条和《劳动合同法》第56条的规定，因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。
同发生的纠纷；（2）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（3）因收回、调整承包地发生的纠纷；（4）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（5）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（6）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
◆当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁（没有明确要求有仲裁协议）(仲裁不是诉讼的必经程序)。
农村土地承包经营纠纷仲裁不得向当事人收取费用，仲裁工作经费纳入财政预算予以保障。
◆农村土地承包经营纠纷申请仲裁的时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
当事人申请仲裁，应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书；书面申请确有困难的，可以口头申请。
农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。
◆仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书；调解不成的，应当及时作出裁决。
调解书由仲裁员签名，加盖农村土地承包仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力（既判力、执行力等）。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
◆当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起30日内向法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。
一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层法院申请执行。
（五）特殊仲裁三：人事仲裁
◆我国《公务员法》第100条规定，国家建立人事争议仲裁制度。
中共中央组织部、人事部、中国人民解放军总政治部联合印发了《人事争议处理规定》（2007年10月1日起实施）。
◆人事争议
（1）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；（2）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（3）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（4）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；（5）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
从法理上说，上述争议中不属于民事纠纷的，才适用《人事争议处理规定》。
◆人事争议解决机制
人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人对仲裁裁决不服的，可以按照《公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》以及最高人民法院相关司法解释的规定，自收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼；逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。
对发生法律效力的调解书或者裁决书，当事人必须履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照国家有关法律法规和最高人民法院相关司法解释的规定申请人民法院执行。 ①
第四部分 公力救济：行政裁决与民事诉讼
一、行政裁决
（一）行政裁决民事纠纷的立法规定（见教科书）
（二）行政裁决民事纠纷应当采取法律明定原则
行政裁决的民事纠纷，通常具有高度的专业性或公益性，比如有关专利、商标、公害、反垄断、消费者权益的纠纷等。
（三）行政裁决民事纠纷程序的正当化
1．行政裁决程序应当吸收正当程序保障原理
行政裁决程序“正当化”或“准司法化”：对审、陈述权或辩论权、回避等。
阅读：《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》
2．维护司法最终解决原则
二、民事诉讼
（一）民事诉讼的适用范围
民事诉讼是法院运用国家司法权解决民事纠纷和处理其他事项的公力救济机制。
◆民事纠纷通过起诉而进入诉讼程序：成为民事争讼案件：民事之诉：原告与被告 ◆民事非讼案件：不具有争议性，只有一方当事人
◆自20世纪后半叶以来，司法的社会功能和民事诉讼的目的不断扩大，诸多社会、政治问题也可通过民事诉讼解决。比如，就维护公民的平等就业权而言，我国《就业促进法》
第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”
◆民事诉讼的适用范围在不同国家多有不同。比如，在美国，除刑事案件外，其他案件均采用民事诉讼程序。“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”
① 比如，《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）。
（二）民事诉讼的基本构造及其原理
其一，民事争讼程序基本构造及其原理
原告 被告
民事争讼活动和民事争讼程序解决：民事争讼案件。因此，
1．基本构造：“等腰三角形”。
2．争讼程序包括：初审程序、上诉审程序、再审程序（对立当事人的言词辩论为其必要阶段、严格证明）。
3．基本构造原理：法官是中立裁判者，平等对待原告与被告；原告与被告处于平等对抗和合作之态势。
4．民事争讼程序的基本原理(详见民事之诉部分)
（1）对于诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人之间往往存在着争议，双方当事人之间处于平等对抗的诉讼状态，所以应当遵循对审原则。
（2）在对审程序构造中，诉讼或审判应当公开进行（公开审判原则）和集中进行（集中审理原则），并应当采行直接言词方式（直接言词原则）。
（3）当事人主义包括处分主义、辩论主义和当事人进行主义；
法院职权主义包括职权干预主义、职权探知主义和职权进行主义；
处分主义、辩论主义适用于民事私益争讼案件及其审判程序；
职权干预主义、职权探知主义适用于民事公益争讼案件及其审判程序、非讼案件及其审判程序；
当事人进行主义与职权进行主义并合适用于民事审判程序和民事执行程序。
其二，民事非讼程序基本构造及其原理
非讼活动和民事非讼程序解决：民事非讼案件。因此，
1．基本构造：“线型”。
2．民事非讼程序：由多个不同非讼程序组成——
（1）《民事诉讼法》规定的非讼程序：第十五章规定的非讼程序；督促程序；公示催告程序。
（2）《海事诉讼特别程序法》规定的海商事非讼程序。
（3）其他法律规定的非讼案件、非讼程序。比如，
在我国，请求法院拍卖或变卖担保财产或担保权利的案件（《物权法》第195条、第220条、第229条和第237条）；
合伙人或其他利害关系人请求法院指定清算人（《合伙企业法》第86条）；
就抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产的案件来说，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”就此看来，当事人对债权债务、抵押物是否处分并无争议，而仅对抵押物的具体处分方式没有达成协议，所以抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押物主要是非讼性的。法院作出拍卖、变卖抵押物的裁定，为执行名义。 ①法院(法官当事人（申请人） ①
农民专业合作社成员或债权人请求法院组成清算组（《农民专业合作社法》第41条）；①
债权人向法院申请公司清算案件（《公司法》第184条）等案件。 从比较法上看，以上均是非讼案件或非讼事件，并且许多国家和地区还规定了相应的审理程序。
3．基本构造原理：法官中立；只有一方当事人（申请人）。
4．民事非讼程序的基本原理 不包括对审原则，主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义、自由证明等。 非讼程序的证明程序不同于争讼程序，不存在双方当事人质证或辩论程序，法官通常进行书面审查或者采用比较独特的证明方式。比如，宣告公民死亡以公告方式确定公民是否死亡的事实；督促程序以支付令异议方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法；公示催告程序以公告和申报权利方式确定申请人对票据是否拥有权利。
非讼程序采取职权主义、书面审理主义和不公开审理主义，适应于非讼程序的简捷性或经济性，有助于实现非讼程序的效率价值。与此相一致的是，对于非讼案件事实采取证明程序比较简捷的自由证明。
其三，民事执行程序基本构造及其原理
民事执行活动和民事执行程序解决：民事执行案件。因此，
1．基本构造：“不等腰三角形”。
2．基本构造原理：法官中立；执行权利人与执行义务人程序地位不平等。
3．民事执行程序的基本原理
（1）合法执行原则。合法执行原则要求执行活动既要遵循程序法又要符合实体法，其主要内容有：
►强制执行须有合法有效的执行名义；
►法院必须严格按照执行名义所确定的执行债权和执行标的进行执行，并须遵循执行标的有限性要求；
►法院必须遵行法定的执行程序，采取法定的执行措施。
（2）公开执行原则。
根据《关于人民法院执行公开的若干规定》，执行公开既指对社会的公开，比如法院应当向社会公开执行案件的立案标准和程序进行，又指对当事人及其他利害关系人的公开。
（3）优先执行原则。
我国《公司法》第183条中规定：股东可以请求法院命令公司解散。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号）第4条第1款规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”此款将“股东请求法院解散公司”案件作为争讼案件。笔者认为，这类案件由于非讼性占主导地位，以简捷的非讼程序来处理，符合“诉讼费用相当性原理”。 ①执行法院 执行权利人执行义务人
优先执行原则的主要内涵是，除享有抵押权、质权等法定优先权外，根据合法申请执行或者法院受理申请的时间先后，在先的权利人优先受偿。
（三）民事诉讼的特性
1．国家强制性
（1）法院代表国家运用审判权来强制解决民事纠纷和处理其他事项。
（2）法院判决具有确定力、执行力、确认力和形成力等强制性国家法律效力。
2．严格规范性
（1）民事诉讼必须严格按照法定的诉讼程序有序进行。
（2）法院必须根据实体法规范等作出判决，严格按照法定的执行名义强制执行。 附录：公证（法）与民事诉讼（法）
公证是指公证机构（公证处）根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“公证”属于国家的证明行为，公证机构行使国家通过法律授予的证明权。
根据我国《公证法》第11条和第12条的规定，公证机构除了办理公证事项之外，还可以办理下列事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证事项有关的法律事务文书；提供公证法律咨询等。
我国现行公证法律体系的构成是：（1）《公证法》（2005年颁布）；（2）其他法律中的规定，比如《民事诉讼法》（第67条），《合同法》（第186条、第188条），《继承法》（第17条），《担保法》（第43条），《收养法》（第15条、第21条）等；（3）司法部《公证程序规则》、《公证机构执业管理办法》、《提存公证规则》等；（4）《民事证据规定》等司法解释；（5）国家工商行政管理总局《商标评审规则》等。同时，有关或涉及公证的国际条约和国际惯例，凡我国参加或缔结的，均应遵守（我国声明保留的条款除外）。
在我国，民事诉讼法与公证法的主要区别
（1）规范的主体不同。民事诉讼法规范的主体包括法院或法官、当事人和证人等诉讼参与人。而公证法规范的主体除申请人外，还有公证协会、公证机构、公证员。公证协会是公证业的自律性组织和社会团体法人，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督；公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，对公证员的执业行为进行监督；公证员则是符合《公证法》规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。
（2）规范的客体不同。民事诉讼法规范的客体是民事诉讼（包括审判和执行），而公证法规范的是公证机构的证明活动，公证属于国家的证明行为，具有非讼性，公证机构与申请人之间的关系是非讼法律关系。
（3）程序不同。民事诉讼程序包括审判程序（争讼程序、非讼程序）和执行程序，其①① 《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”
具体步骤或具体构造，均有别于公证程序（详见《公证法》第四章“公证程序”）。
（4）法律文书不同。民事诉讼最终的法律文书主要是判决书，而公证则是公证证明书。 在我国，民事诉讼法与公证法的主要联系
（1）公证事实在民事诉讼中无需举证证明。《民事诉讼法》第67条、《公证法》第36条和《民事证据规定》第9条中均规定，经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
（2）保全证据。《公证法》第11条中规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事诉讼证据提供公证的方式予以保全。公证保全的证据在民事诉讼中无须质证，法院即可采用，但应当允许对方当事人提出异议。
（3）公证债权文书的强制执行力。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行；若债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
（4）对公证书的内容有争议，或者认为公证债权文书确有错误的，可以提起民事诉讼。《公证法》第40条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向法院提起民事诉讼。若公证债权文书执行结束的，当事人、公证事项的利害关系人可以根据新的公证债权文书，申请执行回转。