律师承担反洗钱义务的合理界限与理性遵守

  摘要:尽管律师并非我国《反洗钱法》明文规定的反洗钱义务主体,但是从有关国际条约、他国法律实践、立法意图、洗钱犯罪的专业特性等多个角度来看,通过行政法规或规章最终确立律师事务所为反洗钱义务机构的可能性极大。这就带来了律师管理、律师行为规范、律师职业伦理等方面的众多问题。为此,应加强律师反洗钱义务方面问题的研究,促进律师业的稳健发展,发挥律师在法治建设中的积极作用。

  关键词:反洗钱义务;律师管理;律师职业伦理

  中图分类号:F832

  文献标识码:A

  文章编号:1003-9031(2007)05-0046-04

  

  一、问题的提出

  

  自20世纪20年代“洗钱”现象在美国产生以来,通过合法手段或形式将毒品经营、恐怖活动、黑社会、贪污等重大犯罪所得合法化的行为――“洗钱”犯罪不断蔓延,并随着经济全球化的进程迅速扩散到世界各个角落。据统计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的2%-5%左右,洗钱已成重大国际犯罪行为;[1]而我国仅2004年一年破获的洗钱及其相关案件就为50起,涉案金额高达5.7亿元人民币。

  为了打击洗钱犯罪,我国自20世纪90年代初以来,制定了以刑法第191条洗钱犯罪为核心的一系列法律、法规及规章,初步建立了反洗钱预防监控制度,对预防和打击洗钱发挥了一定作用。并在此基础上,于2006年10月31日正式通过《中华人民共和国反洗钱法》(2007年1月1日正式实施),对反洗钱法律总则、监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任等作了全面而系统的规定。其中,反洗钱义务机构除了金融机构以外,还规定了“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”,并规定“其范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定”。

  尽管我国《反洗钱法》本身并没有详细列举“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”范围,国务院反洗钱行政主管部门的具体规定目前尚未出台,但是,从有关国际条约、他国法律实践、立法意图、洗钱犯罪的专业特性等多个角度来看,最终将律师事务所确立为反洗钱义务机构的可能性极大,甚至可以说不可避免。这就带来了律师管理、律师行为、律师职业伦理、律师执业风险等多方面的问题。为此,应未雨绸缪,认真对律师反洗钱义务方面的众多问题进行深入研究,以促进律师业的稳健发展、发挥律师在法治建设中的积极作用及减少律师执业风险等。

  

  二、导致律师承担反洗钱法律义务的多种原因

  

  从现有的研究来看,认为律师应该承担反洗钱义务的理由主要为以下几个方面:(1)律师享有职业秘密的特权方便帮助洗钱犯罪。(2)有关国际公约如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、欧盟/欧共体《反洗钱指令》等都明确了律师的反洗钱义务。(3)越来越多国家的反洗钱法律也明确规定律师应当承担起反洗钱义务。如英国《关于控制洗钱的规则》(the Money Laundering Regulations)早就规定了律师必须履行识别客户、汇报可疑交易等反洗钱的义务;荷兰、葡萄牙、希腊、德国等国家也相继作出规定;[2]加拿大《犯罪收益(洗钱)法》、《犯罪收益(洗钱)条例》也有相应的规定,不过该法案同时也规定,此种披露应该基于善意和根据法律进行,并且强制披露的信息应该是律师在作为金融中间人过程中获得的,如果披露不符合律师――客户特权,则其披露义务可以得到豁免。[3]

  除了上述几点理由之外,就我国目前的现实情况来说,导致律师承担反洗钱义务的因素还包括以下几个方面。

  首先,对洗钱犯罪社会危害性的担忧以及洗钱上游犯罪(我国《反洗钱法》规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等几种,范围相对较大,与《联合国反腐败公约》规定的范围较为接近)巨大社会破坏力的憎恨,特别是对贪污贿赂犯罪的憎恨。[4]在此背景下,通过立法将律师事务所列入《联合国反腐败公约》第14条规定的承担反洗钱身份验证、记录保持和可疑交易报告义务的“非金融机构”,应该是顺理成章之事。

  其次,从立法角度来看,有将律师事务所等机构列为反洗钱义务机构的立法意图。我国反洗钱法草案首次提请审议时曾规定,从事房地产销售、贵金属和珠宝交易机构、拍卖企业、典当行以及律师事务所、会计师事务所等为承担反洗钱义务的非金融机构,只是最终通过时取消了这种列举。然而,这些列举在相当程度上体现了我国《反洗钱法》的立法意图,可能会为将来制定的规章所吸收。

  综合上述原因考虑,我国律师事务所最终应该会充当法定反洗钱义务机构的角色、承担《反洗钱法》第3条规定的“建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度”的义务。

  

  三、律师履行反洗钱义务与其职业伦理的冲突

  

  置身在社会当中,每个行业都有适合行业自身的独特职业伦理,同时又承担社会普遍公认的道德义务,这些道德义务有时又是法律义务,因为法律维护的往往正是社会主流道德规范。两者之间完美结合、毫无冲突只是罕见的巧合,在大多情况下,职业伦理与社会道德往往存在一定的矛盾与冲突,至少是操作层面上的矛盾与冲突。

  从最为核心的职业理念来说,为了保障基本人权、维护法治根基,必须赋予律师过滤利益、表达权利、制约强权的“社会法律监督者”的地位,确保律师获得当事人的起码信任、并对当事人负责;[5]为保障“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益”,《联合国关于律师作用的基本原则》规定,“能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉”、“不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”。对于这些律师职业伦理,可以用职业独立、职业忠诚、职业豁免或“职业特权”等话语进行概括。无疑,这些职业伦理与反洗钱义务(可以理解为对洗钱行为这种社会公害“人人得而反之”的普遍道德义务,《反洗钱法》第7条的规定“任何单位和个人发现洗钱活动,有权向反洗钱行政主管部门或者公安机关举报”足以印证反洗钱道德义务的社会普遍性)不可避免地产生冲突。

  对于上述律师职业伦理,我国没有完整意义上的法律规定,但《律师法》与《律师职业道德和执业纪律规范》却从律师为当事人承担保密义务的角度规定了禁止律师向第三人透露其所掌握的当事人的商业秘密与隐私,这在某种程度上反映了国际社会公认的律师职业伦理。而面对自己的当事人,律师一方面要为其商业秘密及隐私保密,另一方面却时时需要对外识别客户身份、报告当事人的大额交易和可疑交易,如此一仆二主式的“忠诚”必然逐步蚕食律师与当事人之间的起码信任关系,损害律师在当事人及社会公众心目中的形象,对于职业传统缺失、制度起步较晚、业务空间不断受到挤压、边缘化趋势日甚、行业发展前景不容乐观的中国律师业来说,无疑是一件雪上加霜的事情。[6]

  

  四、律师履行反洗钱义务的合理界限分析

  

  在无法彻底避免律师反洗钱义务的大前提下,只有通过设定律师反洗钱义务的合理界限,来防止这种义务边界的非理性扩张。

  (一)合理划定承担义务的业务类型

  律师承担反洗钱义务的业务范围并非漫无边际,一些国家的立法、国际条约已经对律师反洗钱义务的范围或类型作了相应的规定。这些规定对于我国尽管没有约束力,但可以作为狭义的“国际惯例”供我国立法参考。[7]如欧盟“01指令”将律师承担业务反洗钱的业务范围限定为“购买与出售不动产”、“管理客户资金、证券或其它资产”、“管理银行、储蓄或证券账户”、“为创办、经营或管理公司组织必要资源”、“创办、经营或管理法人或法律安排,以及购买与出售企业实体”几项;[8]2002年德国《反洗钱法》也有类似的规定;[9]加拿大则规定强制披露的信息系律师在作为金融中间人过程中获得;[10]等等。

  结合国外立法经验,并考虑到律师明知或故意参与当事人的洗钱活动显然是对律师职业忠诚权利的滥用,笔者建议将我国律师承担反洗钱业务的范围明文局限于非诉讼业务(不含仲裁),且仅限于以下四项:(1)受托从事管理当事人资金或财产业务的;(2)充当金融中间人的;(3)明知或故意参与当事人洗钱活动的;(4)凭一般的职业勤勉及谨慎即可发现当事人委托法律事务本身即为洗钱行为的。

  (二)正确限定承担义务的方式

  我国反洗钱法规定的承担反洗钱义务的非金融机构的义务方式主要为:(1)“依法采取预防、监控措施”;(2)“建立健全客户身份识别制度”;(3)“(建立健全)客户身份资料和交易记录保存制度”;(4)“大额交易和可疑交易报告制度”。这些对于需要为生计奔波、实际调查权限有限的律师而言实际上难以做到。

  笔者认为,在目前我国律师享有的权利、资源条件下,要履行上述(1)、(4)两项义务殊为困难。如果硬性作出规定,实际操作也不会理想。因此,律师承担义务的方式应该主要为“建立健全客户身份识别制度”及“建立健全客户身份资料和交易记录保存制度”两项,因为这些本来就是律师执业或律师事务所内部管理应该关注、并且应该做到的事情。

  (三)借鉴、吸收“律师执业责任豁免”配套条款

  就我国现状而言,要达到《联合国关于律师作用的基本原则》中有关律师职业特权或职业责任豁免为时尚早。不过,作为学理讨论或立法建议,不妨借鉴有关国际条约、外国法律实践当中的“律师执业责任豁免”规定,如前面提到加拿大法律规定的“如果披露不符合律师――客户特权,则其披露义务可以得到豁免”,或其他法律文件中的类似规定,作为我国律师反洗钱义务法律规定的配套条款,以在反洗钱与律师职业伦理之间进行理性平衡。

  

  五、律师承担反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守

  

  在我国《反洗钱法》即将实施、律师难免承担反洗钱义务背景下,落实到律师事务所内部管理及律师执业层面,则无法回避具体的对反洗钱行为注意、防范以及律师行为规范问题,防止给律师个人及律师事务所带来不必要的风险,甚至是牢狱之灾。可以从以下两个方面着手落实律师及律师事务所执业时对反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守。

  (一)律师事务所应关注律师反洗钱方面的法律动态及司法信息,从内部管理方面降低法律风险

  首先是关注信息,充分提醒。根据律师事务所的具体管理模式,由主任、合伙人或专职管理人员关注律师反洗钱方面的立法趋势、国内外反洗钱案件的发展状况,并及时对执业律师、财务人员进行洗钱危害性提醒与忠告,强化律师事务所及律师的反洗钱意识,避免事务所执业风险。

  其次,在案件登记、费用进账等方面认真把关,将完善事务所管理落实到事务所工作制度上来,对于不正常的费用往来,如大额超常款项进账、律师事务所账号借用(特别是有偿借用)、当事人款项代收等应引起注意,并按照相应的管理权限要求承办律师解释说明;对于已经办结案件以及尚未办结但律师辞职、转所的案件,应具有“档案意识”,及时将卷宗归档,或复制一份业务资料存档备查。

  再次,发现问题,及时沟通。发现律师业务极有“涉洗”可能性时,不管是律师有意为之,还是疏忽被人利用,亦或是律师并无任何过错,只要根据一般的职业勤勉及谨慎即可发现当事人委托法律事务本身为洗钱行为的,均应及时与律师本人进行沟通,按照问题的性质寻求正确对策;同时,应将情况迅速报告律师协会,以便进行相应的处理。

  (二)律师对外执业应不参与、介入洗钱行为;提供法律服务过程中,保持充分的执业勤勉与谨慎,并能够对可能冲突的利益进行理性取舍

  首先,律师应遵纪守法。律师的信誉重于一切,作为一名合格的律师,遵纪守法、注重声誉不仅是律师作为权利代言人与社会法律监督者应该具有的基本要求,也是律师作为一个真正懂得如何趋利避害的理性“经济人”应有的选择。这就需要律师不能受“数钱论英雄”不良风气的侵蚀,不该拿的钱绝对不能拿,更不能见利忘法,参与、介入当事人的洗钱行为;同时,在承接业务之前,应掌握有关业务信息,对当事人业务背景充分知情,不至于被当事人利用以至充当洗钱工具而自己浑然不觉。

  其次,巧妙缔约,争取主动。律师代理合同通常由律师而不是当事人起草,加上律师一般要比当事人熟知法律,这就为律师巧妙缔约争来了主动权。经验告诉我们,把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件――律师代理合同不当回事的观念与做法往往正是产生纠纷或陷律师自身于被动的根源。为防当事人误解或曲解,对于律师工作的特点、委托目标、代理事项、代理后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、代理活动无法或不必继续进行应如何处理等内容,应向当事人充分告知并与之详细协商,并特别提醒、加上当事人“不诚信(不如实介绍情况、提供假证、伪证等)或业务行为本身违法(包括但不限于涉嫌洗钱、逃税等)即构成违约”的条款,对律师契约主动权和合法权益进行必要的约定保护。

  再次,谨言慎行,展现睿智。从心理学角度来说,人际关系的熟悉会让人放松必要的警惕,言行戒备状况会逐步缓解。随着对当事人熟悉程度的增加,律师与当事人之间的关系似乎也在密切,甚至大有朋友之感。然而,除了特定的情况以外,律师与当事人之间首先存在的毕竟是业务契约关系,利益上的合作型博弈关系决定两者之间难以成为至爱亲朋――至少在契约关系没有终结前情况如此。一直牢记“合作型博弈”、“契约关系”有助于律师在当事人面前谨言慎行,保持必要的警惕,不可为表现自己的“聪明”而对当事人的询问、要求毫无原则的接受,客观上帮助当事人进行某种违法行为的策划;也不可与当事人关系过于密切,不知不觉之间被当事人引诱而难以脱身。

  最后,权衡利弊,勇于取舍。前面论述过,从法理上、国际惯例上来说,对当事人的忠诚或“律师――客户特权”可以对抗律师反洗钱披露义务,但这个忠诚的前提应该有“律师执业责任豁免”法律制度上的保障。缺乏这一点,那这种对抗则仅仅是“应然”而不是“实然”,律师应该在两者之间进行权衡取舍;而在“涉洗”可能性较大的法律服务过程中,在开拓业务与承担风险、接受金钱与招致责任、关注公益与满足私欲等之间,也永远需要律师学会正确选择与明知取舍。

  

  六、结语

  

  洗钱犯罪的危害促使立法者面对公众的强烈诉求,极易趋于动员全社会力量进行反洗钱运动,律师事务所也可能包括在内。理性进行律师制度保障人权、奠基法治的价值与充当反洗钱运动的告密者之间的权衡、避免将律师制度的基本价值耗费在充当反洗钱告密者角色上,本是立法者应尽的选择,也是司法行政机关与整个律师业应该努力争取的结果;但如果要承担反洗钱义务,那就应在律师反洗钱义务、范围方式的限定以及律师事务所、律师对反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守方面多加努力,进行次优的利益平衡,减少律师不必要的执业风险,保障律师业的稳健发展。

  

  参考文献:

  [1] 任毓骏.每年6000亿美元!国际洗钱中心在哪里?[N].环球时报,2002-03-16.

  [2] 何萍.论律师的反洗钱义务[J].法学,2004,(9).

  [3] [10] 加拿大律师的反洗钱义务[N].人民法院报,2005-07-08.

  [4] 郭亚飞.第一解读:人大批准反腐公约中国贪官无处逃[DB/OL].人民网.http://politics.省略/GB/30178/3809036.html,2005-10-28.

  [5] 韦群林,谭世贵.司法不作为现象及司法管理对策初探[J].甘肃政法学院学报,2005,(6).

  [6] 朱孟禾,曾祥明.论律师的反洗钱义务[A].中华全国律师协会.规划・规范・规则--第六届中国律师论坛优秀论文集[C].北京:中国政法大学出版社,2006:371.

  [7] 王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995.

  [8] 叶玉,贾琳.律师反洗钱制度研究――以FATF与欧盟为例[J].犯罪研究,2004,(6).

  [9] 宋杰.德国律师的反洗钱义务[N].人民法院报,2005-07-08.

  摘要:尽管律师并非我国《反洗钱法》明文规定的反洗钱义务主体,但是从有关国际条约、他国法律实践、立法意图、洗钱犯罪的专业特性等多个角度来看,通过行政法规或规章最终确立律师事务所为反洗钱义务机构的可能性极大。这就带来了律师管理、律师行为规范、律师职业伦理等方面的众多问题。为此,应加强律师反洗钱义务方面问题的研究,促进律师业的稳健发展,发挥律师在法治建设中的积极作用。

  关键词:反洗钱义务;律师管理;律师职业伦理

  中图分类号:F832

  文献标识码:A

  文章编号:1003-9031(2007)05-0046-04

  

  一、问题的提出

  

  自20世纪20年代“洗钱”现象在美国产生以来,通过合法手段或形式将毒品经营、恐怖活动、黑社会、贪污等重大犯罪所得合法化的行为――“洗钱”犯罪不断蔓延,并随着经济全球化的进程迅速扩散到世界各个角落。据统计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的2%-5%左右,洗钱已成重大国际犯罪行为;[1]而我国仅2004年一年破获的洗钱及其相关案件就为50起,涉案金额高达5.7亿元人民币。

  为了打击洗钱犯罪,我国自20世纪90年代初以来,制定了以刑法第191条洗钱犯罪为核心的一系列法律、法规及规章,初步建立了反洗钱预防监控制度,对预防和打击洗钱发挥了一定作用。并在此基础上,于2006年10月31日正式通过《中华人民共和国反洗钱法》(2007年1月1日正式实施),对反洗钱法律总则、监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任等作了全面而系统的规定。其中,反洗钱义务机构除了金融机构以外,还规定了“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”,并规定“其范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定”。

  尽管我国《反洗钱法》本身并没有详细列举“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”范围,国务院反洗钱行政主管部门的具体规定目前尚未出台,但是,从有关国际条约、他国法律实践、立法意图、洗钱犯罪的专业特性等多个角度来看,最终将律师事务所确立为反洗钱义务机构的可能性极大,甚至可以说不可避免。这就带来了律师管理、律师行为、律师职业伦理、律师执业风险等多方面的问题。为此,应未雨绸缪,认真对律师反洗钱义务方面的众多问题进行深入研究,以促进律师业的稳健发展、发挥律师在法治建设中的积极作用及减少律师执业风险等。

  

  二、导致律师承担反洗钱法律义务的多种原因

  

  从现有的研究来看,认为律师应该承担反洗钱义务的理由主要为以下几个方面:(1)律师享有职业秘密的特权方便帮助洗钱犯罪。(2)有关国际公约如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、欧盟/欧共体《反洗钱指令》等都明确了律师的反洗钱义务。(3)越来越多国家的反洗钱法律也明确规定律师应当承担起反洗钱义务。如英国《关于控制洗钱的规则》(the Money Laundering Regulations)早就规定了律师必须履行识别客户、汇报可疑交易等反洗钱的义务;荷兰、葡萄牙、希腊、德国等国家也相继作出规定;[2]加拿大《犯罪收益(洗钱)法》、《犯罪收益(洗钱)条例》也有相应的规定,不过该法案同时也规定,此种披露应该基于善意和根据法律进行,并且强制披露的信息应该是律师在作为金融中间人过程中获得的,如果披露不符合律师――客户特权,则其披露义务可以得到豁免。[3]

  除了上述几点理由之外,就我国目前的现实情况来说,导致律师承担反洗钱义务的因素还包括以下几个方面。

  首先,对洗钱犯罪社会危害性的担忧以及洗钱上游犯罪(我国《反洗钱法》规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等几种,范围相对较大,与《联合国反腐败公约》规定的范围较为接近)巨大社会破坏力的憎恨,特别是对贪污贿赂犯罪的憎恨。[4]在此背景下,通过立法将律师事务所列入《联合国反腐败公约》第14条规定的承担反洗钱身份验证、记录保持和可疑交易报告义务的“非金融机构”,应该是顺理成章之事。

  其次,从立法角度来看,有将律师事务所等机构列为反洗钱义务机构的立法意图。我国反洗钱法草案首次提请审议时曾规定,从事房地产销售、贵金属和珠宝交易机构、拍卖企业、典当行以及律师事务所、会计师事务所等为承担反洗钱义务的非金融机构,只是最终通过时取消了这种列举。然而,这些列举在相当程度上体现了我国《反洗钱法》的立法意图,可能会为将来制定的规章所吸收。

  综合上述原因考虑,我国律师事务所最终应该会充当法定反洗钱义务机构的角色、承担《反洗钱法》第3条规定的“建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度”的义务。

  

  三、律师履行反洗钱义务与其职业伦理的冲突

  

  置身在社会当中,每个行业都有适合行业自身的独特职业伦理,同时又承担社会普遍公认的道德义务,这些道德义务有时又是法律义务,因为法律维护的往往正是社会主流道德规范。两者之间完美结合、毫无冲突只是罕见的巧合,在大多情况下,职业伦理与社会道德往往存在一定的矛盾与冲突,至少是操作层面上的矛盾与冲突。

  从最为核心的职业理念来说,为了保障基本人权、维护法治根基,必须赋予律师过滤利益、表达权利、制约强权的“社会法律监督者”的地位,确保律师获得当事人的起码信任、并对当事人负责;[5]为保障“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益”,《联合国关于律师作用的基本原则》规定,“能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉”、“不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”。对于这些律师职业伦理,可以用职业独立、职业忠诚、职业豁免或“职业特权”等话语进行概括。无疑,这些职业伦理与反洗钱义务(可以理解为对洗钱行为这种社会公害“人人得而反之”的普遍道德义务,《反洗钱法》第7条的规定“任何单位和个人发现洗钱活动,有权向反洗钱行政主管部门或者公安机关举报”足以印证反洗钱道德义务的社会普遍性)不可避免地产生冲突。

  对于上述律师职业伦理,我国没有完整意义上的法律规定,但《律师法》与《律师职业道德和执业纪律规范》却从律师为当事人承担保密义务的角度规定了禁止律师向第三人透露其所掌握的当事人的商业秘密与隐私,这在某种程度上反映了国际社会公认的律师职业伦理。而面对自己的当事人,律师一方面要为其商业秘密及隐私保密,另一方面却时时需要对外识别客户身份、报告当事人的大额交易和可疑交易,如此一仆二主式的“忠诚”必然逐步蚕食律师与当事人之间的起码信任关系,损害律师在当事人及社会公众心目中的形象,对于职业传统缺失、制度起步较晚、业务空间不断受到挤压、边缘化趋势日甚、行业发展前景不容乐观的中国律师业来说,无疑是一件雪上加霜的事情。[6]

  

  四、律师履行反洗钱义务的合理界限分析

  

  在无法彻底避免律师反洗钱义务的大前提下,只有通过设定律师反洗钱义务的合理界限,来防止这种义务边界的非理性扩张。

  (一)合理划定承担义务的业务类型

  律师承担反洗钱义务的业务范围并非漫无边际,一些国家的立法、国际条约已经对律师反洗钱义务的范围或类型作了相应的规定。这些规定对于我国尽管没有约束力,但可以作为狭义的“国际惯例”供我国立法参考。[7]如欧盟“01指令”将律师承担业务反洗钱的业务范围限定为“购买与出售不动产”、“管理客户资金、证券或其它资产”、“管理银行、储蓄或证券账户”、“为创办、经营或管理公司组织必要资源”、“创办、经营或管理法人或法律安排,以及购买与出售企业实体”几项;[8]2002年德国《反洗钱法》也有类似的规定;[9]加拿大则规定强制披露的信息系律师在作为金融中间人过程中获得;[10]等等。

  结合国外立法经验,并考虑到律师明知或故意参与当事人的洗钱活动显然是对律师职业忠诚权利的滥用,笔者建议将我国律师承担反洗钱业务的范围明文局限于非诉讼业务(不含仲裁),且仅限于以下四项:(1)受托从事管理当事人资金或财产业务的;(2)充当金融中间人的;(3)明知或故意参与当事人洗钱活动的;(4)凭一般的职业勤勉及谨慎即可发现当事人委托法律事务本身即为洗钱行为的。

  (二)正确限定承担义务的方式

  我国反洗钱法规定的承担反洗钱义务的非金融机构的义务方式主要为:(1)“依法采取预防、监控措施”;(2)“建立健全客户身份识别制度”;(3)“(建立健全)客户身份资料和交易记录保存制度”;(4)“大额交易和可疑交易报告制度”。这些对于需要为生计奔波、实际调查权限有限的律师而言实际上难以做到。

  笔者认为,在目前我国律师享有的权利、资源条件下,要履行上述(1)、(4)两项义务殊为困难。如果硬性作出规定,实际操作也不会理想。因此,律师承担义务的方式应该主要为“建立健全客户身份识别制度”及“建立健全客户身份资料和交易记录保存制度”两项,因为这些本来就是律师执业或律师事务所内部管理应该关注、并且应该做到的事情。

  (三)借鉴、吸收“律师执业责任豁免”配套条款

  就我国现状而言,要达到《联合国关于律师作用的基本原则》中有关律师职业特权或职业责任豁免为时尚早。不过,作为学理讨论或立法建议,不妨借鉴有关国际条约、外国法律实践当中的“律师执业责任豁免”规定,如前面提到加拿大法律规定的“如果披露不符合律师――客户特权,则其披露义务可以得到豁免”,或其他法律文件中的类似规定,作为我国律师反洗钱义务法律规定的配套条款,以在反洗钱与律师职业伦理之间进行理性平衡。

  

  五、律师承担反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守

  

  在我国《反洗钱法》即将实施、律师难免承担反洗钱义务背景下,落实到律师事务所内部管理及律师执业层面,则无法回避具体的对反洗钱行为注意、防范以及律师行为规范问题,防止给律师个人及律师事务所带来不必要的风险,甚至是牢狱之灾。可以从以下两个方面着手落实律师及律师事务所执业时对反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守。

  (一)律师事务所应关注律师反洗钱方面的法律动态及司法信息,从内部管理方面降低法律风险

  首先是关注信息,充分提醒。根据律师事务所的具体管理模式,由主任、合伙人或专职管理人员关注律师反洗钱方面的立法趋势、国内外反洗钱案件的发展状况,并及时对执业律师、财务人员进行洗钱危害性提醒与忠告,强化律师事务所及律师的反洗钱意识,避免事务所执业风险。

  其次,在案件登记、费用进账等方面认真把关,将完善事务所管理落实到事务所工作制度上来,对于不正常的费用往来,如大额超常款项进账、律师事务所账号借用(特别是有偿借用)、当事人款项代收等应引起注意,并按照相应的管理权限要求承办律师解释说明;对于已经办结案件以及尚未办结但律师辞职、转所的案件,应具有“档案意识”,及时将卷宗归档,或复制一份业务资料存档备查。

  再次,发现问题,及时沟通。发现律师业务极有“涉洗”可能性时,不管是律师有意为之,还是疏忽被人利用,亦或是律师并无任何过错,只要根据一般的职业勤勉及谨慎即可发现当事人委托法律事务本身为洗钱行为的,均应及时与律师本人进行沟通,按照问题的性质寻求正确对策;同时,应将情况迅速报告律师协会,以便进行相应的处理。

  (二)律师对外执业应不参与、介入洗钱行为;提供法律服务过程中,保持充分的执业勤勉与谨慎,并能够对可能冲突的利益进行理性取舍

  首先,律师应遵纪守法。律师的信誉重于一切,作为一名合格的律师,遵纪守法、注重声誉不仅是律师作为权利代言人与社会法律监督者应该具有的基本要求,也是律师作为一个真正懂得如何趋利避害的理性“经济人”应有的选择。这就需要律师不能受“数钱论英雄”不良风气的侵蚀,不该拿的钱绝对不能拿,更不能见利忘法,参与、介入当事人的洗钱行为;同时,在承接业务之前,应掌握有关业务信息,对当事人业务背景充分知情,不至于被当事人利用以至充当洗钱工具而自己浑然不觉。

  其次,巧妙缔约,争取主动。律师代理合同通常由律师而不是当事人起草,加上律师一般要比当事人熟知法律,这就为律师巧妙缔约争来了主动权。经验告诉我们,把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件――律师代理合同不当回事的观念与做法往往正是产生纠纷或陷律师自身于被动的根源。为防当事人误解或曲解,对于律师工作的特点、委托目标、代理事项、代理后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、代理活动无法或不必继续进行应如何处理等内容,应向当事人充分告知并与之详细协商,并特别提醒、加上当事人“不诚信(不如实介绍情况、提供假证、伪证等)或业务行为本身违法(包括但不限于涉嫌洗钱、逃税等)即构成违约”的条款,对律师契约主动权和合法权益进行必要的约定保护。

  再次,谨言慎行,展现睿智。从心理学角度来说,人际关系的熟悉会让人放松必要的警惕,言行戒备状况会逐步缓解。随着对当事人熟悉程度的增加,律师与当事人之间的关系似乎也在密切,甚至大有朋友之感。然而,除了特定的情况以外,律师与当事人之间首先存在的毕竟是业务契约关系,利益上的合作型博弈关系决定两者之间难以成为至爱亲朋――至少在契约关系没有终结前情况如此。一直牢记“合作型博弈”、“契约关系”有助于律师在当事人面前谨言慎行,保持必要的警惕,不可为表现自己的“聪明”而对当事人的询问、要求毫无原则的接受,客观上帮助当事人进行某种违法行为的策划;也不可与当事人关系过于密切,不知不觉之间被当事人引诱而难以脱身。

  最后,权衡利弊,勇于取舍。前面论述过,从法理上、国际惯例上来说,对当事人的忠诚或“律师――客户特权”可以对抗律师反洗钱披露义务,但这个忠诚的前提应该有“律师执业责任豁免”法律制度上的保障。缺乏这一点,那这种对抗则仅仅是“应然”而不是“实然”,律师应该在两者之间进行权衡取舍;而在“涉洗”可能性较大的法律服务过程中,在开拓业务与承担风险、接受金钱与招致责任、关注公益与满足私欲等之间,也永远需要律师学会正确选择与明知取舍。

  

  六、结语

  

  洗钱犯罪的危害促使立法者面对公众的强烈诉求,极易趋于动员全社会力量进行反洗钱运动,律师事务所也可能包括在内。理性进行律师制度保障人权、奠基法治的价值与充当反洗钱运动的告密者之间的权衡、避免将律师制度的基本价值耗费在充当反洗钱告密者角色上,本是立法者应尽的选择,也是司法行政机关与整个律师业应该努力争取的结果;但如果要承担反洗钱义务,那就应在律师反洗钱义务、范围方式的限定以及律师事务所、律师对反洗钱义务的谨慎注意与理性遵守方面多加努力,进行次优的利益平衡,减少律师不必要的执业风险,保障律师业的稳健发展。

  

  参考文献:

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