一 引言
在我国造成“执行难”的原因，其中一个就是立法上的不完备。比如，对民事强制执行权的性质，立法上未作明确规定，将会直接导致民事强制执行机关设置的混乱。另外，我国民诉法仅规定强制执行标的是财物和行为，而参照外国民诉法的规定，有学者提出应该允许人身执行，在民事强制执行权权能划分上也是众说纷纭。在执行救济制度上，我国民诉法仅规定了第三人的异议权，这不能够充分的保障当事人、第三人和利害关系人的合法权益。本文将对这一系列问题进行阐述并提出自己的主张。
二 民事强制执行
（一）民事强制执行的概念
民事强制执行，即当事人之间的民事纠纷经人民法院、仲裁机构作出生效法律裁决后，负有债务的一方拒绝履行自己的义务，债权人则可以申请民事强制执行机关依据生效法律文书的内容按照法律规定的程序强制债务人履行债务的活动或程序。
（二）民事强制执行具有以下法律特征：
1、当事人之间的民事纠纷已经得到解决，即债权债务关系已经明确，也即要有一定的执行名义，这是民事强制执行程序开始的前提。根据我国现行民诉法的规定，执行名义包括：发生法律效力的并且具有给付内容的民事判决、裁定书，刑事判决、裁定书中具有给付内容的财产部分，仲裁裁决书和公证债权文书，还包括人民法院制作的承认和执行外国法院判决或仲裁机构裁决的裁定书等。在这期间存在两个问题需要讨论，一是，对于公证债权文书的正当性和合法性问题，学界颇有争议。笔者赞成谭秋桂教授的观点，认为不能申请公证债权文书的强制执行。因为，第一，民事强制执行所依据的执行名义是生效法律文书，只能是由司法机关制作，而不能是由公证机关制作；第二，它违反了民事强制执行机关法定性的特征（此即民事强制执行的第二个特征），按照法定程序行使强制执行权；第三，笔者认为民事强制执行权属于司法权，故公证机关无权行使，应引起立法上的注意。另外，对于执行名义的内容，英国法律规定执行名义包括执行令状和生效法律文书，法国则规定执行名义包括生效法律文书和在其后加盖的执行令印。鉴于当前审执分立的现状，笔者认为我国有必要规定，在民事强制执行程序
开始之前必须由债权人向原审人民法院或仲裁机构申请，由人民法院或仲裁机构作出执行通知交由执行机关开始执行。
2、民事强制执行由法定的执行机关实施，任何单位和个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权，不能对他人的财产采取强制执行措施，不得强制他人履行一定的义务1。
3、民事强制执行应遵守法律规定的程序，这是实现司法公正和维护当事人权利的要求。
4、民事强制执行具有明显的强制性特征，强制执行机关可以行使法律已经规定的强制执行措施，债务人必须服从。
根据我国法律规定，民事强制执行的标的应当是财物和行为2。而某些外国民事诉讼法规定可以对债务人人身执行。如美国，绝大多数州法规定为清偿对侵权行为、诈欺或违反被信任者关系项下的义务产生的债务，仍能监禁债务人3。而在我国，也有一些学者认为人身可以成为民事强制执行标的。但在这里的人身执行不同于以往社会制度下的人身执行。其客体是债务人的人身自由和在法律明确规定下对人身的执行。笔者赞同这一观点。因为，从最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知第283条规定“依照民事诉讼法第231条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条第1款第6项的规定处理。”可见，在我国法律中，是承认有关人身执行的。另外，从民事诉讼法第229条和适用民事诉讼法意见第285条规定来看，也包含着某种程度上的人身执行。再次，在当前现实中“执行难”相当普遍的情况下，债务人拒不执行，或转移财产等行为，在长期教育无效的情况下，为了有效地保护债权人的权利，人身执行应肯定之。但执行的客体只能是债务人一定限度内的人身自由和法律明文规定下的债务人人身。如刑事判决中财产部分的执行，则可以监禁债务人。但对于此项执行应加以严格限制，不可滥用，这属于立法上的问题。
三 民事强制执行权
民事强制执行权，即民事强制执行机关代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人债权的权力
1
2
3参见孙加瑞 《强制执行实务研究》 法律出版社 1994年版 参见民诉法和适用民诉法意见 参见沈达明 《比较强制执行法初论》
4。对于民事强制执行权，学界争议很大，主要集中在权力主体归属、权力性质和权能划分上，下文将一一阐述。
（一） 权力主体归属
学界对民事强制执行权的主体归属上主要有以下三种学说。一种是债权人说，认为债权人是民事强制执行权的主体。由于权利的实现禁止私力救济，债权人不能行使执行权，故委托民事强制执行机关为之。另一种是国家说，认为国家是民事强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使民事强制执行权。第三种为折中说，认为国家是民事强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托民事强制执行机关行使5。笔者赞成国家说。诸如前所述，民事强制执行由法定机关实施，任何单位和个人无法律授权都不得采取强制措施。民事强制执行权是国家统治权的一部分，是司法权的内容致意，与审判权共同维护债权人的合法权利。另外，民事强制执行具有明显的强制性特征，以国家强制力为后盾。故民事强制执行权归国家所有，只是依债权人申请而启动。
（二） 民事强制执行权的性质
对于民事强制执行权的性质问题的正确认识，直接关系到民事强制执行机关设置问题，而对此学界观点不一，主要有以下三种观点：第一，行政权说，认为作出司法判决是一种司法行为，而执行判决却是一种行政行为6；民事强制执行权不是司法权，因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。相反，执行更加接近行政管理活动，属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动。民事强制执行权属国家行政权范畴。第二，司法权说，认为根据现行民诉法的规定，民事强制执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家审判机关，行使司法权。执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故属于司法权。第三，司法权和行政权符合而产生的一种独立权，认为，民事强制执行权是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的公权力。从其属性上分析，民事强制执行权是行政权和司法权的综合体。民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，即司法行政行为7。
笔者赞同司法权说，认为民事强制执行权是司法权，是司法审判权的一种延伸。
在讨论之前，让我们首先来搞清楚司法权和行政权的区别是什么？第一，二者的启动方式不同，司法权具有被动性或消极性，而行政权的行使完全可以采取主动积极的方式；第二，二者追求的价值目标不同，司法权的价值追求是公正，同时兼顾效率。而行政权的行使则以效率和秩序为首要目标，同时兼顾公正；第三，是否是终局性要求不同。司法权行使的结果是终局性的，而行政权的行使则是非终局性的，行政相对人可以起诉至人民法院；第四，二者的功能不同，司法权的行使，一方面使受到损害的一方当事人的权利能够得到恢复，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权利冲突；另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的利益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。而行政权行使的功能在于维护国家利益和社会利益，使国家既定的行政管理秩序得以维护8；第五，二者所解决的事项性质不同，司法权所要解决的事项是当事人间所发生的纠纷，而行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。
之所以说民事强制执行权是司法权，主要有以下理由；
首先，根据现行民诉法律规定民事强制执行由人民法院负责实施，而人民法院是国家司法机关，行使的固然是司法权。其次，国家通过司法权保护公民民事权利的手段有两个。一即审判程序，通过审判，确认当事人双方之间的权利义务关系，明确债权人所享有的权利和债务人所负的债务。二是执行程序，当债务人不履行自己的义务时，债权人可申请民事强制执行机关采取强制执行措施，迫使债务人履行义务，可见审判权和执行权共同构成了司法权，共同维护当事人的合法权益。执行权的运用是行使司法权的一个表现。第三，从民事强制执行所依据的执行名义来看，生效的法律文书是司法机关依据审判权而作出的（公证债权文书尚有待讨论），可见民事强制执行权是源于司法审判权的，是司法审判权的延伸。第四，民事强制执行权的行使是依债权人申请而开始的，符合司法权的被动性特征，并且民事强制执行权行使的结果，债务人必须接受，以国家强制力为后盾，体现了司法权的权威性和终局性特征。第五，在执行程序中涉及到当时人实
⑧参见刘学在、胡振玲 《论司法权与行政权的十大区别》
体权利的争议，民事强制执行机关有权作出裁定，而且，民事强制执行机关还可以审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行，这些是行政权所没有的。第六，赞成另外两种观点的学者认为民事强制执行机关在执行程序中采取的强制措施具有明显的行政行为色彩，但笔者不这么认为，如果认为这是行政权，那么在审判过程中，对妨害审判程序进行的人采取强制措施也是行政权。另外，这些强制措施完全可以交由公安机关等其他机关形式，这将在下文做论述。
因此，笔者认为民事强制执行权是司法权。
（三） 民事强制执行权的权能划分
对于民事强制执行权的权能划分不同，将直接导致民事强制执行机关内部机构设置不同，因此，合理的划分权能是正确设置机构的关键。
学界对此问题也有三种观点。一种是“二分说”，认为应划分为执行裁判权和执行实施权。执行裁判权包括审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行；审查案外人异议；变更和追加被执行人；对罚款、拘留决定的复议。执行实施权包括送达执行法律文书；调查被执行人财产；实施强制执行措施；实施民事强制措施；制作公告及其他实施行为。二为“三分说”，认为应划分为执行命令权、执行实施权和执行裁决权。执行命令权包括对执行实施程序的启动；对被执行人、协助执行人或有关人员发出通知、作出决定。执行实施权为对作出的裁定予以落实或完成。执行裁决权为对产生的争议进行裁决。近来有学者又提出了新的“三分说”，将执行权分为启动权、实施权和裁决权。三为“四分说”，将民事强制执行权分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权和执行实施权。
而笔者认为划分执行权的关键在于对民事强制执行权的性质的认识。既然如前所述，执行权是司法权，另外笔者认为执行裁判权和执行实施权并不是并列的关系。
执行裁判权包括对生效法律文书的审查；对当时人异议和案外人异议的审查。执行调查权则包括查明被执行人的财产状况以及是否有隐匿财产情形；搜查被执行人的住所以及审查参与分配申请人的资格等。执行实施权是指负责具体的执行措施。
四 民事强制执行的救济制度
（一）设立民事强制执行的救济制度的必要性
民事强制执行机关在实施强制执行过程中，难免会发生侵害执行法律关系当事人或第三人合法权益的情况，因此，设立执行救济制度，有利于维护当事人和第三人的合法权益，保证公平、公正。而我国现行法律规定的很少，仅民诉法第208条规定了在执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。根本不足以维护当事人及第三人的合法权益。在当前国家赔偿法不是很发达的情况下，完善我国的执行救济制度显得尤为重要。
（二）参照外国民事诉讼法的有关规定，大致有以下三种救济方法：
一种是程序上救济，包括当时人及利害关系人申请；当事人及利害关系人声明异议及当事人对利害关系人的抗告。另一种是实体上救济，具体包括债务人异议之诉，及第三人异议之诉。第三种是特殊救济方法，主要是对于特殊执行程序所设置的，如对于参与分配之异议9。
相比而言，我国的执行救济制度相当落后，达到应当引起立法者的重视。笔者在这里提出以下建议。第一，拓宽救济请求权的主体范围，执行法律关系当事人、第三人及利害关系人均可提出。第二，对救济请求提出的时间宜规定在执行程序终结前，并且适用时效中止、中断的规定。如在执行程序终结后提出，执行机关可裁定驳回并告知另行起诉。第三，执行法律关系当时人有权提出回避请求，如果应当回避的执行人员没有回避，那么申请回避人可以向原民事强制执行机关的上一级民事强制执行机关提出审查。第四，应完善当事人及第三人的救济渠道。
五 民事强制执行机关的设置
（一）民事强制执行机关的设置
我国民诉法第209条规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”但最高人民法院至今未作出一个规定，就我国目前实际情况来看，中级人民法院和各基层人民法院大都设立了执行庭或执行局，高级人民法院设立了执行庭，最高人民法院也设立了执行工作办公室，但各地的执行机关设立做法各异，造成执行工作的混乱，而且，最高人民法院设立执行庭尚无法律根据。因此，有必要在立法上加以规范，建立一套完整、统一的体系。
（二）外国执行机关设置的状况，大致主要有以下几种做法：
⑨参见杨与岭 《强制执行法论》 中国政法大学出版社
1、法官负责型，执行事务由法官负责，执行员没有独立的执行地位，仅根据执行法官的指令办事。如意大利、西班牙、秘鲁等国。
2、执行法院和执行官分工结合型，即法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力，但实际上法官仍处于最终支配地位。如德国、法国、日本。
3、专门的执行法院。如冰岛。
4、法院外设非专门执行官型，如美国州法院由郡治安官Sheriff执行，联邦法院由执行吏Marshal执行。
5、法院外设专门的执行机构型，如瑞典和瑞士。
结合实际，笔者认为我国可以有两个选择。一种做法是建立一套独立的执行法院系统，实行垂直领导。这有利于执行工作的独立、公正和效率。但这种做法困难较大，涉及到我国现行司法体制的改革。另一种做法就是，在人民法院内部设立执行庭，执行庭内部再设立执行调查室和执行实施室。一项民事强制执行由案件的原主审法官或仲裁员负责，具体的执行工作由执行员负责。在民事强制执行程序开始前，债权人必须向原审人民法院或仲裁机构申请作出执行通知，执行机关据以执行通知和生效法律文书开始强制执行。在民事强制执行过程中遇到阻碍，对妨害行为采取的强制措施完全可以交由公安机关或其他机关执行，公安机关或其他机关必须协助执行。
六、结语
笔者上述对民事强制执行，民事强制执行权，民事强制执行救济制度，民事强制执行机关设置等方面进行的浅薄阐述，是因在司法实务中“执行难”这一现象已严重的影响了人民法院生效裁判的权威性和公信力，严重的破坏了社会主义市场经济秩序和社会信用度而动意的。为此问题，社会各界已从理论上、实务上对民事强制执行都提出了有益的见解，但对于我国在民事强制执行中出现的新的复杂情况，原先的民事强制执行制度显现的无能为力。为了能有大的改善，我们还需做更多的工作，以使我国的民事强制执行能适应新的形势。据悉，我国已着手出台《民事强制执行法》，这必将为民事强制执行工作注入新的活力，为民事强制执行工作提供强有力的法律武器，我国的民事强制执行定会焕发勃勃生机，为维护社会的稳定，保护当事人的合法权益，促进社会经济良性循环起到重要作用。
主要参考资料
[1]孙加瑞 《强制执行实务研究》法律出版社 1994年版
[2]杨与岭 《强制执行法论》 中国政法大学出版社2002年版
[3]沈达明 《比较强制执行法初论》
[4]贺卫方 《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版
[5]刘瀚、张根大 《强制执行权研究》，载《依法治国与司法改革》中国法制出版社1999年版
一 引言
在我国造成“执行难”的原因，其中一个就是立法上的不完备。比如，对民事强制执行权的性质，立法上未作明确规定，将会直接导致民事强制执行机关设置的混乱。另外，我国民诉法仅规定强制执行标的是财物和行为，而参照外国民诉法的规定，有学者提出应该允许人身执行，在民事强制执行权权能划分上也是众说纷纭。在执行救济制度上，我国民诉法仅规定了第三人的异议权，这不能够充分的保障当事人、第三人和利害关系人的合法权益。本文将对这一系列问题进行阐述并提出自己的主张。
二 民事强制执行
（一）民事强制执行的概念
民事强制执行，即当事人之间的民事纠纷经人民法院、仲裁机构作出生效法律裁决后，负有债务的一方拒绝履行自己的义务，债权人则可以申请民事强制执行机关依据生效法律文书的内容按照法律规定的程序强制债务人履行债务的活动或程序。
（二）民事强制执行具有以下法律特征：
1、当事人之间的民事纠纷已经得到解决，即债权债务关系已经明确，也即要有一定的执行名义，这是民事强制执行程序开始的前提。根据我国现行民诉法的规定，执行名义包括：发生法律效力的并且具有给付内容的民事判决、裁定书，刑事判决、裁定书中具有给付内容的财产部分，仲裁裁决书和公证债权文书，还包括人民法院制作的承认和执行外国法院判决或仲裁机构裁决的裁定书等。在这期间存在两个问题需要讨论，一是，对于公证债权文书的正当性和合法性问题，学界颇有争议。笔者赞成谭秋桂教授的观点，认为不能申请公证债权文书的强制执行。因为，第一，民事强制执行所依据的执行名义是生效法律文书，只能是由司法机关制作，而不能是由公证机关制作；第二，它违反了民事强制执行机关法定性的特征（此即民事强制执行的第二个特征），按照法定程序行使强制执行权；第三，笔者认为民事强制执行权属于司法权，故公证机关无权行使，应引起立法上的注意。另外，对于执行名义的内容，英国法律规定执行名义包括执行令状和生效法律文书，法国则规定执行名义包括生效法律文书和在其后加盖的执行令印。鉴于当前审执分立的现状，笔者认为我国有必要规定，在民事强制执行程序
开始之前必须由债权人向原审人民法院或仲裁机构申请，由人民法院或仲裁机构作出执行通知交由执行机关开始执行。
2、民事强制执行由法定的执行机关实施，任何单位和个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权，不能对他人的财产采取强制执行措施，不得强制他人履行一定的义务1。
3、民事强制执行应遵守法律规定的程序，这是实现司法公正和维护当事人权利的要求。
4、民事强制执行具有明显的强制性特征，强制执行机关可以行使法律已经规定的强制执行措施，债务人必须服从。
根据我国法律规定，民事强制执行的标的应当是财物和行为2。而某些外国民事诉讼法规定可以对债务人人身执行。如美国，绝大多数州法规定为清偿对侵权行为、诈欺或违反被信任者关系项下的义务产生的债务，仍能监禁债务人3。而在我国，也有一些学者认为人身可以成为民事强制执行标的。但在这里的人身执行不同于以往社会制度下的人身执行。其客体是债务人的人身自由和在法律明确规定下对人身的执行。笔者赞同这一观点。因为，从最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知第283条规定“依照民事诉讼法第231条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条第1款第6项的规定处理。”可见，在我国法律中，是承认有关人身执行的。另外，从民事诉讼法第229条和适用民事诉讼法意见第285条规定来看，也包含着某种程度上的人身执行。再次，在当前现实中“执行难”相当普遍的情况下，债务人拒不执行，或转移财产等行为，在长期教育无效的情况下，为了有效地保护债权人的权利，人身执行应肯定之。但执行的客体只能是债务人一定限度内的人身自由和法律明文规定下的债务人人身。如刑事判决中财产部分的执行，则可以监禁债务人。但对于此项执行应加以严格限制，不可滥用，这属于立法上的问题。
三 民事强制执行权
民事强制执行权，即民事强制执行机关代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人债权的权力
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2
3参见孙加瑞 《强制执行实务研究》 法律出版社 1994年版 参见民诉法和适用民诉法意见 参见沈达明 《比较强制执行法初论》
4。对于民事强制执行权，学界争议很大，主要集中在权力主体归属、权力性质和权能划分上，下文将一一阐述。
（一） 权力主体归属
学界对民事强制执行权的主体归属上主要有以下三种学说。一种是债权人说，认为债权人是民事强制执行权的主体。由于权利的实现禁止私力救济，债权人不能行使执行权，故委托民事强制执行机关为之。另一种是国家说，认为国家是民事强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使民事强制执行权。第三种为折中说，认为国家是民事强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托民事强制执行机关行使5。笔者赞成国家说。诸如前所述，民事强制执行由法定机关实施，任何单位和个人无法律授权都不得采取强制措施。民事强制执行权是国家统治权的一部分，是司法权的内容致意，与审判权共同维护债权人的合法权利。另外，民事强制执行具有明显的强制性特征，以国家强制力为后盾。故民事强制执行权归国家所有，只是依债权人申请而启动。
（二） 民事强制执行权的性质
对于民事强制执行权的性质问题的正确认识，直接关系到民事强制执行机关设置问题，而对此学界观点不一，主要有以下三种观点：第一，行政权说，认为作出司法判决是一种司法行为，而执行判决却是一种行政行为6；民事强制执行权不是司法权，因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。相反，执行更加接近行政管理活动，属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动。民事强制执行权属国家行政权范畴。第二，司法权说，认为根据现行民诉法的规定，民事强制执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家审判机关，行使司法权。执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故属于司法权。第三，司法权和行政权符合而产生的一种独立权，认为，民事强制执行权是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的公权力。从其属性上分析，民事强制执行权是行政权和司法权的综合体。民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，即司法行政行为7。
笔者赞同司法权说，认为民事强制执行权是司法权，是司法审判权的一种延伸。
在讨论之前，让我们首先来搞清楚司法权和行政权的区别是什么？第一，二者的启动方式不同，司法权具有被动性或消极性，而行政权的行使完全可以采取主动积极的方式；第二，二者追求的价值目标不同，司法权的价值追求是公正，同时兼顾效率。而行政权的行使则以效率和秩序为首要目标，同时兼顾公正；第三，是否是终局性要求不同。司法权行使的结果是终局性的，而行政权的行使则是非终局性的，行政相对人可以起诉至人民法院；第四，二者的功能不同，司法权的行使，一方面使受到损害的一方当事人的权利能够得到恢复，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权利冲突；另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的利益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。而行政权行使的功能在于维护国家利益和社会利益，使国家既定的行政管理秩序得以维护8；第五，二者所解决的事项性质不同，司法权所要解决的事项是当事人间所发生的纠纷，而行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。
之所以说民事强制执行权是司法权，主要有以下理由；
首先，根据现行民诉法律规定民事强制执行由人民法院负责实施，而人民法院是国家司法机关，行使的固然是司法权。其次，国家通过司法权保护公民民事权利的手段有两个。一即审判程序，通过审判，确认当事人双方之间的权利义务关系，明确债权人所享有的权利和债务人所负的债务。二是执行程序，当债务人不履行自己的义务时，债权人可申请民事强制执行机关采取强制执行措施，迫使债务人履行义务，可见审判权和执行权共同构成了司法权，共同维护当事人的合法权益。执行权的运用是行使司法权的一个表现。第三，从民事强制执行所依据的执行名义来看，生效的法律文书是司法机关依据审判权而作出的（公证债权文书尚有待讨论），可见民事强制执行权是源于司法审判权的，是司法审判权的延伸。第四，民事强制执行权的行使是依债权人申请而开始的，符合司法权的被动性特征，并且民事强制执行权行使的结果，债务人必须接受，以国家强制力为后盾，体现了司法权的权威性和终局性特征。第五，在执行程序中涉及到当时人实
⑧参见刘学在、胡振玲 《论司法权与行政权的十大区别》
体权利的争议，民事强制执行机关有权作出裁定，而且，民事强制执行机关还可以审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行，这些是行政权所没有的。第六，赞成另外两种观点的学者认为民事强制执行机关在执行程序中采取的强制措施具有明显的行政行为色彩，但笔者不这么认为，如果认为这是行政权，那么在审判过程中，对妨害审判程序进行的人采取强制措施也是行政权。另外，这些强制措施完全可以交由公安机关等其他机关形式，这将在下文做论述。
因此，笔者认为民事强制执行权是司法权。
（三） 民事强制执行权的权能划分
对于民事强制执行权的权能划分不同，将直接导致民事强制执行机关内部机构设置不同，因此，合理的划分权能是正确设置机构的关键。
学界对此问题也有三种观点。一种是“二分说”，认为应划分为执行裁判权和执行实施权。执行裁判权包括审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行；审查案外人异议；变更和追加被执行人；对罚款、拘留决定的复议。执行实施权包括送达执行法律文书；调查被执行人财产；实施强制执行措施；实施民事强制措施；制作公告及其他实施行为。二为“三分说”，认为应划分为执行命令权、执行实施权和执行裁决权。执行命令权包括对执行实施程序的启动；对被执行人、协助执行人或有关人员发出通知、作出决定。执行实施权为对作出的裁定予以落实或完成。执行裁决权为对产生的争议进行裁决。近来有学者又提出了新的“三分说”，将执行权分为启动权、实施权和裁决权。三为“四分说”，将民事强制执行权分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权和执行实施权。
而笔者认为划分执行权的关键在于对民事强制执行权的性质的认识。既然如前所述，执行权是司法权，另外笔者认为执行裁判权和执行实施权并不是并列的关系。
执行裁判权包括对生效法律文书的审查；对当时人异议和案外人异议的审查。执行调查权则包括查明被执行人的财产状况以及是否有隐匿财产情形；搜查被执行人的住所以及审查参与分配申请人的资格等。执行实施权是指负责具体的执行措施。
四 民事强制执行的救济制度
（一）设立民事强制执行的救济制度的必要性
民事强制执行机关在实施强制执行过程中，难免会发生侵害执行法律关系当事人或第三人合法权益的情况，因此，设立执行救济制度，有利于维护当事人和第三人的合法权益，保证公平、公正。而我国现行法律规定的很少，仅民诉法第208条规定了在执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。根本不足以维护当事人及第三人的合法权益。在当前国家赔偿法不是很发达的情况下，完善我国的执行救济制度显得尤为重要。
（二）参照外国民事诉讼法的有关规定，大致有以下三种救济方法：
一种是程序上救济，包括当时人及利害关系人申请；当事人及利害关系人声明异议及当事人对利害关系人的抗告。另一种是实体上救济，具体包括债务人异议之诉，及第三人异议之诉。第三种是特殊救济方法，主要是对于特殊执行程序所设置的，如对于参与分配之异议9。
相比而言，我国的执行救济制度相当落后，达到应当引起立法者的重视。笔者在这里提出以下建议。第一，拓宽救济请求权的主体范围，执行法律关系当事人、第三人及利害关系人均可提出。第二，对救济请求提出的时间宜规定在执行程序终结前，并且适用时效中止、中断的规定。如在执行程序终结后提出，执行机关可裁定驳回并告知另行起诉。第三，执行法律关系当时人有权提出回避请求，如果应当回避的执行人员没有回避，那么申请回避人可以向原民事强制执行机关的上一级民事强制执行机关提出审查。第四，应完善当事人及第三人的救济渠道。
五 民事强制执行机关的设置
（一）民事强制执行机关的设置
我国民诉法第209条规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”但最高人民法院至今未作出一个规定，就我国目前实际情况来看，中级人民法院和各基层人民法院大都设立了执行庭或执行局，高级人民法院设立了执行庭，最高人民法院也设立了执行工作办公室，但各地的执行机关设立做法各异，造成执行工作的混乱，而且，最高人民法院设立执行庭尚无法律根据。因此，有必要在立法上加以规范，建立一套完整、统一的体系。
（二）外国执行机关设置的状况，大致主要有以下几种做法：
⑨参见杨与岭 《强制执行法论》 中国政法大学出版社
1、法官负责型，执行事务由法官负责，执行员没有独立的执行地位，仅根据执行法官的指令办事。如意大利、西班牙、秘鲁等国。
2、执行法院和执行官分工结合型，即法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力，但实际上法官仍处于最终支配地位。如德国、法国、日本。
3、专门的执行法院。如冰岛。
4、法院外设非专门执行官型，如美国州法院由郡治安官Sheriff执行，联邦法院由执行吏Marshal执行。
5、法院外设专门的执行机构型，如瑞典和瑞士。
结合实际，笔者认为我国可以有两个选择。一种做法是建立一套独立的执行法院系统，实行垂直领导。这有利于执行工作的独立、公正和效率。但这种做法困难较大，涉及到我国现行司法体制的改革。另一种做法就是，在人民法院内部设立执行庭，执行庭内部再设立执行调查室和执行实施室。一项民事强制执行由案件的原主审法官或仲裁员负责，具体的执行工作由执行员负责。在民事强制执行程序开始前，债权人必须向原审人民法院或仲裁机构申请作出执行通知，执行机关据以执行通知和生效法律文书开始强制执行。在民事强制执行过程中遇到阻碍，对妨害行为采取的强制措施完全可以交由公安机关或其他机关执行，公安机关或其他机关必须协助执行。
六、结语
笔者上述对民事强制执行，民事强制执行权，民事强制执行救济制度，民事强制执行机关设置等方面进行的浅薄阐述，是因在司法实务中“执行难”这一现象已严重的影响了人民法院生效裁判的权威性和公信力，严重的破坏了社会主义市场经济秩序和社会信用度而动意的。为此问题，社会各界已从理论上、实务上对民事强制执行都提出了有益的见解，但对于我国在民事强制执行中出现的新的复杂情况，原先的民事强制执行制度显现的无能为力。为了能有大的改善，我们还需做更多的工作，以使我国的民事强制执行能适应新的形势。据悉，我国已着手出台《民事强制执行法》，这必将为民事强制执行工作注入新的活力，为民事强制执行工作提供强有力的法律武器，我国的民事强制执行定会焕发勃勃生机，为维护社会的稳定，保护当事人的合法权益，促进社会经济良性循环起到重要作用。
主要参考资料
[1]孙加瑞 《强制执行实务研究》法律出版社 1994年版
[2]杨与岭 《强制执行法论》 中国政法大学出版社2002年版
[3]沈达明 《比较强制执行法初论》
[4]贺卫方 《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版
[5]刘瀚、张根大 《强制执行权研究》，载《依法治国与司法改革》中国法制出版社1999年版