2007.03
政法论坛
我国法律服务市场存在问题及规范化对策
□
刘家胜
（淮海工学院法学系江苏・连云港222005）
摘
要
由于立法缺陷和现实体制、制度上存在的严重弊端，使得我国目前整个法律服务市场处于混乱无序状态。要改变
这种现状, 必须尽快完善法律服务市场法律规则体系；科学规范不同法律服务主体的业务范围；健全法律服务市场的监管体制和对相关从业人员的资格认证；将资本市场机制引入法律服务市场，提高法律服务机构的资本化程度；强化司法行政机关和律师协会的管理职能，增强对律师执业监督的实效性等，使法律服务市场能在更为和谐的环境下发展。关键词
法律服务市场
存在问题制度性缺陷
文献标识码：A
规范化对策
文章编号：1009-0592(2007) -435-02
中图分类号：D90
我国加入WTO 后，经济领域加快了融入国际经济全球化
的进程，相应地在市场经济法律制度方面，也要尽快与国际接轨。我国的法律服务市场更要紧跟经济、法律制度国际化的步伐。但考察我国目前法律服务市场的运行，情况不容乐观，存在许多问题，有待进一步规范，以实现与国际法律服务市场的接轨。
一、我国目前法律服务市场存在的主要问题（一）法律服务主体多元化目前，法律服务主体主要有七类：律师；公证人员；基层法律服务工作者；各种社会法律咨询机构人员；专利、商标、税务等代理机构；公、检、法的离退休人员；从事诉讼代理的公民。另外还有司法行政机关的现职工作人员。其中不乏大量的“黑律师”、“土律师”，也就是根本没有法律服务资格，却以律师名义从事法律服务的人。律师与非律师无论在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距，非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准，也缺乏统一的监督机构，大量的非律师由于缺乏基本的法律素养和职业道德意识，为了私利，他们在代理业务中往往依赖请客送礼，腐蚀司法工作人员，以期达到非法目的，而不像大多律师通过认真收集证据、钻研法律来维护当事人的合法权益。他们的非法执业严重扰乱了法律服务市场秩序，使纠纷解决的社会成本大大增加，也易导致结果的不公正，无形中牵连损害了律师的形象。
（二）法律服务市场的行业分割严重律师的服务领域是面向全社会的，它不是为某一行业或某一特殊群体提供服务的。因此，对律师执业不应有领域的限制和禁区的限制。而目前我国法律服务市场在某种程度上却被不同行业、不同部门所垄断，造成条块分割、行业分割，其主要体现在两个方面：一是不合理的职业准入制度。许多行业、部门为保护本行业法律服务市场的垄断地位，擅自设立进入该领域的资格考试，使得目前国内考试名目繁多。许多律师为了打入某一领域，为应付那些级别、水平、难度均低于司法考试的各种考试疲于奔命，造成时间、精力的很大浪费。即便是通过了考试，受部门保护的限制，很多律师也很难将业务顺利拓展进入相关的行业、领域。二是对与本行业没有渊源关系的律师从事本行业的业务，人为设置种种障碍，律师的执业范围因此而受到挤压。
（三）整体法律服务面过窄, 法律服务市场与经济市场不相
适应
目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域，而对纠纷的预防方面参与不够，还不适应市场经济和加入WTO 以后日益增长的法律服务要求的需要，在业务范围、市场参与度方面也不适应经济发展。绝大多数的法律服务机构，包括大多数的律师事务所，仍然处在“兄弟店”、“手工作坊”的层次，人数少、规模小、专业化社会化程度低，管理简单，抵御市场风险的能力很弱。整个法律服务市场不能体现“市场”特性，服务机构的品牌效应、投入产出机制、市场对法律资源的配置作用远未呈现出来。
二、国外规范法律服务市场秩序的做法从世界范围看，法制发达国家都十分重视对法律服务市场的规范。通过对相关国家、地区对法律服务业管理的考察，我们可以归纳出国外规范法律服务市场的主要共同点。
（一）律师是法律服务最主要的提供者从法律服务主体的组成看，各国大多以律师为法律服务最主要的提供者，但并没有完全垄断法律服务业务。例如，在美国，只有律师事务所的律师和会计师事务所的法律部律师才能提供专业的法律服务；其他咨询机构人员不能以律师的名义执业。在德国，原则上只有注册律师才能提供法律服务；此外，大学的法学教授、经正式许可提供法律咨询或帮助的人员、政府机关、公共企业等也可以提供一定的法律服务。在日本，律师基本上可以提供任何与法律相关的服务；司法书士、专利商标代理人、税务士等可以提供相关法律服务。以律师为主、其他服务主体为补充的格局，可以有效地解决因律师准入条件严格、数量增长缓慢、法律服务提供者数量不足导致的供求矛盾。
（二）法律服务各主体的业务领域有较严格的划分对各服务主体业务领域的划分，各国较为一致的做法是，从刑事辩护或诉讼代理业务到非诉讼业务限制准入程度呈递减状态，即刑事辩护业务由律师高度垄断，其他诉讼代理业务限制相对放开。例如，在德国，刑事辩护只能由律师和大学法学教授提供；在区法院或高等法院开庭的民事诉讼代理业务也必须由注册律师提供。在英国，如果一个律师让一个不符合条件的人以律师身份在任何诉讼中出庭或代理诉讼, 高等法院不仅有权将
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该律师从律师名录中除名，还可以对冒充律师的人处以一年以下有期徒刑。在日本，刑事辩护业务也由律师垄断；民事诉讼代理业务原则上也由律师提供。在我国的香港地区，刑事辩护业务也由律师垄断；律师分为事务律师和大律师, 事务律师只能在裁判署法庭和区域法院出庭，而在高等法院和终审法院的出庭则由大律师垄断。
三、我国法律服务市场规范化对策
规范我国法律服务市场，应当从我国国情和法律服务的属性出发，在借鉴国外有益经验的基础上，既立足当前，又着眼长远，积极稳妥地推进。
（一）尽快完善法律服务市场法律规则体系
目前，我国对规范法律服务市场没有统一的立法，许多实践中执行的相关规定散见于一系列法律法规和部门规章，以及各部门颁布的内部文件中，规则数量繁多，制定主体不同，效力也不同，难以避免出现规则之间互相冲突的现象。如前文所述，《律师法》规定没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，但三大诉讼法均规定公民个人可以从事诉讼代理，而且并未禁止有偿代理。这在很大程度上导致了目前公民个人代理的混乱局面。再如，2003年国务院取消了依据《商标代理管理办法》而设立的“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批项目。然而2003年4月国家工商行政管理总局下发了《关于商标代理管理审批取消后有关工作的通知》，继续对商标代理机构的设立、业务限制等作出规定。根据《律师法》规定，律师可以接受非诉讼法律事务当事人委托，提供法律服务，对于从事商标的代理注册申请业务无须再经资格审批。虽然在2004年南京知识律师事务所诉国家工商总局商标局关于代理商标注册申请业务一案中，法院判决认为在《律师法》已有相关规定前提下，国家工商总局商标局关于知识律师事务所不能从事该项业务的主张不能成立，判决撤销了商标局作出的不予受理商标注册申请的通知。但此案仅属个案，不具有普适性。此案也说明，要规范法律服务市场秩序，打破对法律服务市场的部门利益分割，完善立法是治本之策。
（二）科学规范不同法律服务主体的业务范围在法律服务主体多元的情况下，应从实际出发，重点规范各主体的业务范围，使各主体按照各自的业务规则、业务标准各司其职，各负其责地运行，从而既能避免职能交叉，又能满足群众多层次、多样化的法律服务要求。
1．逐步确立律师在刑事辩护、诉讼代理中的垄断地位。随着庭审方式改革的深化和司法体制的完善，非律师从事刑事诉讼代理或辩护已不能满足强化控辩职能作用的需要，只有受过系统专门的法律教育、训练的律师才能在业务能力、执业素质上与实现控辩平衡的刑事诉讼结构相适应。近年来，律师人数发展很快，但大多集中在大中城市，一些基层法院的出庭业务基本上由基层法律服务人员或者“黑律师”承担，导致法律服务水平低下，极大影响了诉讼职能的实现，不利于维护法律的公平、正义。所以，从长远来看，应当建立律师垄断刑事辩护、代理业务的制度。
2．民事、行政诉讼代理业务的严格限制。律师可以从事各级法院受理的民事、行政案件的代理；在大中城市，也由律师垄断中级以上法院审理的民事、行政案件诉讼代理业务。而鉴于广大农村和乡镇的执业律师极其缺乏的现状，乡镇的法律服务
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机构的法律工作者可以从事基层法院审理的民事、行政案件的代理业务，在律师服务能够覆盖时逐步退出。同时，要加大对这些法律工作者的培训、执业资格认证和监督管理，使其服务规范化。公民个人可以在基层法院从事民事、行政案件的代理业务，但必须严格实行关系人资格审查、登记制度，并严格禁止上述人员从事有偿服务，一经查证属实，应给予法律制裁。
（三）将资本市场机制引入法律服务市场，提高法律服务机构的资本化程度
我国的法律服务市场在人才市场、业务市场方面已经初步建立。从我国法律服务业的发展实际出发，目前应当尽快引入资本市场机制，这是解决法律服务机构发展的资本来源和产权流动问题的关键。以律师业为例，一是要允许律师事务所在资本市场上融资，以解决律师业发展资金的不足；二是允许非律师组织或自然人参与律师事务所的经营，也可以以隐名合伙的形式将其资金投入事务所而本身不从事律师业务，从事务所的经营中获取利益；三是从立法上解决事务所的产权流动问题，如事务所间的兼并、股权转让等问题。法律服务机构资本市场的形成，一方面解决了发展资金问题，另一方面有利于培植和刺激服
务机构的“品牌意识”、“精品意识”。
（四）健全对相关从业人员的资格认证制度和完善法律服务市场的监管体制
国家要制定和完善关于规范各类专业性的法律咨询、中介服务机构的法律、法规，特别是对会计师事务所、商标、专利事务所等具有较强专业性的法律服务机构的监督管理，必须对这些事关市场经济健康运行的重要机构的从业人员实行严格的资格认证和准入制度，明确执业规范，保证这些从业人员能严守执业纪律。同时，要坚决取缔非专业性的“社会”法律咨询机构，因为此类机构完全是代行了律师事务所或者基层法律服务机构的功能，因此必须予以取缔。
尽管国务院赋予了司法行政机关对法律服务工作的监督管理职能，但目前相当一些法律服务机构主要是接受相应业务主管部门的监管，如税务代理机构由税务部门监管，会计师、审计师事务所由财政、审计部门监管等。这种多头管理的直接后果是缺乏统一的执法机构和执法标准，造成对整个法律服务市场的凌乱分割，由此导致恶性竞争和职能混杂，无法形成既统一又高度专业化的高效的法律服务市场。对法律服务机构的有效监管，首先，要明确司法行政机关为法律服务市场的监管部门，使各类法律服务主体纳入到司法行政机关的统一监管体系。其次，建立法律服务市场稽查制度，确保对法律服务机构和执业人员的有效监督。再次，强化律师协会对律师执业的行业监督。改善律师惩戒委员会的人员结构，组建由律师管理人员、法官、律师组成的律师惩戒委员会，以保证惩戒的公正性、权威性。扩大社会对律师执业的监督，畅通监督渠道，将律师执业活动置于全社会和广大群众的监督之下。以此改善律师执业环境，拓展律师执业空间，从而促进整个法律服务市场的良性发展。
参考文献：
[1]樊华. 对法律服务市场割据现状与规范化的思考. 中国律师.2001(5) .
[2]李松冰, 张秋敏. 不正当竞争与法律服务市场的发展. 商业研究.2005(15) .
[3]蒋青兰. 论法律服务市场的规范化. 湖南政法管理干部学院学报.2002(1) . [4]安淑珍. 入世后法律服务市场科学规范化. 山西科技.2004(1) .
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（淮海工学院法学系江苏・连云港222005）
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要
由于立法缺陷和现实体制、制度上存在的严重弊端，使得我国目前整个法律服务市场处于混乱无序状态。要改变
这种现状, 必须尽快完善法律服务市场法律规则体系；科学规范不同法律服务主体的业务范围；健全法律服务市场的监管体制和对相关从业人员的资格认证；将资本市场机制引入法律服务市场，提高法律服务机构的资本化程度；强化司法行政机关和律师协会的管理职能，增强对律师执业监督的实效性等，使法律服务市场能在更为和谐的环境下发展。关键词
法律服务市场
存在问题制度性缺陷
文献标识码：A
规范化对策
文章编号：1009-0592(2007) -435-02
中图分类号：D90
我国加入WTO 后，经济领域加快了融入国际经济全球化
的进程，相应地在市场经济法律制度方面，也要尽快与国际接轨。我国的法律服务市场更要紧跟经济、法律制度国际化的步伐。但考察我国目前法律服务市场的运行，情况不容乐观，存在许多问题，有待进一步规范，以实现与国际法律服务市场的接轨。
一、我国目前法律服务市场存在的主要问题（一）法律服务主体多元化目前，法律服务主体主要有七类：律师；公证人员；基层法律服务工作者；各种社会法律咨询机构人员；专利、商标、税务等代理机构；公、检、法的离退休人员；从事诉讼代理的公民。另外还有司法行政机关的现职工作人员。其中不乏大量的“黑律师”、“土律师”，也就是根本没有法律服务资格，却以律师名义从事法律服务的人。律师与非律师无论在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距，非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准，也缺乏统一的监督机构，大量的非律师由于缺乏基本的法律素养和职业道德意识，为了私利，他们在代理业务中往往依赖请客送礼，腐蚀司法工作人员，以期达到非法目的，而不像大多律师通过认真收集证据、钻研法律来维护当事人的合法权益。他们的非法执业严重扰乱了法律服务市场秩序，使纠纷解决的社会成本大大增加，也易导致结果的不公正，无形中牵连损害了律师的形象。
（二）法律服务市场的行业分割严重律师的服务领域是面向全社会的，它不是为某一行业或某一特殊群体提供服务的。因此，对律师执业不应有领域的限制和禁区的限制。而目前我国法律服务市场在某种程度上却被不同行业、不同部门所垄断，造成条块分割、行业分割，其主要体现在两个方面：一是不合理的职业准入制度。许多行业、部门为保护本行业法律服务市场的垄断地位，擅自设立进入该领域的资格考试，使得目前国内考试名目繁多。许多律师为了打入某一领域，为应付那些级别、水平、难度均低于司法考试的各种考试疲于奔命，造成时间、精力的很大浪费。即便是通过了考试，受部门保护的限制，很多律师也很难将业务顺利拓展进入相关的行业、领域。二是对与本行业没有渊源关系的律师从事本行业的业务，人为设置种种障碍，律师的执业范围因此而受到挤压。
（三）整体法律服务面过窄, 法律服务市场与经济市场不相
适应
目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域，而对纠纷的预防方面参与不够，还不适应市场经济和加入WTO 以后日益增长的法律服务要求的需要，在业务范围、市场参与度方面也不适应经济发展。绝大多数的法律服务机构，包括大多数的律师事务所，仍然处在“兄弟店”、“手工作坊”的层次，人数少、规模小、专业化社会化程度低，管理简单，抵御市场风险的能力很弱。整个法律服务市场不能体现“市场”特性，服务机构的品牌效应、投入产出机制、市场对法律资源的配置作用远未呈现出来。
二、国外规范法律服务市场秩序的做法从世界范围看，法制发达国家都十分重视对法律服务市场的规范。通过对相关国家、地区对法律服务业管理的考察，我们可以归纳出国外规范法律服务市场的主要共同点。
（一）律师是法律服务最主要的提供者从法律服务主体的组成看，各国大多以律师为法律服务最主要的提供者，但并没有完全垄断法律服务业务。例如，在美国，只有律师事务所的律师和会计师事务所的法律部律师才能提供专业的法律服务；其他咨询机构人员不能以律师的名义执业。在德国，原则上只有注册律师才能提供法律服务；此外，大学的法学教授、经正式许可提供法律咨询或帮助的人员、政府机关、公共企业等也可以提供一定的法律服务。在日本，律师基本上可以提供任何与法律相关的服务；司法书士、专利商标代理人、税务士等可以提供相关法律服务。以律师为主、其他服务主体为补充的格局，可以有效地解决因律师准入条件严格、数量增长缓慢、法律服务提供者数量不足导致的供求矛盾。
（二）法律服务各主体的业务领域有较严格的划分对各服务主体业务领域的划分，各国较为一致的做法是，从刑事辩护或诉讼代理业务到非诉讼业务限制准入程度呈递减状态，即刑事辩护业务由律师高度垄断，其他诉讼代理业务限制相对放开。例如，在德国，刑事辩护只能由律师和大学法学教授提供；在区法院或高等法院开庭的民事诉讼代理业务也必须由注册律师提供。在英国，如果一个律师让一个不符合条件的人以律师身份在任何诉讼中出庭或代理诉讼, 高等法院不仅有权将
435
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该律师从律师名录中除名，还可以对冒充律师的人处以一年以下有期徒刑。在日本，刑事辩护业务也由律师垄断；民事诉讼代理业务原则上也由律师提供。在我国的香港地区，刑事辩护业务也由律师垄断；律师分为事务律师和大律师, 事务律师只能在裁判署法庭和区域法院出庭，而在高等法院和终审法院的出庭则由大律师垄断。
三、我国法律服务市场规范化对策
规范我国法律服务市场，应当从我国国情和法律服务的属性出发，在借鉴国外有益经验的基础上，既立足当前，又着眼长远，积极稳妥地推进。
（一）尽快完善法律服务市场法律规则体系
目前，我国对规范法律服务市场没有统一的立法，许多实践中执行的相关规定散见于一系列法律法规和部门规章，以及各部门颁布的内部文件中，规则数量繁多，制定主体不同，效力也不同，难以避免出现规则之间互相冲突的现象。如前文所述，《律师法》规定没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，但三大诉讼法均规定公民个人可以从事诉讼代理，而且并未禁止有偿代理。这在很大程度上导致了目前公民个人代理的混乱局面。再如，2003年国务院取消了依据《商标代理管理办法》而设立的“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批项目。然而2003年4月国家工商行政管理总局下发了《关于商标代理管理审批取消后有关工作的通知》，继续对商标代理机构的设立、业务限制等作出规定。根据《律师法》规定，律师可以接受非诉讼法律事务当事人委托，提供法律服务，对于从事商标的代理注册申请业务无须再经资格审批。虽然在2004年南京知识律师事务所诉国家工商总局商标局关于代理商标注册申请业务一案中，法院判决认为在《律师法》已有相关规定前提下，国家工商总局商标局关于知识律师事务所不能从事该项业务的主张不能成立，判决撤销了商标局作出的不予受理商标注册申请的通知。但此案仅属个案，不具有普适性。此案也说明，要规范法律服务市场秩序，打破对法律服务市场的部门利益分割，完善立法是治本之策。
（二）科学规范不同法律服务主体的业务范围在法律服务主体多元的情况下，应从实际出发，重点规范各主体的业务范围，使各主体按照各自的业务规则、业务标准各司其职，各负其责地运行，从而既能避免职能交叉，又能满足群众多层次、多样化的法律服务要求。
1．逐步确立律师在刑事辩护、诉讼代理中的垄断地位。随着庭审方式改革的深化和司法体制的完善，非律师从事刑事诉讼代理或辩护已不能满足强化控辩职能作用的需要，只有受过系统专门的法律教育、训练的律师才能在业务能力、执业素质上与实现控辩平衡的刑事诉讼结构相适应。近年来，律师人数发展很快，但大多集中在大中城市，一些基层法院的出庭业务基本上由基层法律服务人员或者“黑律师”承担，导致法律服务水平低下，极大影响了诉讼职能的实现，不利于维护法律的公平、正义。所以，从长远来看，应当建立律师垄断刑事辩护、代理业务的制度。
2．民事、行政诉讼代理业务的严格限制。律师可以从事各级法院受理的民事、行政案件的代理；在大中城市，也由律师垄断中级以上法院审理的民事、行政案件诉讼代理业务。而鉴于广大农村和乡镇的执业律师极其缺乏的现状，乡镇的法律服务
2007.03
机构的法律工作者可以从事基层法院审理的民事、行政案件的代理业务，在律师服务能够覆盖时逐步退出。同时，要加大对这些法律工作者的培训、执业资格认证和监督管理，使其服务规范化。公民个人可以在基层法院从事民事、行政案件的代理业务，但必须严格实行关系人资格审查、登记制度，并严格禁止上述人员从事有偿服务，一经查证属实，应给予法律制裁。
（三）将资本市场机制引入法律服务市场，提高法律服务机构的资本化程度
我国的法律服务市场在人才市场、业务市场方面已经初步建立。从我国法律服务业的发展实际出发，目前应当尽快引入资本市场机制，这是解决法律服务机构发展的资本来源和产权流动问题的关键。以律师业为例，一是要允许律师事务所在资本市场上融资，以解决律师业发展资金的不足；二是允许非律师组织或自然人参与律师事务所的经营，也可以以隐名合伙的形式将其资金投入事务所而本身不从事律师业务，从事务所的经营中获取利益；三是从立法上解决事务所的产权流动问题，如事务所间的兼并、股权转让等问题。法律服务机构资本市场的形成，一方面解决了发展资金问题，另一方面有利于培植和刺激服
务机构的“品牌意识”、“精品意识”。
（四）健全对相关从业人员的资格认证制度和完善法律服务市场的监管体制
国家要制定和完善关于规范各类专业性的法律咨询、中介服务机构的法律、法规，特别是对会计师事务所、商标、专利事务所等具有较强专业性的法律服务机构的监督管理，必须对这些事关市场经济健康运行的重要机构的从业人员实行严格的资格认证和准入制度，明确执业规范，保证这些从业人员能严守执业纪律。同时，要坚决取缔非专业性的“社会”法律咨询机构，因为此类机构完全是代行了律师事务所或者基层法律服务机构的功能，因此必须予以取缔。
尽管国务院赋予了司法行政机关对法律服务工作的监督管理职能，但目前相当一些法律服务机构主要是接受相应业务主管部门的监管，如税务代理机构由税务部门监管，会计师、审计师事务所由财政、审计部门监管等。这种多头管理的直接后果是缺乏统一的执法机构和执法标准，造成对整个法律服务市场的凌乱分割，由此导致恶性竞争和职能混杂，无法形成既统一又高度专业化的高效的法律服务市场。对法律服务机构的有效监管，首先，要明确司法行政机关为法律服务市场的监管部门，使各类法律服务主体纳入到司法行政机关的统一监管体系。其次，建立法律服务市场稽查制度，确保对法律服务机构和执业人员的有效监督。再次，强化律师协会对律师执业的行业监督。改善律师惩戒委员会的人员结构，组建由律师管理人员、法官、律师组成的律师惩戒委员会，以保证惩戒的公正性、权威性。扩大社会对律师执业的监督，畅通监督渠道，将律师执业活动置于全社会和广大群众的监督之下。以此改善律师执业环境，拓展律师执业空间，从而促进整个法律服务市场的良性发展。
参考文献：
[1]樊华. 对法律服务市场割据现状与规范化的思考. 中国律师.2001(5) .
[2]李松冰, 张秋敏. 不正当竞争与法律服务市场的发展. 商业研究.2005(15) .
[3]蒋青兰. 论法律服务市场的规范化. 湖南政法管理干部学院学报.2002(1) . [4]安淑珍. 入世后法律服务市场科学规范化. 山西科技.2004(1) .
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