【摘要】当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人的责任时，股东派生诉讼制度是一种重要的司法救济手段。股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度，旨在规范大股东和董事的行为，维护中小股东的合法权益。我国新《公司法》在第152条中明确规定了此种制度，但是该条规定太过原则性，实际操作性不强。本文从现行《公司法》第152条规定入手，结合我国的实际情况，重点阐述我国股东派生诉讼制度的内容和诉讼程序以及实践中的现状，探讨其不足之处以及如何完善，从而更好地促进股东派生诉讼在中国的有效适用。
【关键词】股东派生诉讼制度；前置程序；现状及缺陷；完善措施
一、股东派生诉讼制度的概念
股东派生诉讼，又称为股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控股权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度是一种独特的事后救济责任机制，对于维护股东的合法权益有着重要意义，而中国在新修订的《公司法》中也规定了该制度，具体内容体现在《公司法》第150条与第152条中。
二、股东派生诉讼的前置程序
股东派生诉讼的前置程序，也就是提起该种诉讼的起诉条件，如果不具备这些条件就不能提起股东派生诉讼。股东派生诉讼的前置程序必须包含以下三个内容：
1、原告股东必须满足起诉的主体条件，即必须达到一定的持股比例和持股时间，能够充分代表其他股东和公司的利益，才能提起股东派生诉讼。
2、必须有向董事会或者监事会请求诉讼的程序，而且必须提出书面申请。
3、必须有董事会或者监事会拒绝或怠于诉讼的情形，即明确拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。只有在特殊情况下若不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害时，才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
只有符合以上前置程序，股东才能提起派生诉讼，这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机关一个履行职责的机会，并通过这样一种程序缓冲，给股东更多的思考空间，是诉讼更趋理性化，过滤不成熟的诉讼，避免公司的相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是对于“情况紧急”应当如何界定，法律并未明确规定。在司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序而直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；（3）董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其他情况紧急，不需要经过前置程序的情形。
三、我国股东派生诉讼制度存在的缺陷与完善
（一）前置程序尚不完备
1.在前置程序中规定的受理机关是：如果是董事、高级管理人员的部分或全体被诉，则受理机关是监事会；如果是监事的部分或全体被诉，则受理机关是董事会。但是并未规定当监事和董事同时被诉时由何种机关来接受股东的请求，这是现行《公司法》的一个不足。
2.对于“情况紧急”没有明确的法律规定，致使在司法实践中难以认定。
（二）诉讼费用担保制度不够完善
诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损失进行担保的制度。在股东派生诉讼中引入诉讼费用担保制度主要是为了防止滥诉、恶诉的现象。然而在新《公司法》中并没有相关的规定，这样可能导致原告败诉给被告造成了重大损失，而原告诉前不提供担保，又无力赔偿损失，使得被告遭受的损失难以弥补。
（三）对原告股东资格的规定不明确
我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，但在立法中有两个问题未加以规定。一是持股时间何时起算，实务界一般认为自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间。二是起诉人在侵权行为发生时是否必须持有本公司股份的问题，尚无定论。
（四）诉讼赔偿的归属未作明确规定
新《公司法》对诉讼赔偿问题没有作出明确规定，如果原告胜诉，若不当行为人是公司的大股东，则从他们手里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接从自身支付的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。同时对于善意原告方因败诉可能出现承担不合理的损失也没有有效的防范补救措施。
（五）公司在派生诉讼中的诉讼地位规定不明确
公司在股东派生诉讼中处于什么样的诉讼地位，法律并无明确规定，因此使其地位十分尴尬。公司到底是真正的原告，还是诉讼第三人，有待于相关立法进行进一步的明确。
针对以上缺陷，笔者认为应该加强相关立法，采取措施完善该制度，切实保障中小股东的合法权益。在司法实践中，应该逐步完善前置程序，明确规定诉讼费用担保制度，适当扩大诉讼对象的范围，细化原告股东资格的规定，明确规定公司及其他股东的诉讼地位，确定诉讼赔偿的归属，细化股东派生诉讼中的管辖权制度，确保独立董事的独立性，加强对独立董事行为的法律规制等，从而能够真正实现保护公司中小股东利益的初衷。
【摘要】当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人的责任时，股东派生诉讼制度是一种重要的司法救济手段。股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度，旨在规范大股东和董事的行为，维护中小股东的合法权益。我国新《公司法》在第152条中明确规定了此种制度，但是该条规定太过原则性，实际操作性不强。本文从现行《公司法》第152条规定入手，结合我国的实际情况，重点阐述我国股东派生诉讼制度的内容和诉讼程序以及实践中的现状，探讨其不足之处以及如何完善，从而更好地促进股东派生诉讼在中国的有效适用。
【关键词】股东派生诉讼制度；前置程序；现状及缺陷；完善措施
一、股东派生诉讼制度的概念
股东派生诉讼，又称为股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控股权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度是一种独特的事后救济责任机制，对于维护股东的合法权益有着重要意义，而中国在新修订的《公司法》中也规定了该制度，具体内容体现在《公司法》第150条与第152条中。
二、股东派生诉讼的前置程序
股东派生诉讼的前置程序，也就是提起该种诉讼的起诉条件，如果不具备这些条件就不能提起股东派生诉讼。股东派生诉讼的前置程序必须包含以下三个内容：
1、原告股东必须满足起诉的主体条件，即必须达到一定的持股比例和持股时间，能够充分代表其他股东和公司的利益，才能提起股东派生诉讼。
2、必须有向董事会或者监事会请求诉讼的程序，而且必须提出书面申请。
3、必须有董事会或者监事会拒绝或怠于诉讼的情形，即明确拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。只有在特殊情况下若不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害时，才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
只有符合以上前置程序，股东才能提起派生诉讼，这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机关一个履行职责的机会，并通过这样一种程序缓冲，给股东更多的思考空间，是诉讼更趋理性化，过滤不成熟的诉讼，避免公司的相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是对于“情况紧急”应当如何界定，法律并未明确规定。在司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序而直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；（3）董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其他情况紧急，不需要经过前置程序的情形。
三、我国股东派生诉讼制度存在的缺陷与完善
（一）前置程序尚不完备
1.在前置程序中规定的受理机关是：如果是董事、高级管理人员的部分或全体被诉，则受理机关是监事会；如果是监事的部分或全体被诉，则受理机关是董事会。但是并未规定当监事和董事同时被诉时由何种机关来接受股东的请求，这是现行《公司法》的一个不足。
2.对于“情况紧急”没有明确的法律规定，致使在司法实践中难以认定。
（二）诉讼费用担保制度不够完善
诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损失进行担保的制度。在股东派生诉讼中引入诉讼费用担保制度主要是为了防止滥诉、恶诉的现象。然而在新《公司法》中并没有相关的规定，这样可能导致原告败诉给被告造成了重大损失，而原告诉前不提供担保，又无力赔偿损失，使得被告遭受的损失难以弥补。
（三）对原告股东资格的规定不明确
我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，但在立法中有两个问题未加以规定。一是持股时间何时起算，实务界一般认为自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间。二是起诉人在侵权行为发生时是否必须持有本公司股份的问题，尚无定论。
（四）诉讼赔偿的归属未作明确规定
新《公司法》对诉讼赔偿问题没有作出明确规定，如果原告胜诉，若不当行为人是公司的大股东，则从他们手里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接从自身支付的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。同时对于善意原告方因败诉可能出现承担不合理的损失也没有有效的防范补救措施。
（五）公司在派生诉讼中的诉讼地位规定不明确
公司在股东派生诉讼中处于什么样的诉讼地位，法律并无明确规定，因此使其地位十分尴尬。公司到底是真正的原告，还是诉讼第三人，有待于相关立法进行进一步的明确。
针对以上缺陷，笔者认为应该加强相关立法，采取措施完善该制度，切实保障中小股东的合法权益。在司法实践中，应该逐步完善前置程序，明确规定诉讼费用担保制度，适当扩大诉讼对象的范围，细化原告股东资格的规定，明确规定公司及其他股东的诉讼地位，确定诉讼赔偿的归属，细化股东派生诉讼中的管辖权制度，确保独立董事的独立性，加强对独立董事行为的法律规制等，从而能够真正实现保护公司中小股东利益的初衷。