中外法学 PekingUniversityLawJournal
Vol.22,No.4(2010)pp.505-523
论不真正连带债务
张定军＊
近些年来我国有不少学者对不真正连带债务进行了介绍和研究,其中有些学者主张在
〔1〕有学者则基于对不真正连带债务效力的分析,我国承认不真正连带债务的制度和理论;
〔2〕认为不真正连带责任的提法并不妥当,其仅为连带责任的一种。不真正连带债务这一
概念是个舶来品,它产生于德国,后被一些大陆法国家的理论和实务界接受,通过我国民国时期及后来台湾地区学者的介绍和研究,辗转传入国内。自这一概念被提出以来,德国学者试图通过不同的理论对之进行改造,以找到一个清晰界分连带债务和不真正连带债务的标准,但直到现在亦未找到一个令人满意的最终答案。另外,与德国希望借助于不真正连带债务理论限制连带债务的适用范围不同,我国台湾地区承认不真正连带债务,有将连带债务的相关规则准用于不真正连带债务案型之目的,从而导致连带债务和不真正连带债务在法律效果上难以区分。因此,我国如何对待不真正连带债务,需要在全面认识德国不真正连带债务理论的基础上,结合我国台湾地区关于不真正连带债务的理论和司法实践效果,审慎地作出选择。
一、不真正连带债务概念的提出
Eisele在1891年以《共同连带和单纯连带》为题的著名论文中,首次提出不真正连带债务这一概念。在这篇文章中,他将罗马法上的连带债务区分为共同连带、单纯连带及不真正单纯连带。但德国普通法上共同连带和单纯连带的区别对Eisele来说已经并不重要,更重要的是区分连带债务和不真正单纯连带债务。这在连带债务制度的发展史上具＊华中科技大学法学院讲师。
〔1〕参见孔祥俊:“论不真正连带债务”,《中外法学》1994年第3期,页21;参见蒋万来、王良珍:“不真正连带债务研究”,《法学》1997年第2期,页25以下;参见刘克毅:“论不真正连带债务”,《法律科学》2003年第6期,页49以下。
〔2〕参见俞巍:“关于连带责任基本问题的探讨”,《华东政法学院学报》2007年第4期,页36以下。
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中外法学 2010年第4期有里程碑式的意义,因为正是基于这一努力,原来关于共同连带与单纯连带的区分,转变为真正连带债务与不真正连带债务的区分,且这一问题成为德国民法上一个被长期讨论的课题。
Eisele认为,将连带债务与不真正连带债务区分开来的标准,是债的发生原因的同一性。他认为债之发生原因的同一性是连带债务概念的组成部分,而不真正连带债务则是偶然的服
〔3〕其理论依据是,普通法上共同连带与单纯连带债务的区别在于“证务于满足同一利益。
讼”(litiscontestatio)的绝对效力,而这一制度乃是基于罗马法上的法谚“同一标的无两诉”(bisdeeademrenesitactio);在Eisele看来,“同一标的”以债的原因的同一性为前提,因此要成
〔4〕尽管在《德国民法典第一草案》中并未立一个连带债务,须以债的发生原因同一为前提。
规定连带债务的成立以债务原因的同一性为前提,但他认为,根据《德国民法典第一草案》第321条,债务原因同一性也应作为连带债务是否存在的判断标准,他正是在这样的情况下谈到
〔5〕所谓的“不真正单纯连带”。
但是在罗马法上,真正基于同一发生原因的连带债务,仅包括被德国普通法学者称为共同连带债务的案型,即数人承担共同合同义务的案型。为了能够与《德国民法典第一草案》中已经承认的共同侵权人的连带债务、共同保证人的连带债务协调,Eisele对罗马法上的同一原因进行了变通,认为“当法律规定强制要求可分的损害赔偿债务的多个加害人为了受害人的利益连带的(insolidum)承担责任时,那么共同连带还包括其他情形:在共同侵权中也符合债的
〔6〕对多个保证人通过“分别的行为”对同一债务提供同一原因性,正如在共同合同中一样”;
保证,“在缺乏同一原因的情况下,同一原因被保证人的债务为一个且同一个主债务而存在这一协议关系替代,即:所有这些保证债务在标的同一这一意义上与同一原因相同,所以它们还
〔7〕是在同一原因的意义之下”。
根据Eisele的观点,保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务,是因为他们对债权人的给付义务是基于不同的法律规定,即一个基于合同而另一个基于侵权,是建立在完全不同的、相互独立的债务关系和名义的基础之上,因此欠缺发生原因的同
〔8〕一性,不是真正的连带债务人。
Eisele的观点实际上是对后来的《德国民法典》第421条界定的连带债务进行了限缩,即在满足该条所规定的条件下,还要求数个债务基于同一发生原因方可成立真正连带债务,否则仅成立不真正连带债务。这一观点在德国第二帝国时期曾得到法院判决的支持。但他认为《德国民法典第一草案》中关于连带债务的规定仅包括真正连带债务的观点,在Eisele,ǜberCoreallitätundSolidarität,AcP77,S.479,481.
〔4〕Vgl.Ehmann,DieGesamtschuld,Berlin1972,S.194,195;Wernecke,DieGesamtschuld,Berlin〔3〕1990,S.31,32.
〔5〕Eisele,S.481.《德国民法典第一草案》第321条的规定后来成为《德国民法典》第421条。
Eisele,S.473.
〔7〕Eisele,S.462.〔6〕
〔8〕Eisele,S.464.
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论不真正连带债务
《德国民法典第一草案》的材料中难以找到依据,《德国民法典》第421条对连带债务的成立也并未规定这一条件,加之这一理论在实践上将真正连带债务的范围限制得过窄,后来被
〔9〕理论和司法实务界放弃。
Eisele的观点被学界称为形式的债务原因同一说,〔10〕这一理论后来被Oertmann等人发展为实质的债务原因同一说,即要求数个债务基于同一生活事实发生,〔11〕试图对Eisele做出的过严限制稍作缓解,以扩大连带债务的适用范围。这一观点在德国帝国法院的一些判决中也
〔12〕不过这一观点也不能解释《德国民法典》第769条规定的共同保证人连带债得到过应用。
务,因为在共同保证中并不要求保证人基于一个共同合同对同一债务向债权人提供保证,也不要求在同一时间提供保证,这就绝对不是基于同一生活事实成立的连带债务;此外票据法中的连带责任(例如出票人、背书人、承兑人对票据持有人的责任),多数也非基于同一生活事实。由于这一观点同样不能解释德国现行法的相关规定,也遭到了理论界的反对并被司法实务界放弃。大约从20世纪30年代起,连带债务要求同一“债务原因”、同一“法律原因”或同一“发
〔13〕生原因”的观点便极少再被主张。
二、不真正连带债务含义在德国的变迁
自不真正连带债务的概念提出后,在德国先后出现了界定不真正连带债务的不同理论,根据这些理论,不真正连带债务的含义有所变化。
(一)目的共同说与不真正连带债务
在Eisele提出债务原因同一理论后约10年左右(1900年),Enneccerus提出了目的共同说。这一学说诞生约10年左右(1911年),以帝国法院的一个判例为标志,目的共同说在司法实践中取代了债务原因同一理论的地位,〔14〕在以后的六、七十年时间里,这一理论在司法实践中一直占据着重要地位。不过在目的共同说之下,尚有不同的观点,大致可以分为以Ennec-〔9〕关于德国帝国法院否定形式的债务原因同一性理论的更多判例及理论界的大量反对观点,可参见Jǜrgens,Teilschuld-Gesamtschuld-Kumulation,Baden-Baden1988,S.57,Fn.150。
WalterSchmidt,GesamtschuldundGesamtschulregreβ,Diss,Köln1973,S.24.
〔11〕Jǜrgen,S.57.〔10〕
〔12〕Jǜrgen,S.57,Fn.151.
〔13〕Larenz,LehrbuchdesSchulrechts,BandI.AllgemeinerTeil,14.nuebearbeiteteAuflage,Mǜnchen1987,S.636,insbes.Fn.15;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,4.Auflage,Mǜnchen2003,§421,RdNr.10,insbes.Fn.27。Vgl.auchEhmann,S.49.
〔14〕RGZ77,317.Vgl.MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.11,insbes.Fn.28.在帝国法院对该案的判决理由中有这样的表述:“以此为出发点,即在多数债务人之间要求有一个共同关系,以便适用关于连带之债的规定,特别是《德国民法典》第426条的补偿规则,那么人们必须将这一共同关系理解为En-neccerus的《民法》第§313中的`目的共同'。债务的共同发生原因,与请求权的内容同一性一样,不再被要求。……在债务人之一因合同、其他债务人因不法行为承担责任时,也没有必要排除他们之间的共同关系。”Vgl.Ehmann,S.59.
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中外法学 2010年第4期cerus和其学生Lehmann为代表的客观目的共同说,和以Klingmǜller为代表的主观目的共同说。
Klingmǜller的主观目的共同说要求每个债务人相互知道其他债务人的存在,且认识到自己的给付也对其他债务人发生效力方成立一个真正的连带债务,否则不存在真正的连带债
〔15〕而在不真正连带债务的情况下,债务人则是偶然的、无意思联络的、互不相干的同时对务;
〔16〕在法律明确规定的连带债务案型中,即使当事人相互之间并不一个债权人负担同一给付;
〔17〕由于德国法律中规定了知道对方的存在,也强制的在他们之间构成一个主观的目的共同。
大量的并不要求债务人之间存在主观目的共同的连带债务案型,使Klingmǜller的观点在理论上很难自圆其说,从而遭到了德国学术界的反对,〔18〕有学者甚至认为这一观点“毫无意义并
〔19〕因此没有反驳价值”。
作为区分真正和不真正连带债务的标准,在理论上和司法实践中具有更重要地位的是客观目的共同说。Enneccerus认为,作为连带债务关系的债之关联,以一个目的的共同为基础;所有的债务作为服务于实现一个“共同目的”的工具,而且这一共同目的为了债权人的担保和权利的
〔20〕他认为:实现服务。“如果欠缺这样的共同目的,这些债务人对债权人毋宁是承担没有相互
关系的(类似偶然的)责任,因此不成立一个连带债务。比如纵火者与保险人,甚至小偷与因
〔21〕过错使盗窃成为可能的承租人或借用人,虽然对同一损害承担责任,但不是连带责任。”
针对Enneccerus的上述观点,R.Schmidt提出了异议,认为当多数债务人对债权人就同一利益承担“没有关联(类似偶然)的”责任时,说多数人之间不存在目的共同是矛盾的,“而是根据法律的规定这一关联已经形成”;因此当纵火者和保险人一同承担责任时,共同目的也应
〔22〕或许是因为这一批评,E当是现实存在的。nneccerus的学生Lehmann在修订其著作时,将
R.Schmidt认为矛盾而予以批评的句子删除了,并且指出:在真正连带债务中,债务人之间根据他们的意思或者法律的规定,为满足债权人的担保和权利实现的目的而形成一个特殊的目Klingmǜller,UnechteGesamtschuldverhältnisse,JheringsJahrbǜcherfǜrdieDogmatikdesbǜrgerlichen
Rechts.64,63,74(1914).〔15〕
〔16〕
〔18〕Klingmǜller,S.63,74.〔17〕Klingmǜller,S.63,74.Selb,MehrheitenvonGeläubigernundSchulnern,Tǜbingen1984,S.37f.;Hillenkamp,ZurLehrevonderunechtenGesamtschuld,Hamburg1966,S.27ff.;Goette,GesamtschuldbegriffundRegreβproblem,Bonn1974,S.32ff.;vgl.auchEhmann,S.120ff.;Jǜrgens,S.59;Wernecke,S.37.
〔19〕Larenz,S.636ff.
〔20〕Enneccerus,DasBǜrgerlichesGesetzbuch.ErstBand,zweiteAbteilung:RechtderSchuldverhälnisseundRegister,4/5.Bearbeitung,Marburg1910,S.239.ZitiertnachWernecke,S.39.
〔21〕Enneccerus,DasBǜrgerlichesGesetzbuch.ErstBand,zweiteAbteilung:RechtderSchuldverhälnisseundRegister,6.Bearbeitung,Marburg1914,S.264.ZitiertnachEhmann,S.52.
〔22〕RudolfSchmidt,UnechteSolidalität,JheringsJahrbǜcherfǜrdieDogmatikdesbǜrgerlichenRechts.72,52(1922).
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论不真正连带债务
〔23〕的关联;而在不真正连带债务中,仅存在一个偶然的目的同一。根据这一观点,在满足《德
国民法典》第421条的情况下,根据是否存在法律规定或当事人成立连带债务的意思,确定各债务之间是存在特殊的目的关联还是偶然的目的同一,将债务关系区分为连带债务和不真正连带债务。
但随着这一理论在德国司法实务界被广泛运用,目的共同在不同的意义上被使用,而且由于现实生活中有大量案件需要确定当事人之间的连带债务关系,在目的共同的确认上,法院突破了该理论要求有当事人的意思表示或法律规定的限制。因此有学者指出,目的共同这一概念的模糊性,给法院提供了根据案件事实任意进行裁量的空间,并通过法院判决不断侵蚀这一
〔24〕概念的内容,从而使目的共同成为一个空洞的形式。有学者认为该理论与债权人利益的同
〔25〕而在不真正连带债务中,债务人之间也并非完全没有内部的关联,比一性没有什么两样。
如保险人、雇主的义务,同时甚至正好是服务于对债权人不可预料之后果的保障,以及为其提供及时的满足,因此这些债务人与加害人的债务之间也存在一个目的共同,所以这一被客观理
〔26〕解的目的共同不能被用于区分真正和不真正连带债务。鉴于这种情况,与法律实务界有所
不同,这一学说基本上被当代学术界普遍放弃。
(二)清偿共同理论与不真正连带债务
Leonhard首次使用“清偿共同”这一表述。清偿共同的思想表现在他反对区分真正和不真正连带债务的观点中。他认为《德国民法典》第421条已经规定了连带债务的本质,通过清偿共同这一特征,即一个债务人的给付也使其他债务人得以免责的事实,便能确定连带债务的
〔27〕L存在,因此,有清偿共同,便存在连带债务。eonhard认为,《德国民法典》第421条仅规定
了债权人只能主张一份给付(区别于聚合债务),这一一次性权利只能建立在这样的基础上,即债权人的权利通过一个债务人的履行使其目的实现从而消灭。他认为,《德国民法典》第421条对那些被之前的学说认定为不真正连带债务的案型也适用,比如纵火者与保险人对债
〔28〕权人的债务,在Leonhard看来也是连带债务。
可见清偿共同说界定的连带债务较目的共同说广了很多,而且不承认存在不真正连带债务。有学者认为,清偿共同理论在连带债务问题上走出了重要的一步,此前的学说被认为是在连带债务内部,根据债务是否有同一发生原因或目的共同,将连带债务区分为真正和不真正连〔23〕
〔24〕Jǜrgens,S.61.Börnsen,StrukturenderGesamtschud-VersucheinerPräzisierung,Diss.,Kiel1969,S.65ff.;Pa-landt/Heinrichs,63Auflage,Mǜnchen2004,§421,RdNr.6.Vgl.auchHillenkamp,S.15ff.;Ehmann,S.50;Selb,S.37ff.;Wernecke,S.42ff.;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.11。
Larenz,S.637.
〔26〕Dilcher,ZuBegriffundFunktionderGesamtschuld,JZ1967,111;Leonhard,AllgemeinesSchuldrecht〔25〕desBGB,MǜnchenundLeipzig1929,S.735.Vgl.auchHillenkamp,S.33f.;RudolfSchmid,S.51.
〔27〕Leonhard,S.736,738.
〔28〕Leonhard,S.735ff.
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中外法学 2010年第4期〔29〕带债务,而清偿共同理论则被认为是抛弃了在连带债务内部对不同案型的区分。不过有学
者认为,该说主张“有清偿共同,便存在连带债务”,但这一点《德国民法典》第421条已经明确作了规定,因此他还是未给出连带债务与其他多数人之债间的区分标准;而且清偿共同实际上是连带债务的一个后果,不应将之作为判断连带债务存在与否的标准,所以实际上并未说明在
〔30〕什么条件下存在清偿共同。
(三)履行共同说与不真正连带债务
与清偿共同说相比,主张履行共同说的学者试图明确区分给付的直接履行效力和间接清偿效力,并将给付仅具有间接清偿效力的案型排除于连带债务之外,从而大大限制了连带债务的适用范围。履行共同说的代表人物Selb认为,对连带债务概念的探讨应将《德国民法典》第421条和422条结合起来考察:第421条是从债权人的角度作出的规定,即债权人有几个债务人可供选择,每个债务人对债权人就同一给付承担全部义务,但是他仅能在总量上主张一次给付;而第422条是从债务人的角度进行的准确表达,即通过一个连带债务人的履行也对其他债务人发生效力。对这两个方面应当作为一个统一的整体思考,履行的总括效力是连带债务的
〔31〕特别纽带,这个特别的纽带也可以在给付的同一性中被认识到。
但Selb的观点存在明显的缺陷,他要求一个债务人的履行也具有履行其他债务人债务的意思,这与事实不符。《德国民法典》第769条规定的共同保证人之间的连带债务,并不要求各保证人知道其他保证人的存在,此时要求一个保证人履行保证债务也具有履行其他保证人债务的意思,是完全不可能的。在并存的债务承担的情形,如果原债务人对债务承担人的加入并不知情,则原债务人在履行债务时当然不可能有履行承担人债务的意思。故履行共同说未得到学界的普遍认同。
(四)义务的同一层次性与不真正连带债务
义务的“同一层次性”或“不同层次性”这一概念,首先由Rabel提出。他在比如受害人对侵权行为人与扶养费给付义务人的请求权同时发生的案例中,认为“债务人之一对于这一损害应当被更近的予以考虑,也就是说,只有这样才公平,即这一损害应当最终由他来`承担'”,〔32〕由此产生了义务的不同层次性。但他认为对此类案件的处理,应“基于补偿思想(Ausgleichsgedanken)的追偿(Regreβ)”来处理,而《德国民法典》第426条正是“以之为基础”〔33〕在R的。abel看来,距损害更近的人处于最终承担责任的地位,这是一个“法律规范固有的〔29〕
〔30〕Jǜrgens,S.66ff.Selb,S.44f.
〔31〕Selb,S.32.Selb在提出履行共同说的同时提出了同一层次性理论,但德国学者在讨论连带债务或不真正连带债务问题时通常将这两者分别剖析,主要有两个原因:一是便于将之与Leonhard的清偿共同理论相区分;二是同样主张同一层次性理论的Larenz后来并不坚持履行共同说。本文从德国学者的讨论进路。
〔32〕Rabel,GesamteAufsätzeBd.I,Tǜbingen1965.ZitiertwirddarausderAufsatz“AusbauoderVerwis-chungdesSystem?—ZweipraktischeFragen”,In:Rhein.ZeitschtiftfǜrZivil-undProzeβrecht10(1919/20),S.312.
〔33〕Rabel,S.330.
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法律原理”,其足以补正《德国民法典》第426条的辅助性规定。也就是说,在这种情况下,可以确定当事人之间的连带债务关系,根据追偿的法律原理确定最终责任人承担全部责任,这是《德国民法典》第426条的平均负担规则的特别规定,由此可以消除人们对错误追偿的担心。
但是目前作为德国通说的同一层次性理论,〔34〕与Rabel最初提出的理论完全相反。该理论的主要代表人物是Larenz和Selb。
Larenz认为,连带债务的成立不需要债务原因同一,也不需要各债务存在目的共同;在给
〔35〕在典型的连带债务中,付同一的前提下,只需要义务具有同一层次性即可成立连带债务。
义务的同一层次性在这一意义上存在,即没有一个债务人一开始就处于第一债务人的地位,而是所有的债务人都应当最终承担一定份额的给付;当债务人的义务不处于同一层次时,不存在
〔36〕S连带债务。elb认为,如果最终义务人满足了债权人,那么仅承担“预先给付”义务的债务
人债务也消灭;反之,承担预先给付义务的债务人满足了债权人,那么债权人对最终义务人的
〔37〕由此S债权移转给该预先给付义务人。elb认为,承担一个债权无法得到偿还之风险的义
〔38〕所以,除法律明确规定的案型外,只有存在“同务,与对债权的履行义务完全不是一回事。
〔39〕一层次性”时,一个连带债务才应被承认,在此基础上方可适用连带债务的规则。
被义务的同一层次性理论排除出连带债务的主要有两种案型,一是发生法定请求权移转的案型(例如保险人赔偿受害人的损失后,受害人对加害人的赔偿请求权移转给保险人);二是《德国民法典》第255条规定的让与请求权案型(例如因借用人的过失使借用物被盗,那么只有在出借人将其对小偷的请求权移转给借用人时,借用人才负有赔偿义务)。在这两种案型中,一方面,Larenz和Selb并未否定债权人选择债务人的权利,亦即在与债权人的关系中,债务人的义务并无“层次”上的差别,不同层次性仅表现在债务人的内部关系中,这与Rabel谈的“不同层次性”是一个含义;另一方面,他们却将这种不同层次性的后果带到与债权人的关系中,即由于债务人之一应最终承担全部义务,所以不能成立连带债务。这种观点难以让人信服,因为德国法上规定了不少最终仅由债务人之一承担全部给付义务的连带债务,而且Larenz
〔40〕本人也不得不承认,连带债务中“一个债务人也可能承担零份额的给付”。
从根本上而言,主张义务的同一层次性的学者,还是担心对这些案型适用连带债务的规则Reinicke/Tiedtke,GesamtschuldundSchuldsicherungdurchBǜrgschaft,Hypothek,Grundschuld,〔34〕
PfandrechtanbeweglichenSachenundRechten,2.Auflage,Neuwied,Darmstadt1988,S.93;Jauernig/Stǜrner,
9.neubearbeiteteAuflage,Mǜnchen1999,§421,RdNr.7ff.;Medicus,SchuldrechtI,AllgemeinTeil,14.Au-flage,Mǜnchen2003,S.392ff.;Palandt/Heinrichs,63.Auflage,Mǜnchen2004,§421,RdNr.6ff.;Larenz,S.634ff.;Selb,S.40ff.;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.12.
〔35〕Larenz,S.636f.
Larenz,S.634ff.
〔37〕Selb,S.41.〔36〕
〔38〕
〔40〕Selb,S.41f.〔39〕Larenz,S.635.Larenz,S.634.
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中外法学 2010年第4期会造成错误追偿或不公平免责,这一点在Larenz对福尔达教堂火灾案的评论中表露无遗。他说纵火者应当承担最终的损害赔偿义务,建筑负担义务人(国库)的给付不应当为其带来好
〔41〕处,他们之间的义务不存在同一层次性。Larenz和Selb最初均要求债务人之间存在相互
履行共同,不过Larenz后来在Ehmann的提示下也认识到相互履行共同说的不合理性,〔42〕经Larenz改造后的同一层次性理论在一定程度上可视为对相互清偿共同的发展,即根据是否存在同一层次性判断是否存在相互清偿共同。不过Larenz和Selb不得不承认,同一层次性的判断“没有一个简单的公式”,〔43〕而要根据具体案件事实来判断;而在相同案件中是否存在同一
〔44〕所以义务的同一层次性理论也并非让人满意层次性的判断上,他们之间往往也意见相左。
的学说。
三、我国的不真正连带债务理论
(一)我国民国时期及台湾地区学者的主流观点
〔45〕我国学我国民国时期及我国台湾地区学者关于不真正连带债务的观念来自于德国。
者实质上将德国的不同学说分为三类:主张不真正连带债务的学说,这主要包括债务原因同一理论、主观及客观目的共同说;积极说,即主张不真正连带债务为连带债务之一种的学说,主要指Leonhard的清偿共同说;消极说,即认为被排除出连带债务的案型与连带债务无关,不应以
〔46〕我国主流学说均连带债务文字表述的学说,主要指履行共同说和义务的同一层次性理论。
采目的共同说,故均承认不真正连带债务。
郑玉波教授认为,不真正连带债务“乃多数债务人就同一内容之给付,各负全部给付之义
〔47〕关于连带债务与不真正连带债务务,而因一债务人之履行,则全体债务消灭之债务也”。
〔41〕Larenz,S.634ff.该案是德国民法中的一个经典案例。在1905年的一个庆祝活动中,一个商店的店主施放烟火,导致附近的福尔达教堂的两座塔楼着火烧毁。福尔达教堂的主教(债权人)要求两个债务人重建教堂:首先是商店店主,其违反法律并有过错的导致火灾,其次是国库作为教堂建筑费用的承担者。最终帝国法院根据无因管理判决该商店店主对国库承担补偿责任。对这个案件的最终结果从来不存在争论,但判决的依据没有得到学术界的认可,因为不存在一个主观或客观的管理他人事务的前提。在这个案件中,由于当事人不可能事前有明示或默示的协议,法律也没有规定,因此对一个连带债务的承认存在这样的担心:如果他们之间存在一个连带债务,根据《德国民法典》第426条第1款的辅助性规定,国库履行债务以后只能向加害人主张一半的追偿,从而使加害人免除了一半的责任;或者在加害人履行债务后,可以向国库主张一半的追偿,从而使其错误的享有一个追偿权。
〔42〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.
〔43〕Larenz,S.635;Selb,S.41f.
〔44〕Larenz,S.635f.
〔45〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页672;参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2003年版,页425。
〔46〕史尚宽,同上注,页672。史尚宽先生所举的消极说代表人物为Siber,Siber氏的观点属法律的目的共同说,他认为须存在法律目的上的同一性方成立连带债务,其它案型不应以连带的文字表述。
〔47〕郑玉波,见前注〔45〕,页425。
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论不真正连带债务
之区别,他认为主要有三:一是“连带债务因有共同之目的,而发生主观的关联”,而“不真正连带债务则只有单一之目的,各债务人无主观之关联”;二是“连带债务就债务人一人所生之事项其效力及于其他债务人者甚多”,“而不真正连带债务,此种事项可谓绝无而仅有”,即仅包括履行及发生履行之效果的事项;三是“连带债务人间当然有分担部分”,而“不真正连带债务
〔48〕则无分担部分,因而亦无求偿关系,即有之亦与连带债务之求偿关系不同”。从郑玉波教
授指出的连带债务与不真正连带债务的第一个区别来看,明显接受了主观目的共同说,这较之债务原因同一理论已有进步。第二项区别意在说明关于连带债务之总括效力事项的规定,除关于履行之效力的规定外,对不真正连带债务不能适用;这一观点与第三项区别亦来自于目的共同说的观点,因为从郑玉波教授对德国关于不真正连带债务不同观点的介绍来看,虽提到了清偿共同说所主张的“不真正连带亦为连带债务之一种”,〔49〕但他接受不真正连带债务概念,否定了清偿共同说的观点。所以郑玉波教授虽已注意到德国20世纪30年代前后的不真正连带债务理论,但所持观点还是产生于20世纪20年代之前的目的共同说,且持主观目的共同说,而非对德国影响更大的客观目的共同说。
史尚宽先生认为,“不真正连带债务,谓数债务人基于不同之发生原因,对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人之完全履行他债务因目的之达到而消灭之债务关系”。单从该概念来看,似含有Eisele所主张的债务原因同一理论,但史尚宽先生在阐释连带债务之性质时已明确指出,“连带债务之各债务,无须基于同一之发生原因”,而是“数个债务须有共同之目的”,“然彼此之间,无须有此共同之意识”,〔50〕因此其所持观点实为客观目的共同说。史尚宽先生认为,不真正连带债务与连带债务的区别有三:一是“不真正连带债务之各债务,必异其发生原因,而在连带债务,虽以同其发生原因为常”,“然亦有异其发生原因者,例如第三人加入既存之连带债务”;二是“在连带债务,有目的之共同,而不真正连带债务有偶然标的之同一”,“有无目的之共同,为连带债务与不真正连带债务根本区别之所在”。而“所谓目的之共同,谓多数之债务人依其意思或法律之规定为满足共同之目的(债权人权利之担保及满足)而互相结合,其各个之债务可视为达成此共同目的之手段”;三是“连带债务各债务人间必有负担部分,而在不真正连带债务,原则上各债务人间无负担部分,惟例外的债务人有全
〔51〕从第一项区别来看,史尚宽先生虽然指出不真正连带债务中各债务的发部之负担部分”。
生原因不同,但并未强调连带债务中各债务的发生原因必然相同,因而其所持观点并非债务原因同一理论。从第二项区别来看,他显然接受了Enneccerus的客观目的共同说。对于第三项区别,目的共同理论和清偿共同说均有主张,后来的义务同一层次性理论也有类似观点;不过从史尚宽先生所引德文文献来看,主要是Enneccerus和Leonhard等人的著作,并未见主张同一层次性理论的著作;而Leonhard并不主张连带债务与不真正连带债务的区分,认为它们均〔48〕郑玉波,见前注〔45〕,页425以下。
〔49〕郑玉波,见前注〔45〕,页426。
〔50〕史尚宽,见前注〔45〕,页642以下。
〔51〕史尚宽,见前注〔45〕,页673。
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中外法学 2010年第4期属连带债务,因此,统观史尚宽先生的观点,属于客观目的共同说的理论。
我国台湾地区一些较近的著作在不真正连带债务理论上并未见有大的发展。曾隆兴教授对不真正连带债务给出了与郑玉波教授相同的定义,关于其与连带债务的区别,则采主观目的
〔52〕共同说之观点。邱聪智教授对不真正连带债务给出的定义是,“数债务人客观上具有同一
目的,本于个别之发生原因,对债权人各负全部给付义务之债之关系”;关于连带债务与不真
〔53〕孙森焱教授在比较不真正连带债务正连带债务之区分的思想也来源于主观目的共同说。
与连带债务的区别中指出,不真正连带债务中存在客观目的共同,而连带债务中则存在主观目
〔54〕可见我国台湾地区当前关于连带债务的主流观点仍持目的共同说,且与史尚宽先的共同。
生所持的客观目的共同说不同,而以主观目的共同说为主。
(二)我国大陆地区学者的观点
我国大陆地区学者较早对不真正连带债务进行详细介绍的是孔祥俊教授。他认为不真正连带债务是指多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履
〔55〕他指出连带债务与行之义务,并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。
不真正连带债务的区别主要存在于四个方面:一是产生原因不同,连带债务通常具有共同的发生原因,而不真正连带债务必须具有不同的发生原因;二是目的不同,连带债务具有共同目的,各债务人在主观上有相互联系,而不真正连带债务没有共同目的,各债务人对债务的发生也没有主观上的联系;三是法律要求不同,连带债务实行法定主义,要求法律有明确规定或当事人有明确约定,不真正连带债务的成立则勿庸法律明文规定,更不存在当事人的约定;四是连带债务人之间有当然的内部分担关系,并据此存在内部求偿权,而不真正连
〔56〕从带债务关系不存在内部分担关系,即使发生相互求偿也仅是由于终局责任的承担。
这些被列举的区别来看,除第一项区别带有债务原因同一性理论的痕迹外,孔祥俊教授的观点与主观共同说相合。
张广兴教授的观点则有所不同。他首先指出,不真正连带债务,“指数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系”。然后他进一步分析,不真正连带债务与连带债务的区别主要体现在五个方面:一是发生原因不同,不真正连带债务中的各个债发生原因各不相同,且不可能基于合同发生,而真正连带债务则通常基于同一个合同发生,且多依合同发生;二是债务人之间是否具有关联性不同,不真正连带债务的数个债务人之间不具有关联关系,而只是由于偶然的原因发生对债权人同一给付的债务,相反连带债务中的数个债务人之间则具有关联关系;三是数个债务的目的是否同一不同,不真正连带债务中的数个债务不具有同〔52〕参见曾隆兴:《民法债编总论》,台北三民书局股份有限公司2000年版,页538-539。
〔53〕邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2004年版,页405。
〔54〕参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),台北文泰印刷企业有限公司2004年版,页898-899。〔55〕孔祥俊,见前注〔1〕,页19。
〔56〕孔祥俊,见前注〔1〕,页20。
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论不真正连带债务
一目的,各债务人仅对自己的债务负责,而真正连带债务数个债务则具有同一目的,即确保债权,故各连带债务人共同对债权人负责;四是债务人之间的份额关系不同,连带债务中的各债务人有确定的债务数额分担,不真正连带则否;五是求偿关系不同,连带债务中的一个债务人履行了全部债务后,就超过自己应承担的部分可向其他债务人求偿,而在不真正连带债务中,
〔57〕从张广一个债务人全部履行债务后虽亦导致其他债务人债务的消灭,但不发生求偿关系。
兴教授的阐释来看,也采纳了目的共同说的观点,但他所说的“同一目的”并未要求债务人有主观上的联系,而是强调数个债务均是为了“确保(同一)债权”,属于更为合理的客观目的共同说。
两位学者的观点在我国大陆地区颇具代表性,直到今天绝大多数学者的观点仍然没有多大变化。比如王利明教授2002年的文章中认为,“所谓不真正连带债务,指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消失”。并进一步指出其特征有四:第一,基于不同的原因而对于债权人负有不同的债务;第二,数个债务偶然联系在一起,也就是说,各个债务人之间并未共同实施某种行为,或者共同作出某种约定(如约定承担连带责任),数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合;第三,数个债务人的给付内容基本上是相同的;第四,债务人为多人,债权人享有数项请
〔58〕求权,如果债权人实现了某一项请求权,就不应再向债务人提出请求。在王利明教授后来
〔59〕不过从王利明教授的阐释中尚难判断他所持的是主编的著作中,他再次重申了这一观点。
主观目的共同说还是客观目的共同说。
我国目前还出现了大量讨论不真正连带债务或不真正连带责任的文章,〔60〕不过从这些文章的观点和引用的材料来看,基本上没有太多差别。
可见我国大陆地区主流学者的观点与台湾地区的观点基本一致,主要以是否存在目的共同来确定多数债务人之间是存在连带债务还是不真正连带债务;而且学者之间也存在主观目的共同说和客观目的共同说的分野。
(三)我国不真正连带债务理论的一些新动向
1.台湾地区学说的一些新动向
尽管我国台湾地区多数学者关于不真正连带债务的认识,与老一辈学者的观点相比没有出现大的发展,但还是出现了一些新的动向。陈聪富教授在20世纪80年代末的硕士论文中,已经对德国关于连带债务的理论进行了细致的梳理,对于不真正连带债务,则主要结合日本学〔57〕参见张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,页155-156。
〔58〕参见王利明:“侵害债权与不真正连带债务”,http://www.civillaw.com.cn,最后访问日期:2008年10月。
〔59〕参见王利明主编:《中国民法案例与法理研究》(债权编修订本),法律出版社2003年版,页3。〔60〕蒋万来等,见前注〔1〕,页25以下;参见王磊:“不真正连带债务若干问题探讨”,《社会科学》2001年第8期,页49以下;参见王钦杰,王庆龄:“不真正连带债务之若干问题研究”,《齐鲁学刊》2008年第2期,页97以下;参见王松:“不真正连带债务诉讼实证研究”,《民商法论丛》第35卷,页415以下。
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中外法学 2010年第4期〔61〕者的观点进行了介绍。特别是关于连带债务各学说的介绍,已经涉及目的共同说之后的清
偿共同说、履行共同说和义务的同一层次性理论,这对于认识不真正连带债务应当有了相当好的基础,不过这篇论文似乎没有引起足够的重视。
最近,王千维教授也对德国的连带债务理论和不真正连带债务理论进行了介绍,并试图对
〔62〕王千维教授认为,德国民法上不真正连带我国台湾地区的不真正连带债务理论进行更新。
债务概念的发生,是因为《德国民法典》第421条第1句有关连带债务成立要件的规定不够周延所致,因此学说上试图对该条规定的要件进行限缩,符合《德国民法典》第421条的规定并同时符合限缩要件时方成立连带债务;仅符合《德国民法典》第421条的规定及《德国民法典》
〔63〕王千维教授第425条的个别效力事项规定,但不符合限缩要件时则成立不真正连带债务。
力图通过其论证,用德国当代通说,即同一层次性理论来界定连带债务与不真正连带债务,这一动向值得关注。
2.我国大陆地区学者的一点新动向
〔64〕在2006年的对于不真正连带债务,杨立新教授也曾表达过与主流观点相同的认识。
另一篇文章中,杨立新教授指出不真正连带责任与连带责任最重要的区别在于,连带责任人之间在内部关系上有责任分担,而不真正连带责任人之间则否。〔65〕这仍属我国主流学说指出的连带债务与不真正连带债务的区别之一。
最近杨立新教授关于不真正连带债务的观点似乎发生了一些变化,他在讨论侵权责任形态时主张,应在侵权责任法中确认九种不同的侵权责任形态,其中不真正连带责任是指:基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权,数个请求权的救济目的相同的,受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使,请求承担侵权责任;受害人选择了一个请求权行使之
〔66〕在这里被定性的不真正连带责任与前面的通说有些区别:后,其他请求权消灭。这里虽然
承认了债权人选择债务人的权利,但强调受害人只能选择向一个侵权行为人行使请求权,一旦做出选择,则对另一个侵权行为人的请求权消灭,而不是在向一个侵权行为人行使请求权并获得完全的赔偿后才消灭对另一个侵权行为人的请求权。若然,则不真正连带债务中债权人权利实现的可靠性还不及补充责任中的债权人,这样界定不真正连带债务实值商榷。〔61〕参见陈聪富:《连带债务研究》,台湾大学硕士论文1989年版,页31以下。
〔62〕参见王千维:“论可分债务、连带债务与不真正连带债务”(下),《国立中正大学法学集刊》,第八期(2002),页30以下。
〔63〕同上注,页30。
〔64〕参见杨立新:“论侵权责任的补充责任”,《法律适用》2003年第6期,页16-17。不过他同时认为,补充责任也属于不真正连带责任的一种;但那里表述的补充责任似与一般意义上的补充责任有出入,由于这一问题非本文讨论的重点,此略。
〔65〕参见杨立新:“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期,页11。
〔66〕参见杨立新:“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”,《河北学刊》2008年第3期,页461。关于区分为如此多的责任形态是否合理,以及各责任形态之间的界分标准是否同一,本文持保留态度。不过这不是本文主要讨论的问题,此略。
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论不真正连带债务
(四)我国不真正连带债务主流观点长期不变的原因及实践效果
台湾学者之所以至今对连带债务之成立仍持主观目的共同说,与“台湾地区民法”第272条的规定,即要求连带债务的成立须有当事人明示的意思表示或法律的明确规定有关。正是因为有了这条规定,客观目的共同说,特别是清偿共同说或者同一层次理论在我国台湾地区未得到普遍接受,其结果是,台湾地区的司法实务中将大量“基于不同层次债之关系之案例类
〔67〕型”、“居于相同层次之债之相关案例”纳入不真正连带债务的范畴。所以我国台湾地区实
务与学说上所承认的不真正连带债务实际上是指:“数债务人与同一债权人皆个别发生独立的债之关系,并且亦皆在满足债权人同一给付利益,而各债务人亦分别负担全部之给付义务,同时债权人却仅得受领一份之给付,在当事人未明示或法律未明文规定成立连带债务的情形
〔68〕下,所发生的一种多数债务人之组合形式。”
如此一来,我国台湾地区理论与实务界界定的不真正连带债务,较之德国学界界定的不真正连带债务,其范围大了很多;相应的,连带债务的范围则小了很多。但是在实务中,也有一些判例试图突破“当事人明示的意思表示和法律的明确规定”这一限制。另一方面,与德国法上区分连带债务与不真正连带债务有所不同:德国法上进行这样的区分,主要是意图将不真正连带债务排除出连带债务相关规定的适用范围,而我国台湾地区则试图将连带债务中的免责等
〔69〕甚至在“民法”债编修正过程中曾建议将“不真正连带债务”准用规定适用于不真正连带。
〔70〕连带债务的规定。既然准用连带债务的规则,在法律后果上便与连带债务没有实质区别。
此项建议条文虽未获通过,但足见我国台湾地区所界定的不真正连带债务与连带债务之间的区别,实已非常难辨。
我国《民法通则》第87条规定,“依照法律的规定或者当事人的约定”可成立连带债务,但并未强调须有明文规定或当事人明确的意思表示,因此是一个开放的体系,为对法律类推适用和对当事人意思表示进行解释留下了空间。但我国学界做了相反的解释,我国现有的三个
〔71〕这为我国主流学说提供了基础,但也将《民法典建议稿》也均采行了严格限制主义模式。
产生与我国台湾地区类似的后果。
四、我国对待不真正连带债务的应然态度
(一)不真正连带债务与连带债务的区分标准:一个尚未解决的问题
综观我国学者给出的连带债务和不真正连带债务之间的区别,主要有以下数项:①发生原〔67〕王千维,见前注〔62〕,页33。
〔68〕王千维,见前注〔62〕,页34。
〔69〕王千维,见前注〔62〕,页40。
〔70〕邱聪智,见前注〔53〕,页405,特别是脚注③。
〔71〕参见梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》(以下简称社科院稿),法律出版社2006年版,页65-66;参见王利明主持:《中国民法典建议稿·债法总则编·合同篇》(以下简称人民大学稿),法律出版社2005年版,页94;参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社科文献出版社2004年版,页461。
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中外法学 2010年第4期因不同。不真正连带债务中的各个债发生原因各不相同,而真正连带债务则通常基于同一个原因发生。但从我国的法律规定来看,也多有基于不同发生原因的连带债务,比如我国《民用航空法》第159条规定的对航空器有控制权的人与非法使用人的连带责任、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《〈担保法〉若干问题的解释》)
第19条规定的几个保证人分别对同一债务提供保证时的连带责任等等。②目的不同。持主观目的共同说的学者认为,连带债务中数个债务人存在主观上的目的共同,不真正连带债务则存在客观上的目的同一。这种区分极为勉强,比如上述《〈担保法〉若干问题的解释》第19条规定的连带债务,几个担保人也仅是存在客观上的目的同一。因此史尚宽先生和张广兴教授所持的客观目的共同说相对合理,不过依此理论,许多被他们归入不真正连带债务的案型也应
〔72〕③份额纳入连带债务的范畴,比如数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形等。
分担与求偿。连带债务中的各债务人有确定的债务数额分担,并因此存在求偿关系,不真正连带则否。这里主要强调的是,在连带债务中,各债务人最终均应承担一定份额的债务,就超出部分对其他债务人享有求偿权。但在我国法律规定的连带债务中,也存在仅由一个债务人最终承担全部债务的情形,比如连带保证中的主债务人。
从以上分析来看,我国关于连带债务与不真正连带债务之间的区别,尚未找到一个明确的区分标准。这种困难不仅在我国如此,在德国也如此。在德国,自从不真正连带债务的概念被提出以来,人们就试图对连带债务和不真正连带债务进行明确的区分,但一个又一个的理论被提出又被否定,即使是当代德国通说,其所提出的区分标准也备受质疑,正如Medicus教授所
〔73〕言,“从来没有成功地将这两种连带债务相互界分开来”。
(二)关于主张不真正连带债务的两个主要理由
尽管德国各种不真正连带债务理论所提出的理由各有差异,但从根本上来看,主要有两个方面:一是认为,连带债务有关总括效力事项的规定对被排除出连带债务的案型不能适用;二是认为对这些案型适用连带债务的规则会发生错误追偿或不公平免责。下面分别讨论:
1.总括效力事项对不真正连带债务可否适用
对连带债务的概念进行限制,从而得出一些不真正连带债务案型的一个重要原因,是认为关于连带债务总括效力的规定对这些案型不具有可适用性。这主要涉及对履行的效力、免除的效力和债权人迟延的效力的理解。
(1)连带债务人之一履行的效力。关于一个连带债务人履行、代物清偿、提存和抵销的效力,德国学术界的理解存在很大争议。有学者认为,《德国民法典》第422条规定的履行,应理
〔74〕解为因履行给付义务而使债务消灭,不包括因债权得到满足而使债务被间接清偿的情形。
另有学者则认为,该条仅规定“也对其他的债务人生效”,因此并不要求一个债务人在履行自〔72〕史尚宽,见前注〔45〕,页673-675;张广兴,见前注〔57〕,页156-157。
Medicus,S.392.尽管他的这句话是针对义务的同一层次性理论之前的各个学说所言,但同一层
次性理论也存在明显缺陷,我们没有必要不加鉴别的引进。〔73〕
〔74〕Selb,S.32ff.
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论不真正连带债务
己债务的同时具备履行他人债务的意思,因此也包括他人债务仅因失去标的而被间接清
〔75〕偿。
但是根据《德国民法典》第426条第2款第1句的规定,一个连带债务人满足债权人后,在可以向其他债务人请求补偿的情况下,债权人对其他债务人的债权移转给该债务人。亦即,在连带债务人超出自己的份额对债权人履行后,债权人对该超出部分的债权并未因债务人的履行而消灭,而是移转给已为给付的连带债务人;即使在连带债务中,连带债务人的履行并不使其他债务人的债务被履行或被清偿,即债权人对其他债务人的债权并不消灭,一个连带债务人的履行仅产生使其他连带债务人对债权人免责,但仍须就自己应承担份额对已为给付的连带债务人承担债务。正如Larenz在Ehmann的提示下认识到的,《德国民法典》第422条规定的
〔76〕所谓履行的总括效力,仅限定在此意义上,这乃履行效力,通过第426条的规定被相对化。
是连带债务与单一之债在履行效力上的重要区别。
“台湾地区民法”第281条虽使用的是求偿权人“承受债权人的权利”这一表述,但与《德国民法典》第426条第2款第1句的含义相同,因为如果债权人对其他债务人的债权因被履行或清偿而消灭,则该债权上的从权利当然也一并消灭,求偿权人也便无从承受了。我国的几个
〔77〕《民法典草案建议稿》也作了与“台湾地区民法”类似的规定。因此上述理解对我国也适
用。在此意义上,履行的总括效力适用于不真正连带债务不存在障碍,这一效力基于数债务人对债权人承担同一给付、而债权人仅能获得一次给付及债务人之间的内部份额规则(零到一之间)便已阐明。
(2)对免除之效力的理解。《德国民法典》第423条规定的是免除的效力,即债权人与一个债务人达成的免除协议,在订约人有免除全部债务人债务的意思时,对其他债务人也发生效力。“台湾地区民法”第276条、社科院稿第711条、人民大学稿第1210条作了类似规定。
关于免除的规定适用于所谓的不真正连带债务,并不会产生对债权人不利的后果,因为是否对其他债务人也产生免除的效力,完全取决于债权人的意思,只有当债权人有免除所有债务人之债务的意思时,方发生使全部债务人的债务免除的效力;反之,如果债权人仅有免除与之达成协议之债务人债务的意思,则仅就该债务人在债务人内部关系中应承担部分的范围内发生免除的效力。在债权人未明确表示免除所有债务人债务的情况下:如果一个债务人在内部关系中应当承担一半的债务,该债务人与债权人达成的免除协议,当然仅发生免除其在连带债务人内部应承担部分之债务的效果;如果该债务人在债务人内部关系中应单独承担全部债务,而该债务人与债权人达成了免除协议,债权人对所有债务人的债务便因免除而消灭;如果一个债务人在债务人内部关系中不承担债务,其与债权人的免除协议对其他债务人不发生效力。可见关于免除的规定对所谓的不真正连带债务案型也完全适用,因为是否免除全部债务人的Leonhard,S.736,738.
〔76〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.〔75〕
〔77〕社科院稿第717条第2款,见前注〔71〕;人民大学稿第1215条第2款,见前注〔71〕。
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中外法学 2010年第4期〔78〕债务,完全控制在债权人手中。
(3)债权人受领迟延的效力。各国均规定债权人对一个连带债务人受领迟延具有总括效力,而学者认为这一效力对不真正连带债务案型不能适用,因为这会给第一债务人带来让人无
〔79〕但是,假如在内部关系中承担零份额的债务人向债权人作出给付,但债权法接受的好处。
人受领迟延且给付标的物在迟延受领期间因不可归责于债务人的原因灭失,如果因为担心给所谓的“第一债务人”(应最终承担责任的债务人)带来好处,便否定债权人对“第二债务人”受领迟延的总括效力,将对“第二债务人”产生不利的后果,即第二债务人的损失无法得到赔偿,因为第一债务人不可能就同一损害作出两次赔偿。一个因为债权人的过失(受领迟延)导致的不利后果,却要由对其作出给付的债务人来承担,在法理上站不住脚。正如有学者指出,以这样的理由否定债权人受领迟延之总括效力对不真正连带债务案型的适用是不能让人信服的。〔80〕
(4)对连带债务人之一的确定判决。对连带债务人之一的确定判决,根据《德国民法典》第425条第2款的规定,属于个别效力事项,故对连带债务的成立与否不产生影响。但根据“台湾地区民法”第275条的规定,学者一般认为属于总括(绝对)效力事项。不过该条所说的判决,是指“非基于该债务人之个人关系者”,也就是说,该判决的裁判基础是基于对债权人与所有债务人之间法律关系的考量,所以此类判决的效力对所谓不同层次债之关系的案型亦适用。比如甲烧毁乙的房屋,丙承担保险责任,法院在考虑到乙与丙之间的保险关系的情况下,仍判决甲承担损害赔偿责任,该判决对丙亦生效,如果丙作出给付,因损害不复存在,保险人丙不再负赔偿责任;如果甲不作出给付,乙仍可请求丙理赔,丙作出赔偿后,可根据保险法中的法定移转规则,以上述判决为依据向甲追偿。
(5)抵销的效力。如果债权人主张对一个债务人的债务抵销,则其债权在抵销范围内得到满足,当然对所有债务人发生效力。如果一个债务人主张以其对债权人的债权抵销,同样由于债权人的债权在抵销范围内得到满足,对所有债务人发生效力。因此《德国民法典》第422条规定了抵销的总括效力,这一规则对不同层次债之关系亦适用,同以上述情形为例:如果保险人主张抵销或被债权人抵销,其同样可向侵权行为人主张追偿;反之,侵权行为人的债权被抵销,则债权人的债权在抵销范围内消灭,侵权行为人不得向保险人主张追偿。根据“台湾地区民法”第277条的规定,“连带债务人中之一人,对于债权人有债权者,他债务人以该债务人应分担之部分为限,得主张抵销”。此条规定对上述案型亦适用无碍:此时仅保险人得主张抵销,侵权行为人则不得就保险人对债权人的债权主张抵销,因为保险人在债务人内部关系中承担零份额的给付。
(6)消灭时效完成的效力。根据《德国民法典》第425条第2款的规定,消灭时效完成仅〔78〕
〔79〕
〔80〕Klingmǜller,S.87;RudolfSchmidt,S.61;Jǜrgens,S.46.Thiele,GesamtschuldundGesamtschuldnerausgleich,JuS68,149;Klingmǜller,S.93;Larenz,S.634;Palandt/Heinrichs,§421,RdNr.7.MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.71.
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论不真正连带债务
发生个别效力,故对连带债务规则的适用不发生影响。根据“台湾地区民法”第276条第2款的规定,消灭时效完成在该债务人应承担份额范围内对其他债务人亦发生效力。此项规则被台湾地区学者理解为绝对效力事项,实则仅发生部分的涉他效力,对不同层次债之关系亦适用无碍:同以上述情形为例,如果债权人对侵权行为人的请求权罹于消灭时效,由于侵权行为人在债务人的内部关系中应承担全部责任,此时债权人对保险人的请求权也罹于消灭时效,否则保险人的追偿权无法实现;如果债权人对保险人的请求权罹于消灭时效,债权人对侵权行为人之请求权的消灭时效不受影响,因为保险人在债务人内部关系中承担零份额的给付。这与保险法相关规定的法律后果一致。
2.对错误追偿或不公平免责的担心
一些学者认为,对错误追偿或者不公平免责的担心,是导致不真正连带债务理论产生的一
〔81〕个决定性因素。人们担心,如果承认一个加害人与保险人、雇主或建筑义务负担人之间的
连带债务,那么在加害人对受害人作出给付的情况下,其可能根据平均负担规则获得一半的补偿,或者在保险人、雇主或建筑义务负担人向受害人作出给付的情况下,因为这些人只能根据
〔82〕平均负担规则获得一半的补偿,从而导致加害人最终有一半的债务被不公平的免除。
正如有学者所说,这一担心完全没有必要,〔83〕连带债务人之间按相同份额承担债务,仅在没有其他规定或份额无法确定时方有可能。连带债务人之间的份额可以在零至一区间划分。在所谓的不真正连带债务中,比如在债权法定移转案型中(如我国《保险法》第60条第1款),由于加害人在债务人的内部关系中应当最终单独承担责任,在其对受害人进行履行后并不享有对“第二债务人”的追偿权,而在“第二债务人”履行后则可以对加害人主张全部的追偿。将这样的规则作为连带债务中债务人平均份额规则的补充规则,便不会出现错误追偿或不公平免责。
以上分析可见,主张不真正连带债务的两个主要理由不具有说服力。
(三)我国对待不真正连带债务的应然态度
从德国不真正连带债务的理论发展历史来看,主要是因为学者们认为连带债务的有关规定对所谓的不真正连带债务案型不能适用,否则会产生错误追偿和不公平免责的后果,因此希望借助不真正连带债务理论限缩连带债务的适用范围。但正如上面所分析的,这两个理由不
〔84〕具有说服力,因此有学者指出,现在出现了一种在更广的意义上界定连带债务的趋势。
〔81〕Ehmann,S.23;Mǜnchbach,RegreβkonstruktioninSchadensfällen,Berlin1976,S.31,Fn.11;Rǜβmann,DieAbgrenzungderGesamtschuldvonanderenSchuldnermeiheiten,JuS1974,S.295.
〔82〕Oestmann,DieVorteilsausgleichungbeimSchadensersatzanspruchimrömischenunddeutschenbǜrgerlichenRecht,Berlin1901,S.125;Dernburg,DieSchuldverhältnissenachdemRechtedesDeutschenReichsundPreuβens,2Auflage,Halle1899,S.379.不过在第四版中,Dernburg承认保险人与加害人之间、因过失使物被盗的承租人与小偷之间也可以成立连带债务。Vgl.Dernburg,DieSchuldverhältnissenachdemRechtedesDeutschenReichsundPreuäens,4Auflage,BandI,Halle1909,S.449.
〔83〕Ehmann,S.100ff.;Goette,S.23;Mǜnchbach,S.32,Fn.11;Rǜβmann,S.295;Jǜrgens,S.51.〔84〕MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.3.
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中外法学 2010年第4期由于我国学者认为连带债务会加重债务人的负担,因此对连带债务的成立主张采严格限制主义的立法模式,要求有法律的明确规定或当事人的明确约定方成立连带债务。这一立法模式的后果在我国台湾地区表现得非常明显,其一方面导致大量案型被纳入不真正连带债务,而不真正连带债务与连带债务的法律后果又不存在本质区别,以至于一度试图在法律修订时
〔85〕另一方面,法院在审判实践中也尝试突破这一限制。〔86〕因此我规定准用连带债务的规定;
国立法是否宜采此模式,实值斟酌。
而对那些被视为不真正连带债务的案型,比如数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害、数人就各别之债务不履行导致同一损害、合同上的债务竞合(例如并存的债务承担,或者主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系)等案型,〔87〕适用连带债务的规则,也不会加重债务人的负担,因为在这些案型中,各债务人本身即应承担全部给付义务;相反,由于连带债务关系的确定,债务人在超出负担份额作出给付的范围内,还可享有对其他债务人的追偿权,这对债权人和债务人均更为有利。从我国现行规定来看,根据《侵权责任法》第11条,对数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形,已确认债务人之间的连带责任,这与《德国民法典》第840条有异曲同工之效;主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系,相当于我国的连带责任保证,也已确认为连带责任。从我国主流观点来看,在并存的债务承担中,
〔88〕至于数人就各别之债务不履行导致同一损害,与数原债务人与债务承担人也负连带债务。
人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形没有本质区别,确认债务人之间的连带债务关系对债权人和债务人而言均更有利。
这里尚需回答的问题是,在债务人之间建立连带债务关系,从而确定他们之间的追偿权是否合理。对此需考虑两个方面:第一,债务人内部份额要么根据法律规定或债务人的意思可得到确定,比如并存的债务承担和连带责任保证中,债务承担人和保证人的份额为零,最终应由原债务人或被保证人承担全部债务,因此只有债务承担人和保证人享有追偿权,不会发生不公平的后果;要么根据各债务人导致损害发生的主观过错程度和原因力来确定(无法确定亦无其它规定时各债务人承担相同份额),在此基础上,债务人仅在超出其承担份额的范围内可主张追偿。第二,在各债务人的行为均足以导致损害发生的情况下,各债务人本应对全部损害承担责任,现在因为追偿权的确认最终可能仅承担部分赔偿,这一现象在客观上造成减轻债务人责任的结果,可能产生一定的消极影响,但确认这些债务人之间的连带债务关系和追偿权仍然是合理的:首先,因为损害赔偿的功能在于填补损失,债权人不应得到双份或多份给付;其次,如果不确认债务人之间的追偿关系,可能出现一个债务人承担全部给付,而其他债务人免于承〔85〕邱聪智,见前注〔53〕,页405,特别是脚注③。
〔86〕王千维,见前注〔62〕,页40。
〔87〕史尚宽,见前注〔45〕,页673-675;郑玉波,见前注〔45〕,页426-427;曾隆兴,见前注〔52〕,页539-541;孙森焱,见前注〔54〕,页900;邱聪智,见前注〔53〕,页405,注①。
〔88〕张广兴,见前注〔57〕,页249;林诚二:《民法债编各论》(下册),中国人民大学出版社2007年版,页270;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,页636以下。
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论不真正连带债务
担责任的后果,这在结果上更不合理,且更容易纵容不法行为的发生。
基于以上分析,我国对连带债务可能增加债务人负担的担心没有必要,我国《民法通则》
第87条的表述可以接受。从该条文义来看,并未要求连带债务的成立须有法律的明确规定或当事人的明确约定,解释为可对法律进行类推适用或当事人的意思表示进行解释较为妥当,这样可以较好地应对现实生活的需要。是否有必要承认不真正连带债务,尚值斟酌。
五、结 论
不真正连带债务的概念自19世纪末被德国学者提出以来,由于不同理论的提出,其含义和范围发生着不断变化。德国学界最初承认不真正连带债务,后来则否定这一概念,当前德国法律实务界也基本不再使用这一概念,不过学界仍有将那些被排除出连带债务的案型称为不真正连带债务的做法。总体而言,被德国学界排除出连带债务的案型呈减少的趋势,目前主要是法定移转案型和发生让与请求权的案型。但这两种案型适用连带债务的规则,一方面可以更好地保障债权人债权的实现;另一方面,不仅不会加重债务人的负担,而且对保护债务人亦有好处,因此将这两种案型排除出连带债务也没有令人信服的理由。
我国台湾地区学者基于连带债务成立的目的共同理论承认不真正连带债务,其主要原因是“台湾地区民法”对连带债务的成立采行严格限制主义的立法模式;我国主流学说亦持此观点。不过从台湾地区的法律实践来看,连带债务的适用范围被过分限制,而现实生活中又存在大量需适用连带债务规则的案例,最终只能将这些案例归入不真正连带债务,以适用连带债务的有关规则。这一方面表明,这些“不真正”连带债务案型在法律后果上与连带债务的法律后果没有实质区别;另一方面,与不真正连带债务概念的发源地德国创造这一概念的初衷刚好相反。因此在不真正连带债务这个问题上,是否借鉴我国台湾地区的做法,需慎重对待。·523·
中外法学 PekingUniversityLawJournal
Vol.22,No.4(2010)pp.505-523
论不真正连带债务
张定军＊
近些年来我国有不少学者对不真正连带债务进行了介绍和研究,其中有些学者主张在
〔1〕有学者则基于对不真正连带债务效力的分析,我国承认不真正连带债务的制度和理论;
〔2〕认为不真正连带责任的提法并不妥当,其仅为连带责任的一种。不真正连带债务这一
概念是个舶来品,它产生于德国,后被一些大陆法国家的理论和实务界接受,通过我国民国时期及后来台湾地区学者的介绍和研究,辗转传入国内。自这一概念被提出以来,德国学者试图通过不同的理论对之进行改造,以找到一个清晰界分连带债务和不真正连带债务的标准,但直到现在亦未找到一个令人满意的最终答案。另外,与德国希望借助于不真正连带债务理论限制连带债务的适用范围不同,我国台湾地区承认不真正连带债务,有将连带债务的相关规则准用于不真正连带债务案型之目的,从而导致连带债务和不真正连带债务在法律效果上难以区分。因此,我国如何对待不真正连带债务,需要在全面认识德国不真正连带债务理论的基础上,结合我国台湾地区关于不真正连带债务的理论和司法实践效果,审慎地作出选择。
一、不真正连带债务概念的提出
Eisele在1891年以《共同连带和单纯连带》为题的著名论文中,首次提出不真正连带债务这一概念。在这篇文章中,他将罗马法上的连带债务区分为共同连带、单纯连带及不真正单纯连带。但德国普通法上共同连带和单纯连带的区别对Eisele来说已经并不重要,更重要的是区分连带债务和不真正单纯连带债务。这在连带债务制度的发展史上具＊华中科技大学法学院讲师。
〔1〕参见孔祥俊:“论不真正连带债务”,《中外法学》1994年第3期,页21;参见蒋万来、王良珍:“不真正连带债务研究”,《法学》1997年第2期,页25以下;参见刘克毅:“论不真正连带债务”,《法律科学》2003年第6期,页49以下。
〔2〕参见俞巍:“关于连带责任基本问题的探讨”,《华东政法学院学报》2007年第4期,页36以下。
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中外法学 2010年第4期有里程碑式的意义,因为正是基于这一努力,原来关于共同连带与单纯连带的区分,转变为真正连带债务与不真正连带债务的区分,且这一问题成为德国民法上一个被长期讨论的课题。
Eisele认为,将连带债务与不真正连带债务区分开来的标准,是债的发生原因的同一性。他认为债之发生原因的同一性是连带债务概念的组成部分,而不真正连带债务则是偶然的服
〔3〕其理论依据是,普通法上共同连带与单纯连带债务的区别在于“证务于满足同一利益。
讼”(litiscontestatio)的绝对效力,而这一制度乃是基于罗马法上的法谚“同一标的无两诉”(bisdeeademrenesitactio);在Eisele看来,“同一标的”以债的原因的同一性为前提,因此要成
〔4〕尽管在《德国民法典第一草案》中并未立一个连带债务,须以债的发生原因同一为前提。
规定连带债务的成立以债务原因的同一性为前提,但他认为,根据《德国民法典第一草案》第321条,债务原因同一性也应作为连带债务是否存在的判断标准,他正是在这样的情况下谈到
〔5〕所谓的“不真正单纯连带”。
但是在罗马法上,真正基于同一发生原因的连带债务,仅包括被德国普通法学者称为共同连带债务的案型,即数人承担共同合同义务的案型。为了能够与《德国民法典第一草案》中已经承认的共同侵权人的连带债务、共同保证人的连带债务协调,Eisele对罗马法上的同一原因进行了变通,认为“当法律规定强制要求可分的损害赔偿债务的多个加害人为了受害人的利益连带的(insolidum)承担责任时,那么共同连带还包括其他情形:在共同侵权中也符合债的
〔6〕对多个保证人通过“分别的行为”对同一债务提供同一原因性,正如在共同合同中一样”;
保证,“在缺乏同一原因的情况下,同一原因被保证人的债务为一个且同一个主债务而存在这一协议关系替代,即:所有这些保证债务在标的同一这一意义上与同一原因相同,所以它们还
〔7〕是在同一原因的意义之下”。
根据Eisele的观点,保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务,是因为他们对债权人的给付义务是基于不同的法律规定,即一个基于合同而另一个基于侵权,是建立在完全不同的、相互独立的债务关系和名义的基础之上,因此欠缺发生原因的同
〔8〕一性,不是真正的连带债务人。
Eisele的观点实际上是对后来的《德国民法典》第421条界定的连带债务进行了限缩,即在满足该条所规定的条件下,还要求数个债务基于同一发生原因方可成立真正连带债务,否则仅成立不真正连带债务。这一观点在德国第二帝国时期曾得到法院判决的支持。但他认为《德国民法典第一草案》中关于连带债务的规定仅包括真正连带债务的观点,在Eisele,ǜberCoreallitätundSolidarität,AcP77,S.479,481.
〔4〕Vgl.Ehmann,DieGesamtschuld,Berlin1972,S.194,195;Wernecke,DieGesamtschuld,Berlin〔3〕1990,S.31,32.
〔5〕Eisele,S.481.《德国民法典第一草案》第321条的规定后来成为《德国民法典》第421条。
Eisele,S.473.
〔7〕Eisele,S.462.〔6〕
〔8〕Eisele,S.464.
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论不真正连带债务
《德国民法典第一草案》的材料中难以找到依据,《德国民法典》第421条对连带债务的成立也并未规定这一条件,加之这一理论在实践上将真正连带债务的范围限制得过窄,后来被
〔9〕理论和司法实务界放弃。
Eisele的观点被学界称为形式的债务原因同一说,〔10〕这一理论后来被Oertmann等人发展为实质的债务原因同一说,即要求数个债务基于同一生活事实发生,〔11〕试图对Eisele做出的过严限制稍作缓解,以扩大连带债务的适用范围。这一观点在德国帝国法院的一些判决中也
〔12〕不过这一观点也不能解释《德国民法典》第769条规定的共同保证人连带债得到过应用。
务,因为在共同保证中并不要求保证人基于一个共同合同对同一债务向债权人提供保证,也不要求在同一时间提供保证,这就绝对不是基于同一生活事实成立的连带债务;此外票据法中的连带责任(例如出票人、背书人、承兑人对票据持有人的责任),多数也非基于同一生活事实。由于这一观点同样不能解释德国现行法的相关规定,也遭到了理论界的反对并被司法实务界放弃。大约从20世纪30年代起,连带债务要求同一“债务原因”、同一“法律原因”或同一“发
〔13〕生原因”的观点便极少再被主张。
二、不真正连带债务含义在德国的变迁
自不真正连带债务的概念提出后,在德国先后出现了界定不真正连带债务的不同理论,根据这些理论,不真正连带债务的含义有所变化。
(一)目的共同说与不真正连带债务
在Eisele提出债务原因同一理论后约10年左右(1900年),Enneccerus提出了目的共同说。这一学说诞生约10年左右(1911年),以帝国法院的一个判例为标志,目的共同说在司法实践中取代了债务原因同一理论的地位,〔14〕在以后的六、七十年时间里,这一理论在司法实践中一直占据着重要地位。不过在目的共同说之下,尚有不同的观点,大致可以分为以Ennec-〔9〕关于德国帝国法院否定形式的债务原因同一性理论的更多判例及理论界的大量反对观点,可参见Jǜrgens,Teilschuld-Gesamtschuld-Kumulation,Baden-Baden1988,S.57,Fn.150。
WalterSchmidt,GesamtschuldundGesamtschulregreβ,Diss,Köln1973,S.24.
〔11〕Jǜrgen,S.57.〔10〕
〔12〕Jǜrgen,S.57,Fn.151.
〔13〕Larenz,LehrbuchdesSchulrechts,BandI.AllgemeinerTeil,14.nuebearbeiteteAuflage,Mǜnchen1987,S.636,insbes.Fn.15;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,4.Auflage,Mǜnchen2003,§421,RdNr.10,insbes.Fn.27。Vgl.auchEhmann,S.49.
〔14〕RGZ77,317.Vgl.MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.11,insbes.Fn.28.在帝国法院对该案的判决理由中有这样的表述:“以此为出发点,即在多数债务人之间要求有一个共同关系,以便适用关于连带之债的规定,特别是《德国民法典》第426条的补偿规则,那么人们必须将这一共同关系理解为En-neccerus的《民法》第§313中的`目的共同'。债务的共同发生原因,与请求权的内容同一性一样,不再被要求。……在债务人之一因合同、其他债务人因不法行为承担责任时,也没有必要排除他们之间的共同关系。”Vgl.Ehmann,S.59.
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中外法学 2010年第4期cerus和其学生Lehmann为代表的客观目的共同说,和以Klingmǜller为代表的主观目的共同说。
Klingmǜller的主观目的共同说要求每个债务人相互知道其他债务人的存在,且认识到自己的给付也对其他债务人发生效力方成立一个真正的连带债务,否则不存在真正的连带债
〔15〕而在不真正连带债务的情况下,债务人则是偶然的、无意思联络的、互不相干的同时对务;
〔16〕在法律明确规定的连带债务案型中,即使当事人相互之间并不一个债权人负担同一给付;
〔17〕由于德国法律中规定了知道对方的存在,也强制的在他们之间构成一个主观的目的共同。
大量的并不要求债务人之间存在主观目的共同的连带债务案型,使Klingmǜller的观点在理论上很难自圆其说,从而遭到了德国学术界的反对,〔18〕有学者甚至认为这一观点“毫无意义并
〔19〕因此没有反驳价值”。
作为区分真正和不真正连带债务的标准,在理论上和司法实践中具有更重要地位的是客观目的共同说。Enneccerus认为,作为连带债务关系的债之关联,以一个目的的共同为基础;所有的债务作为服务于实现一个“共同目的”的工具,而且这一共同目的为了债权人的担保和权利的
〔20〕他认为:实现服务。“如果欠缺这样的共同目的,这些债务人对债权人毋宁是承担没有相互
关系的(类似偶然的)责任,因此不成立一个连带债务。比如纵火者与保险人,甚至小偷与因
〔21〕过错使盗窃成为可能的承租人或借用人,虽然对同一损害承担责任,但不是连带责任。”
针对Enneccerus的上述观点,R.Schmidt提出了异议,认为当多数债务人对债权人就同一利益承担“没有关联(类似偶然)的”责任时,说多数人之间不存在目的共同是矛盾的,“而是根据法律的规定这一关联已经形成”;因此当纵火者和保险人一同承担责任时,共同目的也应
〔22〕或许是因为这一批评,E当是现实存在的。nneccerus的学生Lehmann在修订其著作时,将
R.Schmidt认为矛盾而予以批评的句子删除了,并且指出:在真正连带债务中,债务人之间根据他们的意思或者法律的规定,为满足债权人的担保和权利实现的目的而形成一个特殊的目Klingmǜller,UnechteGesamtschuldverhältnisse,JheringsJahrbǜcherfǜrdieDogmatikdesbǜrgerlichen
Rechts.64,63,74(1914).〔15〕
〔16〕
〔18〕Klingmǜller,S.63,74.〔17〕Klingmǜller,S.63,74.Selb,MehrheitenvonGeläubigernundSchulnern,Tǜbingen1984,S.37f.;Hillenkamp,ZurLehrevonderunechtenGesamtschuld,Hamburg1966,S.27ff.;Goette,GesamtschuldbegriffundRegreβproblem,Bonn1974,S.32ff.;vgl.auchEhmann,S.120ff.;Jǜrgens,S.59;Wernecke,S.37.
〔19〕Larenz,S.636ff.
〔20〕Enneccerus,DasBǜrgerlichesGesetzbuch.ErstBand,zweiteAbteilung:RechtderSchuldverhälnisseundRegister,4/5.Bearbeitung,Marburg1910,S.239.ZitiertnachWernecke,S.39.
〔21〕Enneccerus,DasBǜrgerlichesGesetzbuch.ErstBand,zweiteAbteilung:RechtderSchuldverhälnisseundRegister,6.Bearbeitung,Marburg1914,S.264.ZitiertnachEhmann,S.52.
〔22〕RudolfSchmidt,UnechteSolidalität,JheringsJahrbǜcherfǜrdieDogmatikdesbǜrgerlichenRechts.72,52(1922).
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论不真正连带债务
〔23〕的关联;而在不真正连带债务中,仅存在一个偶然的目的同一。根据这一观点,在满足《德
国民法典》第421条的情况下,根据是否存在法律规定或当事人成立连带债务的意思,确定各债务之间是存在特殊的目的关联还是偶然的目的同一,将债务关系区分为连带债务和不真正连带债务。
但随着这一理论在德国司法实务界被广泛运用,目的共同在不同的意义上被使用,而且由于现实生活中有大量案件需要确定当事人之间的连带债务关系,在目的共同的确认上,法院突破了该理论要求有当事人的意思表示或法律规定的限制。因此有学者指出,目的共同这一概念的模糊性,给法院提供了根据案件事实任意进行裁量的空间,并通过法院判决不断侵蚀这一
〔24〕概念的内容,从而使目的共同成为一个空洞的形式。有学者认为该理论与债权人利益的同
〔25〕而在不真正连带债务中,债务人之间也并非完全没有内部的关联,比一性没有什么两样。
如保险人、雇主的义务,同时甚至正好是服务于对债权人不可预料之后果的保障,以及为其提供及时的满足,因此这些债务人与加害人的债务之间也存在一个目的共同,所以这一被客观理
〔26〕解的目的共同不能被用于区分真正和不真正连带债务。鉴于这种情况,与法律实务界有所
不同,这一学说基本上被当代学术界普遍放弃。
(二)清偿共同理论与不真正连带债务
Leonhard首次使用“清偿共同”这一表述。清偿共同的思想表现在他反对区分真正和不真正连带债务的观点中。他认为《德国民法典》第421条已经规定了连带债务的本质,通过清偿共同这一特征,即一个债务人的给付也使其他债务人得以免责的事实,便能确定连带债务的
〔27〕L存在,因此,有清偿共同,便存在连带债务。eonhard认为,《德国民法典》第421条仅规定
了债权人只能主张一份给付(区别于聚合债务),这一一次性权利只能建立在这样的基础上,即债权人的权利通过一个债务人的履行使其目的实现从而消灭。他认为,《德国民法典》第421条对那些被之前的学说认定为不真正连带债务的案型也适用,比如纵火者与保险人对债
〔28〕权人的债务,在Leonhard看来也是连带债务。
可见清偿共同说界定的连带债务较目的共同说广了很多,而且不承认存在不真正连带债务。有学者认为,清偿共同理论在连带债务问题上走出了重要的一步,此前的学说被认为是在连带债务内部,根据债务是否有同一发生原因或目的共同,将连带债务区分为真正和不真正连〔23〕
〔24〕Jǜrgens,S.61.Börnsen,StrukturenderGesamtschud-VersucheinerPräzisierung,Diss.,Kiel1969,S.65ff.;Pa-landt/Heinrichs,63Auflage,Mǜnchen2004,§421,RdNr.6.Vgl.auchHillenkamp,S.15ff.;Ehmann,S.50;Selb,S.37ff.;Wernecke,S.42ff.;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.11。
Larenz,S.637.
〔26〕Dilcher,ZuBegriffundFunktionderGesamtschuld,JZ1967,111;Leonhard,AllgemeinesSchuldrecht〔25〕desBGB,MǜnchenundLeipzig1929,S.735.Vgl.auchHillenkamp,S.33f.;RudolfSchmid,S.51.
〔27〕Leonhard,S.736,738.
〔28〕Leonhard,S.735ff.
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中外法学 2010年第4期〔29〕带债务,而清偿共同理论则被认为是抛弃了在连带债务内部对不同案型的区分。不过有学
者认为,该说主张“有清偿共同,便存在连带债务”,但这一点《德国民法典》第421条已经明确作了规定,因此他还是未给出连带债务与其他多数人之债间的区分标准;而且清偿共同实际上是连带债务的一个后果,不应将之作为判断连带债务存在与否的标准,所以实际上并未说明在
〔30〕什么条件下存在清偿共同。
(三)履行共同说与不真正连带债务
与清偿共同说相比,主张履行共同说的学者试图明确区分给付的直接履行效力和间接清偿效力,并将给付仅具有间接清偿效力的案型排除于连带债务之外,从而大大限制了连带债务的适用范围。履行共同说的代表人物Selb认为,对连带债务概念的探讨应将《德国民法典》第421条和422条结合起来考察:第421条是从债权人的角度作出的规定,即债权人有几个债务人可供选择,每个债务人对债权人就同一给付承担全部义务,但是他仅能在总量上主张一次给付;而第422条是从债务人的角度进行的准确表达,即通过一个连带债务人的履行也对其他债务人发生效力。对这两个方面应当作为一个统一的整体思考,履行的总括效力是连带债务的
〔31〕特别纽带,这个特别的纽带也可以在给付的同一性中被认识到。
但Selb的观点存在明显的缺陷,他要求一个债务人的履行也具有履行其他债务人债务的意思,这与事实不符。《德国民法典》第769条规定的共同保证人之间的连带债务,并不要求各保证人知道其他保证人的存在,此时要求一个保证人履行保证债务也具有履行其他保证人债务的意思,是完全不可能的。在并存的债务承担的情形,如果原债务人对债务承担人的加入并不知情,则原债务人在履行债务时当然不可能有履行承担人债务的意思。故履行共同说未得到学界的普遍认同。
(四)义务的同一层次性与不真正连带债务
义务的“同一层次性”或“不同层次性”这一概念,首先由Rabel提出。他在比如受害人对侵权行为人与扶养费给付义务人的请求权同时发生的案例中,认为“债务人之一对于这一损害应当被更近的予以考虑,也就是说,只有这样才公平,即这一损害应当最终由他来`承担'”,〔32〕由此产生了义务的不同层次性。但他认为对此类案件的处理,应“基于补偿思想(Ausgleichsgedanken)的追偿(Regreβ)”来处理,而《德国民法典》第426条正是“以之为基础”〔33〕在R的。abel看来,距损害更近的人处于最终承担责任的地位,这是一个“法律规范固有的〔29〕
〔30〕Jǜrgens,S.66ff.Selb,S.44f.
〔31〕Selb,S.32.Selb在提出履行共同说的同时提出了同一层次性理论,但德国学者在讨论连带债务或不真正连带债务问题时通常将这两者分别剖析,主要有两个原因:一是便于将之与Leonhard的清偿共同理论相区分;二是同样主张同一层次性理论的Larenz后来并不坚持履行共同说。本文从德国学者的讨论进路。
〔32〕Rabel,GesamteAufsätzeBd.I,Tǜbingen1965.ZitiertwirddarausderAufsatz“AusbauoderVerwis-chungdesSystem?—ZweipraktischeFragen”,In:Rhein.ZeitschtiftfǜrZivil-undProzeβrecht10(1919/20),S.312.
〔33〕Rabel,S.330.
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论不真正连带债务
法律原理”,其足以补正《德国民法典》第426条的辅助性规定。也就是说,在这种情况下,可以确定当事人之间的连带债务关系,根据追偿的法律原理确定最终责任人承担全部责任,这是《德国民法典》第426条的平均负担规则的特别规定,由此可以消除人们对错误追偿的担心。
但是目前作为德国通说的同一层次性理论,〔34〕与Rabel最初提出的理论完全相反。该理论的主要代表人物是Larenz和Selb。
Larenz认为,连带债务的成立不需要债务原因同一,也不需要各债务存在目的共同;在给
〔35〕在典型的连带债务中,付同一的前提下,只需要义务具有同一层次性即可成立连带债务。
义务的同一层次性在这一意义上存在,即没有一个债务人一开始就处于第一债务人的地位,而是所有的债务人都应当最终承担一定份额的给付;当债务人的义务不处于同一层次时,不存在
〔36〕S连带债务。elb认为,如果最终义务人满足了债权人,那么仅承担“预先给付”义务的债务
人债务也消灭;反之,承担预先给付义务的债务人满足了债权人,那么债权人对最终义务人的
〔37〕由此S债权移转给该预先给付义务人。elb认为,承担一个债权无法得到偿还之风险的义
〔38〕所以,除法律明确规定的案型外,只有存在“同务,与对债权的履行义务完全不是一回事。
〔39〕一层次性”时,一个连带债务才应被承认,在此基础上方可适用连带债务的规则。
被义务的同一层次性理论排除出连带债务的主要有两种案型,一是发生法定请求权移转的案型(例如保险人赔偿受害人的损失后,受害人对加害人的赔偿请求权移转给保险人);二是《德国民法典》第255条规定的让与请求权案型(例如因借用人的过失使借用物被盗,那么只有在出借人将其对小偷的请求权移转给借用人时,借用人才负有赔偿义务)。在这两种案型中,一方面,Larenz和Selb并未否定债权人选择债务人的权利,亦即在与债权人的关系中,债务人的义务并无“层次”上的差别,不同层次性仅表现在债务人的内部关系中,这与Rabel谈的“不同层次性”是一个含义;另一方面,他们却将这种不同层次性的后果带到与债权人的关系中,即由于债务人之一应最终承担全部义务,所以不能成立连带债务。这种观点难以让人信服,因为德国法上规定了不少最终仅由债务人之一承担全部给付义务的连带债务,而且Larenz
〔40〕本人也不得不承认,连带债务中“一个债务人也可能承担零份额的给付”。
从根本上而言,主张义务的同一层次性的学者,还是担心对这些案型适用连带债务的规则Reinicke/Tiedtke,GesamtschuldundSchuldsicherungdurchBǜrgschaft,Hypothek,Grundschuld,〔34〕
PfandrechtanbeweglichenSachenundRechten,2.Auflage,Neuwied,Darmstadt1988,S.93;Jauernig/Stǜrner,
9.neubearbeiteteAuflage,Mǜnchen1999,§421,RdNr.7ff.;Medicus,SchuldrechtI,AllgemeinTeil,14.Au-flage,Mǜnchen2003,S.392ff.;Palandt/Heinrichs,63.Auflage,Mǜnchen2004,§421,RdNr.6ff.;Larenz,S.634ff.;Selb,S.40ff.;MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.12.
〔35〕Larenz,S.636f.
Larenz,S.634ff.
〔37〕Selb,S.41.〔36〕
〔38〕
〔40〕Selb,S.41f.〔39〕Larenz,S.635.Larenz,S.634.
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中外法学 2010年第4期会造成错误追偿或不公平免责,这一点在Larenz对福尔达教堂火灾案的评论中表露无遗。他说纵火者应当承担最终的损害赔偿义务,建筑负担义务人(国库)的给付不应当为其带来好
〔41〕处,他们之间的义务不存在同一层次性。Larenz和Selb最初均要求债务人之间存在相互
履行共同,不过Larenz后来在Ehmann的提示下也认识到相互履行共同说的不合理性,〔42〕经Larenz改造后的同一层次性理论在一定程度上可视为对相互清偿共同的发展,即根据是否存在同一层次性判断是否存在相互清偿共同。不过Larenz和Selb不得不承认,同一层次性的判断“没有一个简单的公式”,〔43〕而要根据具体案件事实来判断;而在相同案件中是否存在同一
〔44〕所以义务的同一层次性理论也并非让人满意层次性的判断上,他们之间往往也意见相左。
的学说。
三、我国的不真正连带债务理论
(一)我国民国时期及台湾地区学者的主流观点
〔45〕我国学我国民国时期及我国台湾地区学者关于不真正连带债务的观念来自于德国。
者实质上将德国的不同学说分为三类:主张不真正连带债务的学说,这主要包括债务原因同一理论、主观及客观目的共同说;积极说,即主张不真正连带债务为连带债务之一种的学说,主要指Leonhard的清偿共同说;消极说,即认为被排除出连带债务的案型与连带债务无关,不应以
〔46〕我国主流学说均连带债务文字表述的学说,主要指履行共同说和义务的同一层次性理论。
采目的共同说,故均承认不真正连带债务。
郑玉波教授认为,不真正连带债务“乃多数债务人就同一内容之给付,各负全部给付之义
〔47〕关于连带债务与不真正连带债务务,而因一债务人之履行,则全体债务消灭之债务也”。
〔41〕Larenz,S.634ff.该案是德国民法中的一个经典案例。在1905年的一个庆祝活动中,一个商店的店主施放烟火,导致附近的福尔达教堂的两座塔楼着火烧毁。福尔达教堂的主教(债权人)要求两个债务人重建教堂:首先是商店店主,其违反法律并有过错的导致火灾,其次是国库作为教堂建筑费用的承担者。最终帝国法院根据无因管理判决该商店店主对国库承担补偿责任。对这个案件的最终结果从来不存在争论,但判决的依据没有得到学术界的认可,因为不存在一个主观或客观的管理他人事务的前提。在这个案件中,由于当事人不可能事前有明示或默示的协议,法律也没有规定,因此对一个连带债务的承认存在这样的担心:如果他们之间存在一个连带债务,根据《德国民法典》第426条第1款的辅助性规定,国库履行债务以后只能向加害人主张一半的追偿,从而使加害人免除了一半的责任;或者在加害人履行债务后,可以向国库主张一半的追偿,从而使其错误的享有一个追偿权。
〔42〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.
〔43〕Larenz,S.635;Selb,S.41f.
〔44〕Larenz,S.635f.
〔45〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页672;参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2003年版,页425。
〔46〕史尚宽,同上注,页672。史尚宽先生所举的消极说代表人物为Siber,Siber氏的观点属法律的目的共同说,他认为须存在法律目的上的同一性方成立连带债务,其它案型不应以连带的文字表述。
〔47〕郑玉波,见前注〔45〕,页425。
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论不真正连带债务
之区别,他认为主要有三:一是“连带债务因有共同之目的,而发生主观的关联”,而“不真正连带债务则只有单一之目的,各债务人无主观之关联”;二是“连带债务就债务人一人所生之事项其效力及于其他债务人者甚多”,“而不真正连带债务,此种事项可谓绝无而仅有”,即仅包括履行及发生履行之效果的事项;三是“连带债务人间当然有分担部分”,而“不真正连带债务
〔48〕则无分担部分,因而亦无求偿关系,即有之亦与连带债务之求偿关系不同”。从郑玉波教
授指出的连带债务与不真正连带债务的第一个区别来看,明显接受了主观目的共同说,这较之债务原因同一理论已有进步。第二项区别意在说明关于连带债务之总括效力事项的规定,除关于履行之效力的规定外,对不真正连带债务不能适用;这一观点与第三项区别亦来自于目的共同说的观点,因为从郑玉波教授对德国关于不真正连带债务不同观点的介绍来看,虽提到了清偿共同说所主张的“不真正连带亦为连带债务之一种”,〔49〕但他接受不真正连带债务概念,否定了清偿共同说的观点。所以郑玉波教授虽已注意到德国20世纪30年代前后的不真正连带债务理论,但所持观点还是产生于20世纪20年代之前的目的共同说,且持主观目的共同说,而非对德国影响更大的客观目的共同说。
史尚宽先生认为,“不真正连带债务,谓数债务人基于不同之发生原因,对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人之完全履行他债务因目的之达到而消灭之债务关系”。单从该概念来看,似含有Eisele所主张的债务原因同一理论,但史尚宽先生在阐释连带债务之性质时已明确指出,“连带债务之各债务,无须基于同一之发生原因”,而是“数个债务须有共同之目的”,“然彼此之间,无须有此共同之意识”,〔50〕因此其所持观点实为客观目的共同说。史尚宽先生认为,不真正连带债务与连带债务的区别有三:一是“不真正连带债务之各债务,必异其发生原因,而在连带债务,虽以同其发生原因为常”,“然亦有异其发生原因者,例如第三人加入既存之连带债务”;二是“在连带债务,有目的之共同,而不真正连带债务有偶然标的之同一”,“有无目的之共同,为连带债务与不真正连带债务根本区别之所在”。而“所谓目的之共同,谓多数之债务人依其意思或法律之规定为满足共同之目的(债权人权利之担保及满足)而互相结合,其各个之债务可视为达成此共同目的之手段”;三是“连带债务各债务人间必有负担部分,而在不真正连带债务,原则上各债务人间无负担部分,惟例外的债务人有全
〔51〕从第一项区别来看,史尚宽先生虽然指出不真正连带债务中各债务的发部之负担部分”。
生原因不同,但并未强调连带债务中各债务的发生原因必然相同,因而其所持观点并非债务原因同一理论。从第二项区别来看,他显然接受了Enneccerus的客观目的共同说。对于第三项区别,目的共同理论和清偿共同说均有主张,后来的义务同一层次性理论也有类似观点;不过从史尚宽先生所引德文文献来看,主要是Enneccerus和Leonhard等人的著作,并未见主张同一层次性理论的著作;而Leonhard并不主张连带债务与不真正连带债务的区分,认为它们均〔48〕郑玉波,见前注〔45〕,页425以下。
〔49〕郑玉波,见前注〔45〕,页426。
〔50〕史尚宽,见前注〔45〕,页642以下。
〔51〕史尚宽,见前注〔45〕,页673。
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中外法学 2010年第4期属连带债务,因此,统观史尚宽先生的观点,属于客观目的共同说的理论。
我国台湾地区一些较近的著作在不真正连带债务理论上并未见有大的发展。曾隆兴教授对不真正连带债务给出了与郑玉波教授相同的定义,关于其与连带债务的区别,则采主观目的
〔52〕共同说之观点。邱聪智教授对不真正连带债务给出的定义是,“数债务人客观上具有同一
目的,本于个别之发生原因,对债权人各负全部给付义务之债之关系”;关于连带债务与不真
〔53〕孙森焱教授在比较不真正连带债务正连带债务之区分的思想也来源于主观目的共同说。
与连带债务的区别中指出,不真正连带债务中存在客观目的共同,而连带债务中则存在主观目
〔54〕可见我国台湾地区当前关于连带债务的主流观点仍持目的共同说,且与史尚宽先的共同。
生所持的客观目的共同说不同,而以主观目的共同说为主。
(二)我国大陆地区学者的观点
我国大陆地区学者较早对不真正连带债务进行详细介绍的是孔祥俊教授。他认为不真正连带债务是指多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履
〔55〕他指出连带债务与行之义务,并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。
不真正连带债务的区别主要存在于四个方面:一是产生原因不同,连带债务通常具有共同的发生原因,而不真正连带债务必须具有不同的发生原因;二是目的不同,连带债务具有共同目的,各债务人在主观上有相互联系,而不真正连带债务没有共同目的,各债务人对债务的发生也没有主观上的联系;三是法律要求不同,连带债务实行法定主义,要求法律有明确规定或当事人有明确约定,不真正连带债务的成立则勿庸法律明文规定,更不存在当事人的约定;四是连带债务人之间有当然的内部分担关系,并据此存在内部求偿权,而不真正连
〔56〕从带债务关系不存在内部分担关系,即使发生相互求偿也仅是由于终局责任的承担。
这些被列举的区别来看,除第一项区别带有债务原因同一性理论的痕迹外,孔祥俊教授的观点与主观共同说相合。
张广兴教授的观点则有所不同。他首先指出,不真正连带债务,“指数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系”。然后他进一步分析,不真正连带债务与连带债务的区别主要体现在五个方面:一是发生原因不同,不真正连带债务中的各个债发生原因各不相同,且不可能基于合同发生,而真正连带债务则通常基于同一个合同发生,且多依合同发生;二是债务人之间是否具有关联性不同,不真正连带债务的数个债务人之间不具有关联关系,而只是由于偶然的原因发生对债权人同一给付的债务,相反连带债务中的数个债务人之间则具有关联关系;三是数个债务的目的是否同一不同,不真正连带债务中的数个债务不具有同〔52〕参见曾隆兴:《民法债编总论》,台北三民书局股份有限公司2000年版,页538-539。
〔53〕邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2004年版,页405。
〔54〕参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),台北文泰印刷企业有限公司2004年版,页898-899。〔55〕孔祥俊,见前注〔1〕,页19。
〔56〕孔祥俊,见前注〔1〕,页20。
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论不真正连带债务
一目的,各债务人仅对自己的债务负责,而真正连带债务数个债务则具有同一目的,即确保债权,故各连带债务人共同对债权人负责;四是债务人之间的份额关系不同,连带债务中的各债务人有确定的债务数额分担,不真正连带则否;五是求偿关系不同,连带债务中的一个债务人履行了全部债务后,就超过自己应承担的部分可向其他债务人求偿,而在不真正连带债务中,
〔57〕从张广一个债务人全部履行债务后虽亦导致其他债务人债务的消灭,但不发生求偿关系。
兴教授的阐释来看,也采纳了目的共同说的观点,但他所说的“同一目的”并未要求债务人有主观上的联系,而是强调数个债务均是为了“确保(同一)债权”,属于更为合理的客观目的共同说。
两位学者的观点在我国大陆地区颇具代表性,直到今天绝大多数学者的观点仍然没有多大变化。比如王利明教授2002年的文章中认为,“所谓不真正连带债务,指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消失”。并进一步指出其特征有四:第一,基于不同的原因而对于债权人负有不同的债务;第二,数个债务偶然联系在一起,也就是说,各个债务人之间并未共同实施某种行为,或者共同作出某种约定(如约定承担连带责任),数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合;第三,数个债务人的给付内容基本上是相同的;第四,债务人为多人,债权人享有数项请
〔58〕求权,如果债权人实现了某一项请求权,就不应再向债务人提出请求。在王利明教授后来
〔59〕不过从王利明教授的阐释中尚难判断他所持的是主编的著作中,他再次重申了这一观点。
主观目的共同说还是客观目的共同说。
我国目前还出现了大量讨论不真正连带债务或不真正连带责任的文章,〔60〕不过从这些文章的观点和引用的材料来看,基本上没有太多差别。
可见我国大陆地区主流学者的观点与台湾地区的观点基本一致,主要以是否存在目的共同来确定多数债务人之间是存在连带债务还是不真正连带债务;而且学者之间也存在主观目的共同说和客观目的共同说的分野。
(三)我国不真正连带债务理论的一些新动向
1.台湾地区学说的一些新动向
尽管我国台湾地区多数学者关于不真正连带债务的认识,与老一辈学者的观点相比没有出现大的发展,但还是出现了一些新的动向。陈聪富教授在20世纪80年代末的硕士论文中,已经对德国关于连带债务的理论进行了细致的梳理,对于不真正连带债务,则主要结合日本学〔57〕参见张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,页155-156。
〔58〕参见王利明:“侵害债权与不真正连带债务”,http://www.civillaw.com.cn,最后访问日期:2008年10月。
〔59〕参见王利明主编:《中国民法案例与法理研究》(债权编修订本),法律出版社2003年版,页3。〔60〕蒋万来等,见前注〔1〕,页25以下;参见王磊:“不真正连带债务若干问题探讨”,《社会科学》2001年第8期,页49以下;参见王钦杰,王庆龄:“不真正连带债务之若干问题研究”,《齐鲁学刊》2008年第2期,页97以下;参见王松:“不真正连带债务诉讼实证研究”,《民商法论丛》第35卷,页415以下。
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中外法学 2010年第4期〔61〕者的观点进行了介绍。特别是关于连带债务各学说的介绍,已经涉及目的共同说之后的清
偿共同说、履行共同说和义务的同一层次性理论,这对于认识不真正连带债务应当有了相当好的基础,不过这篇论文似乎没有引起足够的重视。
最近,王千维教授也对德国的连带债务理论和不真正连带债务理论进行了介绍,并试图对
〔62〕王千维教授认为,德国民法上不真正连带我国台湾地区的不真正连带债务理论进行更新。
债务概念的发生,是因为《德国民法典》第421条第1句有关连带债务成立要件的规定不够周延所致,因此学说上试图对该条规定的要件进行限缩,符合《德国民法典》第421条的规定并同时符合限缩要件时方成立连带债务;仅符合《德国民法典》第421条的规定及《德国民法典》
〔63〕王千维教授第425条的个别效力事项规定,但不符合限缩要件时则成立不真正连带债务。
力图通过其论证,用德国当代通说,即同一层次性理论来界定连带债务与不真正连带债务,这一动向值得关注。
2.我国大陆地区学者的一点新动向
〔64〕在2006年的对于不真正连带债务,杨立新教授也曾表达过与主流观点相同的认识。
另一篇文章中,杨立新教授指出不真正连带责任与连带责任最重要的区别在于,连带责任人之间在内部关系上有责任分担,而不真正连带责任人之间则否。〔65〕这仍属我国主流学说指出的连带债务与不真正连带债务的区别之一。
最近杨立新教授关于不真正连带债务的观点似乎发生了一些变化,他在讨论侵权责任形态时主张,应在侵权责任法中确认九种不同的侵权责任形态,其中不真正连带责任是指:基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权,数个请求权的救济目的相同的,受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使,请求承担侵权责任;受害人选择了一个请求权行使之
〔66〕在这里被定性的不真正连带责任与前面的通说有些区别:后,其他请求权消灭。这里虽然
承认了债权人选择债务人的权利,但强调受害人只能选择向一个侵权行为人行使请求权,一旦做出选择,则对另一个侵权行为人的请求权消灭,而不是在向一个侵权行为人行使请求权并获得完全的赔偿后才消灭对另一个侵权行为人的请求权。若然,则不真正连带债务中债权人权利实现的可靠性还不及补充责任中的债权人,这样界定不真正连带债务实值商榷。〔61〕参见陈聪富:《连带债务研究》,台湾大学硕士论文1989年版,页31以下。
〔62〕参见王千维:“论可分债务、连带债务与不真正连带债务”(下),《国立中正大学法学集刊》,第八期(2002),页30以下。
〔63〕同上注,页30。
〔64〕参见杨立新:“论侵权责任的补充责任”,《法律适用》2003年第6期,页16-17。不过他同时认为,补充责任也属于不真正连带责任的一种;但那里表述的补充责任似与一般意义上的补充责任有出入,由于这一问题非本文讨论的重点,此略。
〔65〕参见杨立新:“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期,页11。
〔66〕参见杨立新:“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”,《河北学刊》2008年第3期,页461。关于区分为如此多的责任形态是否合理,以及各责任形态之间的界分标准是否同一,本文持保留态度。不过这不是本文主要讨论的问题,此略。
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论不真正连带债务
(四)我国不真正连带债务主流观点长期不变的原因及实践效果
台湾学者之所以至今对连带债务之成立仍持主观目的共同说,与“台湾地区民法”第272条的规定,即要求连带债务的成立须有当事人明示的意思表示或法律的明确规定有关。正是因为有了这条规定,客观目的共同说,特别是清偿共同说或者同一层次理论在我国台湾地区未得到普遍接受,其结果是,台湾地区的司法实务中将大量“基于不同层次债之关系之案例类
〔67〕型”、“居于相同层次之债之相关案例”纳入不真正连带债务的范畴。所以我国台湾地区实
务与学说上所承认的不真正连带债务实际上是指:“数债务人与同一债权人皆个别发生独立的债之关系,并且亦皆在满足债权人同一给付利益,而各债务人亦分别负担全部之给付义务,同时债权人却仅得受领一份之给付,在当事人未明示或法律未明文规定成立连带债务的情形
〔68〕下,所发生的一种多数债务人之组合形式。”
如此一来,我国台湾地区理论与实务界界定的不真正连带债务,较之德国学界界定的不真正连带债务,其范围大了很多;相应的,连带债务的范围则小了很多。但是在实务中,也有一些判例试图突破“当事人明示的意思表示和法律的明确规定”这一限制。另一方面,与德国法上区分连带债务与不真正连带债务有所不同:德国法上进行这样的区分,主要是意图将不真正连带债务排除出连带债务相关规定的适用范围,而我国台湾地区则试图将连带债务中的免责等
〔69〕甚至在“民法”债编修正过程中曾建议将“不真正连带债务”准用规定适用于不真正连带。
〔70〕连带债务的规定。既然准用连带债务的规则,在法律后果上便与连带债务没有实质区别。
此项建议条文虽未获通过,但足见我国台湾地区所界定的不真正连带债务与连带债务之间的区别,实已非常难辨。
我国《民法通则》第87条规定,“依照法律的规定或者当事人的约定”可成立连带债务,但并未强调须有明文规定或当事人明确的意思表示,因此是一个开放的体系,为对法律类推适用和对当事人意思表示进行解释留下了空间。但我国学界做了相反的解释,我国现有的三个
〔71〕这为我国主流学说提供了基础,但也将《民法典建议稿》也均采行了严格限制主义模式。
产生与我国台湾地区类似的后果。
四、我国对待不真正连带债务的应然态度
(一)不真正连带债务与连带债务的区分标准:一个尚未解决的问题
综观我国学者给出的连带债务和不真正连带债务之间的区别,主要有以下数项:①发生原〔67〕王千维,见前注〔62〕,页33。
〔68〕王千维,见前注〔62〕,页34。
〔69〕王千维,见前注〔62〕,页40。
〔70〕邱聪智,见前注〔53〕,页405,特别是脚注③。
〔71〕参见梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》(以下简称社科院稿),法律出版社2006年版,页65-66;参见王利明主持:《中国民法典建议稿·债法总则编·合同篇》(以下简称人民大学稿),法律出版社2005年版,页94;参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社科文献出版社2004年版,页461。
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中外法学 2010年第4期因不同。不真正连带债务中的各个债发生原因各不相同,而真正连带债务则通常基于同一个原因发生。但从我国的法律规定来看,也多有基于不同发生原因的连带债务,比如我国《民用航空法》第159条规定的对航空器有控制权的人与非法使用人的连带责任、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《〈担保法〉若干问题的解释》)
第19条规定的几个保证人分别对同一债务提供保证时的连带责任等等。②目的不同。持主观目的共同说的学者认为,连带债务中数个债务人存在主观上的目的共同,不真正连带债务则存在客观上的目的同一。这种区分极为勉强,比如上述《〈担保法〉若干问题的解释》第19条规定的连带债务,几个担保人也仅是存在客观上的目的同一。因此史尚宽先生和张广兴教授所持的客观目的共同说相对合理,不过依此理论,许多被他们归入不真正连带债务的案型也应
〔72〕③份额纳入连带债务的范畴,比如数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形等。
分担与求偿。连带债务中的各债务人有确定的债务数额分担,并因此存在求偿关系,不真正连带则否。这里主要强调的是,在连带债务中,各债务人最终均应承担一定份额的债务,就超出部分对其他债务人享有求偿权。但在我国法律规定的连带债务中,也存在仅由一个债务人最终承担全部债务的情形,比如连带保证中的主债务人。
从以上分析来看,我国关于连带债务与不真正连带债务之间的区别,尚未找到一个明确的区分标准。这种困难不仅在我国如此,在德国也如此。在德国,自从不真正连带债务的概念被提出以来,人们就试图对连带债务和不真正连带债务进行明确的区分,但一个又一个的理论被提出又被否定,即使是当代德国通说,其所提出的区分标准也备受质疑,正如Medicus教授所
〔73〕言,“从来没有成功地将这两种连带债务相互界分开来”。
(二)关于主张不真正连带债务的两个主要理由
尽管德国各种不真正连带债务理论所提出的理由各有差异,但从根本上来看,主要有两个方面:一是认为,连带债务有关总括效力事项的规定对被排除出连带债务的案型不能适用;二是认为对这些案型适用连带债务的规则会发生错误追偿或不公平免责。下面分别讨论:
1.总括效力事项对不真正连带债务可否适用
对连带债务的概念进行限制,从而得出一些不真正连带债务案型的一个重要原因,是认为关于连带债务总括效力的规定对这些案型不具有可适用性。这主要涉及对履行的效力、免除的效力和债权人迟延的效力的理解。
(1)连带债务人之一履行的效力。关于一个连带债务人履行、代物清偿、提存和抵销的效力,德国学术界的理解存在很大争议。有学者认为,《德国民法典》第422条规定的履行,应理
〔74〕解为因履行给付义务而使债务消灭,不包括因债权得到满足而使债务被间接清偿的情形。
另有学者则认为,该条仅规定“也对其他的债务人生效”,因此并不要求一个债务人在履行自〔72〕史尚宽,见前注〔45〕,页673-675;张广兴,见前注〔57〕,页156-157。
Medicus,S.392.尽管他的这句话是针对义务的同一层次性理论之前的各个学说所言,但同一层
次性理论也存在明显缺陷,我们没有必要不加鉴别的引进。〔73〕
〔74〕Selb,S.32ff.
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论不真正连带债务
己债务的同时具备履行他人债务的意思,因此也包括他人债务仅因失去标的而被间接清
〔75〕偿。
但是根据《德国民法典》第426条第2款第1句的规定,一个连带债务人满足债权人后,在可以向其他债务人请求补偿的情况下,债权人对其他债务人的债权移转给该债务人。亦即,在连带债务人超出自己的份额对债权人履行后,债权人对该超出部分的债权并未因债务人的履行而消灭,而是移转给已为给付的连带债务人;即使在连带债务中,连带债务人的履行并不使其他债务人的债务被履行或被清偿,即债权人对其他债务人的债权并不消灭,一个连带债务人的履行仅产生使其他连带债务人对债权人免责,但仍须就自己应承担份额对已为给付的连带债务人承担债务。正如Larenz在Ehmann的提示下认识到的,《德国民法典》第422条规定的
〔76〕所谓履行的总括效力,仅限定在此意义上,这乃履行效力,通过第426条的规定被相对化。
是连带债务与单一之债在履行效力上的重要区别。
“台湾地区民法”第281条虽使用的是求偿权人“承受债权人的权利”这一表述,但与《德国民法典》第426条第2款第1句的含义相同,因为如果债权人对其他债务人的债权因被履行或清偿而消灭,则该债权上的从权利当然也一并消灭,求偿权人也便无从承受了。我国的几个
〔77〕《民法典草案建议稿》也作了与“台湾地区民法”类似的规定。因此上述理解对我国也适
用。在此意义上,履行的总括效力适用于不真正连带债务不存在障碍,这一效力基于数债务人对债权人承担同一给付、而债权人仅能获得一次给付及债务人之间的内部份额规则(零到一之间)便已阐明。
(2)对免除之效力的理解。《德国民法典》第423条规定的是免除的效力,即债权人与一个债务人达成的免除协议,在订约人有免除全部债务人债务的意思时,对其他债务人也发生效力。“台湾地区民法”第276条、社科院稿第711条、人民大学稿第1210条作了类似规定。
关于免除的规定适用于所谓的不真正连带债务,并不会产生对债权人不利的后果,因为是否对其他债务人也产生免除的效力,完全取决于债权人的意思,只有当债权人有免除所有债务人之债务的意思时,方发生使全部债务人的债务免除的效力;反之,如果债权人仅有免除与之达成协议之债务人债务的意思,则仅就该债务人在债务人内部关系中应承担部分的范围内发生免除的效力。在债权人未明确表示免除所有债务人债务的情况下:如果一个债务人在内部关系中应当承担一半的债务,该债务人与债权人达成的免除协议,当然仅发生免除其在连带债务人内部应承担部分之债务的效果;如果该债务人在债务人内部关系中应单独承担全部债务,而该债务人与债权人达成了免除协议,债权人对所有债务人的债务便因免除而消灭;如果一个债务人在债务人内部关系中不承担债务,其与债权人的免除协议对其他债务人不发生效力。可见关于免除的规定对所谓的不真正连带债务案型也完全适用,因为是否免除全部债务人的Leonhard,S.736,738.
〔76〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.〔75〕
〔77〕社科院稿第717条第2款,见前注〔71〕;人民大学稿第1215条第2款,见前注〔71〕。
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中外法学 2010年第4期〔78〕债务,完全控制在债权人手中。
(3)债权人受领迟延的效力。各国均规定债权人对一个连带债务人受领迟延具有总括效力,而学者认为这一效力对不真正连带债务案型不能适用,因为这会给第一债务人带来让人无
〔79〕但是,假如在内部关系中承担零份额的债务人向债权人作出给付,但债权法接受的好处。
人受领迟延且给付标的物在迟延受领期间因不可归责于债务人的原因灭失,如果因为担心给所谓的“第一债务人”(应最终承担责任的债务人)带来好处,便否定债权人对“第二债务人”受领迟延的总括效力,将对“第二债务人”产生不利的后果,即第二债务人的损失无法得到赔偿,因为第一债务人不可能就同一损害作出两次赔偿。一个因为债权人的过失(受领迟延)导致的不利后果,却要由对其作出给付的债务人来承担,在法理上站不住脚。正如有学者指出,以这样的理由否定债权人受领迟延之总括效力对不真正连带债务案型的适用是不能让人信服的。〔80〕
(4)对连带债务人之一的确定判决。对连带债务人之一的确定判决,根据《德国民法典》第425条第2款的规定,属于个别效力事项,故对连带债务的成立与否不产生影响。但根据“台湾地区民法”第275条的规定,学者一般认为属于总括(绝对)效力事项。不过该条所说的判决,是指“非基于该债务人之个人关系者”,也就是说,该判决的裁判基础是基于对债权人与所有债务人之间法律关系的考量,所以此类判决的效力对所谓不同层次债之关系的案型亦适用。比如甲烧毁乙的房屋,丙承担保险责任,法院在考虑到乙与丙之间的保险关系的情况下,仍判决甲承担损害赔偿责任,该判决对丙亦生效,如果丙作出给付,因损害不复存在,保险人丙不再负赔偿责任;如果甲不作出给付,乙仍可请求丙理赔,丙作出赔偿后,可根据保险法中的法定移转规则,以上述判决为依据向甲追偿。
(5)抵销的效力。如果债权人主张对一个债务人的债务抵销,则其债权在抵销范围内得到满足,当然对所有债务人发生效力。如果一个债务人主张以其对债权人的债权抵销,同样由于债权人的债权在抵销范围内得到满足,对所有债务人发生效力。因此《德国民法典》第422条规定了抵销的总括效力,这一规则对不同层次债之关系亦适用,同以上述情形为例:如果保险人主张抵销或被债权人抵销,其同样可向侵权行为人主张追偿;反之,侵权行为人的债权被抵销,则债权人的债权在抵销范围内消灭,侵权行为人不得向保险人主张追偿。根据“台湾地区民法”第277条的规定,“连带债务人中之一人,对于债权人有债权者,他债务人以该债务人应分担之部分为限,得主张抵销”。此条规定对上述案型亦适用无碍:此时仅保险人得主张抵销,侵权行为人则不得就保险人对债权人的债权主张抵销,因为保险人在债务人内部关系中承担零份额的给付。
(6)消灭时效完成的效力。根据《德国民法典》第425条第2款的规定,消灭时效完成仅〔78〕
〔79〕
〔80〕Klingmǜller,S.87;RudolfSchmidt,S.61;Jǜrgens,S.46.Thiele,GesamtschuldundGesamtschuldnerausgleich,JuS68,149;Klingmǜller,S.93;Larenz,S.634;Palandt/Heinrichs,§421,RdNr.7.MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.71.
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论不真正连带债务
发生个别效力,故对连带债务规则的适用不发生影响。根据“台湾地区民法”第276条第2款的规定,消灭时效完成在该债务人应承担份额范围内对其他债务人亦发生效力。此项规则被台湾地区学者理解为绝对效力事项,实则仅发生部分的涉他效力,对不同层次债之关系亦适用无碍:同以上述情形为例,如果债权人对侵权行为人的请求权罹于消灭时效,由于侵权行为人在债务人的内部关系中应承担全部责任,此时债权人对保险人的请求权也罹于消灭时效,否则保险人的追偿权无法实现;如果债权人对保险人的请求权罹于消灭时效,债权人对侵权行为人之请求权的消灭时效不受影响,因为保险人在债务人内部关系中承担零份额的给付。这与保险法相关规定的法律后果一致。
2.对错误追偿或不公平免责的担心
一些学者认为,对错误追偿或者不公平免责的担心,是导致不真正连带债务理论产生的一
〔81〕个决定性因素。人们担心,如果承认一个加害人与保险人、雇主或建筑义务负担人之间的
连带债务,那么在加害人对受害人作出给付的情况下,其可能根据平均负担规则获得一半的补偿,或者在保险人、雇主或建筑义务负担人向受害人作出给付的情况下,因为这些人只能根据
〔82〕平均负担规则获得一半的补偿,从而导致加害人最终有一半的债务被不公平的免除。
正如有学者所说,这一担心完全没有必要,〔83〕连带债务人之间按相同份额承担债务,仅在没有其他规定或份额无法确定时方有可能。连带债务人之间的份额可以在零至一区间划分。在所谓的不真正连带债务中,比如在债权法定移转案型中(如我国《保险法》第60条第1款),由于加害人在债务人的内部关系中应当最终单独承担责任,在其对受害人进行履行后并不享有对“第二债务人”的追偿权,而在“第二债务人”履行后则可以对加害人主张全部的追偿。将这样的规则作为连带债务中债务人平均份额规则的补充规则,便不会出现错误追偿或不公平免责。
以上分析可见,主张不真正连带债务的两个主要理由不具有说服力。
(三)我国对待不真正连带债务的应然态度
从德国不真正连带债务的理论发展历史来看,主要是因为学者们认为连带债务的有关规定对所谓的不真正连带债务案型不能适用,否则会产生错误追偿和不公平免责的后果,因此希望借助不真正连带债务理论限缩连带债务的适用范围。但正如上面所分析的,这两个理由不
〔84〕具有说服力,因此有学者指出,现在出现了一种在更广的意义上界定连带债务的趋势。
〔81〕Ehmann,S.23;Mǜnchbach,RegreβkonstruktioninSchadensfällen,Berlin1976,S.31,Fn.11;Rǜβmann,DieAbgrenzungderGesamtschuldvonanderenSchuldnermeiheiten,JuS1974,S.295.
〔82〕Oestmann,DieVorteilsausgleichungbeimSchadensersatzanspruchimrömischenunddeutschenbǜrgerlichenRecht,Berlin1901,S.125;Dernburg,DieSchuldverhältnissenachdemRechtedesDeutschenReichsundPreuβens,2Auflage,Halle1899,S.379.不过在第四版中,Dernburg承认保险人与加害人之间、因过失使物被盗的承租人与小偷之间也可以成立连带债务。Vgl.Dernburg,DieSchuldverhältnissenachdemRechtedesDeutschenReichsundPreuäens,4Auflage,BandI,Halle1909,S.449.
〔83〕Ehmann,S.100ff.;Goette,S.23;Mǜnchbach,S.32,Fn.11;Rǜβmann,S.295;Jǜrgens,S.51.〔84〕MǜnchenerKommentar/Bydlinski,§421,RdNr.3.
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中外法学 2010年第4期由于我国学者认为连带债务会加重债务人的负担,因此对连带债务的成立主张采严格限制主义的立法模式,要求有法律的明确规定或当事人的明确约定方成立连带债务。这一立法模式的后果在我国台湾地区表现得非常明显,其一方面导致大量案型被纳入不真正连带债务,而不真正连带债务与连带债务的法律后果又不存在本质区别,以至于一度试图在法律修订时
〔85〕另一方面,法院在审判实践中也尝试突破这一限制。〔86〕因此我规定准用连带债务的规定;
国立法是否宜采此模式,实值斟酌。
而对那些被视为不真正连带债务的案型,比如数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害、数人就各别之债务不履行导致同一损害、合同上的债务竞合(例如并存的债务承担,或者主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系)等案型,〔87〕适用连带债务的规则,也不会加重债务人的负担,因为在这些案型中,各债务人本身即应承担全部给付义务;相反,由于连带债务关系的确定,债务人在超出负担份额作出给付的范围内,还可享有对其他债务人的追偿权,这对债权人和债务人均更为有利。从我国现行规定来看,根据《侵权责任法》第11条,对数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形,已确认债务人之间的连带责任,这与《德国民法典》第840条有异曲同工之效;主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系,相当于我国的连带责任保证,也已确认为连带责任。从我国主流观点来看,在并存的债务承担中,
〔88〕至于数人就各别之债务不履行导致同一损害,与数原债务人与债务承担人也负连带债务。
人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形没有本质区别,确认债务人之间的连带债务关系对债权人和债务人而言均更有利。
这里尚需回答的问题是,在债务人之间建立连带债务关系,从而确定他们之间的追偿权是否合理。对此需考虑两个方面:第一,债务人内部份额要么根据法律规定或债务人的意思可得到确定,比如并存的债务承担和连带责任保证中,债务承担人和保证人的份额为零,最终应由原债务人或被保证人承担全部债务,因此只有债务承担人和保证人享有追偿权,不会发生不公平的后果;要么根据各债务人导致损害发生的主观过错程度和原因力来确定(无法确定亦无其它规定时各债务人承担相同份额),在此基础上,债务人仅在超出其承担份额的范围内可主张追偿。第二,在各债务人的行为均足以导致损害发生的情况下,各债务人本应对全部损害承担责任,现在因为追偿权的确认最终可能仅承担部分赔偿,这一现象在客观上造成减轻债务人责任的结果,可能产生一定的消极影响,但确认这些债务人之间的连带债务关系和追偿权仍然是合理的:首先,因为损害赔偿的功能在于填补损失,债权人不应得到双份或多份给付;其次,如果不确认债务人之间的追偿关系,可能出现一个债务人承担全部给付,而其他债务人免于承〔85〕邱聪智,见前注〔53〕,页405,特别是脚注③。
〔86〕王千维,见前注〔62〕,页40。
〔87〕史尚宽,见前注〔45〕,页673-675;郑玉波,见前注〔45〕,页426-427;曾隆兴,见前注〔52〕,页539-541;孙森焱,见前注〔54〕,页900;邱聪智,见前注〔53〕,页405,注①。
〔88〕张广兴,见前注〔57〕,页249;林诚二:《民法债编各论》(下册),中国人民大学出版社2007年版,页270;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,页636以下。
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论不真正连带债务
担责任的后果,这在结果上更不合理,且更容易纵容不法行为的发生。
基于以上分析,我国对连带债务可能增加债务人负担的担心没有必要,我国《民法通则》
第87条的表述可以接受。从该条文义来看,并未要求连带债务的成立须有法律的明确规定或当事人的明确约定,解释为可对法律进行类推适用或当事人的意思表示进行解释较为妥当,这样可以较好地应对现实生活的需要。是否有必要承认不真正连带债务,尚值斟酌。
五、结 论
不真正连带债务的概念自19世纪末被德国学者提出以来,由于不同理论的提出,其含义和范围发生着不断变化。德国学界最初承认不真正连带债务,后来则否定这一概念,当前德国法律实务界也基本不再使用这一概念,不过学界仍有将那些被排除出连带债务的案型称为不真正连带债务的做法。总体而言,被德国学界排除出连带债务的案型呈减少的趋势,目前主要是法定移转案型和发生让与请求权的案型。但这两种案型适用连带债务的规则,一方面可以更好地保障债权人债权的实现;另一方面,不仅不会加重债务人的负担,而且对保护债务人亦有好处,因此将这两种案型排除出连带债务也没有令人信服的理由。
我国台湾地区学者基于连带债务成立的目的共同理论承认不真正连带债务,其主要原因是“台湾地区民法”对连带债务的成立采行严格限制主义的立法模式;我国主流学说亦持此观点。不过从台湾地区的法律实践来看,连带债务的适用范围被过分限制,而现实生活中又存在大量需适用连带债务规则的案例,最终只能将这些案例归入不真正连带债务,以适用连带债务的有关规则。这一方面表明,这些“不真正”连带债务案型在法律后果上与连带债务的法律后果没有实质区别;另一方面,与不真正连带债务概念的发源地德国创造这一概念的初衷刚好相反。因此在不真正连带债务这个问题上,是否借鉴我国台湾地区的做法,需慎重对待。·523·