当代法学(双月刊) 2010年第2期(总第140期)
程序性制裁之局限性
以非法证据排除规则为例的分析
陈 虎
(北京大学法学院,北京100871)
[摘 要]科学完善的制裁体系应当以个体责任为主要责任形式,应当注重发挥其最佳威慑效
果,并能够兼顾惩罚与救济的双重功能。但我国非法证据排除规则却采取集体责任或国家责任形式,存在着理论上 过度威慑!和实践中 威慑不足!的悖反现象,同时无法发挥制裁的救济功能。非法证据排除规则等程序性制裁措施必须结合责任主体、威慑功能和利益流向这三个方面加以完善,对程序性违法的有效治理必须科学划定程序性制裁和实体性制裁各自的作用边界,以形成强大合力。
[关键词]程序性违法;程序性制裁;实体性制裁;非法证据排除
[中图分类号]DF73 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2010)02-0091-7
[收稿日期]2009-12-01
[作者简介]陈虎(1979-),男,安徽淮南人,北京大学法学院博士后。
所谓程序性制裁,是指负责案件侦查、公诉和审判的官员违反法定程序时所应承担的法律责任,其措施主要包括非法证据排除规则、撤销原判制度、终止诉讼制度、诉讼行为无效制度等。应该说,学者对程序性制裁的概念、基本构成要素及独特理论优势等基本问题进行的详尽论证,极大地拓展了程序法的理论版图,刺激了法理学理论的进步与更新。但同时,我们也应该清醒地认识到,程序性制裁措施也会产生一系列的消极后果,如无视被害人权利、漠视社会利益、放纵事实上的罪犯等等。本文的目的并不在于否定建立程序性制裁制度的必要性,而恰恰期望在肯定其必要性的前提下准确地划定其作用的边界,更好地评估和发挥程序性制裁和实体性制裁各自的优势和局限,以期形成治理程序性违法的强大合力。
一、制裁之基本原理
一个完善的法律规则应当具备假定、处理和制裁三个逻辑要素,而作为法律后果的制裁应遵循一些基本的原理,才能达到最佳的威慑或激励效果。程序性制裁作为制裁方式的一种,自然也应遵循制裁的基本原理,否则就会影响到制裁效果的发挥。概括说来,科学的制裁应当遵循以下基本原理:
1.在责任主体上,应以个体责任为主,集体责任或国家责任为辅。
一个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任,这就是所谓的罪责自负,![1]相比于古代的连坐、株连等集体责任形式而言,罪责自负原则被认
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为是现代法治的一大进步,如刑罚具有人身不可替代性,罚金必须针对罪犯的财产而不能针对其家属的财产等规定都体现了这一原则的精神。当然,责任自负原则在某些场合下也需要别的责任形式加以补充,如对政府公务人员行使公权力过程中造成的损害进行制裁时,就需要辅之以集体责任和国家责任。其背后的理念是:由于公务人员行使公权力的行为一般并不会得到与其行为相当的经济奖励,但是,一旦他们热情执法的行为侵犯了个人的宪法权利,就必须独自承担因其错误行为而产生的所有损害。[2]因此,为了防止他们因惧怕惩罚而消极执法,立法者往往通过赋予公务人员豁免权的方式激励他们积极履行公务,并将其工作业绩和职务升迁相结合以达到正面激励的作用,尽力保证执法官员工作的热情。但是,即便是在这种情况下,也应通过诸如内部追究的方式将违法责任科加在违法者本人的身上,形成以个体责任为主、集体责任或国家责任为辅的制裁体系。毕竟,只有将法律制裁施加于违法者个人,才能够发挥法律的威慑和特殊预防作用,才有可能从根本上减少违法行为的数量。如果一项制裁措施不仅没有使违法者个人受到惩罚,相反,却在客观上损害了那些没有实施任何违法行为的个人和机构的利益,这种制裁措施不但会在正当性上受到深刻的质疑,更加难以起到预防违法行为发生的目的。
2.在威慑功能上,应保持恰当的威慑水平,防止过度威慑和威慑不足。
由于奖励性法律规范在所有法律规范中所占比重较小,因此,法律的主要功能应该是威慑而非激励。在社会资源尤其是司法资源有限的前提下,如何发挥制裁措施的最佳威慑效果就是立法者和司法者必须考虑的问题,所有过度和不足的惩罚都必将是低效率的惩罚,也必然不是最佳的惩罚,因此,过度威慑和威慑不足都应当尽力加以避免。波斯纳法官认为,过度的制裁有两种表现形式:第一种是成本过高的制裁。他以监禁为例,认为监禁会使得罪犯放弃其合法收入,而且也需要花费一定的成本,因此会产生巨大的损耗,而且这种损耗不会成为任何主体的收益,所以相比于罚金而言是一种过度的制裁;另一种是威慑过剩的制裁。如果判处5年有期徒刑就足以威慑犯罪,那么对被告科刑10年就是一种过度制裁,徒然浪费司法资源。另一方面,如果一项制裁不能产生足够的威慑效力,则不但浪费了已经支出的制裁成本,而且没有取得任何的威慑效果,在成本和收益两个环节上都是无效率的惩罚,因而也是应当尽力加以避免的。
3.在利益流向上,应当兼顾惩罚与救济的双重功能,在保护无辜和惩罚违法之间取得良好的平衡。
制裁措施可以分为两类,即 收益导向!的制裁措施和 损失导向!的制裁措施。前者强调惩罚,着眼于加害人,而后者强调救济,着眼于被害人。 收益导向!的制裁措施据以惩罚的依据不是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平也并非根据损失的大小进行计算,而是以违法者通过违法行为取得的收益作为惩罚的根据,#其指导思想和理论基础是 剥夺违法者违法所得的利益!。最典型的例子如刑事制裁中针对财产型犯罪的没收财产和罚金。而 损失导向!的制裁措施据以惩罚的依据则是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平是根据损失的大小进行计算的。最典型的例子如民事制裁中的赔偿损失。一般而言,单一的制裁手段往往无法同时发挥这两项功能。以刑罚为例,由于国家运用刑罚手段只是强调其惩罚的一面,而将真正的受害人排除在了诉讼程序之外,即使是罚金也必须上缴国家而不是被害人,因此人们普遍认为,刑罚根本不是一种对权利的救济方式,而只能看作是一种对犯罪进行强烈否定性评价的惩罚机制。只有民事责任承担形式才可以恢复或补偿被害人的利益,具有真正的权利救济的色彩。正因如此,现在日益兴起在刑事诉讼中补偿被害人利益的制度趋势,以在国家公诉制度中体现对私权益的保护。完善的制裁措施体系不应仅仅注重惩罚,更应当对权利被侵害者提供救济,使其利益得到一定程度的恢复或者补偿,也就是说,应当兼有制裁违法和保护无辜的双重功能。[3]#类似的惩罚措施如没收非法所得、返回不当得利等。
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
二、我国程序性制裁制度的基本缺陷 以非法证据排除规则为例目前,我国∃刑事诉讼法%并没有确立非法证据排除规则,相关的制度是在司法解释中加以确立的。∃最高人民法院关于执行&刑事诉讼法∋若干问题的解释%第61条规定: 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。!最高人民检察院颁布的∃人民检察院刑事诉讼规则%第265条也规定: 严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。!但是,上述规定在司法实践中日益暴露出一些基本缺陷,主要体现在以下方面:
1.在责任主体上,我国非法证据排除规则采取集体责任和国家责任的归责原则,却并不对实施违法行为的个体施加惩罚,因而无法根本性地防止程序性违法现象的发生。
首先,我国在司法解释中所确立的非法证据排除规则只是一种宣告诉讼行为无效的处理方式,一旦侦查人员、检察人员实施了非法取证的行为,就将面临非法证据被排除的制裁,但是这种制裁的适用对象却是没有实施任何违法行为的侦查机关和检察机关,而直接违法者的利益并不会因此受到直接的影响,只有在违法行为达到一定的严重程度后,违法者本人才可能被追究刑讯逼供罪等实体性法律责任,可以说,对于绝大多数一般性的程序违法行为,非法证据排除规则都没有遵循责任自负的原理,与 剥夺违法者违法所得利益!的制裁原理产生了严重的背离。
其次,我国的侦查模式实行的是松散型的检警关系,警察与检察官的诉讼目标并不完全一致。前者追求的是侦查的成功,其工作业绩往往以破案率等指标加以衡量,而后者追求的是控诉的成功,定罪率才是评价其工作业绩的因素。因此案件一旦由侦查部门移送起诉后,就与警察的工作和业绩失去了关系,非法证据在审判阶段被排除的直接后果是导致控诉的失败,而对警察机构的工作业绩并无任何实质性的影响。对诉讼结局不负任何责任的侦查机构对于证据排除而带来的指控失败根本就不会有任何的担心。在这种检警关系之下,排除非法证据对侦查机关的影响微乎其微,很难想象警察机构会因非法证据被排除而迁怒于警察个体,并在没有外界压力的情况下主动追究违法者的个人责任,
施并真诚予以施行的,(#因此,警察机构是不可能建立起直接针对警察个体的纪律惩戒措作为最主要的非法取证行为主体 警察因此逃避了程序性法律后果的制裁,从而使得非法证据排除难以产生预期的效果。
而如果没有警察机构内部针对非法取证警察个体的制裁手段,如果非法取证行为总是无法被发现或即使发现也会被警察机构公然纵容,甚至还有机会得到物质或精神奖励的话,这种奖惩的错位就必然会使得非法证据排除规则无法对警察个体产生直接的威慑效果,从而无法真正降低非
)法取证行为的数量。因此,本来为了刺激警察更为积极地执法而设置的豁免权和国家责任却导
致了警察个体对法律规则的公然漠视,他们可以在法定豁免权的保护之下恣意妄为,而不用承担#例如,公安部就没有在∃公安机关办理刑事案件程序规定%中规定非法证据排除规则,这与最高人民检察院和最高人民法院在各自颁布的司法解释中的做法形成了鲜明的对比。
今后公安系统的警务人员在
办案过程中,有刑讯逼供者,无论致人重伤或是轻伤,对直接参与和指使、授意民警刑讯逼供的领导均予以开除处分;对办案单位的当班领导和负有直接责任的领导以及主要负责人,则分别给予行政降级和行政记大过处分;情节严重的,分别予以撤职和降级处分。!该条规定追究的只是领导责任,也并没有剥夺违法者个人的利益,其在实践中造成的结果就是领导尽其可能地帮助掩盖程序性违法行为。
)正是因为我们总是强调非法行为的团体责任,而忽视了个体责任,因此在对超期羁押问题的治理上就出现了一定程度上(如2003年9月,浙江省公安厅颁布的∃浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法%就规定:的尴尬,而正是在多年治理效果不佳的情况下,最高检察机关才不得不通过建立办案人员的专门行政责任制度来进一步治理这一程序性违法行为,参见陈瑞华:∃程序性制裁理论%,中国法制出版社2005年版,第131页。
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任何个人利益的损失。正是在这个问题上,非法证据排除规则及其他程序性制裁措施遭到了激烈的批判,人们认为,程序性制裁必须辅之以国家责任和个人责任的合理结合,只有让违法个体承受利益被剥夺的后果,才可能真正起到震慑违法的作用。
2.在威慑功能上,我国非法证据排除规则存在着理论上 过度威慑!和实践中 威慑不足!的悖反现象。
(1)非法证据排除规则在理论上的 过度威慑!。首先,在诉讼成本的意义上,排除规则对控方而言构成了一项过度的制裁。排除规则对社会而言产生了巨大的损耗,而且这种损耗已经远远超出了排除非法证据而给社会带来的收益。排除非法证据使得证据搜集资源投入的收益为零,因此构成了对资源的浪费;同时,排除非法证据并不等于自动撤销控罪,控方仍然有义务继续搜集被告有罪的犯罪证据,这就要在追诉成本之上额外追加投入,如果毒树之果也要加以排除的话,控方就要比原先投入更多的资源,而这些追诉成本最终仍然要由社会承担。其实,以上两种损耗完全可以通过罚金等其他制裁方式加以避免。因此,以经济学的视角观察,排除规则是一项
#过度的制裁。另一方面,在威慑效果上,排除非法证据往往也超出了必要的限度而产生过度的
威慑。实体性制裁措施,如徒刑、罚金等都是一个数额或期限的连续体,可以根据犯罪行为的严重程度科以相适应的处罚,因而可以自由选择最佳的惩罚水平,但是非法证据排除规则等宣告诉讼行为无效的制裁措施却过于单一和僵化,只有排除或不排除两种结果可供选择,而缺乏过渡的中间形态,因而难以在程序性违法和程序性制裁的严重程度之间形成严密的对应关系。由于超出必要限度部分的惩罚并不能产生相应的威慑效果,却仍然要付出相应的惩罚成本,从而造成边际收益下降的后果,在制裁成本和制裁的威慑效果之间失去平衡,形成过度的制裁。
(2)非法证据排除规则在实践中的 威慑不足!。首先,正是由于一旦排除了重要的证据,就极易导致诸如放纵罪犯等不可欲的社会后果,因此法官总是尽量避免对其频繁加以适用。一方面,法官通过各种解释方法或技巧将非法行为解释为合法行为从而不适用排除规则;另一方面,警察也会通过作伪证等方法掩饰其取证行为的非法性。排除规则正是通过对非法行为调查和证明这一环节上的操作而弃之不用的。尤其是在我国更为强调发现真相而不是正当程序的诉讼背景
(下,非法证据排除规则就更多是一种选择性的适用,而不可能成为事实裁判者的主动追求。程
序性制裁设置得越严厉,裁判者就越不愿意加以适用,排除规则在实践中的适用率自然就十分低下,因此对公诉机关并没有产生足够的威慑效果,以至于逐渐形成一种 由于理论上的过度威慑而导致实际中威慑不足!的恶性循环,使得排除规则徒具理论上的优势,而面临 播种的是龙种,收获的却是跳蚤!的尴尬局面。可惜的是,研究者对这一问题却没有引起足够的重视,只是一味地强调实体性制裁措施适用的障碍,而对程序性制裁措施适用的障碍却视而不见。试想,如果法官不愿意以实体责任追究程序违法者的话,那么,面对可能让罪犯逍遥法外的后果和控审追诉目标一体化的独特司法制度环境,法官又怎么会积极地追究违法者的程序责任呢?
其次,非法证据排除规则的适用范围日益缩小,威慑作用也日益降低。由于排除非法证据往往会导致放纵犯罪,造成人权保障和犯罪控制的失衡,因此各国都普遍设置了许多例外来限制非法证据排除规则的适用范围,如污点稀释的例外,必然发现的例外,善意的例外和弹劾证据的例#在现有的制裁措施中,罚金是一种转移支付的惩罚措施,一方所失即为一方所得,是不用增加任何社会成本即可以从被告处获得的,因此即使判处更高的罚金对于社会资源而言也没有任何的损失,所以抛开罪刑相适应这一原则而仅从经济学视角审视的话,罚金这种制裁手段可以没有任何上限,而不存在过度制裁的问题。
(其实,即使是在高度重视正当程序的美国,更为注重发现真相的下级法院也不会十分认真地看待非法证据排除规则,他们往往通过默许警察伪证的方式规避对该规则的适用。See,e.g.,P.CHEVIGNY,POLICEPOWERI87-88(1969);
95(1968)..JSKOLNICK,JUSTICEWITHOUTTRIAL:LAWENFORCEMENTINDEMOCRATICSOCIETY214-15(1966);Comment,EffectofMappv.OhioonPoliceSearch-and-SeizurePracticesinNarcoticsCares,4C~LUM.J.L.&Soc.PROB.87,
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
外等等。我国非法证据排除规则的适用范围非常狭窄,只排除言词证据,而不排除实物证据和毒树之果,对于通过监听、跟踪、诱惑侦查等手段获取的证据也不加以排除。不仅如此,随着我国刑事司法实践中对于刑事和解的广泛运用,绝大部分案件最终都通过审判前的分流措施加以解决而没有进入传统的起诉和审判阶段,因此,在审前程序中发生的大部分非法取证行为都不会受到应有的制裁,但却在刑事和解的场合发挥了其强迫被告人认罪的作用,这种没有制裁只有收益的现象无疑在某种程度上鼓励了警察的违法取证行为。其实,即使在进入起诉或审判阶段的案件中,证据的排除也并非是一种必然的结果,而要取决于很多外在的因素。正如麦考密克教授所言: 在刑事案件的辩诉交易和延期审理的情形之下,排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义,以至于不能期望在警官的心目中能够战胜其他那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素。!#由于非法证据排除仅在数量极小的案件中使用,公诉机关仍然可以从数量众多的非法取证行为中获益,这也是公诉机关无视排除规则规定而放松对侦查行为监管的重要原因。
3.在利益流向上,我国非法证据排除规则几乎不具备任何权利救济的功能,相反却使罪犯从中获益。
一项程序性制裁的制度利益不应仅仅流向罪犯,更重要的是,它还应顾及无辜者和整个社会的公共利益。排除规则的支持者普遍认为该规则是建立在 政府不应从它自己的错误中获益!这种 收益导向!的惩罚根据之上的。但是,这种根据至少存在着如下几个不容忽视的问题:第一,正如艾玛教授所言: 当凶手带血的刀子被提交时,不仅是政府从中获益,而且当基于可靠的证据,那些侵犯人身和财产真正实施犯罪的人被适时定罪时,人民也会从中获益。将排除规则建立在剥夺违法者收益的基础之上忽视了排除非法证据在剥夺违法者利益的同时也剥夺了社会因此而享受到的收益,而后者却是正当的和可欲的。排除规则的支持者并没有合理地论证为什么排除规则可以在剥夺政府非法收益的同时剥夺因给罪犯定罪而给社会带来的合法利益。其次,以收益为导向的惩罚制度仅仅着眼于对政府行为的惩戒,仅仅通过剥夺违法者收益而对违法者进行惩戒和阻吓的做法并没有对刑事被告人(也就是违法行为的受害人)的权利予以制度性的尊重和维护。被告人并不是作为一个维护自身权利的主体而出现在排除程序中,而仅仅被诉讼制度当作遏制政府非法行为的一个工具和代言人。排除非法证据的利益并没有流向权利被侵害的个体。第三,如果警察非法取证行为侵犯的是无辜公民权利的话,仅仅排除非法证据而使该公民恢复到未被侵犯前的状态并不构成对其权利的救济,因为他本来就不应该被追究;而如果非法取证行为侵犯的是真正的罪犯,则他很有可能因为关键的有罪证据被排除而被减轻处罚甚至是无罪释放。在这种情况下,排除证据的利益既没有流向无辜者,也没有流向社会,更没有流向社会上的守法公众,而恰恰是流向了应受谴责与惩罚的罪犯本身,而且,更为严重的是,由于排除证据导致罪犯受惩罚的几率变小,结果导致其罪行越严重,他从证据排除之中获取的实际利益就越大。可见,非法证据排除规则并不是以程序违法受害人的损失恢复为导向的,它往往使得遭受非法取证行为侵扰的无辜公民无法获得相应的权利救济,却总是让罪犯从中得益,结果导致无辜者的权利和罪犯的权利在排除规则的救济方式下得不到平等的保护。这种似是而非的利益流向总是让我们面对程序性制裁究竟保护何者利益的质问而无法作答。我们无法在其中发现程序性制裁研究者所宣示的权利救济的成分。这已经构成了程序性制裁最大的理论局限并直接威胁到其存在的道义基础。正如陈瑞华教授所说: 排除非法证据,宣告终止诉讼和撤销原判与权利救济没有直接的关系。正是在这一意义上,美国学者艾玛教授将非法证据排除规则#如警察认为遵循法律的要求会威胁到他的人身安全,那么他就不太可能因为在较为遥远的将来他们的行动成果可能面临法律的质疑而无视这种危险的存在,因而选择采取非法取证行为,参见[美]斯特龙等编:
中国政法大学出版社2004年版,第316页。∃麦考密克论证据%,汤维建等译,
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称为 本末倒置(upsidedown)的救济手段!。[4](P59)
其实,诸如非法证据排除规则等程序性制裁措施绝对不是保护罪犯不被定罪的 利益!,而是保护某种特定的价值,如隐私权和财产权等。因此这些制裁措施也应该致力于对这些利益的维护而不能帮助罪犯逃脱法律的定罪,至少后者只能是一个附带的结果而绝对不能成为制度设计者主动的追求。诚如美国学者艾玛教授所言: 刑事排除模型的根本性标准,即有罪的人比无辜的人获益更多,不仅是不正当的,而且与权利法案的实体的和救济的逻辑相矛盾。
三、程序性违法的综合治理 我国非法证据排除规则局限性之克服积极倡导建立程序性制裁的学者往往将其论证的基础建立在实体性制裁具有先天局限的基础之上,但是,经过本文的分析,我们可以发现,非法证据排除规则和实体性制裁措施一样存在着自身难以克服的缺陷,而这些缺陷也是诉讼行为无效、撤销原判制度、终止诉讼制度等其他程序性制裁措施普遍具有的局限,在程序性制裁和实体性制裁都存在严重缺陷的情况下仅仅指出实体性制裁的缺陷并不能证明其自身就是可欲的。那么,我们究竟应该如何看待这样两套都具有各自内在缺陷和独特优势的制裁体系呢?又该如何在治理程序性违法的过程中综合两者各自的优势并尽力避免各自的缺陷呢?笔者认为,上述局限主要从以下几个方面着手加以克服:
1.建立侦查机关内部惩戒机制,将法律责任落实到违法者个人,以对绝大部分无法进行实体性制裁的程序违法行为进行有效约束。正如学者指出的那样: 非法证据排除规则对于警察个体的作用是如此的间接以至于不能被看作是对其行为的主要影响因素。该规则最好被看作是让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置。美国著名学者Amsterdam教授也曾经说过: 这些机构的奖惩措施对他而言要比将他违法所得的证据排除的威胁要重要得多。美国芝加哥警察当局采纳了学者的建议,规定由于法官适用排除非法证据而导致证据的无效将直接影响警察的职务升迁。[7]这一改革在实践中取得了良好的效果,弥补了非法证据排除规则在责任承担主体方面规定的不足,将违法责任落实到违法者本人,从而有效地威慑了程序性违法行为。我国也应在这方面借鉴美国的做法,建立起侦查机关内部的惩戒机制。
2.构建检警一体化的侦查模式,建立侦查机关与诉讼结局的直接联系,使非法证据排除规则能够真正威慑侦查行为。陈瑞华教授认为,一般的程序性违法行为很难成为纪律惩戒的对象,因此,不能期望通过建立内部惩戒机制的方式预防程序性违法行为。[5](P131)应该承认,这一分析是有一定道理的,如2003年9月1日,湖南省公安厅实施了∃防止公安民警执法突出问题的三项禁令%,要求全省公安机关严禁刑讯逼供, 情节严重造成严重后果的,违者对主要行政领导给予行政降级或撤职处分;造成严重后果的,予以辞退或开除。!该规定对于未造成严重后果的一般程序性违法行为并没有规定任何的纪律处分。其实,公安部于1998年颁布的∃公安机关办理刑事案件程序规定%第51条也只规定了 严禁刑讯逼供!,而没有任何责任追究的条文。但是,纪律处分措施本身的不完善并非问题之症结所在,关键在于,我国松散型的检警体制导致了针对违法者个人的行政纪律处分措施的扭曲。可以说,只要这种松散型的检警关系没有改变,只要侦查机关仍然不会因证据排除而承担任何不利后果,侦查机关就不会有足够的动力积极追查本系统的程序违法行为。因此,只有构建检警一体的侦查模式,使警察侦查工作服从于检察官的指挥,使侦查活动服务于公诉的需要,警察作为案件具体的侦办者和控诉方才会对诉讼结局承担一定的责任,排除非法证据也才会对其职业利益产生直接的影响,警察机构才会对排除非法证据更为关注,才会真正预防和惩戒程序违法行为。因此,改革应当着眼于实体性制裁体系以及相关配套制度的完善上,而不是一味求助于同样存在严重缺陷的程序性制裁。
3.应当增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,同时扩大我国非法证据排除规则的适
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
用范围,以避免程序性制裁措施在 过度制裁!和 威慑不足!之间徘徊的怪圈。第一,增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,从而使得法官可以根据违法的严重程度选择适用相应的制裁手段,避免因为制裁手段单一导致的规避适用现象。如直接宣告该程序行为违法,并以此作为侦查机关内部进行惩戒的依据;赋予受害人提起民事侵权诉讼的权利;责令警察恢复原状;责令警察重新实施侦查行为等。[5](P227)第二,扩大我国非法证据排除规则的适用范围,以使更多的程序性违法行为能够被纳入程序性制裁的视野,从而消除侦查人员非法取证的动力。应规定:第一,凡是运用刑事诉讼法规定以外的侦查行为所取得的证据也应加以排除,如诱惑侦查、监听、跟踪等;第二,由非法取证行为所获得的实物证据和毒树之果也应加以排除,但严重危害国家安全和社会利益案件的除外。
4、至于非法证据排除规则等程序性制裁措施所具有的使被告人获得额外收益的局限,则几乎无法仅仅通过完善程序性制裁措施本身的方式加以解决,甚至只有废除程序性制裁措施而完全实行实体性制裁才能够防止这一现象的发生。但是,由于实体性制裁几乎总是存在着严格的适用条件,并不能制裁所有的程序性违法行为,因此,完全不采纳程序性制裁也是不现实的,最为理想的选择是:合理确定两种制裁的作用空间并在两者之间维持恰当的平衡。因此,在程序性制裁的利益流向问题上,我们就只能采取避免被告人获得 过多!额外收益的现实主义立场,规定只在严重危害国家安全和社会利益等严重犯罪中采取宣布诉讼行为无效的程序性制裁措施,同时增加程序性制裁的过渡形态,在一般案件中允许法官根据案件证据情况裁量选择轻重程度不同的程序性制裁措施,尽量避免因为宣布诉讼行为无效而放纵犯罪。为了解决程序性制裁总是损害被害人和社会公众利益,而让罪犯得利的弊端,可以考虑赋予被害人对程序违法者本人提起民事侵权之诉的权利,而不是一味地排除非法证据,用违法者支付的罚金建立国家被害人补偿基金,以使制裁措施的收益最终流向被害人和社会公众,以此解决程序性制裁在责任主体、威慑效果和利益流向这三重层次上的局限。
著名学者哈耶克曾经说过: 真正的困境是不存在完美的解决办法的∗∗我们确实面对着一个真正的困境∗∗我们的不完美迫使我们作出的选择,仍然是在不同的缺点之间的选择,因此,主要结论大概只能是,唯一的最佳方法是不存在的,我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。也许,这句话可以为我们治理程序性违法的努力提供有益的借鉴。参考文献:
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责任编辑:霍海红
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[摘 要]科学完善的制裁体系应当以个体责任为主要责任形式,应当注重发挥其最佳威慑效
果,并能够兼顾惩罚与救济的双重功能。但我国非法证据排除规则却采取集体责任或国家责任形式,存在着理论上 过度威慑!和实践中 威慑不足!的悖反现象,同时无法发挥制裁的救济功能。非法证据排除规则等程序性制裁措施必须结合责任主体、威慑功能和利益流向这三个方面加以完善,对程序性违法的有效治理必须科学划定程序性制裁和实体性制裁各自的作用边界,以形成强大合力。
[关键词]程序性违法;程序性制裁;实体性制裁;非法证据排除
[中图分类号]DF73 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2010)02-0091-7
[收稿日期]2009-12-01
[作者简介]陈虎(1979-),男,安徽淮南人,北京大学法学院博士后。
所谓程序性制裁,是指负责案件侦查、公诉和审判的官员违反法定程序时所应承担的法律责任,其措施主要包括非法证据排除规则、撤销原判制度、终止诉讼制度、诉讼行为无效制度等。应该说,学者对程序性制裁的概念、基本构成要素及独特理论优势等基本问题进行的详尽论证,极大地拓展了程序法的理论版图,刺激了法理学理论的进步与更新。但同时,我们也应该清醒地认识到,程序性制裁措施也会产生一系列的消极后果,如无视被害人权利、漠视社会利益、放纵事实上的罪犯等等。本文的目的并不在于否定建立程序性制裁制度的必要性,而恰恰期望在肯定其必要性的前提下准确地划定其作用的边界,更好地评估和发挥程序性制裁和实体性制裁各自的优势和局限,以期形成治理程序性违法的强大合力。
一、制裁之基本原理
一个完善的法律规则应当具备假定、处理和制裁三个逻辑要素,而作为法律后果的制裁应遵循一些基本的原理,才能达到最佳的威慑或激励效果。程序性制裁作为制裁方式的一种,自然也应遵循制裁的基本原理,否则就会影响到制裁效果的发挥。概括说来,科学的制裁应当遵循以下基本原理:
1.在责任主体上,应以个体责任为主,集体责任或国家责任为辅。
一个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任,这就是所谓的罪责自负,![1]相比于古代的连坐、株连等集体责任形式而言,罪责自负原则被认
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为是现代法治的一大进步,如刑罚具有人身不可替代性,罚金必须针对罪犯的财产而不能针对其家属的财产等规定都体现了这一原则的精神。当然,责任自负原则在某些场合下也需要别的责任形式加以补充,如对政府公务人员行使公权力过程中造成的损害进行制裁时,就需要辅之以集体责任和国家责任。其背后的理念是:由于公务人员行使公权力的行为一般并不会得到与其行为相当的经济奖励,但是,一旦他们热情执法的行为侵犯了个人的宪法权利,就必须独自承担因其错误行为而产生的所有损害。[2]因此,为了防止他们因惧怕惩罚而消极执法,立法者往往通过赋予公务人员豁免权的方式激励他们积极履行公务,并将其工作业绩和职务升迁相结合以达到正面激励的作用,尽力保证执法官员工作的热情。但是,即便是在这种情况下,也应通过诸如内部追究的方式将违法责任科加在违法者本人的身上,形成以个体责任为主、集体责任或国家责任为辅的制裁体系。毕竟,只有将法律制裁施加于违法者个人,才能够发挥法律的威慑和特殊预防作用,才有可能从根本上减少违法行为的数量。如果一项制裁措施不仅没有使违法者个人受到惩罚,相反,却在客观上损害了那些没有实施任何违法行为的个人和机构的利益,这种制裁措施不但会在正当性上受到深刻的质疑,更加难以起到预防违法行为发生的目的。
2.在威慑功能上,应保持恰当的威慑水平,防止过度威慑和威慑不足。
由于奖励性法律规范在所有法律规范中所占比重较小,因此,法律的主要功能应该是威慑而非激励。在社会资源尤其是司法资源有限的前提下,如何发挥制裁措施的最佳威慑效果就是立法者和司法者必须考虑的问题,所有过度和不足的惩罚都必将是低效率的惩罚,也必然不是最佳的惩罚,因此,过度威慑和威慑不足都应当尽力加以避免。波斯纳法官认为,过度的制裁有两种表现形式:第一种是成本过高的制裁。他以监禁为例,认为监禁会使得罪犯放弃其合法收入,而且也需要花费一定的成本,因此会产生巨大的损耗,而且这种损耗不会成为任何主体的收益,所以相比于罚金而言是一种过度的制裁;另一种是威慑过剩的制裁。如果判处5年有期徒刑就足以威慑犯罪,那么对被告科刑10年就是一种过度制裁,徒然浪费司法资源。另一方面,如果一项制裁不能产生足够的威慑效力,则不但浪费了已经支出的制裁成本,而且没有取得任何的威慑效果,在成本和收益两个环节上都是无效率的惩罚,因而也是应当尽力加以避免的。
3.在利益流向上,应当兼顾惩罚与救济的双重功能,在保护无辜和惩罚违法之间取得良好的平衡。
制裁措施可以分为两类,即 收益导向!的制裁措施和 损失导向!的制裁措施。前者强调惩罚,着眼于加害人,而后者强调救济,着眼于被害人。 收益导向!的制裁措施据以惩罚的依据不是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平也并非根据损失的大小进行计算,而是以违法者通过违法行为取得的收益作为惩罚的根据,#其指导思想和理论基础是 剥夺违法者违法所得的利益!。最典型的例子如刑事制裁中针对财产型犯罪的没收财产和罚金。而 损失导向!的制裁措施据以惩罚的依据则是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平是根据损失的大小进行计算的。最典型的例子如民事制裁中的赔偿损失。一般而言,单一的制裁手段往往无法同时发挥这两项功能。以刑罚为例,由于国家运用刑罚手段只是强调其惩罚的一面,而将真正的受害人排除在了诉讼程序之外,即使是罚金也必须上缴国家而不是被害人,因此人们普遍认为,刑罚根本不是一种对权利的救济方式,而只能看作是一种对犯罪进行强烈否定性评价的惩罚机制。只有民事责任承担形式才可以恢复或补偿被害人的利益,具有真正的权利救济的色彩。正因如此,现在日益兴起在刑事诉讼中补偿被害人利益的制度趋势,以在国家公诉制度中体现对私权益的保护。完善的制裁措施体系不应仅仅注重惩罚,更应当对权利被侵害者提供救济,使其利益得到一定程度的恢复或者补偿,也就是说,应当兼有制裁违法和保护无辜的双重功能。[3]#类似的惩罚措施如没收非法所得、返回不当得利等。
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
二、我国程序性制裁制度的基本缺陷 以非法证据排除规则为例目前,我国∃刑事诉讼法%并没有确立非法证据排除规则,相关的制度是在司法解释中加以确立的。∃最高人民法院关于执行&刑事诉讼法∋若干问题的解释%第61条规定: 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。!最高人民检察院颁布的∃人民检察院刑事诉讼规则%第265条也规定: 严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。!但是,上述规定在司法实践中日益暴露出一些基本缺陷,主要体现在以下方面:
1.在责任主体上,我国非法证据排除规则采取集体责任和国家责任的归责原则,却并不对实施违法行为的个体施加惩罚,因而无法根本性地防止程序性违法现象的发生。
首先,我国在司法解释中所确立的非法证据排除规则只是一种宣告诉讼行为无效的处理方式,一旦侦查人员、检察人员实施了非法取证的行为,就将面临非法证据被排除的制裁,但是这种制裁的适用对象却是没有实施任何违法行为的侦查机关和检察机关,而直接违法者的利益并不会因此受到直接的影响,只有在违法行为达到一定的严重程度后,违法者本人才可能被追究刑讯逼供罪等实体性法律责任,可以说,对于绝大多数一般性的程序违法行为,非法证据排除规则都没有遵循责任自负的原理,与 剥夺违法者违法所得利益!的制裁原理产生了严重的背离。
其次,我国的侦查模式实行的是松散型的检警关系,警察与检察官的诉讼目标并不完全一致。前者追求的是侦查的成功,其工作业绩往往以破案率等指标加以衡量,而后者追求的是控诉的成功,定罪率才是评价其工作业绩的因素。因此案件一旦由侦查部门移送起诉后,就与警察的工作和业绩失去了关系,非法证据在审判阶段被排除的直接后果是导致控诉的失败,而对警察机构的工作业绩并无任何实质性的影响。对诉讼结局不负任何责任的侦查机构对于证据排除而带来的指控失败根本就不会有任何的担心。在这种检警关系之下,排除非法证据对侦查机关的影响微乎其微,很难想象警察机构会因非法证据被排除而迁怒于警察个体,并在没有外界压力的情况下主动追究违法者的个人责任,
施并真诚予以施行的,(#因此,警察机构是不可能建立起直接针对警察个体的纪律惩戒措作为最主要的非法取证行为主体 警察因此逃避了程序性法律后果的制裁,从而使得非法证据排除难以产生预期的效果。
而如果没有警察机构内部针对非法取证警察个体的制裁手段,如果非法取证行为总是无法被发现或即使发现也会被警察机构公然纵容,甚至还有机会得到物质或精神奖励的话,这种奖惩的错位就必然会使得非法证据排除规则无法对警察个体产生直接的威慑效果,从而无法真正降低非
)法取证行为的数量。因此,本来为了刺激警察更为积极地执法而设置的豁免权和国家责任却导
致了警察个体对法律规则的公然漠视,他们可以在法定豁免权的保护之下恣意妄为,而不用承担#例如,公安部就没有在∃公安机关办理刑事案件程序规定%中规定非法证据排除规则,这与最高人民检察院和最高人民法院在各自颁布的司法解释中的做法形成了鲜明的对比。
今后公安系统的警务人员在
办案过程中,有刑讯逼供者,无论致人重伤或是轻伤,对直接参与和指使、授意民警刑讯逼供的领导均予以开除处分;对办案单位的当班领导和负有直接责任的领导以及主要负责人,则分别给予行政降级和行政记大过处分;情节严重的,分别予以撤职和降级处分。!该条规定追究的只是领导责任,也并没有剥夺违法者个人的利益,其在实践中造成的结果就是领导尽其可能地帮助掩盖程序性违法行为。
)正是因为我们总是强调非法行为的团体责任,而忽视了个体责任,因此在对超期羁押问题的治理上就出现了一定程度上(如2003年9月,浙江省公安厅颁布的∃浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法%就规定:的尴尬,而正是在多年治理效果不佳的情况下,最高检察机关才不得不通过建立办案人员的专门行政责任制度来进一步治理这一程序性违法行为,参见陈瑞华:∃程序性制裁理论%,中国法制出版社2005年版,第131页。
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任何个人利益的损失。正是在这个问题上,非法证据排除规则及其他程序性制裁措施遭到了激烈的批判,人们认为,程序性制裁必须辅之以国家责任和个人责任的合理结合,只有让违法个体承受利益被剥夺的后果,才可能真正起到震慑违法的作用。
2.在威慑功能上,我国非法证据排除规则存在着理论上 过度威慑!和实践中 威慑不足!的悖反现象。
(1)非法证据排除规则在理论上的 过度威慑!。首先,在诉讼成本的意义上,排除规则对控方而言构成了一项过度的制裁。排除规则对社会而言产生了巨大的损耗,而且这种损耗已经远远超出了排除非法证据而给社会带来的收益。排除非法证据使得证据搜集资源投入的收益为零,因此构成了对资源的浪费;同时,排除非法证据并不等于自动撤销控罪,控方仍然有义务继续搜集被告有罪的犯罪证据,这就要在追诉成本之上额外追加投入,如果毒树之果也要加以排除的话,控方就要比原先投入更多的资源,而这些追诉成本最终仍然要由社会承担。其实,以上两种损耗完全可以通过罚金等其他制裁方式加以避免。因此,以经济学的视角观察,排除规则是一项
#过度的制裁。另一方面,在威慑效果上,排除非法证据往往也超出了必要的限度而产生过度的
威慑。实体性制裁措施,如徒刑、罚金等都是一个数额或期限的连续体,可以根据犯罪行为的严重程度科以相适应的处罚,因而可以自由选择最佳的惩罚水平,但是非法证据排除规则等宣告诉讼行为无效的制裁措施却过于单一和僵化,只有排除或不排除两种结果可供选择,而缺乏过渡的中间形态,因而难以在程序性违法和程序性制裁的严重程度之间形成严密的对应关系。由于超出必要限度部分的惩罚并不能产生相应的威慑效果,却仍然要付出相应的惩罚成本,从而造成边际收益下降的后果,在制裁成本和制裁的威慑效果之间失去平衡,形成过度的制裁。
(2)非法证据排除规则在实践中的 威慑不足!。首先,正是由于一旦排除了重要的证据,就极易导致诸如放纵罪犯等不可欲的社会后果,因此法官总是尽量避免对其频繁加以适用。一方面,法官通过各种解释方法或技巧将非法行为解释为合法行为从而不适用排除规则;另一方面,警察也会通过作伪证等方法掩饰其取证行为的非法性。排除规则正是通过对非法行为调查和证明这一环节上的操作而弃之不用的。尤其是在我国更为强调发现真相而不是正当程序的诉讼背景
(下,非法证据排除规则就更多是一种选择性的适用,而不可能成为事实裁判者的主动追求。程
序性制裁设置得越严厉,裁判者就越不愿意加以适用,排除规则在实践中的适用率自然就十分低下,因此对公诉机关并没有产生足够的威慑效果,以至于逐渐形成一种 由于理论上的过度威慑而导致实际中威慑不足!的恶性循环,使得排除规则徒具理论上的优势,而面临 播种的是龙种,收获的却是跳蚤!的尴尬局面。可惜的是,研究者对这一问题却没有引起足够的重视,只是一味地强调实体性制裁措施适用的障碍,而对程序性制裁措施适用的障碍却视而不见。试想,如果法官不愿意以实体责任追究程序违法者的话,那么,面对可能让罪犯逍遥法外的后果和控审追诉目标一体化的独特司法制度环境,法官又怎么会积极地追究违法者的程序责任呢?
其次,非法证据排除规则的适用范围日益缩小,威慑作用也日益降低。由于排除非法证据往往会导致放纵犯罪,造成人权保障和犯罪控制的失衡,因此各国都普遍设置了许多例外来限制非法证据排除规则的适用范围,如污点稀释的例外,必然发现的例外,善意的例外和弹劾证据的例#在现有的制裁措施中,罚金是一种转移支付的惩罚措施,一方所失即为一方所得,是不用增加任何社会成本即可以从被告处获得的,因此即使判处更高的罚金对于社会资源而言也没有任何的损失,所以抛开罪刑相适应这一原则而仅从经济学视角审视的话,罚金这种制裁手段可以没有任何上限,而不存在过度制裁的问题。
(其实,即使是在高度重视正当程序的美国,更为注重发现真相的下级法院也不会十分认真地看待非法证据排除规则,他们往往通过默许警察伪证的方式规避对该规则的适用。See,e.g.,P.CHEVIGNY,POLICEPOWERI87-88(1969);
95(1968)..JSKOLNICK,JUSTICEWITHOUTTRIAL:LAWENFORCEMENTINDEMOCRATICSOCIETY214-15(1966);Comment,EffectofMappv.OhioonPoliceSearch-and-SeizurePracticesinNarcoticsCares,4C~LUM.J.L.&Soc.PROB.87,
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
外等等。我国非法证据排除规则的适用范围非常狭窄,只排除言词证据,而不排除实物证据和毒树之果,对于通过监听、跟踪、诱惑侦查等手段获取的证据也不加以排除。不仅如此,随着我国刑事司法实践中对于刑事和解的广泛运用,绝大部分案件最终都通过审判前的分流措施加以解决而没有进入传统的起诉和审判阶段,因此,在审前程序中发生的大部分非法取证行为都不会受到应有的制裁,但却在刑事和解的场合发挥了其强迫被告人认罪的作用,这种没有制裁只有收益的现象无疑在某种程度上鼓励了警察的违法取证行为。其实,即使在进入起诉或审判阶段的案件中,证据的排除也并非是一种必然的结果,而要取决于很多外在的因素。正如麦考密克教授所言: 在刑事案件的辩诉交易和延期审理的情形之下,排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义,以至于不能期望在警官的心目中能够战胜其他那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素。!#由于非法证据排除仅在数量极小的案件中使用,公诉机关仍然可以从数量众多的非法取证行为中获益,这也是公诉机关无视排除规则规定而放松对侦查行为监管的重要原因。
3.在利益流向上,我国非法证据排除规则几乎不具备任何权利救济的功能,相反却使罪犯从中获益。
一项程序性制裁的制度利益不应仅仅流向罪犯,更重要的是,它还应顾及无辜者和整个社会的公共利益。排除规则的支持者普遍认为该规则是建立在 政府不应从它自己的错误中获益!这种 收益导向!的惩罚根据之上的。但是,这种根据至少存在着如下几个不容忽视的问题:第一,正如艾玛教授所言: 当凶手带血的刀子被提交时,不仅是政府从中获益,而且当基于可靠的证据,那些侵犯人身和财产真正实施犯罪的人被适时定罪时,人民也会从中获益。将排除规则建立在剥夺违法者收益的基础之上忽视了排除非法证据在剥夺违法者利益的同时也剥夺了社会因此而享受到的收益,而后者却是正当的和可欲的。排除规则的支持者并没有合理地论证为什么排除规则可以在剥夺政府非法收益的同时剥夺因给罪犯定罪而给社会带来的合法利益。其次,以收益为导向的惩罚制度仅仅着眼于对政府行为的惩戒,仅仅通过剥夺违法者收益而对违法者进行惩戒和阻吓的做法并没有对刑事被告人(也就是违法行为的受害人)的权利予以制度性的尊重和维护。被告人并不是作为一个维护自身权利的主体而出现在排除程序中,而仅仅被诉讼制度当作遏制政府非法行为的一个工具和代言人。排除非法证据的利益并没有流向权利被侵害的个体。第三,如果警察非法取证行为侵犯的是无辜公民权利的话,仅仅排除非法证据而使该公民恢复到未被侵犯前的状态并不构成对其权利的救济,因为他本来就不应该被追究;而如果非法取证行为侵犯的是真正的罪犯,则他很有可能因为关键的有罪证据被排除而被减轻处罚甚至是无罪释放。在这种情况下,排除证据的利益既没有流向无辜者,也没有流向社会,更没有流向社会上的守法公众,而恰恰是流向了应受谴责与惩罚的罪犯本身,而且,更为严重的是,由于排除证据导致罪犯受惩罚的几率变小,结果导致其罪行越严重,他从证据排除之中获取的实际利益就越大。可见,非法证据排除规则并不是以程序违法受害人的损失恢复为导向的,它往往使得遭受非法取证行为侵扰的无辜公民无法获得相应的权利救济,却总是让罪犯从中得益,结果导致无辜者的权利和罪犯的权利在排除规则的救济方式下得不到平等的保护。这种似是而非的利益流向总是让我们面对程序性制裁究竟保护何者利益的质问而无法作答。我们无法在其中发现程序性制裁研究者所宣示的权利救济的成分。这已经构成了程序性制裁最大的理论局限并直接威胁到其存在的道义基础。正如陈瑞华教授所说: 排除非法证据,宣告终止诉讼和撤销原判与权利救济没有直接的关系。正是在这一意义上,美国学者艾玛教授将非法证据排除规则#如警察认为遵循法律的要求会威胁到他的人身安全,那么他就不太可能因为在较为遥远的将来他们的行动成果可能面临法律的质疑而无视这种危险的存在,因而选择采取非法取证行为,参见[美]斯特龙等编:
中国政法大学出版社2004年版,第316页。∃麦考密克论证据%,汤维建等译,
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称为 本末倒置(upsidedown)的救济手段!。[4](P59)
其实,诸如非法证据排除规则等程序性制裁措施绝对不是保护罪犯不被定罪的 利益!,而是保护某种特定的价值,如隐私权和财产权等。因此这些制裁措施也应该致力于对这些利益的维护而不能帮助罪犯逃脱法律的定罪,至少后者只能是一个附带的结果而绝对不能成为制度设计者主动的追求。诚如美国学者艾玛教授所言: 刑事排除模型的根本性标准,即有罪的人比无辜的人获益更多,不仅是不正当的,而且与权利法案的实体的和救济的逻辑相矛盾。
三、程序性违法的综合治理 我国非法证据排除规则局限性之克服积极倡导建立程序性制裁的学者往往将其论证的基础建立在实体性制裁具有先天局限的基础之上,但是,经过本文的分析,我们可以发现,非法证据排除规则和实体性制裁措施一样存在着自身难以克服的缺陷,而这些缺陷也是诉讼行为无效、撤销原判制度、终止诉讼制度等其他程序性制裁措施普遍具有的局限,在程序性制裁和实体性制裁都存在严重缺陷的情况下仅仅指出实体性制裁的缺陷并不能证明其自身就是可欲的。那么,我们究竟应该如何看待这样两套都具有各自内在缺陷和独特优势的制裁体系呢?又该如何在治理程序性违法的过程中综合两者各自的优势并尽力避免各自的缺陷呢?笔者认为,上述局限主要从以下几个方面着手加以克服:
1.建立侦查机关内部惩戒机制,将法律责任落实到违法者个人,以对绝大部分无法进行实体性制裁的程序违法行为进行有效约束。正如学者指出的那样: 非法证据排除规则对于警察个体的作用是如此的间接以至于不能被看作是对其行为的主要影响因素。该规则最好被看作是让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置。美国著名学者Amsterdam教授也曾经说过: 这些机构的奖惩措施对他而言要比将他违法所得的证据排除的威胁要重要得多。美国芝加哥警察当局采纳了学者的建议,规定由于法官适用排除非法证据而导致证据的无效将直接影响警察的职务升迁。[7]这一改革在实践中取得了良好的效果,弥补了非法证据排除规则在责任承担主体方面规定的不足,将违法责任落实到违法者本人,从而有效地威慑了程序性违法行为。我国也应在这方面借鉴美国的做法,建立起侦查机关内部的惩戒机制。
2.构建检警一体化的侦查模式,建立侦查机关与诉讼结局的直接联系,使非法证据排除规则能够真正威慑侦查行为。陈瑞华教授认为,一般的程序性违法行为很难成为纪律惩戒的对象,因此,不能期望通过建立内部惩戒机制的方式预防程序性违法行为。[5](P131)应该承认,这一分析是有一定道理的,如2003年9月1日,湖南省公安厅实施了∃防止公安民警执法突出问题的三项禁令%,要求全省公安机关严禁刑讯逼供, 情节严重造成严重后果的,违者对主要行政领导给予行政降级或撤职处分;造成严重后果的,予以辞退或开除。!该规定对于未造成严重后果的一般程序性违法行为并没有规定任何的纪律处分。其实,公安部于1998年颁布的∃公安机关办理刑事案件程序规定%第51条也只规定了 严禁刑讯逼供!,而没有任何责任追究的条文。但是,纪律处分措施本身的不完善并非问题之症结所在,关键在于,我国松散型的检警体制导致了针对违法者个人的行政纪律处分措施的扭曲。可以说,只要这种松散型的检警关系没有改变,只要侦查机关仍然不会因证据排除而承担任何不利后果,侦查机关就不会有足够的动力积极追查本系统的程序违法行为。因此,只有构建检警一体的侦查模式,使警察侦查工作服从于检察官的指挥,使侦查活动服务于公诉的需要,警察作为案件具体的侦办者和控诉方才会对诉讼结局承担一定的责任,排除非法证据也才会对其职业利益产生直接的影响,警察机构才会对排除非法证据更为关注,才会真正预防和惩戒程序违法行为。因此,改革应当着眼于实体性制裁体系以及相关配套制度的完善上,而不是一味求助于同样存在严重缺陷的程序性制裁。
3.应当增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,同时扩大我国非法证据排除规则的适
程序性制裁之局限性 以非法证据排除规则为例的分析
用范围,以避免程序性制裁措施在 过度制裁!和 威慑不足!之间徘徊的怪圈。第一,增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,从而使得法官可以根据违法的严重程度选择适用相应的制裁手段,避免因为制裁手段单一导致的规避适用现象。如直接宣告该程序行为违法,并以此作为侦查机关内部进行惩戒的依据;赋予受害人提起民事侵权诉讼的权利;责令警察恢复原状;责令警察重新实施侦查行为等。[5](P227)第二,扩大我国非法证据排除规则的适用范围,以使更多的程序性违法行为能够被纳入程序性制裁的视野,从而消除侦查人员非法取证的动力。应规定:第一,凡是运用刑事诉讼法规定以外的侦查行为所取得的证据也应加以排除,如诱惑侦查、监听、跟踪等;第二,由非法取证行为所获得的实物证据和毒树之果也应加以排除,但严重危害国家安全和社会利益案件的除外。
4、至于非法证据排除规则等程序性制裁措施所具有的使被告人获得额外收益的局限,则几乎无法仅仅通过完善程序性制裁措施本身的方式加以解决,甚至只有废除程序性制裁措施而完全实行实体性制裁才能够防止这一现象的发生。但是,由于实体性制裁几乎总是存在着严格的适用条件,并不能制裁所有的程序性违法行为,因此,完全不采纳程序性制裁也是不现实的,最为理想的选择是:合理确定两种制裁的作用空间并在两者之间维持恰当的平衡。因此,在程序性制裁的利益流向问题上,我们就只能采取避免被告人获得 过多!额外收益的现实主义立场,规定只在严重危害国家安全和社会利益等严重犯罪中采取宣布诉讼行为无效的程序性制裁措施,同时增加程序性制裁的过渡形态,在一般案件中允许法官根据案件证据情况裁量选择轻重程度不同的程序性制裁措施,尽量避免因为宣布诉讼行为无效而放纵犯罪。为了解决程序性制裁总是损害被害人和社会公众利益,而让罪犯得利的弊端,可以考虑赋予被害人对程序违法者本人提起民事侵权之诉的权利,而不是一味地排除非法证据,用违法者支付的罚金建立国家被害人补偿基金,以使制裁措施的收益最终流向被害人和社会公众,以此解决程序性制裁在责任主体、威慑效果和利益流向这三重层次上的局限。
著名学者哈耶克曾经说过: 真正的困境是不存在完美的解决办法的∗∗我们确实面对着一个真正的困境∗∗我们的不完美迫使我们作出的选择,仍然是在不同的缺点之间的选择,因此,主要结论大概只能是,唯一的最佳方法是不存在的,我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。也许,这句话可以为我们治理程序性违法的努力提供有益的借鉴。参考文献:
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