摘要社会发展迅速,债的具体情况越来越复杂。依诚信原则所产生的附随义务,保障交易安全和提高效率,帮助合同目的的实现。但是,附随义务在我国理论学界的研究并不充分,我国的相关制度也还没有完善。在司法实践中,附随义务的可诉性以及其责任的承担都尚未有一个标准,大部分都是由法官自由裁量,实践中并没有统一裁判原则。故本文从分析附随义务的理论基础入手,分别讨论不同情况下附随义务的可诉性以及法律责任,不同阶段的附随义务由于其地位功能不同,可诉性也应具体情况而不同,本文具体一一做了相关的探讨。同时,结合司法实践和理论基础,提出了一些对我国附随义务法律制度构建的意见,例如统一附随义务的概念和归责原则,自由裁量与抽象标准相结合,将判例引入司法实践中等。
关键词附随义务 契约自由 诚信原则 可诉性
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-073-02
一、附随义务的界定
(一)附随义务的含义
关于附随义务的概念,我国学者有着不同的看法。从各学者对附随义务的定义来看,附随义务是为了保护债之关系和债权债务人的利益,多是依据诚信原则产生的。本人认为附随义务应该包括广义上的附随义务和狭义上的附随义务。狭义上的附随义务指合同成立后至合同履行中,依诚实信用原则,所应承担的给付义务以外的义务。一般情况下包括注意义务、统治义务、协助义务以及一些从给付义务等。而广义上的附随义务不仅仅包括狭义上的附随义务,还包括合同成立以前应承担的义务和合同履行后所应承担义务,简称为先合同义务和后合同义务。本文主要是探讨附随义务的法律责任及其可诉性,故本文说的附随义务皆指的是广义上的附随义务。
(二)附随义务的特征
1.从属性。附随义务并不是单独的合同义务,它是为了保护债之关系和债之主体利益而出现的。附随义务是从属于合同义务的。一般情况下应该是当事人约定优先,附随义务起补充保护作用。
2.内容的不确定性。附随义务是为了保护债之关系,它的内容并不能事先就由合同双方确定。附随义务是在整个债的关系过程中存在的,它的内容要根据具体的情况而定,不同的阶段不同的情况,附随义务的内容都具有可变性。
3.辅助性。附随义务的目的就是为了辅助合同义务,使得合同目的更好的实现。它是辅助性的义务,具有辅助性的特点。
4.法定性与意定性的结合。附随义务大部分都是依据诚实信用原则产生的,它是法律对于债主体的约束,因此附随义务是具有法定性的。但是,债的双方是可以在合同订立时协商确立一些附随义务的,故附随义务也是具有一定的意定性的。
5.广泛性。正如前文所说的,附随义务既有法律的确定也有主体的协商,内容含慨债之关系实现的整个过程,范围非常的广泛。
二、附随义务违反之法律责任
(一)违反附随义务的法律责任
1.违反先合同义务。违反先合同义务一般会带来缔约过失责任。先合同义务,是在合同订立过程中产生的附随义务,是保障合同成立之前双方当事人的利益。违反先合同义务应该承担缔约过失责任。
2.违反履行中的附随义务。履行中的附随义务,即狭义上的附随义务,是为了保障合同的实现,在合同履行过程中所应该承担的义务。违反狭义的附随义务一般情况有两种情况,一种是违反了与给付义务密切相关的义务,但并不导致给付义务完全无法实现,另一种则是履行相关的附随义务有瑕疵,使得当事人的利益因此而受到损害,即加害给付。对于第一种情况,由于不具有独立性故并不当然的带来违约责任,而第二种情况,则会产生违约责任和侵权责任的竞合。
3.违反后合同义务。后合同义务是在合同履行完后所应该承担的诚信原则的附随义务,一般有保密义务,不作为义务等。本人认为违反后合同义务也并不会当然的带来违约责任,因为它并不会完全使得合同目的不能实现。
(二)违反附随义务的法律后果
1.解除合同。对于附随义务是否有解除合同的权利,学者意见不一。一般情况认为附随义务是不能解除合同。本人认为,虽然附随义务是为了保证给付义务的实现而确立的,但是,附随义务并不全部都是辅助性非独立附随义务,也并不是任何附随义务违反都不会影响到给付义务的完成。如果附随义务与给付义务密切相关,以至于附随义务违反,而给付义务便不能实现。我认为在这种情况下是有权解除合同的。由于违反附随义务导致合同相对人已经不能期待给付义务的实现,或者说合同目的已经受到阻碍,苛求其遵守合同是不恰当的。
2.损害赔偿。一旦违反附随义务,损害赔偿自然会产生。合同当事人可以通过损害赔偿的方式要求违反附随义务的一方弥补其受损的权利。
三、附随义务违反的可诉性
司法实践中,面临着附随义务是否可诉的难题。由于相关的法律并没有对附随义务可诉性予以规定,实践中只能由法官自由裁量。但是,裁量的标准又是什么?这一问题值得我们探讨。本人认为,由于附随义务的广泛性和内容的不确定性,不能统一概括附随义务的可诉性标准,而应该根据具体的违反附随义务的情况来判断是否具有可诉性。
(一)可诉性具体分析
1.违反先合同义务有可诉性。违反先合同义务,如上文论述的,其必然会带来缔约过失责任。违反合同义务有无可诉性的问题,即变成缔约过失责任是否有权诉讼抗辩。缔约过失,使得合同当事人的信赖利益受损,合同不能订立,合同的目的根本上不能实现,本人认为这是具有诉讼利益的,应该具有可诉性。我国《合同法》也承认了此种附随义务违反的可诉性,如第四十二条和第四十三条,在合同订立过程中,违反诚信原则所承担的义务,给对方造成损害的,应该负法律责任,法院对于这种情况应该受理。赋予此种附随义务违反的可诉性有利于保护当事人的权利,维护信赖利益,保障交易的顺利进行。
2.违反非独立性附随义务无可诉性。在合同履行过程以及在合同履行完后合同当事人为了确保给付义务的实现,往往需要承担注意、协助、通知、保密等一些义务。这些义务本身不具有独立性,其存在是为了保证给付义务更好的实现。不履行这些义务并不会导致合同目的不能实现和给付义务的消灭。此时债的履行已经是不合理的期待,如果赋予违反这些附随义务可诉性,则是毫无诉讼利益的,也不利于整个合同的实现效率。故本人认为,在这种情况,附随义务是不具有可诉性的。合同当事人只能对此请求损害赔偿,而不能单独的请求诉讼。
3.违反独立性附随义务(以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务)有可诉性。此种情况下,债的不适当履行构成了加害给付,当事人一方的人身和财产受到了损害,这里不仅仅产生了违约责任还产生了侵权责任。加害给付不仅会阻碍合同目的的实现,还会损害当事人合同利益以外的利益。一般此种情况的附随义务都是法定的,由法律强制规定其适用。故本人认为这种情况下违反附随义务应该是有可诉的。赋予加害给付可诉性是保证当事人权利得到救济的根本举措,在司法实践中,往往此种情况的案例中当事人的人身权利都受到了损害,而且通常一方处于优势地位,只有将其纳入司法审判范畴,才能更公平、更完善的救济当事人的权利。这是司法审判的责任也是司法审判的任务,故对于加害给付的案件法院理应受理。
(二)裁判原则
1.诚信公平原则。合同的附随义务大部分是根据诚实信用原则确立的,保护的是合同当事人在缔结、履行合同过程中对对方行为的合理信赖与期待。该信赖与期待,应以一般人能合理预见的范围为限,并以此范围承担责任。所以在违反附随义务案子中应该依据诚信和公平原则,合理的确认当事人的责任范围。
2.利益均衡原则。附随义务是主要是为了辅助给付义务的实现和保护当事人利益,防止一方以损害另一方利益为代价最大化自己的利益。在附随义务违反的处理中,应该遵循利益均衡原则,尽量平衡双方的利益,这样才更能促进交易,有利于契约自由的完善,而不应该只偏顾一方的利益。
3.效率原则。提高交易效率是附随义务的应有之意,对于其诉讼抗辩,也应该提高效率。只有在合理安排诉讼,提高效率的基础上才能更好的维护当事人的利益。如果只是片面的追求公平和正义而忽视效率,可能会导致附随义务的应有功能丧失,而且当事人的利益也不能得到很好的实现和保护。
四、我国相关制度的构建
(一)我国有关附随义务规定之缺陷
1.没有一个统一的概念。我国《合同法》中的附随义务观念系继受外国法而来,对附随义务的规定却不同于德国民法学说判例。我国《合同法》是对各个阶段发生的附随义务分别作出规定。《合同法》第42条、第43条规定了缔约阶段的先合同义务,第60条明确了合同履行过程的附随义务,第92条规定了后合同义务。同时在《合同法》分则中,对利于法律直接规定的附随义务也都作出了明确规定,如《合同法》第324条规定的技术情报和资料的保密义务条款、第331条规定的协作事项条款。可见,我国《合同法》中的附随义务概念范围较窄。
2.太过散乱,体系不明。我国对于附随义务的规定都散见于《合同法》、《劳动法》、《消费者权益保护法》等各法律中,并没有统一的将其归在一起,太过散乱。
3.没有统一的归责原则。我国对于违反附随义务即采用了过错推定原则也采用了无过错原则,归责原则不确定,没有一个统一的标准。
4.没有一个确定附随义务的司法依据。我国并没有规定附随义务的界定标准或方法,是否属于附随义务完全来自于法官的自由裁量。虽然确立法官的自由裁量权是好的,但是完全没有一个司法依据,仅凭法官个人素质修养来判断,是不利于司法实践中对于附随义务案件的审理的。
(二)完善我国相关制度的意见
1.统一归责原则。虽然附随义务的情况比较复杂,具体情况下的处理方式不一样,但是,本人认为应该统一其归责原则,确定归责原则的适用情况,这样就可以避免违反附随义务的归责原则的杂乱。
2.法官自由裁量权与抽象标准相结合。正如前文所述,附随义务的情况比较复杂,在司法实践中有各种案件情况。单一的靠抽象标准是不能处理这种情况的,因此需要法官的自由裁量。但是法官的自由裁量并不能凭空而裁,而应该有一个抽象标准,在抽象标准的范畴内。故本人认为在违反附随义务案件的审理中应该将法官自由裁量权和抽象标准结合起来,即有一定的标准规范,又能根据具体情况法官自由裁量,这样能更好的实现公平和效率,维护当事人的利益。
3.归纳案件,采纳一定的判例。附随义务的弹性大,其相关案件的情况是各异的,也是复杂的,但靠法律规范并不能全部囊括所有情况,实际操作上会有一定的难度。虽然我国并没有象英美法系那样承认判例为法律渊源,但是,针对附随义务的特殊情况,本人认为我国可以归纳有关附随义务的案件,形成一定的判例,以供审判时法官参考。
注释:
刘力.附随义务三题――以审判实践为中心兼及对理论之检讨.法学.2005(11).
李伟,单晓光.中德附随义务的比较思考.德国研究.2006(3).第40-43页.
参考文献:
[1]夏朝霞.合同附随义务研究.复旦大学硕士学位论文.2008年10月.
[2]刘田丰.合同附随义务研究.湘潭大学硕士学位论文.2008年5月.
[3]陈云青.论合同附随义务.苏州大学硕士学位论文.2008年10月.
[4]王增根.附随义务论.西南政法大学硕士学位论文.2007年4月.
[5]刘迎辉.合同附随义务研究.中国政法大学硕士学位论文.2008年10月.
[6]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第四册).中国政法大学出版社.2005年版.
摘要社会发展迅速,债的具体情况越来越复杂。依诚信原则所产生的附随义务,保障交易安全和提高效率,帮助合同目的的实现。但是,附随义务在我国理论学界的研究并不充分,我国的相关制度也还没有完善。在司法实践中,附随义务的可诉性以及其责任的承担都尚未有一个标准,大部分都是由法官自由裁量,实践中并没有统一裁判原则。故本文从分析附随义务的理论基础入手,分别讨论不同情况下附随义务的可诉性以及法律责任,不同阶段的附随义务由于其地位功能不同,可诉性也应具体情况而不同,本文具体一一做了相关的探讨。同时,结合司法实践和理论基础,提出了一些对我国附随义务法律制度构建的意见,例如统一附随义务的概念和归责原则,自由裁量与抽象标准相结合,将判例引入司法实践中等。
关键词附随义务 契约自由 诚信原则 可诉性
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-073-02
一、附随义务的界定
(一)附随义务的含义
关于附随义务的概念,我国学者有着不同的看法。从各学者对附随义务的定义来看,附随义务是为了保护债之关系和债权债务人的利益,多是依据诚信原则产生的。本人认为附随义务应该包括广义上的附随义务和狭义上的附随义务。狭义上的附随义务指合同成立后至合同履行中,依诚实信用原则,所应承担的给付义务以外的义务。一般情况下包括注意义务、统治义务、协助义务以及一些从给付义务等。而广义上的附随义务不仅仅包括狭义上的附随义务,还包括合同成立以前应承担的义务和合同履行后所应承担义务,简称为先合同义务和后合同义务。本文主要是探讨附随义务的法律责任及其可诉性,故本文说的附随义务皆指的是广义上的附随义务。
(二)附随义务的特征
1.从属性。附随义务并不是单独的合同义务,它是为了保护债之关系和债之主体利益而出现的。附随义务是从属于合同义务的。一般情况下应该是当事人约定优先,附随义务起补充保护作用。
2.内容的不确定性。附随义务是为了保护债之关系,它的内容并不能事先就由合同双方确定。附随义务是在整个债的关系过程中存在的,它的内容要根据具体的情况而定,不同的阶段不同的情况,附随义务的内容都具有可变性。
3.辅助性。附随义务的目的就是为了辅助合同义务,使得合同目的更好的实现。它是辅助性的义务,具有辅助性的特点。
4.法定性与意定性的结合。附随义务大部分都是依据诚实信用原则产生的,它是法律对于债主体的约束,因此附随义务是具有法定性的。但是,债的双方是可以在合同订立时协商确立一些附随义务的,故附随义务也是具有一定的意定性的。
5.广泛性。正如前文所说的,附随义务既有法律的确定也有主体的协商,内容含慨债之关系实现的整个过程,范围非常的广泛。
二、附随义务违反之法律责任
(一)违反附随义务的法律责任
1.违反先合同义务。违反先合同义务一般会带来缔约过失责任。先合同义务,是在合同订立过程中产生的附随义务,是保障合同成立之前双方当事人的利益。违反先合同义务应该承担缔约过失责任。
2.违反履行中的附随义务。履行中的附随义务,即狭义上的附随义务,是为了保障合同的实现,在合同履行过程中所应该承担的义务。违反狭义的附随义务一般情况有两种情况,一种是违反了与给付义务密切相关的义务,但并不导致给付义务完全无法实现,另一种则是履行相关的附随义务有瑕疵,使得当事人的利益因此而受到损害,即加害给付。对于第一种情况,由于不具有独立性故并不当然的带来违约责任,而第二种情况,则会产生违约责任和侵权责任的竞合。
3.违反后合同义务。后合同义务是在合同履行完后所应该承担的诚信原则的附随义务,一般有保密义务,不作为义务等。本人认为违反后合同义务也并不会当然的带来违约责任,因为它并不会完全使得合同目的不能实现。
(二)违反附随义务的法律后果
1.解除合同。对于附随义务是否有解除合同的权利,学者意见不一。一般情况认为附随义务是不能解除合同。本人认为,虽然附随义务是为了保证给付义务的实现而确立的,但是,附随义务并不全部都是辅助性非独立附随义务,也并不是任何附随义务违反都不会影响到给付义务的完成。如果附随义务与给付义务密切相关,以至于附随义务违反,而给付义务便不能实现。我认为在这种情况下是有权解除合同的。由于违反附随义务导致合同相对人已经不能期待给付义务的实现,或者说合同目的已经受到阻碍,苛求其遵守合同是不恰当的。
2.损害赔偿。一旦违反附随义务,损害赔偿自然会产生。合同当事人可以通过损害赔偿的方式要求违反附随义务的一方弥补其受损的权利。
三、附随义务违反的可诉性
司法实践中,面临着附随义务是否可诉的难题。由于相关的法律并没有对附随义务可诉性予以规定,实践中只能由法官自由裁量。但是,裁量的标准又是什么?这一问题值得我们探讨。本人认为,由于附随义务的广泛性和内容的不确定性,不能统一概括附随义务的可诉性标准,而应该根据具体的违反附随义务的情况来判断是否具有可诉性。
(一)可诉性具体分析
1.违反先合同义务有可诉性。违反先合同义务,如上文论述的,其必然会带来缔约过失责任。违反合同义务有无可诉性的问题,即变成缔约过失责任是否有权诉讼抗辩。缔约过失,使得合同当事人的信赖利益受损,合同不能订立,合同的目的根本上不能实现,本人认为这是具有诉讼利益的,应该具有可诉性。我国《合同法》也承认了此种附随义务违反的可诉性,如第四十二条和第四十三条,在合同订立过程中,违反诚信原则所承担的义务,给对方造成损害的,应该负法律责任,法院对于这种情况应该受理。赋予此种附随义务违反的可诉性有利于保护当事人的权利,维护信赖利益,保障交易的顺利进行。
2.违反非独立性附随义务无可诉性。在合同履行过程以及在合同履行完后合同当事人为了确保给付义务的实现,往往需要承担注意、协助、通知、保密等一些义务。这些义务本身不具有独立性,其存在是为了保证给付义务更好的实现。不履行这些义务并不会导致合同目的不能实现和给付义务的消灭。此时债的履行已经是不合理的期待,如果赋予违反这些附随义务可诉性,则是毫无诉讼利益的,也不利于整个合同的实现效率。故本人认为,在这种情况,附随义务是不具有可诉性的。合同当事人只能对此请求损害赔偿,而不能单独的请求诉讼。
3.违反独立性附随义务(以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务)有可诉性。此种情况下,债的不适当履行构成了加害给付,当事人一方的人身和财产受到了损害,这里不仅仅产生了违约责任还产生了侵权责任。加害给付不仅会阻碍合同目的的实现,还会损害当事人合同利益以外的利益。一般此种情况的附随义务都是法定的,由法律强制规定其适用。故本人认为这种情况下违反附随义务应该是有可诉的。赋予加害给付可诉性是保证当事人权利得到救济的根本举措,在司法实践中,往往此种情况的案例中当事人的人身权利都受到了损害,而且通常一方处于优势地位,只有将其纳入司法审判范畴,才能更公平、更完善的救济当事人的权利。这是司法审判的责任也是司法审判的任务,故对于加害给付的案件法院理应受理。
(二)裁判原则
1.诚信公平原则。合同的附随义务大部分是根据诚实信用原则确立的,保护的是合同当事人在缔结、履行合同过程中对对方行为的合理信赖与期待。该信赖与期待,应以一般人能合理预见的范围为限,并以此范围承担责任。所以在违反附随义务案子中应该依据诚信和公平原则,合理的确认当事人的责任范围。
2.利益均衡原则。附随义务是主要是为了辅助给付义务的实现和保护当事人利益,防止一方以损害另一方利益为代价最大化自己的利益。在附随义务违反的处理中,应该遵循利益均衡原则,尽量平衡双方的利益,这样才更能促进交易,有利于契约自由的完善,而不应该只偏顾一方的利益。
3.效率原则。提高交易效率是附随义务的应有之意,对于其诉讼抗辩,也应该提高效率。只有在合理安排诉讼,提高效率的基础上才能更好的维护当事人的利益。如果只是片面的追求公平和正义而忽视效率,可能会导致附随义务的应有功能丧失,而且当事人的利益也不能得到很好的实现和保护。
四、我国相关制度的构建
(一)我国有关附随义务规定之缺陷
1.没有一个统一的概念。我国《合同法》中的附随义务观念系继受外国法而来,对附随义务的规定却不同于德国民法学说判例。我国《合同法》是对各个阶段发生的附随义务分别作出规定。《合同法》第42条、第43条规定了缔约阶段的先合同义务,第60条明确了合同履行过程的附随义务,第92条规定了后合同义务。同时在《合同法》分则中,对利于法律直接规定的附随义务也都作出了明确规定,如《合同法》第324条规定的技术情报和资料的保密义务条款、第331条规定的协作事项条款。可见,我国《合同法》中的附随义务概念范围较窄。
2.太过散乱,体系不明。我国对于附随义务的规定都散见于《合同法》、《劳动法》、《消费者权益保护法》等各法律中,并没有统一的将其归在一起,太过散乱。
3.没有统一的归责原则。我国对于违反附随义务即采用了过错推定原则也采用了无过错原则,归责原则不确定,没有一个统一的标准。
4.没有一个确定附随义务的司法依据。我国并没有规定附随义务的界定标准或方法,是否属于附随义务完全来自于法官的自由裁量。虽然确立法官的自由裁量权是好的,但是完全没有一个司法依据,仅凭法官个人素质修养来判断,是不利于司法实践中对于附随义务案件的审理的。
(二)完善我国相关制度的意见
1.统一归责原则。虽然附随义务的情况比较复杂,具体情况下的处理方式不一样,但是,本人认为应该统一其归责原则,确定归责原则的适用情况,这样就可以避免违反附随义务的归责原则的杂乱。
2.法官自由裁量权与抽象标准相结合。正如前文所述,附随义务的情况比较复杂,在司法实践中有各种案件情况。单一的靠抽象标准是不能处理这种情况的,因此需要法官的自由裁量。但是法官的自由裁量并不能凭空而裁,而应该有一个抽象标准,在抽象标准的范畴内。故本人认为在违反附随义务案件的审理中应该将法官自由裁量权和抽象标准结合起来,即有一定的标准规范,又能根据具体情况法官自由裁量,这样能更好的实现公平和效率,维护当事人的利益。
3.归纳案件,采纳一定的判例。附随义务的弹性大,其相关案件的情况是各异的,也是复杂的,但靠法律规范并不能全部囊括所有情况,实际操作上会有一定的难度。虽然我国并没有象英美法系那样承认判例为法律渊源,但是,针对附随义务的特殊情况,本人认为我国可以归纳有关附随义务的案件,形成一定的判例,以供审判时法官参考。
注释:
刘力.附随义务三题――以审判实践为中心兼及对理论之检讨.法学.2005(11).
李伟,单晓光.中德附随义务的比较思考.德国研究.2006(3).第40-43页.
参考文献:
[1]夏朝霞.合同附随义务研究.复旦大学硕士学位论文.2008年10月.
[2]刘田丰.合同附随义务研究.湘潭大学硕士学位论文.2008年5月.
[3]陈云青.论合同附随义务.苏州大学硕士学位论文.2008年10月.
[4]王增根.附随义务论.西南政法大学硕士学位论文.2007年4月.
[5]刘迎辉.合同附随义务研究.中国政法大学硕士学位论文.2008年10月.
[6]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第四册).中国政法大学出版社.2005年版.