民法传统以及美国法对世界的影响
一、民法系统在现代时代的存在和功能
1公法 - 私法二分法
普遍接受的在大陆法世界中分割和分类法律的方式与普通法律师所遵循的
方式截然不同。现代大陆法系统的基本分工是“公共”和“私人”法律之间的基
本分工。对民事律师来说，这种区分是基本的，必要的和不言而喻的。尽管在大
陆法世界普遍承认这种区别，但大陆法律律师在其理论基础上（除了其历史基础
例如民法典秘书），各国之间在公法和私法范围上没有单一性。正如第十七和十
八世纪民法典中所述，私法被描述为“政府的唯一职能是承认和执行私人权利的
法律领域。”9因此，今天的私法至少包括民法和商法。其他领域的正确分类常
常有争议。例如，民事诉讼在一些国家被视为公开，在其他国家被视为私人。劳
动法，社会保障和政府监管的各种主题常常被称为“混合”公众
相比之下，公法则侧重于“国家行动对公共利益的影响”。今天，公法至少
包括普通法律师将承认的宪法，行政法和刑法。虽然公法起源于罗马法，但直到
现代，集权国家及其行政机构在1648年“威斯特伐利亚条约”之后开始在欧洲
大陆上浮现时，它仍然大部分未得到发展。作为十九世纪的行政法，民事律师明
白，适用于个人之间争端的通常的私法规则不容易解决涉及国家的争端。此外，
出现了对某种形式的国家行政行动合法性审查的趋势。
2法院结构
与普通法国家的典型法院制度相反，几个单独的法院制度常常在大陆法系国
家共存。属于一个法院管辖权的案件一般不受所有其他法院管辖。虽然典型的普
通法司法制度可以被画成一个金字塔，“最高”的法院在顶部，典型的大陆法系
司法系统将被表示为一组两个或更多不同的结构，它们之间没有桥梁。一般来说，
由“普通”法官组成的“普通”法院系统裁定绝大多数民事和刑事案件。普通法
院是现代行政国家成长之前在公社期间存在于欧洲的各种民事法院的现代继承
人。他们的管辖范围扩大到包括教会法庭以前处理的事项，以及商业纠纷。普通
法院适用民事，商业和刑法典中的法律以及补充这些法律的立法。
3法律程序
民事诉讼
现代的民事诉讼程序强调，司法程序是公开的，由当事方控制。然而，党的
控制有些被民法法官监督和塑造事实确定进程的广泛权力和公共检察官在私人
行动中的作用所压制。
与通过美国普通法系统的发现过程逐步展开证据（在当事人几乎完全控制之
下）相比，没有正式的大律法对应的发现。在大多数情况下，普通法律师也不会
承认任何单一事件为审判。相反，民法民事诉讼是一系列连续的会议，听证会和
书面信函，通过这些会议介绍和评估证据，提出证词，并提出和决定动议。最初
的诉状是相当普遍的，而且这些问题是在法官进行诉讼的过程中按照法官的指示
定义的。
刑事诉讼
大陆法院的典型刑事诉讼程序分为三个阶段：调查阶段，审查阶段和审判阶
段。在调查阶段，一个官方政府（一般是检察官）收集证据，并决定是否足以支
付正式指控。
在主要以书面形式进行的审查阶段，审查法官完成并审查书面记录，并决定
案件是否应进行审判。在这一阶段，被告人可能受到质疑，但有权保持沉默，有
权由律师代理。审查法官在收集证据和审问证人方面发挥积极作用。然而，在民
事法律程序中，没有普通法交叉对照的对应。
上诉程序
普通法和大陆法上诉程序的主要区别在于，大陆法传统的中级上诉审查通常
涉及对案件的事实和法律的重新审查。因此，中级上诉法院可以获得补充证词，
监督新证据的收集，并寻求专家意见。在一些大陆法系统中，刑事案件的上诉审
查不涉及从头的事实审查。例如，在德国，大多数刑事审判法院的裁决只能根据
法律要求提出上诉，这些上诉由上诉法院审理。上诉法院，如同他们的普通法同
行，通常只考虑法律问题。其中一些法院遵循法国的“撤销原则”制度，其中法
院只决定提交给它的法律问题，而不是案件本身。最高法院可以判决下级法院的
裁决，或者将案件还押到另一个下级法院重新审理。还押法庭在理论上可以像以
前的下级法院一样自由决定案件。如果发生这种情况，可以向最高上诉法院提出
第二次上诉，然后上诉法院将参加全体会议。在某些情况下，法院可以发出一个
决定性的裁决; 在其他情况下，必须将案件还交第三下级法院以作出判决。在德
国制度中，高等法院可以撤销，还押或修改下级法院的判决，并进入判决本身。
4法律参与者：传统和过渡
大陆法世界的法律劳动分工受法律科学的传统教条的影响极大。正如约
翰·弗朗曼教授所指的，这种普遍接受的法律“民间传说”深深地影响了立法者，
法官和律师的工作方式。
法律学者
根据法律民间风俗，法律学者对法律制度做出“基本思考”。事实上，学术
律师继续享有大陆法传统中的荣誉。大陆法典历来受法律学者的工作极大地影响，
正如本文前面的历史部分所指出的。法官和立法机关作为一个普遍的问题，寻求
法律学者对法律的明确观点。虽然法律学术不是法律的正式来源，但学者所开发
的“学说”在大陆法系传统中是非常重要的。
立法机关
大陆法传统的立法机关努力补充和更新那些法律学者认为代码有缺陷或不
完整的领域的法规。因此，新立法在理论上采用了概念，并遵循法律学者建立的
结构，并体现在早期的法典中。立法机关寻求完整性和清晰度，试图制定符合法
律科学原则并符合既定法律秩序的法律。
法官
法官通常在司法机构的较低级别进入司法服务 - 他们在通过州资格考试后
直接从法学院进入。司法服务类似于美国公务员的职业，法官根据资历升高法院
等级和优点。民法法官的标准形象是“执行重要但基本上不起作用的公务员”之
一。法官的作用是简单而狭隘的，受到立法至上的严格概念的限制。民法法官在
理论上是法律科学家设计的系统的“操作者”，由立法者建立。由于法律问题只
有一个正确的解决方案，根据法律科学和发达的原则，司法酌处或解释变得很大
程度上是不必要的。
法律教育和律师
基本的民法培训是法学本科教育。课程往往侧重于一般法律原则，而不是专
业技能和解决问题。如果需要，通过以后的学徒制获得这种实用技能。根据法律
科学的传统，大陆法系学生学习法律论文，用很少的“案例法”分析来阐述法律
的既定原则。活跃的阶级参与是不寻常的; 通常教授讲授大班。
民法学生在毕业后选择法律专业的几个分支。由于行业内的流动性很小，学
生的选择可能是最终的。这些选择包括作为法官，检察官，政府律师，倡导者（私
人执业）或公证人的职业。
在大多数大陆法系国家，私人法律实践大致分为倡导者和公证人。倡导者与
客户会面并为其提供建议，并在法庭上代表他们。在法律学校之后，律师通常担
任有经验的律师的学徒，然后在小公司或独立从业人员执业。私人律师通常由强
制性律师协会管理，规定了执业规则和费用表。
二、美国法全球化对对其他国家和地区的影响
美国法律对民法法系法律的主要影响主要通过以下几个方面：
1司法审查制
2联邦管理州际商业的权力
3公民权和政治权
二战后美国有关公民权和政治权法律对其他西方国家影响较大的主要是以下三
方面的法律
第一:反种族歧视的法律
第二：隐私权法律
第三：反“性骚扰”法
4产品责任一消费者保护法
5信托财产制
6破产法
7税 法
8诉讼程序
9判例教学法
10法律学说
美国对拉丁美的法律输出
第一、宪法等公法领域主要受到美国影响（巴西）
第二、以民法为核心的私法主要受到法国等欧陆法的影响（海地 玻利维亚
多米尼亚 墨西哥诸国）
第三、在立法者、法官和法学家的地位和作用上以及法律职业和法学教育、
诉讼模式上，独立后的拉美各国接受了大陆法模式
第一轮法律输出的重点是改革法学教育 第二轮改革私法体制
特点：一、以美国法取代拉美地区流行的大陆法 二、以法律与发展名义，
把法律作为推动发展的工具
美国律师在美国法的全球化进程中扮演者重要的角色，表现在一下几个方面：
第一、美国律所得规模效应
第二、美国大型律所的专业化服务
第三、美国律师的价值取向
第四、美国跨国公司在全球的重要地位
第五、语言优势
美国经济地位和政治地位所决定的世界地位，再加上美国自身的优势，决定
了美国法的全球化，法律全球化正在改变着民族国家时代的法律秩序，而美国法
全球化主导着法律全球化。
朱董杰
16法硕
民法传统以及美国法对世界的影响
一、民法系统在现代时代的存在和功能
1公法 - 私法二分法
普遍接受的在大陆法世界中分割和分类法律的方式与普通法律师所遵循的
方式截然不同。现代大陆法系统的基本分工是“公共”和“私人”法律之间的基
本分工。对民事律师来说，这种区分是基本的，必要的和不言而喻的。尽管在大
陆法世界普遍承认这种区别，但大陆法律律师在其理论基础上（除了其历史基础
例如民法典秘书），各国之间在公法和私法范围上没有单一性。正如第十七和十
八世纪民法典中所述，私法被描述为“政府的唯一职能是承认和执行私人权利的
法律领域。”9因此，今天的私法至少包括民法和商法。其他领域的正确分类常
常有争议。例如，民事诉讼在一些国家被视为公开，在其他国家被视为私人。劳
动法，社会保障和政府监管的各种主题常常被称为“混合”公众
相比之下，公法则侧重于“国家行动对公共利益的影响”。今天，公法至少
包括普通法律师将承认的宪法，行政法和刑法。虽然公法起源于罗马法，但直到
现代，集权国家及其行政机构在1648年“威斯特伐利亚条约”之后开始在欧洲
大陆上浮现时，它仍然大部分未得到发展。作为十九世纪的行政法，民事律师明
白，适用于个人之间争端的通常的私法规则不容易解决涉及国家的争端。此外，
出现了对某种形式的国家行政行动合法性审查的趋势。
2法院结构
与普通法国家的典型法院制度相反，几个单独的法院制度常常在大陆法系国
家共存。属于一个法院管辖权的案件一般不受所有其他法院管辖。虽然典型的普
通法司法制度可以被画成一个金字塔，“最高”的法院在顶部，典型的大陆法系
司法系统将被表示为一组两个或更多不同的结构，它们之间没有桥梁。一般来说，
由“普通”法官组成的“普通”法院系统裁定绝大多数民事和刑事案件。普通法
院是现代行政国家成长之前在公社期间存在于欧洲的各种民事法院的现代继承
人。他们的管辖范围扩大到包括教会法庭以前处理的事项，以及商业纠纷。普通
法院适用民事，商业和刑法典中的法律以及补充这些法律的立法。
3法律程序
民事诉讼
现代的民事诉讼程序强调，司法程序是公开的，由当事方控制。然而，党的
控制有些被民法法官监督和塑造事实确定进程的广泛权力和公共检察官在私人
行动中的作用所压制。
与通过美国普通法系统的发现过程逐步展开证据（在当事人几乎完全控制之
下）相比，没有正式的大律法对应的发现。在大多数情况下，普通法律师也不会
承认任何单一事件为审判。相反，民法民事诉讼是一系列连续的会议，听证会和
书面信函，通过这些会议介绍和评估证据，提出证词，并提出和决定动议。最初
的诉状是相当普遍的，而且这些问题是在法官进行诉讼的过程中按照法官的指示
定义的。
刑事诉讼
大陆法院的典型刑事诉讼程序分为三个阶段：调查阶段，审查阶段和审判阶
段。在调查阶段，一个官方政府（一般是检察官）收集证据，并决定是否足以支
付正式指控。
在主要以书面形式进行的审查阶段，审查法官完成并审查书面记录，并决定
案件是否应进行审判。在这一阶段，被告人可能受到质疑，但有权保持沉默，有
权由律师代理。审查法官在收集证据和审问证人方面发挥积极作用。然而，在民
事法律程序中，没有普通法交叉对照的对应。
上诉程序
普通法和大陆法上诉程序的主要区别在于，大陆法传统的中级上诉审查通常
涉及对案件的事实和法律的重新审查。因此，中级上诉法院可以获得补充证词，
监督新证据的收集，并寻求专家意见。在一些大陆法系统中，刑事案件的上诉审
查不涉及从头的事实审查。例如，在德国，大多数刑事审判法院的裁决只能根据
法律要求提出上诉，这些上诉由上诉法院审理。上诉法院，如同他们的普通法同
行，通常只考虑法律问题。其中一些法院遵循法国的“撤销原则”制度，其中法
院只决定提交给它的法律问题，而不是案件本身。最高法院可以判决下级法院的
裁决，或者将案件还押到另一个下级法院重新审理。还押法庭在理论上可以像以
前的下级法院一样自由决定案件。如果发生这种情况，可以向最高上诉法院提出
第二次上诉，然后上诉法院将参加全体会议。在某些情况下，法院可以发出一个
决定性的裁决; 在其他情况下，必须将案件还交第三下级法院以作出判决。在德
国制度中，高等法院可以撤销，还押或修改下级法院的判决，并进入判决本身。
4法律参与者：传统和过渡
大陆法世界的法律劳动分工受法律科学的传统教条的影响极大。正如约
翰·弗朗曼教授所指的，这种普遍接受的法律“民间传说”深深地影响了立法者，
法官和律师的工作方式。
法律学者
根据法律民间风俗，法律学者对法律制度做出“基本思考”。事实上，学术
律师继续享有大陆法传统中的荣誉。大陆法典历来受法律学者的工作极大地影响，
正如本文前面的历史部分所指出的。法官和立法机关作为一个普遍的问题，寻求
法律学者对法律的明确观点。虽然法律学术不是法律的正式来源，但学者所开发
的“学说”在大陆法系传统中是非常重要的。
立法机关
大陆法传统的立法机关努力补充和更新那些法律学者认为代码有缺陷或不
完整的领域的法规。因此，新立法在理论上采用了概念，并遵循法律学者建立的
结构，并体现在早期的法典中。立法机关寻求完整性和清晰度，试图制定符合法
律科学原则并符合既定法律秩序的法律。
法官
法官通常在司法机构的较低级别进入司法服务 - 他们在通过州资格考试后
直接从法学院进入。司法服务类似于美国公务员的职业，法官根据资历升高法院
等级和优点。民法法官的标准形象是“执行重要但基本上不起作用的公务员”之
一。法官的作用是简单而狭隘的，受到立法至上的严格概念的限制。民法法官在
理论上是法律科学家设计的系统的“操作者”，由立法者建立。由于法律问题只
有一个正确的解决方案，根据法律科学和发达的原则，司法酌处或解释变得很大
程度上是不必要的。
法律教育和律师
基本的民法培训是法学本科教育。课程往往侧重于一般法律原则，而不是专
业技能和解决问题。如果需要，通过以后的学徒制获得这种实用技能。根据法律
科学的传统，大陆法系学生学习法律论文，用很少的“案例法”分析来阐述法律
的既定原则。活跃的阶级参与是不寻常的; 通常教授讲授大班。
民法学生在毕业后选择法律专业的几个分支。由于行业内的流动性很小，学
生的选择可能是最终的。这些选择包括作为法官，检察官，政府律师，倡导者（私
人执业）或公证人的职业。
在大多数大陆法系国家，私人法律实践大致分为倡导者和公证人。倡导者与
客户会面并为其提供建议，并在法庭上代表他们。在法律学校之后，律师通常担
任有经验的律师的学徒，然后在小公司或独立从业人员执业。私人律师通常由强
制性律师协会管理，规定了执业规则和费用表。
二、美国法全球化对对其他国家和地区的影响
美国法律对民法法系法律的主要影响主要通过以下几个方面：
1司法审查制
2联邦管理州际商业的权力
3公民权和政治权
二战后美国有关公民权和政治权法律对其他西方国家影响较大的主要是以下三
方面的法律
第一:反种族歧视的法律
第二：隐私权法律
第三：反“性骚扰”法
4产品责任一消费者保护法
5信托财产制
6破产法
7税 法
8诉讼程序
9判例教学法
10法律学说
美国对拉丁美的法律输出
第一、宪法等公法领域主要受到美国影响（巴西）
第二、以民法为核心的私法主要受到法国等欧陆法的影响（海地 玻利维亚
多米尼亚 墨西哥诸国）
第三、在立法者、法官和法学家的地位和作用上以及法律职业和法学教育、
诉讼模式上，独立后的拉美各国接受了大陆法模式
第一轮法律输出的重点是改革法学教育 第二轮改革私法体制
特点：一、以美国法取代拉美地区流行的大陆法 二、以法律与发展名义，
把法律作为推动发展的工具
美国律师在美国法的全球化进程中扮演者重要的角色，表现在一下几个方面：
第一、美国律所得规模效应
第二、美国大型律所的专业化服务
第三、美国律师的价值取向
第四、美国跨国公司在全球的重要地位
第五、语言优势
美国经济地位和政治地位所决定的世界地位，再加上美国自身的优势，决定
了美国法的全球化，法律全球化正在改变着民族国家时代的法律秩序，而美国法
全球化主导着法律全球化。
朱董杰
16法硕