开放教育试点法学专业本科毕业论文
正当防卫的研究
论正当防卫的限度
姓 名
学 号
学 校
指导教师
写作时间
目录
一、如何理解正当防卫的“必要限度”
二、如何理解“明显超过”和“重大损害”
论文摘要：
正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，“必要限度”是指为了有效制止不法侵害所必须的防卫强度，正当防卫的限度条件是正当防卫理论的核心问题。
关键词：正当防卫 限度条件
正当防卫的研究
论正当防卫的限度
本文试从我国刑法关于正当防卫限度条件的规定方面，阐述自己对防卫限度问题的的看法。
我国刑法关于正当防卫限度条件的规定
我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
根据《刑法》第20条第2款的规定，一般认为，正当防卫的限度条件是：防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害。1
据此，理解我国现行刑法中正当防卫的限度条件主要应该解决两个问题：一个是如何理解正当防卫的“必要限度”，另一个是如何理解“明显超过” 、“重大损害”。下面分别讨论这两个方面的内容：
一、如何理解正当防卫的“必要限度”
我国刑法并未规定正当防卫必要限度的具体标准，这是刑法理论应予解决的任务。在我国刑法学界主要存在三种观点：
（1）基本相适应说。该观点认为。正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。例如，有
人说，“从刑法理论和审判实践上看，所谓必要限度，一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应”2 ；还有人说，“正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。”3
（2）必要说。该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度、后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但是，如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需的，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度。
（3）折衷说。认为“观察正当防卫是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度；但是，如何认定必需不必需，脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度做综合的分析研究。”也就是说，“必要限度”的确定，原则上应该以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都是不对的。
如何评价上述三种观点，我认为应该结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的规定有三处应该特别关注：
（1）“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。”这一点明确了正当防卫的概念。据此，我们可以认为，刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。由此看出，我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害，方法是对不法侵害人造成损害（此点与民法上的正当防卫不同，民法上的正当防卫并不要求必须对不法侵害人造成损害结果），
目的是为了保护合法权益。刑法明文规定把“对不法侵害人造成损害”作为正当防卫的方法行为，这就意味着对不法侵害人造成损害结果，是刑法上正当防卫的应有之义，所以，不能仅仅以对不法侵害人造成了损害结果（尤其是死亡和重伤），来否定防卫行为的正当性。
（2）“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害” ，突出强调了“明显”和“重大”两个词
（3）“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
从以上三点可以看出，如此放宽正当防卫的限度条件，其立法意图很明确，就是要放开防卫人的手脚，鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为做斗争。所以，我们在确定正当防卫的“必要限度”时，一定要充分体现刑法的这一立法精神，出发点要确定在鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为做斗争上，而不是约束、限制正当防卫行为。但是同时，我们也要防止另外一种倾向，就是不能过分强调制止不法侵害的需要，而否定正当防卫的必要限度。否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象，这同样与正当防卫的立法精神不符合。
基于上述考虑，我认为，正当防卫的“必要限度”原则上就是有效地制止不法侵害所必须的限度。只要是制止不法侵害所必需的，就属于正当防卫必要限度内的行为。而“基本相适应说”要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当，的确是在为难防卫人。因为，在正当防卫的场合，不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态，而防卫人经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果时，防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果，那么，要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果，再决定防
卫行为对侵害人造成什么样的结果，实在是强人所难。同样，要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求。因为，在不法侵害人与防卫人对峙的过程中，不法侵害行为始终处于一个动态的过程，不法侵害的手段、强度随时都处于可能变化的状态，要求防卫手段、强度与不法侵害相适应，就等于要求防卫人不仅要准确判断现时的侵害手段、强度，而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度，然后再相应调整防卫的手段和强度。显然，这种要求严重地背离了正当防卫制度的实际情况和客观要求，束缚了防卫人的手脚，不利于保护防卫人的合法权益，也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合，因而是不可取的。
同样，折衷说也存在重大缺陷。折衷说认为，在确定正当防卫的“必要限度”时应当把“必要说”与“基本相适应说”结合起来考虑。原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应。折衷说存在的问题主要有三个：一是折衷说要求把“必要说”与“基本相适应说”结合起来确定防卫的“必要限度” ，而“基本相适应说”又存在前文所说的缺陷，折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。所以，前述“基本相适应说”的问题仍然存在。二是“必要说”与“基本相适应说”存在着根本矛盾，这两种学说无法实现统一。“必要说”的着眼点在于制止不法侵害的需要，主张为了有效地制止不法侵害，防卫行为的手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和后果。而“基本相适应说”的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较，要求二者大体相适应，而不重视制止不法侵害的实际需要。这样两个针锋相对的学说如何统一？折衷说并没有给出令人满意的答案。三是以往的司法机关在处理正当防卫案件时，对防卫的必要限度卡的过严、过死，挫伤了公民与违法犯罪做斗争的积极性。由以上三点可以看出，
折衷说在理论和实践上都是行不通的。
所以，我认为“必要说”是相对比较科学的观点。正当防卫的“必要限度”应当以有效地制止不法侵害所必需为标准。所谓“必需”就是指，在当时的情况下，如果不采取这样的防卫手段，就不能有效地制止不法侵害。如果防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的办法，而是可以采用更缓和的手段，也能够有效地制止不法侵害时，防卫行为就不属于有效地制止不法侵害所“必需”的行为。在此基础上，还应当要求防卫行为所造成的损害与防卫所保护的利益二者之间不能过分悬殊。如果这两个利益之间悬殊过大，同样不符合正当防卫的立法精神。总之，正当防卫的“必要限度”就是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；只要是为了制止不法侵害所必需，防卫的手段、性质、强度和结果无论与不法侵害行为是否相适应，都是必要限度内的行为。
二、如何理解“明显超过”和“重大损害”
明确了“必要限度”的含义，“明显超过必要限度”就容易理解了。按照前述对“必要限度”的解释，“超过必要限度”就应该是指，不是为了有效地制止不法侵害所必需的行为，即：防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的办法，而采用更缓和的手段，也能有效地制止不法侵害的情形。按照《现代汉语词典》的解释，所谓“明显” ，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到” 。那么，“明显超过必要限度”就应当是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定，很显然，不如此也能有效地制止不法侵害的情形。例如，对方使用木拖鞋对其加以侵害，防卫人本来没有必要用匕首反击，却使用匕首将对方刺伤致死4；被74岁老父亲用棒打头时，拿斧头砍其头部致死的场合5，等等，就属于防卫行为明显超过必要限度的情况。而如果根据防卫时的客观情况，假设防卫人不采取当时较为激烈的防卫手段，能否有效地制止不法侵害存在有疑问时，就不能认定防卫明显超过了必要限度。例如，在郊外路上，甲（男）与妇女乙相遇，
遂起强奸之意，便以暴力威胁迫使乙就范；乙见甲身后有一大粪坑，便急中生智，趁甲脱衣服时，突然撞向甲，将其推入粪坑；甲几次欲爬出，均被乙推回，甲终因体力不支而被淹死。6此案中，如果妇女乙不急中生智，将甲推入粪坑，并阻止其爬出，就很难说她能有效地制止住强奸犯的暴行。所以，即使乙致甲死亡，也不能认定乙的行为明显超过了必要限度。
关于什么是“重大损害” ，目前我国刑法学界认识并不一致。一种观点认为，正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为本身又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。人身方面的重大损害，显然应是指重伤（包括致残）、死亡两种情况。还有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发，认为防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当。7按照这种理解，“重大损害”也只能指人身方面的损害，即重伤和死亡两种情况。另一种观点认为，所谓“重大损害”是指造成不法侵害者的重伤、死亡或者财产的重大损失。8它不仅包括人身方面的损害，也包括财产方面的损害。
我认为，后一种观点是正确的，即这里的“重大损害”既包括了人身方面的重大损害（例如，重伤和死亡），也包括财产方面的重大损害（例如，防卫给不法侵害人造成了财产上的重大损坏）。理由是：首先，我国《刑法》第20条2款明文规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任” ，该款并没有把“造成重大损害”局限于人身方面的损害，理当也包括财产上的损害。把“重大损害”缩小解释为人身方面的重大损害（重伤、死亡）缺乏法律依据。其次，从我国《刑法》第20条第1款的规定来看，正当防卫是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。法律允许防卫人以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。
只要能达到制止不法侵害的效果，防卫人既可以采取侵害不法侵害人人身的方法，也可以采取损害其财产的方法。例如，当不法侵害人将其财物用于犯罪活动，充当犯罪工具时，防卫人就可以采取损坏其财产的方法来制止犯罪。对不法侵害人的财产造成的重大损害，当然属于《刑法》第20条第2款规定的“重大损害”之列。再次，有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发，认为“当防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当，因为防卫过当只能由过失构成，过失损坏财产的行为，在刑法上不构成犯罪”。由此必然得出结论：财产上重大损坏不属于《刑法》第20条第2款规定的“重大损害” 。但是，我认为，其论据是值得商榷的。该论者认为“防卫过当只能由过失构成”这一点并不成立，实际上，防卫过当也可能由间接故意构成。9在间接故意的情况下，造成不法侵害者财产重大损害的行为，可以成立故意毁坏财产罪或者其他有关犯罪。《刑法》第20条2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任” ，同样也适用于防卫行为造成重大财产损害的情形。综上可知，正当防卫中的“重大损害”既包括人身方面的重伤、死亡，也包括财产方面的重大损坏。“造成重大损害”就是指防卫人给不法侵害人造成的重伤、死亡或者财产上的重大损失。
参考文献：
1 何秉松:刑法教科书（上卷）[M].北京：中国法制出版社，2000.
2 法学[J].1984，（4）：28.
3 杨春洗等:刑法总论[M] 北京：北京大学出版社，1981.174.
4 日本大判昭和8年6月21日刑集12卷[Z].843.
5 日本大判昭和24年4月5日刑集3卷4号[Z].421.
6 赵炳寿，石 静:新刑法中的正当防卫[A].刑法实施中的重点难点问题研究[C]. 北京：法律出版社，1998.417.
7 张明楷:犯罪论原理[M].武汉：武汉大学出版社，1991.
8 高铭暄:马克昌. 刑法学（上编）[M].北京：中国法制出版社，2001.234~235.
9 姜 伟:正当防卫[M].北京：法律出版社，1988.135.
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开放教育试点法学专业本科毕业论文
正当防卫的研究
论正当防卫的限度
姓 名
学 号
学 校
指导教师
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一、如何理解正当防卫的“必要限度”
二、如何理解“明显超过”和“重大损害”
论文摘要：
正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，“必要限度”是指为了有效制止不法侵害所必须的防卫强度，正当防卫的限度条件是正当防卫理论的核心问题。
关键词：正当防卫 限度条件
正当防卫的研究
论正当防卫的限度
本文试从我国刑法关于正当防卫限度条件的规定方面，阐述自己对防卫限度问题的的看法。
我国刑法关于正当防卫限度条件的规定
我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
根据《刑法》第20条第2款的规定，一般认为，正当防卫的限度条件是：防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害。1
据此，理解我国现行刑法中正当防卫的限度条件主要应该解决两个问题：一个是如何理解正当防卫的“必要限度”，另一个是如何理解“明显超过” 、“重大损害”。下面分别讨论这两个方面的内容：
一、如何理解正当防卫的“必要限度”
我国刑法并未规定正当防卫必要限度的具体标准，这是刑法理论应予解决的任务。在我国刑法学界主要存在三种观点：
（1）基本相适应说。该观点认为。正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。例如，有
人说，“从刑法理论和审判实践上看，所谓必要限度，一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应”2 ；还有人说，“正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。”3
（2）必要说。该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度、后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但是，如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需的，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度。
（3）折衷说。认为“观察正当防卫是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度；但是，如何认定必需不必需，脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度做综合的分析研究。”也就是说，“必要限度”的确定，原则上应该以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都是不对的。
如何评价上述三种观点，我认为应该结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的规定有三处应该特别关注：
（1）“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。”这一点明确了正当防卫的概念。据此，我们可以认为，刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。由此看出，我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害，方法是对不法侵害人造成损害（此点与民法上的正当防卫不同，民法上的正当防卫并不要求必须对不法侵害人造成损害结果），
目的是为了保护合法权益。刑法明文规定把“对不法侵害人造成损害”作为正当防卫的方法行为，这就意味着对不法侵害人造成损害结果，是刑法上正当防卫的应有之义，所以，不能仅仅以对不法侵害人造成了损害结果（尤其是死亡和重伤），来否定防卫行为的正当性。
（2）“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害” ，突出强调了“明显”和“重大”两个词
（3）“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
从以上三点可以看出，如此放宽正当防卫的限度条件，其立法意图很明确，就是要放开防卫人的手脚，鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为做斗争。所以，我们在确定正当防卫的“必要限度”时，一定要充分体现刑法的这一立法精神，出发点要确定在鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为做斗争上，而不是约束、限制正当防卫行为。但是同时，我们也要防止另外一种倾向，就是不能过分强调制止不法侵害的需要，而否定正当防卫的必要限度。否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象，这同样与正当防卫的立法精神不符合。
基于上述考虑，我认为，正当防卫的“必要限度”原则上就是有效地制止不法侵害所必须的限度。只要是制止不法侵害所必需的，就属于正当防卫必要限度内的行为。而“基本相适应说”要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当，的确是在为难防卫人。因为，在正当防卫的场合，不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态，而防卫人经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果时，防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果，那么，要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果，再决定防
卫行为对侵害人造成什么样的结果，实在是强人所难。同样，要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求。因为，在不法侵害人与防卫人对峙的过程中，不法侵害行为始终处于一个动态的过程，不法侵害的手段、强度随时都处于可能变化的状态，要求防卫手段、强度与不法侵害相适应，就等于要求防卫人不仅要准确判断现时的侵害手段、强度，而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度，然后再相应调整防卫的手段和强度。显然，这种要求严重地背离了正当防卫制度的实际情况和客观要求，束缚了防卫人的手脚，不利于保护防卫人的合法权益，也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合，因而是不可取的。
同样，折衷说也存在重大缺陷。折衷说认为，在确定正当防卫的“必要限度”时应当把“必要说”与“基本相适应说”结合起来考虑。原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应。折衷说存在的问题主要有三个：一是折衷说要求把“必要说”与“基本相适应说”结合起来确定防卫的“必要限度” ，而“基本相适应说”又存在前文所说的缺陷，折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。所以，前述“基本相适应说”的问题仍然存在。二是“必要说”与“基本相适应说”存在着根本矛盾，这两种学说无法实现统一。“必要说”的着眼点在于制止不法侵害的需要，主张为了有效地制止不法侵害，防卫行为的手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和后果。而“基本相适应说”的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较，要求二者大体相适应，而不重视制止不法侵害的实际需要。这样两个针锋相对的学说如何统一？折衷说并没有给出令人满意的答案。三是以往的司法机关在处理正当防卫案件时，对防卫的必要限度卡的过严、过死，挫伤了公民与违法犯罪做斗争的积极性。由以上三点可以看出，
折衷说在理论和实践上都是行不通的。
所以，我认为“必要说”是相对比较科学的观点。正当防卫的“必要限度”应当以有效地制止不法侵害所必需为标准。所谓“必需”就是指，在当时的情况下，如果不采取这样的防卫手段，就不能有效地制止不法侵害。如果防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的办法，而是可以采用更缓和的手段，也能够有效地制止不法侵害时，防卫行为就不属于有效地制止不法侵害所“必需”的行为。在此基础上，还应当要求防卫行为所造成的损害与防卫所保护的利益二者之间不能过分悬殊。如果这两个利益之间悬殊过大，同样不符合正当防卫的立法精神。总之，正当防卫的“必要限度”就是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；只要是为了制止不法侵害所必需，防卫的手段、性质、强度和结果无论与不法侵害行为是否相适应，都是必要限度内的行为。
二、如何理解“明显超过”和“重大损害”
明确了“必要限度”的含义，“明显超过必要限度”就容易理解了。按照前述对“必要限度”的解释，“超过必要限度”就应该是指，不是为了有效地制止不法侵害所必需的行为，即：防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的办法，而采用更缓和的手段，也能有效地制止不法侵害的情形。按照《现代汉语词典》的解释，所谓“明显” ，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到” 。那么，“明显超过必要限度”就应当是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定，很显然，不如此也能有效地制止不法侵害的情形。例如，对方使用木拖鞋对其加以侵害，防卫人本来没有必要用匕首反击，却使用匕首将对方刺伤致死4；被74岁老父亲用棒打头时，拿斧头砍其头部致死的场合5，等等，就属于防卫行为明显超过必要限度的情况。而如果根据防卫时的客观情况，假设防卫人不采取当时较为激烈的防卫手段，能否有效地制止不法侵害存在有疑问时，就不能认定防卫明显超过了必要限度。例如，在郊外路上，甲（男）与妇女乙相遇，
遂起强奸之意，便以暴力威胁迫使乙就范；乙见甲身后有一大粪坑，便急中生智，趁甲脱衣服时，突然撞向甲，将其推入粪坑；甲几次欲爬出，均被乙推回，甲终因体力不支而被淹死。6此案中，如果妇女乙不急中生智，将甲推入粪坑，并阻止其爬出，就很难说她能有效地制止住强奸犯的暴行。所以，即使乙致甲死亡，也不能认定乙的行为明显超过了必要限度。
关于什么是“重大损害” ，目前我国刑法学界认识并不一致。一种观点认为，正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为本身又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。人身方面的重大损害，显然应是指重伤（包括致残）、死亡两种情况。还有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发，认为防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当。7按照这种理解，“重大损害”也只能指人身方面的损害，即重伤和死亡两种情况。另一种观点认为，所谓“重大损害”是指造成不法侵害者的重伤、死亡或者财产的重大损失。8它不仅包括人身方面的损害，也包括财产方面的损害。
我认为，后一种观点是正确的，即这里的“重大损害”既包括了人身方面的重大损害（例如，重伤和死亡），也包括财产方面的重大损害（例如，防卫给不法侵害人造成了财产上的重大损坏）。理由是：首先，我国《刑法》第20条2款明文规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任” ，该款并没有把“造成重大损害”局限于人身方面的损害，理当也包括财产上的损害。把“重大损害”缩小解释为人身方面的重大损害（重伤、死亡）缺乏法律依据。其次，从我国《刑法》第20条第1款的规定来看，正当防卫是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。法律允许防卫人以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。
只要能达到制止不法侵害的效果，防卫人既可以采取侵害不法侵害人人身的方法，也可以采取损害其财产的方法。例如，当不法侵害人将其财物用于犯罪活动，充当犯罪工具时，防卫人就可以采取损坏其财产的方法来制止犯罪。对不法侵害人的财产造成的重大损害，当然属于《刑法》第20条第2款规定的“重大损害”之列。再次，有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发，认为“当防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当，因为防卫过当只能由过失构成，过失损坏财产的行为，在刑法上不构成犯罪”。由此必然得出结论：财产上重大损坏不属于《刑法》第20条第2款规定的“重大损害” 。但是，我认为，其论据是值得商榷的。该论者认为“防卫过当只能由过失构成”这一点并不成立，实际上，防卫过当也可能由间接故意构成。9在间接故意的情况下，造成不法侵害者财产重大损害的行为，可以成立故意毁坏财产罪或者其他有关犯罪。《刑法》第20条2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任” ，同样也适用于防卫行为造成重大财产损害的情形。综上可知，正当防卫中的“重大损害”既包括人身方面的重伤、死亡，也包括财产方面的重大损坏。“造成重大损害”就是指防卫人给不法侵害人造成的重伤、死亡或者财产上的重大损失。
参考文献：
1 何秉松:刑法教科书（上卷）[M].北京：中国法制出版社，2000.
2 法学[J].1984，（4）：28.
3 杨春洗等:刑法总论[M] 北京：北京大学出版社，1981.174.
4 日本大判昭和8年6月21日刑集12卷[Z].843.
5 日本大判昭和24年4月5日刑集3卷4号[Z].421.
6 赵炳寿，石 静:新刑法中的正当防卫[A].刑法实施中的重点难点问题研究[C]. 北京：法律出版社，1998.417.
7 张明楷:犯罪论原理[M].武汉：武汉大学出版社，1991.
8 高铭暄:马克昌. 刑法学（上编）[M].北京：中国法制出版社，2001.234~235.
9 姜 伟:正当防卫[M].北京：法律出版社，1988.135.
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