我认为这个研讨会组织得很及时，我知道盛洪兄不仅仅是泛泛讨论遏制部门立法，而是针对“千呼万唤不出来”的《土地管理法》修改；它不出来，给别人造成很多悬念和担心。因为我们都知道，城市拆迁现在已有了城市房屋征收条例，但是关于农村土地征收的配套规定却迟迟出不来。如果出来的话，它会是什么样的，是改得更好还是更糟，也是社会普遍关心的问题。如果说由国土资源部来主导《土地管理法》修改，大家都不太看好。
“部门立法”是一个老问题，早已饱受社会各界诟病。但是虽然每一个部门都有自己的既得利益，“部门立法”却未必和它直接的既得利益相关。你说国土资源部把《土地管理法》改得很糟糕的话，它自己会得到很多利益吗？有人说，如果改得太糟会损害它的形象，这倒是一个好的方面，这样有助于它把这个法改好，至少让这部法不至于太丢人，所以这是一件好事，廉耻感是中国社会当今极其稀缺的资源。但是从大家对部门立法的普遍否定来看，仅此并不足以保证立法成为良法。
部门立法之所以成问题，未必是因为这样出台的立法必然促进那个立法部门的利益，而是因为部门立法往往是关起门来立法，我们不知道究竟谁会对这部立法产生影响。当然，任何的法律、法规、规章都应该为公共利益服务，但是立法的公共利益只有在公民普遍参与的前提下才能得到保证。部门立法的最大问题正在于缺乏公民参与，导致立法完全为中央或地方各部门利益绑架了立法。马克思说过，法律就是统治者的工具，我看也没说错。因为统治者是理性人，立的法肯定对自己最有利，因而谁控制了立法过程，立法就对谁有利。城市房屋征收条例出了第一稿，大家都不满意，其实相对第二稿，第一稿还是不错的，因为地方既得利益还没来得及反应。等到地方开始对中央施压的时候，第二稿就更退步了。这倒未必是因为国务院法制办想要这样，因为如刚才所说，法制办在各部门还算相对超脱的，但是因为关门立法，其它政府部门影响立法的能力必然远远超过公众影响。在政府体系之内，首先是中央政府的各个部门对它会很快产生影响，地方部门迟早也会跟上，这样就产生了众人诟病的“部门立法”。
《土地管理法》似乎也存在同样问题。据说国土资源部的修改方案已经完成，现在已经移交到国务院法制办，下一步才提交全国人大。但是整个过程究竟如何，大家一无所知，这是比较让人担心的。和城市征收条例类似，土管法修改第一稿出来之后，盛洪兄猛批了一顿，结果剩下的立法过程成了“缩头乌龟”。第二稿整个成了“国家秘密”，对外界滴水不漏。这显然是不对的，也造成了我们社会的担忧。立法是社会公器，公众批评很正常，怎么能因此而向老百姓保密呢？
立法过程可以大致分成三类：一类是最糟糕的立法过程，在一个部门主导下关起门来立法。另一个是大家都比较看好的极端，就是由议会主导立法。为什么议会立法就会更好一些？包括在中国，尽管大家认为人大或即便人大常委会也是“橡皮图章”，它的专门委员会也有自己的既得利益，未必比部门立法好哪去，但是如果他们主导立法，至少在立法过程中发挥实质性的影响，那么立法质量还是会有区别的，最后出来的立法成果还是会和纯粹部门立法很不一样。在其他国家之所以如此，是因为议会首先是受制于选民控制。这不光是面子问题了，而是会直接影响他的选票，和他的切身利益发生直接关系。另一个原因对中国也适用。一般来说，议会立法过程是比较公开的，社会选民意见会得到实质性的重视，因而立法也对公众比较有利。
然而，对我们这个国家，目前完全遏制部门立法、独倡人大立法这个模式似乎不太现实。其实在这两者之间有一个中间模式，如果在这个国家的体制能够运行得比较好的时候，也未尝不是一个好的模式。甚至在西方国家，尤其在欧洲国家，立法往往是由政府部门提出。美国和这个模式有点差别，许多法都是由议员个人提出，有的甚至以议员的名字命名，但是最重要的《预算法》也是由总统综合各个部门的预算，提交国会在讨价还价之后通过的。部门启动立法未必就是坏事，这可能也是今天中国不得不接受的一个现实。关键在于立法过程必须坚持一些原则，比如说公开性，我觉得这个非常重要。事实上，没有立法公开，即便人大立法也好不到哪里去。
目前，《土地管理法》不论它已经走到哪个阶段，国务院也好，人大常委会也好，都得让公众知道这部法的大致倾向、基本框架是什么，让公众能够及时提出意见，而不是等到这个框架已经成了一个既成事实，“生米煮成熟饭”再来公布、“征求意见”。这些意见都是好几万条，甚至几十万条，短时间内根本没有时间看，草草改几条，做一些妥协，就算完成任务了。这是比较糟糕的，城市征收条例就是这样。部门立法尤其需要公开立法，要尽可能在比较早的阶段就让民众参与进来，在初稿定稿之前就要吸纳社会不同阶层的意见。我想只有这样，才能让《土地管理法》修改比较体现民意，否则的话，出来以后很可能像寿龙教授讲的那样，公共舆论一团糟。先前的城市征收条例就是这样。我们当时正在做网络民意调查，提供了几个选项让网民选择。国务院急着出台条例，结果在几个重要问题上采用的方案都是网民反应最差的选项，然后就是禁止评论、批评。这不是解决问题的办法。国家立法不是儿戏，是会真正影响这个社会稳定的。
当然，让民众提意见，也总是存在国家的法律法规有没有实质性采纳这些意见的问题。西方国家也同样存在立法听证是不是“走过场”的问题，因为不可能把每个人意见都容纳进去。在这个问题上，美国行政法上是有一些控制手段，譬如司法审查。制定规章的程序和个案裁决的程序不一样，制规程序比较简单一点，但是它也要经过好几轮的。首先是听取公众意见，然后出台草案，再征求公共意见，回去修改后再公布最终方案，再提意见再修改，最后定稿。虽然程序比中国复杂得多，但和中国的物价听证、春运听证一样，总会有人还是不满意，因为终稿没有吸收他们的意见。对这个问题，美国司法的控制主要在于要求行政机构说明理由。首先，你要把公开听证上提的意见归纳出来、总结出来，向公众说明有哪几类比较主要的社会意见。然后，你还要说明采纳了哪些意见、没有采纳哪些意见、为什么不采纳那些意见，一定要把理由说清楚。经过这个过程，至少能保证行政立法认真考虑了公众意见。我认为，中国的《信息公开法》已经实施了好几年，这一点应该是可以做到的，无论在法律上还是现实可操作性上都是没有什么问题的。
虽然《土地管理法》是全国人大立法，但是行政在一开始的修法阶段就已主导了整个过程，我认为应该对行政立法过程适用《信息公开条例》，至少要让立法过程公开，而不是变成“国家秘密”。我建议盛洪兄可以提一个信息公开建议，要求国土资源部或国务院法制办披露这个草案。
郑雅方：张老师提到美国行政法规的制定，它其实是立法性规则和非立法性规则，只要没有公众参与这个程序，就不能约束公众，如果它不能约束公众，可以说它是无效的。这样的规定在我们国家您是这方面的专家，您对这个问题觉得在我们国家能不能施行下去，什么程度上施行？
张千帆：实质性的问题是有没有所谓的“正当程序”，也就是美国宪法意义的Due Process。在我们国家，很多时候不是完全没有程序，也有程序，但表面上请你提意见，实际上只是做样子给你看看。当时，城市征收条例一下子征求了好几万条意见，但是征求意见一结束，没到两周就颁布了条例。请问在这么短的时间内，那么多意见国务院都认真过滤了吗？这种做事方式比较有说服力地显示，这个程序是不正当的。美国行政法上有一条很重要的原则，就是无论是制规也好、裁决也好，决策者都不能带着一成不变的主见，不能说我认定了这个就是结果，而是必须带着开放性的心态，你提意见我真的要看，要思考究竟是你的意见合理，还是我原来的方案更合理，而且要给一个比较详细的书名说明。如果有证据表明决策者是封闭的心态，那么司法就会判决这个程序本身就是不正当的。
郑雅方：立法法上，如果公众没有参与就是不能约束公众，是无效的，我们国家立法上可不可以写这是硬性的规定，如果没有公众参与就是无效的，谁也不需要去遵守的。
张千帆：在中国这样的国家，只能依靠极其具体的规定，比如告诉你什么时间要公布，至少在多长时间之后才能做出决定。当然，即便这样也不能保证实质性的公开立法，甚至只是徒然让我们干着急。譬如《城市征收条例》迟迟不出来，当时很多人怀疑是不是“胎死腹中”了。所以法律规定只是保证一个必要条件，不是充分条件。法律需要规定立法什么时候需要公布、征求公众意见需要有多长时间、间隔多长时间之后才能公布草案和正式法案，等等。另外，整理意见、公布意见并说明理由是非常重要的。我们几乎所有的行政听证都是“走过场”，就是因为法律没有规定这些程序性要求。
[本文系作者在2012年3月1日天则经济研究所和中评网主办的“遏制部门立法 维护公平正义”研讨会上的发言。已经作者修订。标题为编者所加。转载请注明出处。]
我认为这个研讨会组织得很及时，我知道盛洪兄不仅仅是泛泛讨论遏制部门立法，而是针对“千呼万唤不出来”的《土地管理法》修改；它不出来，给别人造成很多悬念和担心。因为我们都知道，城市拆迁现在已有了城市房屋征收条例，但是关于农村土地征收的配套规定却迟迟出不来。如果出来的话，它会是什么样的，是改得更好还是更糟，也是社会普遍关心的问题。如果说由国土资源部来主导《土地管理法》修改，大家都不太看好。
“部门立法”是一个老问题，早已饱受社会各界诟病。但是虽然每一个部门都有自己的既得利益，“部门立法”却未必和它直接的既得利益相关。你说国土资源部把《土地管理法》改得很糟糕的话，它自己会得到很多利益吗？有人说，如果改得太糟会损害它的形象，这倒是一个好的方面，这样有助于它把这个法改好，至少让这部法不至于太丢人，所以这是一件好事，廉耻感是中国社会当今极其稀缺的资源。但是从大家对部门立法的普遍否定来看，仅此并不足以保证立法成为良法。
部门立法之所以成问题，未必是因为这样出台的立法必然促进那个立法部门的利益，而是因为部门立法往往是关起门来立法，我们不知道究竟谁会对这部立法产生影响。当然，任何的法律、法规、规章都应该为公共利益服务，但是立法的公共利益只有在公民普遍参与的前提下才能得到保证。部门立法的最大问题正在于缺乏公民参与，导致立法完全为中央或地方各部门利益绑架了立法。马克思说过，法律就是统治者的工具，我看也没说错。因为统治者是理性人，立的法肯定对自己最有利，因而谁控制了立法过程，立法就对谁有利。城市房屋征收条例出了第一稿，大家都不满意，其实相对第二稿，第一稿还是不错的，因为地方既得利益还没来得及反应。等到地方开始对中央施压的时候，第二稿就更退步了。这倒未必是因为国务院法制办想要这样，因为如刚才所说，法制办在各部门还算相对超脱的，但是因为关门立法，其它政府部门影响立法的能力必然远远超过公众影响。在政府体系之内，首先是中央政府的各个部门对它会很快产生影响，地方部门迟早也会跟上，这样就产生了众人诟病的“部门立法”。
《土地管理法》似乎也存在同样问题。据说国土资源部的修改方案已经完成，现在已经移交到国务院法制办，下一步才提交全国人大。但是整个过程究竟如何，大家一无所知，这是比较让人担心的。和城市征收条例类似，土管法修改第一稿出来之后，盛洪兄猛批了一顿，结果剩下的立法过程成了“缩头乌龟”。第二稿整个成了“国家秘密”，对外界滴水不漏。这显然是不对的，也造成了我们社会的担忧。立法是社会公器，公众批评很正常，怎么能因此而向老百姓保密呢？
立法过程可以大致分成三类：一类是最糟糕的立法过程，在一个部门主导下关起门来立法。另一个是大家都比较看好的极端，就是由议会主导立法。为什么议会立法就会更好一些？包括在中国，尽管大家认为人大或即便人大常委会也是“橡皮图章”，它的专门委员会也有自己的既得利益，未必比部门立法好哪去，但是如果他们主导立法，至少在立法过程中发挥实质性的影响，那么立法质量还是会有区别的，最后出来的立法成果还是会和纯粹部门立法很不一样。在其他国家之所以如此，是因为议会首先是受制于选民控制。这不光是面子问题了，而是会直接影响他的选票，和他的切身利益发生直接关系。另一个原因对中国也适用。一般来说，议会立法过程是比较公开的，社会选民意见会得到实质性的重视，因而立法也对公众比较有利。
然而，对我们这个国家，目前完全遏制部门立法、独倡人大立法这个模式似乎不太现实。其实在这两者之间有一个中间模式，如果在这个国家的体制能够运行得比较好的时候，也未尝不是一个好的模式。甚至在西方国家，尤其在欧洲国家，立法往往是由政府部门提出。美国和这个模式有点差别，许多法都是由议员个人提出，有的甚至以议员的名字命名，但是最重要的《预算法》也是由总统综合各个部门的预算，提交国会在讨价还价之后通过的。部门启动立法未必就是坏事，这可能也是今天中国不得不接受的一个现实。关键在于立法过程必须坚持一些原则，比如说公开性，我觉得这个非常重要。事实上，没有立法公开，即便人大立法也好不到哪里去。
目前，《土地管理法》不论它已经走到哪个阶段，国务院也好，人大常委会也好，都得让公众知道这部法的大致倾向、基本框架是什么，让公众能够及时提出意见，而不是等到这个框架已经成了一个既成事实，“生米煮成熟饭”再来公布、“征求意见”。这些意见都是好几万条，甚至几十万条，短时间内根本没有时间看，草草改几条，做一些妥协，就算完成任务了。这是比较糟糕的，城市征收条例就是这样。部门立法尤其需要公开立法，要尽可能在比较早的阶段就让民众参与进来，在初稿定稿之前就要吸纳社会不同阶层的意见。我想只有这样，才能让《土地管理法》修改比较体现民意，否则的话，出来以后很可能像寿龙教授讲的那样，公共舆论一团糟。先前的城市征收条例就是这样。我们当时正在做网络民意调查，提供了几个选项让网民选择。国务院急着出台条例，结果在几个重要问题上采用的方案都是网民反应最差的选项，然后就是禁止评论、批评。这不是解决问题的办法。国家立法不是儿戏，是会真正影响这个社会稳定的。
当然，让民众提意见，也总是存在国家的法律法规有没有实质性采纳这些意见的问题。西方国家也同样存在立法听证是不是“走过场”的问题，因为不可能把每个人意见都容纳进去。在这个问题上，美国行政法上是有一些控制手段，譬如司法审查。制定规章的程序和个案裁决的程序不一样，制规程序比较简单一点，但是它也要经过好几轮的。首先是听取公众意见，然后出台草案，再征求公共意见，回去修改后再公布最终方案，再提意见再修改，最后定稿。虽然程序比中国复杂得多，但和中国的物价听证、春运听证一样，总会有人还是不满意，因为终稿没有吸收他们的意见。对这个问题，美国司法的控制主要在于要求行政机构说明理由。首先，你要把公开听证上提的意见归纳出来、总结出来，向公众说明有哪几类比较主要的社会意见。然后，你还要说明采纳了哪些意见、没有采纳哪些意见、为什么不采纳那些意见，一定要把理由说清楚。经过这个过程，至少能保证行政立法认真考虑了公众意见。我认为，中国的《信息公开法》已经实施了好几年，这一点应该是可以做到的，无论在法律上还是现实可操作性上都是没有什么问题的。
虽然《土地管理法》是全国人大立法，但是行政在一开始的修法阶段就已主导了整个过程，我认为应该对行政立法过程适用《信息公开条例》，至少要让立法过程公开，而不是变成“国家秘密”。我建议盛洪兄可以提一个信息公开建议，要求国土资源部或国务院法制办披露这个草案。
郑雅方：张老师提到美国行政法规的制定，它其实是立法性规则和非立法性规则，只要没有公众参与这个程序，就不能约束公众，如果它不能约束公众，可以说它是无效的。这样的规定在我们国家您是这方面的专家，您对这个问题觉得在我们国家能不能施行下去，什么程度上施行？
张千帆：实质性的问题是有没有所谓的“正当程序”，也就是美国宪法意义的Due Process。在我们国家，很多时候不是完全没有程序，也有程序，但表面上请你提意见，实际上只是做样子给你看看。当时，城市征收条例一下子征求了好几万条意见，但是征求意见一结束，没到两周就颁布了条例。请问在这么短的时间内，那么多意见国务院都认真过滤了吗？这种做事方式比较有说服力地显示，这个程序是不正当的。美国行政法上有一条很重要的原则，就是无论是制规也好、裁决也好，决策者都不能带着一成不变的主见，不能说我认定了这个就是结果，而是必须带着开放性的心态，你提意见我真的要看，要思考究竟是你的意见合理，还是我原来的方案更合理，而且要给一个比较详细的书名说明。如果有证据表明决策者是封闭的心态，那么司法就会判决这个程序本身就是不正当的。
郑雅方：立法法上，如果公众没有参与就是不能约束公众，是无效的，我们国家立法上可不可以写这是硬性的规定，如果没有公众参与就是无效的，谁也不需要去遵守的。
张千帆：在中国这样的国家，只能依靠极其具体的规定，比如告诉你什么时间要公布，至少在多长时间之后才能做出决定。当然，即便这样也不能保证实质性的公开立法，甚至只是徒然让我们干着急。譬如《城市征收条例》迟迟不出来，当时很多人怀疑是不是“胎死腹中”了。所以法律规定只是保证一个必要条件，不是充分条件。法律需要规定立法什么时候需要公布、征求公众意见需要有多长时间、间隔多长时间之后才能公布草案和正式法案，等等。另外，整理意见、公布意见并说明理由是非常重要的。我们几乎所有的行政听证都是“走过场”，就是因为法律没有规定这些程序性要求。
[本文系作者在2012年3月1日天则经济研究所和中评网主办的“遏制部门立法 维护公平正义”研讨会上的发言。已经作者修订。标题为编者所加。转载请注明出处。]