——民商法前沿论坛第350期实录
曹守晔 高级法官,兼职教授,博士生导师
上传时间:2010-8-19
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吞噬星空武神
内容提要: 5月13日晚，最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官，西南政法大学、大连海事大学兼职教授，《合同法》立法专家，《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人曹守晔教授，应“民商法前沿”论坛之邀为人大师生在明德法学楼601国际学术报告厅做了题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的主题演讲。本次论坛由我院副院长、教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶老师以及北京航空航天大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师周友军老师担任评议人。我院民商法博士研究生孟强同学担任主持人。 曹老师首先从宏观层面谈论了司法解释在法律实践和理论中的意义。他认为，司法解释在法律实践中的作用是非常巨大的，其统一了法律的实施。由于我国幅员辽阔，并且我国法律尚存在规定过于原则的特点，各地方法院的法律素养和地方的实际情况不尽相同，很可能会造成法律适用不统一的状况。而司法解释的存在正是应对这种情况，为统一各地法院的司法适用发挥了巨大的作用。此外对立法而言，司法解释的作用也是非常明显的。和我国经济改革的过程相似，我国立法也采用着摸着石头过河的方式，逐步发展。在这一过程中，司法解释的规定往往对以后的立法工作起着有效的指引作用。此外，司法解释对公民法人的生活，也有非常重要的指导意义。 在理论创新层面，我国司法解释也有其意义所在。司法解释往往集中在理论矛盾非常突出的地方，面对这些争议，曹老师强调司法解释除了重视比较法研究和全国司法实践经验的总结以外，也非常重视国内学者的研究成果。但曹老师同时指出，立法研究和学术研究是不一致的，立法研究的特征不在于批判，而是对法律的完善、建设与发展。立法研究是围绕实践、针对问题，基于立法的研究。进行立法研究除了需要有敏锐的洞察力，还要有问题意识，并且必须要保证解释内容的易于理解。 随后，曹老师详细地讲述了合同法司法解释一和司法解释二的相关内容。曹老师认为司法解释一主要针对的是立法本身存在的问题，即立法中存在的不足。而司法解释二主要针对的是在实践过程中产生的新问题。就具体制度而言，曹老师主要选取了合同法的适用范围、合同效力认定、代位权、请求权竞合、合同的成立和生效、缔约过失、情事变更和不可抗力、可撤销和无效条款以及多重买卖合同的效力。他尤其讲到了有关效力性规定和管理性规定的区别，认为这两者的区别主要存在于文字、法律性质、交易安全和利益平衡这几个方面，当然这样的标准也并非绝对。 随后，王轶老师和周友军老师对曹老师的演讲进行了评议，并就合同法司法解释中的几个具体问题与曹老师进行了探讨，曹老师一一做出了精彩回答。最后，本次论坛在参会师生的掌声中圆满结束。（文/谢远扬）
演 讲 人：曹守晔
最高人民法院二级高级法官
中国应用法学研究所副所长
中国法学会审判理论研究会副秘书长、民商法专业委员会秘书长
西南政法大学、大连海事大学等兼职教授，博士生导师
《合同法》专家
《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人
评 议 人： 王轶
中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师
中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
中国法学会民法学研究会副秘书长
周友军
北京航空航天大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师
主 持 人：孟 强
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：5月13日（周四 ）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！最高人民法院在去年2月9日制定了《关于适用若干问题的解释》（二），这一部合同法司法解释的施行日期是去年5月13日，到今天正好一周年。那么在这样一个具有纪念意义的日子里，本期“民商法前沿”论坛我们非常荣幸的邀请到了《合同法》的立法专家、《合同法》司法解释一和二的主笔起草人、西南政法大学和大连海事大学的兼职教授、最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官 曹守晔先生 为大家做一场题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的讲座。同时，我们也非常荣幸的邀请到了我院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长 王轶 教授和北京航空航天大学法学院的 周友军 副教授来为 曹先生 的讲座进行评议。因此，今天的讲座也可以说是法官与学者之间的对话。下面，让我们以热烈的掌声欢迎三位嘉宾的到来！ 有请曹先生开始今天的演讲！
曹守晔：各位老师、各位同学、各位嘉宾，晚上好！
很高兴到人民大学法学院来，就合同法解释的实践意义与理论创新这个话题与大家交换一些看法。
一、司法解释的实践意义是什么？
《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。
司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。
我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了有利的条件，对于市场交易在客观上的规制、对于公民、法人的合同行为有间接指引的实践意义，这个问题我就不展开了。司法解释还为法律教学、法学研究提供了鲜活的素材和丰富的实践经验。这是司法解释对于立法实践、教学研究的实践意义。
二、司法解释怎样理论创新？
司法解释的创新以理论的创新为前提。我所说的理论创新，在研究方法意义上，是我们制定的司法解释，特别是争议比较大的司法解释，除了总结全国各级人民法院的审判实践经验以外，除了吸收、借鉴国外的立法例和国外的判例以外，特别重视吸收国内外的著名学者，特别是法学家对相关问题研究的成果，始终结合审判实践，始终站在理论前沿，始终站在国际前沿，进行系统解释、文义解释、目的解释，注意运用全球思维、辩证思维、国情思维、创新思维。怎么样理论创新？理论创新必须审时、度势、悟道、谋局。一是审时，明辨历史方向，把握时代特征，与时俱进，始终与全球化发展潮流相适应，与党的事业和国家利益共奋进。二是度势，敏锐洞察经济社会发展趋势，准确把握经济社会发展方向，因势利导，增强研究工作的前瞻性和主动性。三是悟道，透过纷繁复杂的社会现象中发现本质，从历史演变的过程中探究法制规律，科学认识内在联系。四是谋局，着眼国内国际两个大局，一切从中国的实际出发，紧密联系当前中国改革开放中遇到的法律问题，加强对民商法理论和实践中带有全局性、战略性、前瞻性的重大问题的研究，通盘考虑、科学安排，为大局服务。
司法解释的创新以合法的根据为基础。做司法解释或参与立法都需要做一些研究，根据我们自己对立法精神的把握、了解的实际情况、学到的知识做一些法律实务研究。我们做的研究与在学校科研机构做的教学研究最大的区别，是针对在审判实践中出现的问题做研究，因此更多的是围绕司法审判实践，根据法律和有关立法的精神针对法院审判工作中具体应用法律的问题，充分吸收理论研究成果，提出相应的司法对策。这样的研究方法，我想对于在座的同学们也有一定的借鉴意义。我们制定的司法解释，包括合同法解释，是建立在一定的理论基础之上，而且这个理论能够自圆其说、具有前瞻性和可行性、具有说服力。马克思说过，理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物发展变化的客观规律。容易为群众理解，容易为群众掌握的司法解释，才能够在促进和保障法律实施当中发挥最大的效能，实现法律效果与社会效果的统一，这样才能有公信力、权威性。
司法解释的创新以完善为特点。在作研究的时候，无论是在最高法院作法律实务研究，还是我们在学校做法学理论专题的研究，都有自己的研究特点。在法学思维和法学方法上，我想，如果说法学思维的特征或者叫跟本特征是怀疑和批判的话，从事司法解释的研究，对于全国重大疑难案件适用法律问题的研究，有的时候我们参与立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、维护法制统一的框架内的完善、建设、发展和创新，弥补立法的缺陷，以适应经济社会发展情况的变化、适应审判工作的需要。这里面有没有批判的意思在内呢？如果说有的话也不像一个纯粹的理论学者那样的锋芒毕露的批判，而是通过调查发现问题并通过分析问题找出对策，这种研究是一种拾遗补缺的研究。思维方式以人为本，始终保持思想活力，始终有一个人文的思维。但你们作为在校博士、硕士研究生，决不能把自己局限在象牙塔之内，除了要有全球思维、辩证思维、国情思维，必须具有创新思维。创新是学术研究的生命。面对当今体制转轨、利益冲突、贫富差距、矛盾纠纷纵横丛生、各种风险波诡云谲，必须提高批判品味提高创新能力。怎样提高创新思维能力？要有求变求异、破旧立新的意识，解放思想，独立思考，自觉克服因循守旧、固步自封思想。“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于抛弃不合时宜的思想观念，敢于扬弃习以为常的思路方法，敢于突破，敢于怀疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于继承发扬、推陈出新，善于比较借鉴、博采众长，善于别出心裁、独辟蹊径，让马克思主义法学在民商法领域永葆青春生机与思想活力。要始终保持一种敏锐感和创新活力，以思想的解放和视野的开阔打开我们研究工作的视野，推动我们研究工作的深入，以思维的转变推动学业的发展。这样研究出的理论才有价值，才具有创新性。
三、《合同法解释（一）》——驱动实施，确保适用
下面，我先说一下《合同法解释（一）》。
全国人大制定《合同法》的时候，我本人作为最高法院的代表有幸基本上参与了《合同法》制定的全过程，也就是说凡是需要最高法院参加的场合，基本上我都参加了。92年全国人大召开《经济合同法》10周年会议，我正好坐在法工委胡康生同志旁边，当时我就给他建议制定统一的《合同法》。99年《合同法》颁布以后，最高人民法院就决定成立专门的《合同法》解释起草小组，作为司法解释，从最高法院司法解释立项启动到《合同法》司法解释1、2出台，这中间调研也好、论证也好，征求专家教授的意见也好，征求各个行业的意见也好，我参与了全过程。在统一合同法之前，87年最高法院发布了关于贯彻执行经济合同法方面的司法解释，我也有幸参与了。99年《合同法》发布后我们马上启动这样一项工作。就司法审判实践来说就是促进、保证法律的有效实施，因为法律的生命在于实施。
《合同法》解释（一）的第一条是对《合同法》适用范围作的解释。《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，当然是适用《合同法》的规定；在《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，一般按照法不溯及既往的原则适用当时的法律，除非司法解释有专门的规定；如果在《合同法》之前没有专门的规定，可以适用《合同法》的有关规定。对法律适用范围问题，我们总共做了五条解释，第一条是《合同法》实施之前还是之后解决这样一个问题，接着解决这个成立可能在《合同法》实施之前，成立以后如果是依法成立的合同就具有法律效力，生效以后他履行的话，除了简单的交易一手交钱一手交货以外，很多合同有一个履行期限，这个履行期限有可能是跨越《合同法》开始实施这一天的，也有可能是成立在《合同法》开始实施之前，而履行是在《合同法》实施之后，对于这样的合同纠纷法院怎么样适用？《合同法》解释（一）给出了明确的答案，如果合同的履行期限跨越《合同法》开始施行这一天——1999年10月1日，或者是合同的履行期限在《合同法》实施之后，这种情况还是适用《合同法》当中的有关规定。对于这一类合同法院在确定效力的时候，对于《合同法》实施以前成立的合同，在合同效力认定问题上与《合同法》实施以后法院根据统一《合同法》来认定合同效力有可能是不同的结论，换句话说统一合同法之前在效力上立法要求的严，统一合同法在效力上掌握的宽，适用旧法和适用新法结论是不一样的，在合同效力这个问题上我们就从审判实践出发，从鼓励交易、最大程度实现当事人意思自治出发从宽掌握，如果按照旧合同法是无效的，而按照新《合同法》是有效的，我们的观点是适用新《合同法》从宽认定合同有效，这个观点是针对审判实践当中提出的问题的直接回答，从理论上来说，现在看起来似乎很简单，但在10多年前最高法院作出这个解释之前，我作为起草人还没有看到哪一位学者就合同效力问题研究得出这样的结论或者撰写这方面的文章，因此在这个意义上来说在认定合同效力的时候，特别是认定有效的时候从宽，认定无效的时候从严，因为毕竟合同行为包括合同订立行为，也包括合同履行行为，既然合同履行行为发生在《合同法》实施之后，哪怕是一部分，我们适用新的统一《合同法》，应该说也不算牵强。在确认合同效力的法律依据标准上，旧法即经济合同法时期，我们法院不仅能根据法律、行政法规、规章、地方性法规、规章认定合同无效，甚至有的法院拿着乡政府的规定去认定经济合同无效，有的省规定所有的经济合同都要经过公证，没有经过公证的合同无效，既然是省政府的规定，当地法院也根据这个地方规章去认定经济合同无效；还有法院根据工商管理方面的规定，特别是1993年以前，凡是合同双方当事人有一方超越经营范围的，一律认定合同无效。1993年最高法院在上海开过一次全国经济审判座谈会，会后形成一个座谈会纪要，我当时也参与了起草工作，这里面的内容就有所突破有所创新，不再以超越经营范围认定合同无效了。在这个纪要里面我们在合同效力问题上显然比以前的标准上已经有所发展和进步了。而这一点已经被吸收到《合同法解释（一）》里了。
《合同法解释（一）》在法律适用范围里面特别强调法院认定合同无效只能以法律、行政法规的强制性规定为依据，法律规范的层次提高了，无效合同的范围也就相应缩小了。这几个例子就实践意义上来说，因为《合同法》刚刚颁布，在适用范围上，对这种跨越实施前后的怎么样处理，对各级法院来说是必须解决的问题。
再比如说诉讼时效，《合同法》解释（一）里面的第二个大问题就是诉讼时效。原来的《技术合同法》与《经济合同法》、《涉外经济合同法》规定的诉讼时效是不一样的，分别是1年、2年和4年，国际货物买卖合同争议的诉讼时效是4年。《合同法》解释（一）对技术合同争议的诉讼时效在《合同法》实施前后做了衔接性的明确规定。《合同法》55、75、104条规定了撤销权、提存权一年、五年的期限，这里的一年、五年到底是诉讼时效，还是除斥期间？这涉及到有关当事人有无胜诉权的问题，因此我们在《合同法解释（一）》里明确解释为除斥期间，排除了诉讼时效的理解。
再比如在合同效力问题上，有的法律、行政法规规定，合同应当办理批准手续，还有的规定应当办理批准、登记手续，办理了批准、登记手续这个合同才能生效。我们在《合同法解释（一）》里面针对这种少数法律把这种行政手续与合同效力捆绑的法律规定作为一个前提来确定这个合同是有效还是无效，这一点在《合同法解释（一）》里面做了明确的解释，也就是说在一审法庭辩论终结以前当事人仍然没有依照法律、行政法规的规定去办理批准、登记手续的，法院应当认定这个合同未生效、没有生效。这里的未生效的结论与统一《合同法》之前法院对合同效力的性质认定只有两种——一种是有效，一种是无效，不是黑就是白——的情况不同，在统一《合同法》之后，我们在合同法解释里面为了减少无效合同，尽可能的鼓励交易，扩大有效合同，虽然有些法律是捆绑式的规定，但是我们在这个问题上的态度是不必要一下给它认定为无效，该办手续的没有去办手续，到法院来打官司，这里面怎么来表态呢？也就是说这个合同还未生效。打完官司双方又和好了，再去办手续还可以继续履行这个合同，有一些法律比如《担保法》规定抵押合同应当办理登记手续，登记以后合同生效，但是当事人没有办理登记手续，我们就认为它不影响合同的效力，在司法解释里面我们明确表态：不登记影响的只是合同标的物的所有权及其他物权不能转移。这样解释，一方面解决审判实践当中怎么样处理《合同法》和有关法律在合同的效力上掌握的宽严不一这样一个司法实践当中棘手的问题。另一方面，在这里提出了一个很重要的观点，就是合同不仅仅因为当事人没有去办理相关的批准、登记手续，不因为合同标的物的物权，特别是所有权不能转移而一定是无效的，也就是把合同效力与合同标的的物权转移区分开来。这是99年我们在《合同法解释》里面体现的观点，也是后来学者所称的区分原则。这里还有一个需要顺带说明问题是，虽然那个时候我们以《民法通则》、《合同法》为法律根据，以“区分原则”为理论基础起草出这样的条文，但是我们并不赞成民法理论界后来个别学者舶来的所谓物权无因的观点，客观解读这个条文也不应得出我们采纳了物权无因说这种结论。无论是立法还是司法解释都不应当闭关锁国，不应当看着别人好的立法例和经验不去借鉴，但是对于不服水土的一些规定，不合国情的法律条文，哪怕是来自一些学者非常推崇膜拜的法典，我们也还是要根据我们的国情从实际出发，采取洋为中用以我为本、古为今用与时俱进的态度，而不会也不应当机械搬用，不会也不应当拾人牙慧当成金镶玉。
《合同法解释（一）》的实践意义，最主要体现在保障合同法生效以后能够落地有声切实施行。代位权是《合同法》第73条设立的很重要的一个制度，但是代位权在《合同法》里面只是一条，在司法实践当中怎么样去操作，什么样的情况下去适用代位权，也就是它适用的具体条件、具体程序事什么，法律规定的专属债权指的是什么债权，代位权诉讼如何管辖，债权人、债务人、次债务人、第三人的诉讼地位、诉讼请求影响、抗辩权等等，这些都是《合同法》施行以后在司法实践中法官所必然遇到的、当时迫切需要解决的问题。因此，在《合同法解释（一）》里面我们对代位权做了详细的明确的解释，相当于为代位权制度设定了驱动程序。
再如，关于请求权竞合，这个在理论不是什么多新的，在司法实践当中对于法官来说也是经常遇到的。我给大家举一个例子，有一对夫妻自由恋爱自愿登记，新婚以后关系融洽如胶似漆，很恩爱，但是日久生厌， 2007年6月，男方就经常不回家居住，于是双方约定：如果男方晚上12点到凌晨7点不回家居住，每小时付女方空床费200元。因后来男方经常夜不归宿，双方开始打架发生纠纷。2009年8月，女方就到法院去告男方，告“空床费”3万元，为什么？因为双方事先有约定。诉讼请求是“空床费”，这怎么确定案由？最高人民法院在2000年公布了试行的《民事案件案由规定》，2007年做了修订，有明确的侵权纠纷案由和合同纠纷案由。《合同法解释（一）》第30条我们明确规定了请求权竞合，那么这个“空床费”到底是合同纠纷还是侵权纠纷？法院在受理的时候有两种意见，一种是定侵权纠纷；另外一种就认为是合同纠纷。法院在判之前还是做了解释说明工作，征求了当事人的意见，你选择了侵权纠纷与合同纠纷是你自己的权利，但是你选择了一种以后举证责任、法律适用、管辖法院就有可能是不一样的，一旦确定法院按你自己选择的案由是不能随便改的，最后这个案件还是尊重当事人的意愿按照侵权纠纷来确定的，这个案子比较早，当时精神赔偿还是比较少的。像这类案件对于《合同法》出台以后，在这之前法律没有明确规定，在《合同法解释（一）》里第30条作了明确的规定，法院明确告诉当事人只能选择一个案由，选择以后再一审开庭以后就不能再随意变更，根据司法解释释明权利义务，告知风险。
四、《合同法解释（二）》——能动司法，应对危机
下面我讲一下《合同法解释（二）》。
《合同法解释（二）》实际上是在2000年就着手起草，2009年2月最高人民法院审判委员会讨论通过，前后长达八年之久，这个解释总共也是30条，分别就合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的消灭、违约责任等五个大的问题做了规定。《合同法解释（二）》的实践意义与解释一相比，如果说《合同法解释一》解决的是《合同法》颁布以后法官需要迫切解决的新旧法衔接适用问题的话，那么《合同法解释（二）》就是针对《合同法》实施以后暴露出来的问题所提出来的解决方案，因为社会生活丰富多彩，社会实践瞬息万变，新情况、新问题、新类型案件层出不穷，立法机关制定得再完备、再好的法律也不可能对现实生活一网打尽囊括无疑。况且，制定的法律质量高不高、好不好用，是不是科学、合理，是不是容易操作，要靠实践来检验，要由人民群众来评判，要由历史作结论。
比如说合同订立，合同订立首先是合同成立，到底具备几要素是有争议的，最后我们在司法解释当中采纳了三要素说，也就是合同主体、标的和数量，具备这三要素就可以认定合同成立。有的同学会问：合同成立与审判实践关系很大吗？这个关系很大，因为拿到合同纠纷案件以后，法官要对这个合同的效力表态，合同成立不成立对合同效力的影响至关重要，合同有效、合同生效都是以合同成立为前提的。再比如说《合同法》规定的合同可以采用书面形式、口头形式或者其它形式，有的法院就提出来什么是“其它形式”？对这个问题《合同法解释（二）》里面做了明确的规定。如果给这个其它形式找一个理论根据的话，那民法中的事实合同可以作为它的理论依据，因为在现实生活当中有大量的事实合同，我们的标准是：“其它合同”一定要排除书面形式和口头形式。
再比如说悬赏广告，我们为什么在这个司法解释里面特别规定要求支付悬赏金的时候一定要符合法律的规定，这个依法支持既包括程序也包括实体，所谓的实体就是原告的这个请求，这个民事权利应该是合法的权益，而且不违背善良风俗，所以赌债等其它的非法的就不能得到保护。写这一条最主要的目的在于为各级人民法院受理和审理悬赏广告纠纷提供一个明确的法律依据，因为在这之前法律没有明确的规定。虽然悬赏是一个条文，但是在这里我们是给学者预留了一定的研究空间，因为我们在征求专家教授的意见的时候，当时我们是在这个条文里面多写一款，对这个悬赏从这个条文上可以明确的可以看出来是给它当成悬赏合同来写的，那么我们在征求这个专家学者意见的时候，有的教授就提出来说在这个条文里面不一定明确的说这个悬赏是一种合同，只说这类案件受理还是不受理，支持还是不支持，尽量的不要在司法解释的条文上给学术争论做结论，这个意见我们是采纳了。
《合同法》解释第六条对于格式条款里面什么叫“合理方式”作出了解释；还有《合同法》第三十九条、第四十条这两条之间，用专家学者的话来说，它们在逻辑上是矛盾的、是冲突的，我们就试图在司法解释上来弥补这样的缺陷，司法解释的第六条、第九条、第十条对两条之间的关系作了解释。缔约过失责任在《合同法》里面规定了相应的条款，在司法实践中遇到了一方有办理相关手续的义务就是不去办，因为有的法律规定只有办理了相关的手续合同才生效，违约责任是以合同生效和有效为前提的，没有生效怎么能追究违约责任呢？只能追究缔约过失责任，在缔约过失责任里面我们是在立法的基础上对实践当中一方不讲诚信，该去办手续不去办，不办手续合同就不能生效，对方到法院去打官司又很难追究他的违约责任，有的法院就责令他去办理手续，但是真正责令他执行也很难。怎么去解决这个问题，我们是征求了有关部门的意见，涉及到房地产案件表现的比较突出，我们征求了当时的建设部等相关的部门的意见，他们的政府规章、法规里面有一些专门的规定，在特定情况下一方当事人也可以去办手续，这样我们就在司法解释里面明确的规定，如果当事人他自己这一方，比如说买受人觉得出卖人不去办手续自己可以去办手续，在这种情况下法院也可以支持。我们不能指望把合同订立过程当中所有的问题都一并给他放到合同生效以后来处理，因为按照这种传统的理论，按照合同法关于缔约过失的规定我们足以解决这样的问题。缔约过失的这一条我们还对赔偿责任的范围作了明确的规定，虽然是一句话，但是在这个条文里面对责任承担的方式有所创新，这个在理论上我以前也没有看到。违反后合同义务违反造成损失的，在赔偿范围上作了相同的解释，赔偿实际损失。
合同效力问题，我们是从宽认定合同的效力，第一是对合同的必备条款从宽认定；第二对合同的形式是从宽承认，除了法律有特别规定的以外不限制；第三因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的作了限缩性解释，也就是强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。我们在这里面采用了两分法，一种是效力性强制性规定；一种是管理性强制性规定。
对格式条款区分为可撤销条款和无效条款，如果要认定无效的话仅仅根据《合同法》第三十九条还不够，还要根据四十条从严掌握，具有四十条规定的情形之一的才可以认定合同无效，这样就把四十条和三十九条捆绑在一起了。对多重买卖合同，不仅仅因为一物多卖而无效，依法支持在合同成立生效以后追究出卖人违约责任的诉讼请求，在房价不断上涨的时候这类案件非常的多。其积极意义主要是体现立法的宗旨，缩小无效合同的范围，最大程度实现当事人的意思自治，促使合同有效，鼓励交易，特别是在国际经济危机这样大的背景之下缓解交易链条的断裂，具有非常现实的意义，但是任何事情有利也有弊，不足的地方是法律适用上的识别问题。对全国各级法院来说，什么是管理性强制性规定，什么是效力性强制性规定，增加了识别上的困难，我认为应该从价值上、目的上来识别。识别的方法第一是从语言文字上识别；第二从法律性质上就是具体案件涉及的是什么性质的法律；第三从利益平衡上去分析，要考虑权益的种类，要特别考虑是否损害国家利益和公共利益；还有从交易安全上，从立法宗旨上去区别。举个例子，《合同法》第五十一条无权处分，我觉得就应该是效力性的强制性规定。
在合同的履行方面，我们对债的清偿抵充顺序做了解释，这个问题是很多法院困惑的问题，这个问题在国外的民法典当中是有规定的，比方说《德国民法典》366条、《泰国民法典》328条、《日本民法典》488条，我国台湾地区民法的第321条对这个问题也有规定。债的清偿抵充，比方说我到银行借了几笔贷款可能是一年也可能是两年履行期限，还的时候我只还了一笔，今年借了五千，明年又借了五千，后年又借了五千，后年的时候我就还了五千，那么还的这五千到底是哪一笔贷款，这一点对债权人的利益的维护至关重要。我们在《合同法解释二》中对债的清偿抵偿顺序做了明确的解释，解决了实践当中的困惑，第二十条是解决到底是还的那一笔、怎么去认定，第二十一条解决一个债务内部，同一笔贷款，比如总共就借了一笔五千万，但是其中有费用有利息，我还的只是一千万，那这个一千万到底是本金还是利息、费用，这样也有一个顺序问题。
合同权利义务的终止，原来我们想按照学者的观点说合同的消灭，后来在讨论的时候还是用法条上的语言。合同权利义务终止与消灭严格按照民法理论上来说是有区别的。审判实务当中合同权利义务终止这一部分有两个非常重要的问题，第一是合同解除和债务抵消这个异议期间我们做了解释；第二是在第二十六条我们解释了情事变更，情事变更在立法的时候是在最后一次法律委员会上才取消，学者感到很遗憾，实务工作者也感到很遗憾，但是审判实践有这方面的需求，我们在广泛征求意见的基础上，把这个问题写到了《合同法解释二》上了。情事变更，是指合同成立以后，发生了当事人不能预见不能克服的客观情况，使合同订立的基础发生重大变更，履行合同将对一方明显不公平，允许变更、解除合同的制度。意大利民法典、德国民法典，国际商事合同通则对此都有规定。这个法律制度在法律适用的时候，当事人主观的预见能力，能不能预见，有没有预见至关重要，而且要排除不可抗力、商业风险，这里面的排除只是一种简单的说法，但是，是不是说有一些案件在适用不可抗力的情况下，合同的某一部分，某一阶段是否可以适用情势变更，这给我们研究留下了很大的空间。
违约责任是当事人自己约定的民事责任，体现了意思自治。从实践意义上来说，一方面法院要充分尊重当事人的契约自由、意思自治，另一方面，法院也要考虑实质的公平正义。《合同法》规定如果违约金过高的话当事人可以申请调低，意味着法院不可以依职权调整，过低的话可以申请调高，但是什么是过高、什么是过低？在审判实践中需要一个具体的量化的标准，我们在司法解释中既给出了30%这样量化的标准，又给出了一般的衡量标准，这就是以实际损失为基础，兼顾履行情况、过错程度、预期利益等等众多因素，再根据公平、诚信原则进行衡量。
违约金也好、情事变更也好，从司法解释这个角度最主要的还是给各级法院提供审理合同纠纷案件明确的法律依据，更好地适用合同法，在有些方面也给大家预留了继续研究的接口。对于起草人来说，现有的《合同法解释》（一）（二）加一起总共60条，但并没有解决审判实践中所有的问题，也有一些遗憾，就是有几个很好的条文，最后因为方方面面的原因被删除了，但是不排除大家下一步深入的研究，比如说第一，在合同效力方面，在订立的时候不违反法律任何强制性规定，在合同生效以后履行过程当中违反了相关的强制性规定了，这个时候怎么样去认定合同的效力，这个问题原来在我们的稿子里是有态度的，但是对这个问题有两种观点一直争执不下，这个可以当做大家研究的客体。第二，关于无效合同的诉讼时效，无效合同有没有诉讼时效啊，如果有从什么时候开始起算啊，还是把无效合同区分为确认效力和损害赔偿两部分、确认效力和返还原物、损害赔偿三部分。第三，表见代理，原来表见代理我们这里也有相关的条款，这个表见代理列举了几项情形当中，其中有一项审判委员会在讨论时一位委员觉得跟法条上规定的一项有点重复，但实际上起草人认为跟这个不是一回事、不重复，他讨论的时候没有逐字核对、反复研究，因此表见代理这个问题也值得进一步研究。合同法解释出台以后，我们发布了一个指导意见，有些问题放到合同法解释里面还不够成熟、争议还比较大，因此有些意见包括表见代理就放在了指导意见里面。大家都知道指导意见和司法解释效力不一样，司法解释是正式的司法文件，指导意见是司法政策性文件，能够应急但是效力不一样、起草审议程序也不一样。时间关系，就讲到这里，谢谢大家！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢曹先生的精彩演讲！下面有请王轶老师进行点评！
王轶：今天是合同法第二批司法解释实行一周年的生日，这个生日是在我们明德法学楼601报告厅过的，合同法第一批和第二批司法解释的主笔曹守晔先生在这里给大家做了一场非常精彩的报告。这也是大家在人民大学法学院学习的一个非常得天独厚的条件，我们听到了起草者当时的想法。据我所知，合同法第一批和第二批司法解释是广受好评和肯定的。在起草的过程当中，当时王利明老师在法学研究上发表了一篇文章《鼓励交易与合同法的立法目标》，他主张应该把将鼓励交易确定为合同法的立法宗旨，据我了解的情况，这个认识也代表了立法机构、司法实务部门和参加合同法起草的学者的共识。我觉得《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》把合同法鼓励交易的立法宗旨发扬光大了，因为作为鼓励交易的立法宗旨有三个非常核心和重要的体现，一个是合同法要尽可能的促成合同关系的成立，这在《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》里有关合同订立的规则里面明显的就能看到，特别曹处长刚才介绍影响合同关系成立的必要条款，目前在法律未作特别规定，当事人未作特别约定的情况下，就限定为当事人标的和数量，把它们认定为影响合同关系成立的必要条款，这个我认为翠玉尽可能促成合同关系的成立是至关重要的。鼓励交易的立法宗旨第二个典型和重要的体现，就是合同法要尽可能的促成合同效力发生。这个在《合同法司法解释（一）》第九条第一款中有非常典型的体现，另外在《合同法司法解释（二）》第十四天中间也有非常典型的体现。第三个是合同法要可能得促成合同债权的实现，这在两个司法解释有关合同履行以及违约责任的相关规定中都有非常多的典型体现。所以说，它把合同法鼓励交易的立法宗旨发扬光大了，这是广受好评和肯定的一个重要原因。还有一个重要的原因是大家认为《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》有所为有所不为，认为是最高法院对司法解释的功能把握得非常稳妥的两个具体体现。可能正是因为这些原因，司法解释中的一些规则已经被立法机构采纳成为了法律中的规则，比如《合同法司法解释（一）》第九条第一款中的后面那句话的规定变成了《物权法》第十五条的规定。所以，它的确是对推动民事法律的发展也作出了贡献。
在看《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》的过程中，我自己还是有不太明白的地方，正好借这个机会请教一下曹所长。《合同法司法解释（一）》第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营存在着相应的差别，限制经营和特许经营对从事某些交易类型的行为有关于市场准入资格的特殊的要求，如果不具备相应的市场准入资格就从事相应交易行为的话，这是违反了禁止特定人从事某类交易，这样的一些强制性的规定。法律和行政法规禁止经营的，指向的通常是这一类的交易行为是任何人任何时间任何地点任何方式都不能做的交易行为，那么从这一点来看，似乎两种类型针对的是不大相同的强制性规定。第十条的除外，这两种情形下合同的效力准备作出什么样的判断和认定？这是我想要请教的一个问题，第二个想请教的问题是《合同法司法解释（二）》第八条的规定，刚才曹处长也提到有人表达一种意见，关于一方有义务去办理申请批准或者申请登记手续，这一部分的合同条款在整个合同的效力发生之前可以独立的产生法律的拘束力。最高法院的民4庭在起草外商投资企业的司法解释的过程中，我听到有这样一种声音，就是把合同里面的条款作相应的区隔，有些条款不用批准手续的办理就可以生效，有些条款是批准手续办理然后才能够生效。曹所长刚才在报告中提到就这个问题曾经咨询过象住房和城乡建设部、国土资源部有关部门的意见，这里边我有想不明白的问题，就是关于登记才生效的合同，比较典型的法律体现就是担保法的第四十一条的规定，用担保法四十二条的列举的财产设定抵押权的话，办理抵押登记手续抵押合同才生效，但的确也象曹所长刚才提到的那样，在物权法颁布并实现以后，凡是与物权法相抵触的都不再发生法律效力了。这个四十一条跟物权法的一百八十七条，一百八十八条都存在抵触的地方，现在是登记了然后合同才生效，我一直想找一个合适的例子，但是好像还一直没有找到，就是登记才生效的，除了担保法四十一条以外，还有什么样的呢？另外还有批准才生效的，我们现行法上的批准存在的类型比较多，一种是针对市场准入资格的批准，象商品房预售许可证，一种是针对交易本身的批准，象《合同法司法解释（一）》第九条里的批准，有的时候我们把登记机关办理房屋的过户登记等等也叫做批准，也叫审批登记，但这几种批准存在有不太一样的地方，针对市场准入资格的审批跟《合同法司法解释（二）》第十四条，与效力性强制性规定相对应的管理性强制性规定比较吻合，而针对交易行为本身所设置的批准是作为合同法定特别生效条件的批准，如果接受强制性与禁止性规范的区分的话，它是属于强制性性规范。所谓审批登记的批准，严格来讲不是我们合同法司法解释（一）和（二）里所说的批准，它跟合同行为的效力没什么关系。合同法司法解释（二）第八条，目前采取的判决方法是判决相对人自己办理有关手续，然后对方当事人对由此产生的费用和对相对人造成的实际损失承担损害赔偿责任，这就对于有义务去办理审批手续的人去办理手续的激励作用还是不充分。对于这样的一种说法，想了解一下曹所长的意见和看法。还有一个问题，《合同法司法解释（二）》第二十四条里对合同法九十六条、九十九条规定的合同解除或者债务抵消，有一个异议期限的问题，在实践当中也有法官问到这些方面的问题，一方当事人在没有具备法定解除权产生条件的情况下，向对方发出了解除合同的通知，而对方置之不理，如果超过了这个异议期间，究竟产生什么样的法律效果，跟二十四条直接是什么样的关系？异议期间和一方发出解除合同的通知之间是什么样的关联？最后一个感觉困惑的是第二十六条情事变更，如果不可抗力导致合同目的不能实现，这个时候合同法九十四条第一项里通过合同解除解决问题的方案，传统民法上的情事变更主要是针对履行艰难，发生了当时没法预料到的情势变化，让合同履行的一方明显不公平。当时把不可抗力排除在情事变更适用范围之外的考虑是什么？因为它不是导致合同目的不能实现，而是导致履行艰难的话为什么不可以用情事变更制度予以协调和解决？这个时候还不存在违约责任事由的问题，从鼓励交易的角度维持合同关系的存续通过变更让这个交易成为成功的交易可能比别的选择更符合鼓励交易的立法宗旨。借这个机会，正好请教一下曹所长！我就说这些，谢谢！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢王轶老师的精彩点评！接下来下面有请周友军老师进行点评！
周友军：非常感谢曹老师给我们奉上了非常丰盛的精神盛宴，讲解了司法解释的规划过程，尤其对学生包括我研究过程中的立场方法进行了指导，包括了文风的通俗性、研究的实践针对性以及研究成功的建设性等方面，这些对于我个人来说是很受启发的。
曹老师讲的合同法司法解释，我的感想就是围绕七个字发出的。首先是合同法，我想谈一下合同法是什么？用简单的两句话来概括：第一，合同法是调整社会特别结合关系的法律，与之对应的侵权法是调整社会一般生活关系的法律，通俗的讲，合同法就是熟人之间的法，而侵权法是陌生人之间的法。这样的定义，对合同法有很大的影响。举两个例子：第一是归责原则，侵权法原则上采取过错责任原则，而合同法是调整社会特别结合关系的法律，它的归责原则要比侵权法重一些，在大陆法系国家，多数国家采取过错推定原则。第二是合同法可以救济因过失造成的纯粹经济损失，而侵权法是调整社会一般生活关系的人，如果让其赔偿过失造成的纯粹经济损失，就会导致对不特定的人在不特定的时期承担的不特定的责任。对于合同当事人来说，因为合同法是调整社会特别结合关系的人，要求他们承担比较重的责任，承担过失造成的纯粹经济损失的赔偿责任，不会使他们的责任泛滥，所以合同法与侵权法在这一方面有明显的区别。
合同法是民商合一的法，但是这个判断是以我国的法制为背景的。在我们国家民商合一和民商分立这个问题一直有争议，但是从合同法的立法来看我认为至少目前阶段是采取的民商合一的体制，有两个表现：1、有名合同的类型，大家翻开合同法可以发现我们国家合同法里对有名合同增加了一些传统民商法领域里的典型的商事合同，比如仓储合同、行纪合同。日本民法典和德国民法典是没有这些典型的商事合同的，因为那些都是在商法领域规定的，而我国实际是借鉴了台湾地区民法的做法，把一些典型的商事合同纳入合同法之中作为有名合同来规定，所以这一规定可以看作是我们采纳了民商合一体制的一个表现。2、违约责任的规则原则，刚才我说大陆法系国家多数采过错推定原则，但是在我国合同法第一百零七条实际上采取了严格责任原则。有学者解释是因为受到联合国货物销售合同公约的影响，我想还可以从合同法是民商合一的法的这个角度来解释。因为我们认为它是民商合一的法，所以合同当事人的模型是以商事主体作为模型来构建的，而商事主体具有较强的预见风险的能力和签订比较妥当的完善的合同的能力，所以要求其承担严格责任对他来说或许并不苛刻。
第二个问题我谈一下，司法解释是什么？受到刚才曹老师讲座的一个启发，我想可以用三句话来概括：第一个是司法解释是沟通学术和司法的桥梁，比如说合同法的司法解释（二）的第十四条，在很大程度上接受了王轶老师关于强制性规定可以区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的理论。第二，司法解释是提高法的可操作性的一种重要途径。最近台湾政治大学的苏永钦教授提出一个担忧，说台湾发现有成为操作手册法学的危险。我听到这句话，确实很受启发。回想大陆的立法，我们目前还不必有这样的担忧，相反我们的法律在可操作方面还有很大的提升空间。司法解释对推动我们的法律向可操作性方面发展起到了很大的作用，翻开合同法司法解释（一）和（二），我们可以看到很多条文里面都体现了可操作性提升的现象。第三，司法解释是司法智慧的总结。曹老师刚才提到合同法司法解释（一）第四条人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。那为什么会有这样的规定呢？这可能跟我们的司法智慧有关系。其实大家可以想一下，如果我们国家有违宪审查制度的话，我们的合同无效认定中，这个法律规定其实是可以包括所有层级的法律规范的，因为对于层级较低的法律规范如果出现规定不合理，与上位法或宪法相冲突的话当事人可以提请违宪审查，有违宪审查制度曹老师举的这个例子，当事人可以通过违宪审查主张这个法律是不能适用的，但是我们国家是缺乏违宪审查制度的，在这种情况下怎么样避免层级较低的法律规范规定不合理导致合同无效泛滥这样一个问题，我想这可能是需要司法智慧去解决的，而《合同法司法解释（一）》的第四条这样的一个规定恰恰是我们司法智慧的一个集中的体现，这是我的简单的几点感想，谢谢大家！
主持人：谢谢周老师，刚才王轶老师代表大家提了很多很好的问题，我们就先请曹老师先回答王轶老师的问题。
曹守晔：今天王老师和周老师对司法解释做了一个很高的评价，也提出了很好的问题。我个人是一个开放的态度，希望大家在这个基础上去进一步的挖掘、进一步开发，刚才王老师说的《合同法解释（一）》里的第十条里面的但书是，“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 他的问题是第十条的除外，这两种情形下合同的效力怎样判断和认定？我的回答是：99年起草的时候考虑是，这两种情形下合同的效力是不能得到承认和支持的，换句话说，这两种情形下，就是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同是无效的。《合同法解释（一）》在民商事审判工作中是“引用率”最高的，现在已经适用10多年了，是否应当有所微调？截至目前我们还没有这方面的考虑。按照学者的观点，包括那几种限制、特许、禁止规范，从理论性质的规范上来说，这里面多少有一些逻辑上的混乱，现实生活当中还有什么专营，这一条最早写的还要多，在当时是采纳了国家工商总局的意见，因为到底几种经营方式，怎么样表达，这一条和工商管理的关系很密切，我们司法的事后追究应当尽可能地与他们事先的管理和控制一个口径，这样才能取得最好的效果，因此在表述上采纳了工商总局的意见，限制经营、特许经营都能从他们的行政规章中找到相应的表述，限制经营、特许经营有什么区别，我个人理解是比方说要搞集资，搞证券公司，那要必须经过相关部门许可，特许有许可证，这是它的形式，限制经营更多的是从面上消极限制，特许更多的是从微观上积极肯定，限制经营更多的是在抽象性的文件里面规定，作出一些限制的规定，或者对某一个公司、某一个行业，只允许经营这些，不允许经营那些，比方说《信托法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》这几个法过去在立法的时候的思路是分业经营的，这些也是一些限制，在法条里面就限制了，当然经过这些年的改革，在实践当中有一些突破，这一些举例子的话都属于限制经营。还有的限制经营是限定投资比例，比如保险公司、证券公司、基金公司、船舶公司、电信公司、运输公司的外商投资比例。商品房预售就是需要许可的。禁止经营法律依据门槛比较高必须是法律、行政法规以上的。禁止经营我认为比方说制造人民币、买卖人口等等，像这些只能从法律和行政法规上去找依据。我个人理解禁止经营比前边的限制和特许更严厉，禁止经营更多的是国家专营的其他人不能干。禁止经营的口是很小的，其次是限制经营，再宽一点的是特许经营。
第二个问题是《合同法司法解释（二）》的第八条，采取判决相对人自己办理有关手续，然后对方当事人对由此产生的费用和对相对人造成的实际损失承担损害赔偿责任，这对于有义务去办理审批手续的人去办理手续的激励作用可能不充分。对于这种说法，我的意见和看法是：采用这样的办法是被逼无奈，其前提是激励失效，无论对方当事人怎样督促，有义务去办理审批手续的人由于利益的考虑不讲诚信，耍赖不去办理手续。登记才生效的法律，除了担保法四十一条以外，虽然确实不多，但还是有，比如担保法第七十八条第一款规定了股票质押合同自登记之日生效，第三款规定了股份质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，第七十九条规定了知识产权质押合同自登记之日起生效。即使现在不多，也不能排除以后绝对不会有新的规定。而且，既然合同法第四十四条、八十七条、九十六条作了规定留了接口，那么合同法解释也相应的需要预留接口；登记的条款刚才说了《担保法》第四十一条、合同法第四十四条这个是明确有条文的，至于批准的，合同法解释是区别于登记才生效的，因为批准本身就有效力评价的意义。比如《公司法》第六十七条规定了重要的国有独资公司合并、分立、解散的，要报本级人民政府批准。批准的条款刚才说的国务院的《大中型企业转换经营机制条例》，这个是要求批准，再如《民法通则》第九十一条关于合同转让须经批准的规定；比方说《公司法》140条里面的记名股票转让合同，我认为这个不是行政管理方面的登记，而是一种商行为在《公司法》调整范围内的登记，但是这种登记仍然有一定的民事效力，对效力有影响；与证券公司、商业银行、信托公司、保险公司等相关的法律，像《证券法》、《商业银行法》、《人民银行法》、《信托法》、《保险法》等，这些金融机构在办理有关的业务当中有一些需要批准，条文我就不多说了。至于办理批准登记手续条款的独立效力问题，是《合同法》实施之后出现的新问题，作为涉外有特殊性？过去对外贸易也是严格限制经营的，现在虽然放宽了，但是有的也要办一些手续，从涉外方面需要办理手续，能不能单独有效、单独生效？我个人的态度是这个问题是可以研究的，一般来说合同条款的独立效力应当是或者有明确的法律依据，如仲裁条款、清理结算条款等，或者属于国际惯例、交易习惯，如国际贸易中的独立担保，此外的不宜轻易开口独立，不宜把先合同义务与合同义务混为一谈。否则，必然大大不利于鼓励激励有义务去办理审批手续的人去办理手续。我觉得这个问题确实是值得商榷的，换句话说要把它的效力独立出来疑问和质疑比理由多得多，因此当时就没敢写，大家可以研究。
王老师提的第三个问题是：第二十四条通知的效力与这个异议的期限效力，超过了异议期间产生什么样的法律效果？异议期间和一方发出解除合同的通知之间是什么样的关联？大家知道合同解除的通知和其它的意思表示一样，《合同法》采取的是到达主义，但是在《合同法》立法过程当中原来就写了合同解除通知，没有写有异议之类，但是我当时列席全国人大法律委员会时提出是不是通知到了合同就马上解除了？应该给对方一个异议权，委员们也觉得有道理，接受了我的建议，但是缺陷是没有规定异议期限，实务当中假如一方发出解除通知好几个月、几年了，对方才去提异议，如果允许无休止、无期限的提异议，也是不利于维护正常的交易秩序的，因此我们还是主张要有一个异议期限，这一点立法机关、法工委也赞成。一般来说只要符合解除的法定条件，然后根据法律规定的要求发了通知，到达对方了，原则上应该说这个通知就生效了，这个通知的内容是解除合同，但是有一个前提对对方的权利没有保证，就是假如说万一对方有异议呢，发通知的一方认为符合解除的条件，但是对方认为不符合条件，就会有异议，给这个异议期限是给对方权利的救济，通知到达，通知生效，合同解除，那么解除了这个异议还有什么意义呢？似乎没有法律意义了，这里我说一般情况下，实体上符合解除的条件，对方没有任何异议，这种情况通知到达，通知就生效了，合同就解除了。例外情况就是有异议，有异议的话效力怎么样认定？我认为是效力待定，有争议双方协商，协商不成或者仲裁或者诉讼。过了这个异议期限再提异议到底是个什么效力，我们的意见是不影响解除通知送达生效的效力，实际上意味着权利不用过期作废，当然，这个问题在理论上还可以研究。逾期异议法院不予支持，这里的支持指的是实体权利，当然在程序上符合法定的起诉条件，法院还是受理，但是受理以后不支持。从理论上来说这是实体权利的否定，这个是通知的效力。
第四个问题，也是王老师最后一个感觉困惑的是第二十六条情事变更，当时把不可抗力排除在情事变更适用范围之外的考虑是什么？因为它不是导致合同目的不能实现，而是导致履行艰难的话为什么不可以用情事变更制度予以协调和解决？不可抗力和情事变更有共同的地方，更有不同的地方。诚然，不可抗力导致合同目的不能实现，可以适用合同法九十四条第一项解除合同，发生民法上的情事变更也可以请求解除合同，这是共同的。但是，二者不同的地方，第一，概念不同。情事变更主要是针对履行艰难，客观情况发生了签约当时没法预料到的重大变化，导致对合同履行的一方明显不公平，或者合同目的不能实现。而不可抗力，按照民法通则的说法是三不主义：不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。第二，法律有无不同。遇到不可抗力如何处理，民法通则第107条、合同法第117条已经作了明确的规定，而遇到情势变更如何处理，法律则付诸阙如，需要司法解释给出答案，这个答案就是《合同法解释》第26条。在此排除不可抗力并非它不可变更只能解除——符合变更条件当然可以变更——意在划定各自适用范围。第三，程序严格程度不同。对于不可抗力和情事变更的关系，我们的考虑是司法解释是解决司法实践当中大家比较困惑的问题，法律没有明确答案时，需要司法解释拾遗补缺。法律空白的原因很多，有一些是立法机关考虑到方方面面的情况，经济社会发展的程度，学术上的争议，相关的权力部门争执不下，一时没有把握，理论研究尚不成熟，等等，但是为了法律的尽快出台，有一些是故意不规定，故意做一些模糊处理，故意做一些折中处理，在某种意义上来说是一种立法技巧。回到王老师提的这个问题，情事变更和不可抗力的关系，我们的考虑是不可抗力是理论上大家研究的很多的很深的，在立法上从《民法通则》就有规定，立法上有依据，在实务上大家也比较熟悉。情事变更作为民法上的一种制度与不可抗力是两个不同的概念，它们应该有各自不同的调整的领域，不可抗力有规定了我们就不做解释了，情事变更没有规定审判实践当中有需要，我就解决这个情事变更问题，因此我们在《合同法解释（二）》第二十六条对情事变更的条件我们规定得非常严格，而且在适用过程当中要求报高级法院审核，这主要是考虑到立法的时候有这么一个背景，有个别委员认为把这个合同变更解除的权利赋予法官，风险太大，他们不信任，而这种不信任有他们自己的道理，但是从法律适用、法律实施的角度需要这个制度，又要设定这样一个制度，为了解决立法人员的忧虑，就要严格规范，规范司法行为，规范适用程序，这里主要是防止滥用自由裁量权。第四，处理结果不同。不可抗力根据《民法通则》、《合同法》等法律的规定，一般来说是免除责任的，当然法律也开了一个小口，有特别规定的除外。那么情事变更我们采纳学理的意见，情事变更是变更和解除，实际上有利于立法的宗旨的实现。这两个制度有交叉，有联系，还有重合，但是既然作为两个概念，两种制度，也应该有其自己质的规定性，相对稳定在自己的一片领域里。那么在一个案件当中这两个制度是否会同时适用，这个我觉得有可能存在，无论是商事合同还是一般的民事合同都有可能，但这种情况无疑是比较少的。对于一些特殊行业和领域，比方说股市交易等，是应该被排除在不可抗力和情事变更之外的。好，今晚就合同法解释的实践意义与理论创新这个话题，我就讲这么多，谢谢大家！
主持人：让我们以热烈的掌声感谢三位老师，由于时间的关系，今天的论坛到此结束！谢谢大家！再见。
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——民商法前沿论坛第350期实录
曹守晔 高级法官,兼职教授,博士生导师
上传时间:2010-8-19
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吞噬星空武神
内容提要: 5月13日晚，最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官，西南政法大学、大连海事大学兼职教授，《合同法》立法专家，《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人曹守晔教授，应“民商法前沿”论坛之邀为人大师生在明德法学楼601国际学术报告厅做了题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的主题演讲。本次论坛由我院副院长、教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶老师以及北京航空航天大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师周友军老师担任评议人。我院民商法博士研究生孟强同学担任主持人。 曹老师首先从宏观层面谈论了司法解释在法律实践和理论中的意义。他认为，司法解释在法律实践中的作用是非常巨大的，其统一了法律的实施。由于我国幅员辽阔，并且我国法律尚存在规定过于原则的特点，各地方法院的法律素养和地方的实际情况不尽相同，很可能会造成法律适用不统一的状况。而司法解释的存在正是应对这种情况，为统一各地法院的司法适用发挥了巨大的作用。此外对立法而言，司法解释的作用也是非常明显的。和我国经济改革的过程相似，我国立法也采用着摸着石头过河的方式，逐步发展。在这一过程中，司法解释的规定往往对以后的立法工作起着有效的指引作用。此外，司法解释对公民法人的生活，也有非常重要的指导意义。 在理论创新层面，我国司法解释也有其意义所在。司法解释往往集中在理论矛盾非常突出的地方，面对这些争议，曹老师强调司法解释除了重视比较法研究和全国司法实践经验的总结以外，也非常重视国内学者的研究成果。但曹老师同时指出，立法研究和学术研究是不一致的，立法研究的特征不在于批判，而是对法律的完善、建设与发展。立法研究是围绕实践、针对问题，基于立法的研究。进行立法研究除了需要有敏锐的洞察力，还要有问题意识，并且必须要保证解释内容的易于理解。 随后，曹老师详细地讲述了合同法司法解释一和司法解释二的相关内容。曹老师认为司法解释一主要针对的是立法本身存在的问题，即立法中存在的不足。而司法解释二主要针对的是在实践过程中产生的新问题。就具体制度而言，曹老师主要选取了合同法的适用范围、合同效力认定、代位权、请求权竞合、合同的成立和生效、缔约过失、情事变更和不可抗力、可撤销和无效条款以及多重买卖合同的效力。他尤其讲到了有关效力性规定和管理性规定的区别，认为这两者的区别主要存在于文字、法律性质、交易安全和利益平衡这几个方面，当然这样的标准也并非绝对。 随后，王轶老师和周友军老师对曹老师的演讲进行了评议，并就合同法司法解释中的几个具体问题与曹老师进行了探讨，曹老师一一做出了精彩回答。最后，本次论坛在参会师生的掌声中圆满结束。（文/谢远扬）
演 讲 人：曹守晔
最高人民法院二级高级法官
中国应用法学研究所副所长
中国法学会审判理论研究会副秘书长、民商法专业委员会秘书长
西南政法大学、大连海事大学等兼职教授，博士生导师
《合同法》专家
《合同法》司法解释（一）、（二）主笔起草人
评 议 人： 王轶
中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师
中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
中国法学会民法学研究会副秘书长
周友军
北京航空航天大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师
主 持 人：孟 强
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：5月13日（周四 ）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！最高人民法院在去年2月9日制定了《关于适用若干问题的解释》（二），这一部合同法司法解释的施行日期是去年5月13日，到今天正好一周年。那么在这样一个具有纪念意义的日子里，本期“民商法前沿”论坛我们非常荣幸的邀请到了《合同法》的立法专家、《合同法》司法解释一和二的主笔起草人、西南政法大学和大连海事大学的兼职教授、最高人民法院应用法学研究所副所长、高级法官 曹守晔先生 为大家做一场题为“《合同法》司法解释的实践意义与理论创新”的讲座。同时，我们也非常荣幸的邀请到了我院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长 王轶 教授和北京航空航天大学法学院的 周友军 副教授来为 曹先生 的讲座进行评议。因此，今天的讲座也可以说是法官与学者之间的对话。下面，让我们以热烈的掌声欢迎三位嘉宾的到来！ 有请曹先生开始今天的演讲！
曹守晔：各位老师、各位同学、各位嘉宾，晚上好！
很高兴到人民大学法学院来，就合同法解释的实践意义与理论创新这个话题与大家交换一些看法。
一、司法解释的实践意义是什么？
《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。
司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。
我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了有利的条件，对于市场交易在客观上的规制、对于公民、法人的合同行为有间接指引的实践意义，这个问题我就不展开了。司法解释还为法律教学、法学研究提供了鲜活的素材和丰富的实践经验。这是司法解释对于立法实践、教学研究的实践意义。
二、司法解释怎样理论创新？
司法解释的创新以理论的创新为前提。我所说的理论创新，在研究方法意义上，是我们制定的司法解释，特别是争议比较大的司法解释，除了总结全国各级人民法院的审判实践经验以外，除了吸收、借鉴国外的立法例和国外的判例以外，特别重视吸收国内外的著名学者，特别是法学家对相关问题研究的成果，始终结合审判实践，始终站在理论前沿，始终站在国际前沿，进行系统解释、文义解释、目的解释，注意运用全球思维、辩证思维、国情思维、创新思维。怎么样理论创新？理论创新必须审时、度势、悟道、谋局。一是审时，明辨历史方向，把握时代特征，与时俱进，始终与全球化发展潮流相适应，与党的事业和国家利益共奋进。二是度势，敏锐洞察经济社会发展趋势，准确把握经济社会发展方向，因势利导，增强研究工作的前瞻性和主动性。三是悟道，透过纷繁复杂的社会现象中发现本质，从历史演变的过程中探究法制规律，科学认识内在联系。四是谋局，着眼国内国际两个大局，一切从中国的实际出发，紧密联系当前中国改革开放中遇到的法律问题，加强对民商法理论和实践中带有全局性、战略性、前瞻性的重大问题的研究，通盘考虑、科学安排，为大局服务。
司法解释的创新以合法的根据为基础。做司法解释或参与立法都需要做一些研究，根据我们自己对立法精神的把握、了解的实际情况、学到的知识做一些法律实务研究。我们做的研究与在学校科研机构做的教学研究最大的区别，是针对在审判实践中出现的问题做研究，因此更多的是围绕司法审判实践，根据法律和有关立法的精神针对法院审判工作中具体应用法律的问题，充分吸收理论研究成果，提出相应的司法对策。这样的研究方法，我想对于在座的同学们也有一定的借鉴意义。我们制定的司法解释，包括合同法解释，是建立在一定的理论基础之上，而且这个理论能够自圆其说、具有前瞻性和可行性、具有说服力。马克思说过，理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物发展变化的客观规律。容易为群众理解，容易为群众掌握的司法解释，才能够在促进和保障法律实施当中发挥最大的效能，实现法律效果与社会效果的统一，这样才能有公信力、权威性。
司法解释的创新以完善为特点。在作研究的时候，无论是在最高法院作法律实务研究，还是我们在学校做法学理论专题的研究，都有自己的研究特点。在法学思维和法学方法上，我想，如果说法学思维的特征或者叫跟本特征是怀疑和批判的话，从事司法解释的研究，对于全国重大疑难案件适用法律问题的研究，有的时候我们参与立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、维护法制统一的框架内的完善、建设、发展和创新，弥补立法的缺陷，以适应经济社会发展情况的变化、适应审判工作的需要。这里面有没有批判的意思在内呢？如果说有的话也不像一个纯粹的理论学者那样的锋芒毕露的批判，而是通过调查发现问题并通过分析问题找出对策，这种研究是一种拾遗补缺的研究。思维方式以人为本，始终保持思想活力，始终有一个人文的思维。但你们作为在校博士、硕士研究生，决不能把自己局限在象牙塔之内，除了要有全球思维、辩证思维、国情思维，必须具有创新思维。创新是学术研究的生命。面对当今体制转轨、利益冲突、贫富差距、矛盾纠纷纵横丛生、各种风险波诡云谲，必须提高批判品味提高创新能力。怎样提高创新思维能力？要有求变求异、破旧立新的意识，解放思想，独立思考，自觉克服因循守旧、固步自封思想。“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于抛弃不合时宜的思想观念，敢于扬弃习以为常的思路方法，敢于突破，敢于怀疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于继承发扬、推陈出新，善于比较借鉴、博采众长，善于别出心裁、独辟蹊径，让马克思主义法学在民商法领域永葆青春生机与思想活力。要始终保持一种敏锐感和创新活力，以思想的解放和视野的开阔打开我们研究工作的视野，推动我们研究工作的深入，以思维的转变推动学业的发展。这样研究出的理论才有价值，才具有创新性。
三、《合同法解释（一）》——驱动实施，确保适用
下面，我先说一下《合同法解释（一）》。
全国人大制定《合同法》的时候，我本人作为最高法院的代表有幸基本上参与了《合同法》制定的全过程，也就是说凡是需要最高法院参加的场合，基本上我都参加了。92年全国人大召开《经济合同法》10周年会议，我正好坐在法工委胡康生同志旁边，当时我就给他建议制定统一的《合同法》。99年《合同法》颁布以后，最高人民法院就决定成立专门的《合同法》解释起草小组，作为司法解释，从最高法院司法解释立项启动到《合同法》司法解释1、2出台，这中间调研也好、论证也好，征求专家教授的意见也好，征求各个行业的意见也好，我参与了全过程。在统一合同法之前，87年最高法院发布了关于贯彻执行经济合同法方面的司法解释，我也有幸参与了。99年《合同法》发布后我们马上启动这样一项工作。就司法审判实践来说就是促进、保证法律的有效实施，因为法律的生命在于实施。
《合同法》解释（一）的第一条是对《合同法》适用范围作的解释。《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，当然是适用《合同法》的规定；在《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，一般按照法不溯及既往的原则适用当时的法律，除非司法解释有专门的规定；如果在《合同法》之前没有专门的规定，可以适用《合同法》的有关规定。对法律适用范围问题，我们总共做了五条解释，第一条是《合同法》实施之前还是之后解决这样一个问题，接着解决这个成立可能在《合同法》实施之前，成立以后如果是依法成立的合同就具有法律效力，生效以后他履行的话，除了简单的交易一手交钱一手交货以外，很多合同有一个履行期限，这个履行期限有可能是跨越《合同法》开始实施这一天的，也有可能是成立在《合同法》开始实施之前，而履行是在《合同法》实施之后，对于这样的合同纠纷法院怎么样适用？《合同法》解释（一）给出了明确的答案，如果合同的履行期限跨越《合同法》开始施行这一天——1999年10月1日，或者是合同的履行期限在《合同法》实施之后，这种情况还是适用《合同法》当中的有关规定。对于这一类合同法院在确定效力的时候，对于《合同法》实施以前成立的合同，在合同效力认定问题上与《合同法》实施以后法院根据统一《合同法》来认定合同效力有可能是不同的结论，换句话说统一合同法之前在效力上立法要求的严，统一合同法在效力上掌握的宽，适用旧法和适用新法结论是不一样的，在合同效力这个问题上我们就从审判实践出发，从鼓励交易、最大程度实现当事人意思自治出发从宽掌握，如果按照旧合同法是无效的，而按照新《合同法》是有效的，我们的观点是适用新《合同法》从宽认定合同有效，这个观点是针对审判实践当中提出的问题的直接回答，从理论上来说，现在看起来似乎很简单，但在10多年前最高法院作出这个解释之前，我作为起草人还没有看到哪一位学者就合同效力问题研究得出这样的结论或者撰写这方面的文章，因此在这个意义上来说在认定合同效力的时候，特别是认定有效的时候从宽，认定无效的时候从严，因为毕竟合同行为包括合同订立行为，也包括合同履行行为，既然合同履行行为发生在《合同法》实施之后，哪怕是一部分，我们适用新的统一《合同法》，应该说也不算牵强。在确认合同效力的法律依据标准上，旧法即经济合同法时期，我们法院不仅能根据法律、行政法规、规章、地方性法规、规章认定合同无效，甚至有的法院拿着乡政府的规定去认定经济合同无效，有的省规定所有的经济合同都要经过公证，没有经过公证的合同无效，既然是省政府的规定，当地法院也根据这个地方规章去认定经济合同无效；还有法院根据工商管理方面的规定，特别是1993年以前，凡是合同双方当事人有一方超越经营范围的，一律认定合同无效。1993年最高法院在上海开过一次全国经济审判座谈会，会后形成一个座谈会纪要，我当时也参与了起草工作，这里面的内容就有所突破有所创新，不再以超越经营范围认定合同无效了。在这个纪要里面我们在合同效力问题上显然比以前的标准上已经有所发展和进步了。而这一点已经被吸收到《合同法解释（一）》里了。
《合同法解释（一）》在法律适用范围里面特别强调法院认定合同无效只能以法律、行政法规的强制性规定为依据，法律规范的层次提高了，无效合同的范围也就相应缩小了。这几个例子就实践意义上来说，因为《合同法》刚刚颁布，在适用范围上，对这种跨越实施前后的怎么样处理，对各级法院来说是必须解决的问题。
再比如说诉讼时效，《合同法》解释（一）里面的第二个大问题就是诉讼时效。原来的《技术合同法》与《经济合同法》、《涉外经济合同法》规定的诉讼时效是不一样的，分别是1年、2年和4年，国际货物买卖合同争议的诉讼时效是4年。《合同法》解释（一）对技术合同争议的诉讼时效在《合同法》实施前后做了衔接性的明确规定。《合同法》55、75、104条规定了撤销权、提存权一年、五年的期限，这里的一年、五年到底是诉讼时效，还是除斥期间？这涉及到有关当事人有无胜诉权的问题，因此我们在《合同法解释（一）》里明确解释为除斥期间，排除了诉讼时效的理解。
再比如在合同效力问题上，有的法律、行政法规规定，合同应当办理批准手续，还有的规定应当办理批准、登记手续，办理了批准、登记手续这个合同才能生效。我们在《合同法解释（一）》里面针对这种少数法律把这种行政手续与合同效力捆绑的法律规定作为一个前提来确定这个合同是有效还是无效，这一点在《合同法解释（一）》里面做了明确的解释，也就是说在一审法庭辩论终结以前当事人仍然没有依照法律、行政法规的规定去办理批准、登记手续的，法院应当认定这个合同未生效、没有生效。这里的未生效的结论与统一《合同法》之前法院对合同效力的性质认定只有两种——一种是有效，一种是无效，不是黑就是白——的情况不同，在统一《合同法》之后，我们在合同法解释里面为了减少无效合同，尽可能的鼓励交易，扩大有效合同，虽然有些法律是捆绑式的规定，但是我们在这个问题上的态度是不必要一下给它认定为无效，该办手续的没有去办手续，到法院来打官司，这里面怎么来表态呢？也就是说这个合同还未生效。打完官司双方又和好了，再去办手续还可以继续履行这个合同，有一些法律比如《担保法》规定抵押合同应当办理登记手续，登记以后合同生效，但是当事人没有办理登记手续，我们就认为它不影响合同的效力，在司法解释里面我们明确表态：不登记影响的只是合同标的物的所有权及其他物权不能转移。这样解释，一方面解决审判实践当中怎么样处理《合同法》和有关法律在合同的效力上掌握的宽严不一这样一个司法实践当中棘手的问题。另一方面，在这里提出了一个很重要的观点，就是合同不仅仅因为当事人没有去办理相关的批准、登记手续，不因为合同标的物的物权，特别是所有权不能转移而一定是无效的，也就是把合同效力与合同标的的物权转移区分开来。这是99年我们在《合同法解释》里面体现的观点，也是后来学者所称的区分原则。这里还有一个需要顺带说明问题是，虽然那个时候我们以《民法通则》、《合同法》为法律根据，以“区分原则”为理论基础起草出这样的条文，但是我们并不赞成民法理论界后来个别学者舶来的所谓物权无因的观点，客观解读这个条文也不应得出我们采纳了物权无因说这种结论。无论是立法还是司法解释都不应当闭关锁国，不应当看着别人好的立法例和经验不去借鉴，但是对于不服水土的一些规定，不合国情的法律条文，哪怕是来自一些学者非常推崇膜拜的法典，我们也还是要根据我们的国情从实际出发，采取洋为中用以我为本、古为今用与时俱进的态度，而不会也不应当机械搬用，不会也不应当拾人牙慧当成金镶玉。
《合同法解释（一）》的实践意义，最主要体现在保障合同法生效以后能够落地有声切实施行。代位权是《合同法》第73条设立的很重要的一个制度，但是代位权在《合同法》里面只是一条，在司法实践当中怎么样去操作，什么样的情况下去适用代位权，也就是它适用的具体条件、具体程序事什么，法律规定的专属债权指的是什么债权，代位权诉讼如何管辖，债权人、债务人、次债务人、第三人的诉讼地位、诉讼请求影响、抗辩权等等，这些都是《合同法》施行以后在司法实践中法官所必然遇到的、当时迫切需要解决的问题。因此，在《合同法解释（一）》里面我们对代位权做了详细的明确的解释，相当于为代位权制度设定了驱动程序。
再如，关于请求权竞合，这个在理论不是什么多新的，在司法实践当中对于法官来说也是经常遇到的。我给大家举一个例子，有一对夫妻自由恋爱自愿登记，新婚以后关系融洽如胶似漆，很恩爱，但是日久生厌， 2007年6月，男方就经常不回家居住，于是双方约定：如果男方晚上12点到凌晨7点不回家居住，每小时付女方空床费200元。因后来男方经常夜不归宿，双方开始打架发生纠纷。2009年8月，女方就到法院去告男方，告“空床费”3万元，为什么？因为双方事先有约定。诉讼请求是“空床费”，这怎么确定案由？最高人民法院在2000年公布了试行的《民事案件案由规定》，2007年做了修订，有明确的侵权纠纷案由和合同纠纷案由。《合同法解释（一）》第30条我们明确规定了请求权竞合，那么这个“空床费”到底是合同纠纷还是侵权纠纷？法院在受理的时候有两种意见，一种是定侵权纠纷；另外一种就认为是合同纠纷。法院在判之前还是做了解释说明工作，征求了当事人的意见，你选择了侵权纠纷与合同纠纷是你自己的权利，但是你选择了一种以后举证责任、法律适用、管辖法院就有可能是不一样的，一旦确定法院按你自己选择的案由是不能随便改的，最后这个案件还是尊重当事人的意愿按照侵权纠纷来确定的，这个案子比较早，当时精神赔偿还是比较少的。像这类案件对于《合同法》出台以后，在这之前法律没有明确规定，在《合同法解释（一）》里第30条作了明确的规定，法院明确告诉当事人只能选择一个案由，选择以后再一审开庭以后就不能再随意变更，根据司法解释释明权利义务，告知风险。
四、《合同法解释（二）》——能动司法，应对危机
下面我讲一下《合同法解释（二）》。
《合同法解释（二）》实际上是在2000年就着手起草，2009年2月最高人民法院审判委员会讨论通过，前后长达八年之久，这个解释总共也是30条，分别就合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的消灭、违约责任等五个大的问题做了规定。《合同法解释（二）》的实践意义与解释一相比，如果说《合同法解释一》解决的是《合同法》颁布以后法官需要迫切解决的新旧法衔接适用问题的话，那么《合同法解释（二）》就是针对《合同法》实施以后暴露出来的问题所提出来的解决方案，因为社会生活丰富多彩，社会实践瞬息万变，新情况、新问题、新类型案件层出不穷，立法机关制定得再完备、再好的法律也不可能对现实生活一网打尽囊括无疑。况且，制定的法律质量高不高、好不好用，是不是科学、合理，是不是容易操作，要靠实践来检验，要由人民群众来评判，要由历史作结论。
比如说合同订立，合同订立首先是合同成立，到底具备几要素是有争议的，最后我们在司法解释当中采纳了三要素说，也就是合同主体、标的和数量，具备这三要素就可以认定合同成立。有的同学会问：合同成立与审判实践关系很大吗？这个关系很大，因为拿到合同纠纷案件以后，法官要对这个合同的效力表态，合同成立不成立对合同效力的影响至关重要，合同有效、合同生效都是以合同成立为前提的。再比如说《合同法》规定的合同可以采用书面形式、口头形式或者其它形式，有的法院就提出来什么是“其它形式”？对这个问题《合同法解释（二）》里面做了明确的规定。如果给这个其它形式找一个理论根据的话，那民法中的事实合同可以作为它的理论依据，因为在现实生活当中有大量的事实合同，我们的标准是：“其它合同”一定要排除书面形式和口头形式。
再比如说悬赏广告，我们为什么在这个司法解释里面特别规定要求支付悬赏金的时候一定要符合法律的规定，这个依法支持既包括程序也包括实体，所谓的实体就是原告的这个请求，这个民事权利应该是合法的权益，而且不违背善良风俗，所以赌债等其它的非法的就不能得到保护。写这一条最主要的目的在于为各级人民法院受理和审理悬赏广告纠纷提供一个明确的法律依据，因为在这之前法律没有明确的规定。虽然悬赏是一个条文，但是在这里我们是给学者预留了一定的研究空间，因为我们在征求专家教授的意见的时候，当时我们是在这个条文里面多写一款，对这个悬赏从这个条文上可以明确的可以看出来是给它当成悬赏合同来写的，那么我们在征求这个专家学者意见的时候，有的教授就提出来说在这个条文里面不一定明确的说这个悬赏是一种合同，只说这类案件受理还是不受理，支持还是不支持，尽量的不要在司法解释的条文上给学术争论做结论，这个意见我们是采纳了。
《合同法》解释第六条对于格式条款里面什么叫“合理方式”作出了解释；还有《合同法》第三十九条、第四十条这两条之间，用专家学者的话来说，它们在逻辑上是矛盾的、是冲突的，我们就试图在司法解释上来弥补这样的缺陷，司法解释的第六条、第九条、第十条对两条之间的关系作了解释。缔约过失责任在《合同法》里面规定了相应的条款，在司法实践中遇到了一方有办理相关手续的义务就是不去办，因为有的法律规定只有办理了相关的手续合同才生效，违约责任是以合同生效和有效为前提的，没有生效怎么能追究违约责任呢？只能追究缔约过失责任，在缔约过失责任里面我们是在立法的基础上对实践当中一方不讲诚信，该去办手续不去办，不办手续合同就不能生效，对方到法院去打官司又很难追究他的违约责任，有的法院就责令他去办理手续，但是真正责令他执行也很难。怎么去解决这个问题，我们是征求了有关部门的意见，涉及到房地产案件表现的比较突出，我们征求了当时的建设部等相关的部门的意见，他们的政府规章、法规里面有一些专门的规定，在特定情况下一方当事人也可以去办手续，这样我们就在司法解释里面明确的规定，如果当事人他自己这一方，比如说买受人觉得出卖人不去办手续自己可以去办手续，在这种情况下法院也可以支持。我们不能指望把合同订立过程当中所有的问题都一并给他放到合同生效以后来处理，因为按照这种传统的理论，按照合同法关于缔约过失的规定我们足以解决这样的问题。缔约过失的这一条我们还对赔偿责任的范围作了明确的规定，虽然是一句话，但是在这个条文里面对责任承担的方式有所创新，这个在理论上我以前也没有看到。违反后合同义务违反造成损失的，在赔偿范围上作了相同的解释，赔偿实际损失。
合同效力问题，我们是从宽认定合同的效力，第一是对合同的必备条款从宽认定；第二对合同的形式是从宽承认，除了法律有特别规定的以外不限制；第三因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的作了限缩性解释，也就是强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。我们在这里面采用了两分法，一种是效力性强制性规定；一种是管理性强制性规定。
对格式条款区分为可撤销条款和无效条款，如果要认定无效的话仅仅根据《合同法》第三十九条还不够，还要根据四十条从严掌握，具有四十条规定的情形之一的才可以认定合同无效，这样就把四十条和三十九条捆绑在一起了。对多重买卖合同，不仅仅因为一物多卖而无效，依法支持在合同成立生效以后追究出卖人违约责任的诉讼请求，在房价不断上涨的时候这类案件非常的多。其积极意义主要是体现立法的宗旨，缩小无效合同的范围，最大程度实现当事人的意思自治，促使合同有效，鼓励交易，特别是在国际经济危机这样大的背景之下缓解交易链条的断裂，具有非常现实的意义，但是任何事情有利也有弊，不足的地方是法律适用上的识别问题。对全国各级法院来说，什么是管理性强制性规定，什么是效力性强制性规定，增加了识别上的困难，我认为应该从价值上、目的上来识别。识别的方法第一是从语言文字上识别；第二从法律性质上就是具体案件涉及的是什么性质的法律；第三从利益平衡上去分析，要考虑权益的种类，要特别考虑是否损害国家利益和公共利益；还有从交易安全上，从立法宗旨上去区别。举个例子，《合同法》第五十一条无权处分，我觉得就应该是效力性的强制性规定。
在合同的履行方面，我们对债的清偿抵充顺序做了解释，这个问题是很多法院困惑的问题，这个问题在国外的民法典当中是有规定的，比方说《德国民法典》366条、《泰国民法典》328条、《日本民法典》488条，我国台湾地区民法的第321条对这个问题也有规定。债的清偿抵充，比方说我到银行借了几笔贷款可能是一年也可能是两年履行期限，还的时候我只还了一笔，今年借了五千，明年又借了五千，后年又借了五千，后年的时候我就还了五千，那么还的这五千到底是哪一笔贷款，这一点对债权人的利益的维护至关重要。我们在《合同法解释二》中对债的清偿抵偿顺序做了明确的解释，解决了实践当中的困惑，第二十条是解决到底是还的那一笔、怎么去认定，第二十一条解决一个债务内部，同一笔贷款，比如总共就借了一笔五千万，但是其中有费用有利息，我还的只是一千万，那这个一千万到底是本金还是利息、费用，这样也有一个顺序问题。
合同权利义务的终止，原来我们想按照学者的观点说合同的消灭，后来在讨论的时候还是用法条上的语言。合同权利义务终止与消灭严格按照民法理论上来说是有区别的。审判实务当中合同权利义务终止这一部分有两个非常重要的问题，第一是合同解除和债务抵消这个异议期间我们做了解释；第二是在第二十六条我们解释了情事变更，情事变更在立法的时候是在最后一次法律委员会上才取消，学者感到很遗憾，实务工作者也感到很遗憾，但是审判实践有这方面的需求，我们在广泛征求意见的基础上，把这个问题写到了《合同法解释二》上了。情事变更，是指合同成立以后，发生了当事人不能预见不能克服的客观情况，使合同订立的基础发生重大变更，履行合同将对一方明显不公平，允许变更、解除合同的制度。意大利民法典、德国民法典，国际商事合同通则对此都有规定。这个法律制度在法律适用的时候，当事人主观的预见能力，能不能预见，有没有预见至关重要，而且要排除不可抗力、商业风险，这里面的排除只是一种简单的说法，但是，是不是说有一些案件在适用不可抗力的情况下，合同的某一部分，某一阶段是否可以适用情势变更，这给我们研究留下了很大的空间。
违约责任是当事人自己约定的民事责任，体现了意思自治。从实践意义上来说，一方面法院要充分尊重当事人的契约自由、意思自治，另一方面，法院也要考虑实质的公平正义。《合同法》规定如果违约金过高的话当事人可以申请调低，意味着法院不可以依职权调整，过低的话可以申请调高，但是什么是过高、什么是过低？在审判实践中需要一个具体的量化的标准，我们在司法解释中既给出了30%这样量化的标准，又给出了一般的衡量标准，这就是以实际损失为基础，兼顾履行情况、过错程度、预期利益等等众多因素，再根据公平、诚信原则进行衡量。
违约金也好、情事变更也好，从司法解释这个角度最主要的还是给各级法院提供审理合同纠纷案件明确的法律依据，更好地适用合同法，在有些方面也给大家预留了继续研究的接口。对于起草人来说，现有的《合同法解释》（一）（二）加一起总共60条，但并没有解决审判实践中所有的问题，也有一些遗憾，就是有几个很好的条文，最后因为方方面面的原因被删除了，但是不排除大家下一步深入的研究，比如说第一，在合同效力方面，在订立的时候不违反法律任何强制性规定，在合同生效以后履行过程当中违反了相关的强制性规定了，这个时候怎么样去认定合同的效力，这个问题原来在我们的稿子里是有态度的，但是对这个问题有两种观点一直争执不下，这个可以当做大家研究的客体。第二，关于无效合同的诉讼时效，无效合同有没有诉讼时效啊，如果有从什么时候开始起算啊，还是把无效合同区分为确认效力和损害赔偿两部分、确认效力和返还原物、损害赔偿三部分。第三，表见代理，原来表见代理我们这里也有相关的条款，这个表见代理列举了几项情形当中，其中有一项审判委员会在讨论时一位委员觉得跟法条上规定的一项有点重复，但实际上起草人认为跟这个不是一回事、不重复，他讨论的时候没有逐字核对、反复研究，因此表见代理这个问题也值得进一步研究。合同法解释出台以后，我们发布了一个指导意见，有些问题放到合同法解释里面还不够成熟、争议还比较大，因此有些意见包括表见代理就放在了指导意见里面。大家都知道指导意见和司法解释效力不一样，司法解释是正式的司法文件，指导意见是司法政策性文件，能够应急但是效力不一样、起草审议程序也不一样。时间关系，就讲到这里，谢谢大家！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢曹先生的精彩演讲！下面有请王轶老师进行点评！
王轶：今天是合同法第二批司法解释实行一周年的生日，这个生日是在我们明德法学楼601报告厅过的，合同法第一批和第二批司法解释的主笔曹守晔先生在这里给大家做了一场非常精彩的报告。这也是大家在人民大学法学院学习的一个非常得天独厚的条件，我们听到了起草者当时的想法。据我所知，合同法第一批和第二批司法解释是广受好评和肯定的。在起草的过程当中，当时王利明老师在法学研究上发表了一篇文章《鼓励交易与合同法的立法目标》，他主张应该把将鼓励交易确定为合同法的立法宗旨，据我了解的情况，这个认识也代表了立法机构、司法实务部门和参加合同法起草的学者的共识。我觉得《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》把合同法鼓励交易的立法宗旨发扬光大了，因为作为鼓励交易的立法宗旨有三个非常核心和重要的体现，一个是合同法要尽可能的促成合同关系的成立，这在《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》里有关合同订立的规则里面明显的就能看到，特别曹处长刚才介绍影响合同关系成立的必要条款，目前在法律未作特别规定，当事人未作特别约定的情况下，就限定为当事人标的和数量，把它们认定为影响合同关系成立的必要条款，这个我认为翠玉尽可能促成合同关系的成立是至关重要的。鼓励交易的立法宗旨第二个典型和重要的体现，就是合同法要尽可能的促成合同效力发生。这个在《合同法司法解释（一）》第九条第一款中有非常典型的体现，另外在《合同法司法解释（二）》第十四天中间也有非常典型的体现。第三个是合同法要可能得促成合同债权的实现，这在两个司法解释有关合同履行以及违约责任的相关规定中都有非常多的典型体现。所以说，它把合同法鼓励交易的立法宗旨发扬光大了，这是广受好评和肯定的一个重要原因。还有一个重要的原因是大家认为《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》有所为有所不为，认为是最高法院对司法解释的功能把握得非常稳妥的两个具体体现。可能正是因为这些原因，司法解释中的一些规则已经被立法机构采纳成为了法律中的规则，比如《合同法司法解释（一）》第九条第一款中的后面那句话的规定变成了《物权法》第十五条的规定。所以，它的确是对推动民事法律的发展也作出了贡献。
在看《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》的过程中，我自己还是有不太明白的地方，正好借这个机会请教一下曹所长。《合同法司法解释（一）》第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营存在着相应的差别，限制经营和特许经营对从事某些交易类型的行为有关于市场准入资格的特殊的要求，如果不具备相应的市场准入资格就从事相应交易行为的话，这是违反了禁止特定人从事某类交易，这样的一些强制性的规定。法律和行政法规禁止经营的，指向的通常是这一类的交易行为是任何人任何时间任何地点任何方式都不能做的交易行为，那么从这一点来看，似乎两种类型针对的是不大相同的强制性规定。第十条的除外，这两种情形下合同的效力准备作出什么样的判断和认定？这是我想要请教的一个问题，第二个想请教的问题是《合同法司法解释（二）》第八条的规定，刚才曹处长也提到有人表达一种意见，关于一方有义务去办理申请批准或者申请登记手续，这一部分的合同条款在整个合同的效力发生之前可以独立的产生法律的拘束力。最高法院的民4庭在起草外商投资企业的司法解释的过程中，我听到有这样一种声音，就是把合同里面的条款作相应的区隔，有些条款不用批准手续的办理就可以生效，有些条款是批准手续办理然后才能够生效。曹所长刚才在报告中提到就这个问题曾经咨询过象住房和城乡建设部、国土资源部有关部门的意见，这里边我有想不明白的问题，就是关于登记才生效的合同，比较典型的法律体现就是担保法的第四十一条的规定，用担保法四十二条的列举的财产设定抵押权的话，办理抵押登记手续抵押合同才生效，但的确也象曹所长刚才提到的那样，在物权法颁布并实现以后，凡是与物权法相抵触的都不再发生法律效力了。这个四十一条跟物权法的一百八十七条，一百八十八条都存在抵触的地方，现在是登记了然后合同才生效，我一直想找一个合适的例子，但是好像还一直没有找到，就是登记才生效的，除了担保法四十一条以外，还有什么样的呢？另外还有批准才生效的，我们现行法上的批准存在的类型比较多，一种是针对市场准入资格的批准，象商品房预售许可证，一种是针对交易本身的批准，象《合同法司法解释（一）》第九条里的批准，有的时候我们把登记机关办理房屋的过户登记等等也叫做批准，也叫审批登记，但这几种批准存在有不太一样的地方，针对市场准入资格的审批跟《合同法司法解释（二）》第十四条，与效力性强制性规定相对应的管理性强制性规定比较吻合，而针对交易行为本身所设置的批准是作为合同法定特别生效条件的批准，如果接受强制性与禁止性规范的区分的话，它是属于强制性性规范。所谓审批登记的批准，严格来讲不是我们合同法司法解释（一）和（二）里所说的批准，它跟合同行为的效力没什么关系。合同法司法解释（二）第八条，目前采取的判决方法是判决相对人自己办理有关手续，然后对方当事人对由此产生的费用和对相对人造成的实际损失承担损害赔偿责任，这就对于有义务去办理审批手续的人去办理手续的激励作用还是不充分。对于这样的一种说法，想了解一下曹所长的意见和看法。还有一个问题，《合同法司法解释（二）》第二十四条里对合同法九十六条、九十九条规定的合同解除或者债务抵消，有一个异议期限的问题，在实践当中也有法官问到这些方面的问题，一方当事人在没有具备法定解除权产生条件的情况下，向对方发出了解除合同的通知，而对方置之不理，如果超过了这个异议期间，究竟产生什么样的法律效果，跟二十四条直接是什么样的关系？异议期间和一方发出解除合同的通知之间是什么样的关联？最后一个感觉困惑的是第二十六条情事变更，如果不可抗力导致合同目的不能实现，这个时候合同法九十四条第一项里通过合同解除解决问题的方案，传统民法上的情事变更主要是针对履行艰难，发生了当时没法预料到的情势变化，让合同履行的一方明显不公平。当时把不可抗力排除在情事变更适用范围之外的考虑是什么？因为它不是导致合同目的不能实现，而是导致履行艰难的话为什么不可以用情事变更制度予以协调和解决？这个时候还不存在违约责任事由的问题，从鼓励交易的角度维持合同关系的存续通过变更让这个交易成为成功的交易可能比别的选择更符合鼓励交易的立法宗旨。借这个机会，正好请教一下曹所长！我就说这些，谢谢！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢王轶老师的精彩点评！接下来下面有请周友军老师进行点评！
周友军：非常感谢曹老师给我们奉上了非常丰盛的精神盛宴，讲解了司法解释的规划过程，尤其对学生包括我研究过程中的立场方法进行了指导，包括了文风的通俗性、研究的实践针对性以及研究成功的建设性等方面，这些对于我个人来说是很受启发的。
曹老师讲的合同法司法解释，我的感想就是围绕七个字发出的。首先是合同法，我想谈一下合同法是什么？用简单的两句话来概括：第一，合同法是调整社会特别结合关系的法律，与之对应的侵权法是调整社会一般生活关系的法律，通俗的讲，合同法就是熟人之间的法，而侵权法是陌生人之间的法。这样的定义，对合同法有很大的影响。举两个例子：第一是归责原则，侵权法原则上采取过错责任原则，而合同法是调整社会特别结合关系的法律，它的归责原则要比侵权法重一些，在大陆法系国家，多数国家采取过错推定原则。第二是合同法可以救济因过失造成的纯粹经济损失，而侵权法是调整社会一般生活关系的人，如果让其赔偿过失造成的纯粹经济损失，就会导致对不特定的人在不特定的时期承担的不特定的责任。对于合同当事人来说，因为合同法是调整社会特别结合关系的人，要求他们承担比较重的责任，承担过失造成的纯粹经济损失的赔偿责任，不会使他们的责任泛滥，所以合同法与侵权法在这一方面有明显的区别。
合同法是民商合一的法，但是这个判断是以我国的法制为背景的。在我们国家民商合一和民商分立这个问题一直有争议，但是从合同法的立法来看我认为至少目前阶段是采取的民商合一的体制，有两个表现：1、有名合同的类型，大家翻开合同法可以发现我们国家合同法里对有名合同增加了一些传统民商法领域里的典型的商事合同，比如仓储合同、行纪合同。日本民法典和德国民法典是没有这些典型的商事合同的，因为那些都是在商法领域规定的，而我国实际是借鉴了台湾地区民法的做法，把一些典型的商事合同纳入合同法之中作为有名合同来规定，所以这一规定可以看作是我们采纳了民商合一体制的一个表现。2、违约责任的规则原则，刚才我说大陆法系国家多数采过错推定原则，但是在我国合同法第一百零七条实际上采取了严格责任原则。有学者解释是因为受到联合国货物销售合同公约的影响，我想还可以从合同法是民商合一的法的这个角度来解释。因为我们认为它是民商合一的法，所以合同当事人的模型是以商事主体作为模型来构建的，而商事主体具有较强的预见风险的能力和签订比较妥当的完善的合同的能力，所以要求其承担严格责任对他来说或许并不苛刻。
第二个问题我谈一下，司法解释是什么？受到刚才曹老师讲座的一个启发，我想可以用三句话来概括：第一个是司法解释是沟通学术和司法的桥梁，比如说合同法的司法解释（二）的第十四条，在很大程度上接受了王轶老师关于强制性规定可以区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的理论。第二，司法解释是提高法的可操作性的一种重要途径。最近台湾政治大学的苏永钦教授提出一个担忧，说台湾发现有成为操作手册法学的危险。我听到这句话，确实很受启发。回想大陆的立法，我们目前还不必有这样的担忧，相反我们的法律在可操作方面还有很大的提升空间。司法解释对推动我们的法律向可操作性方面发展起到了很大的作用，翻开合同法司法解释（一）和（二），我们可以看到很多条文里面都体现了可操作性提升的现象。第三，司法解释是司法智慧的总结。曹老师刚才提到合同法司法解释（一）第四条人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。那为什么会有这样的规定呢？这可能跟我们的司法智慧有关系。其实大家可以想一下，如果我们国家有违宪审查制度的话，我们的合同无效认定中，这个法律规定其实是可以包括所有层级的法律规范的，因为对于层级较低的法律规范如果出现规定不合理，与上位法或宪法相冲突的话当事人可以提请违宪审查，有违宪审查制度曹老师举的这个例子，当事人可以通过违宪审查主张这个法律是不能适用的，但是我们国家是缺乏违宪审查制度的，在这种情况下怎么样避免层级较低的法律规范规定不合理导致合同无效泛滥这样一个问题，我想这可能是需要司法智慧去解决的，而《合同法司法解释（一）》的第四条这样的一个规定恰恰是我们司法智慧的一个集中的体现，这是我的简单的几点感想，谢谢大家！
主持人：谢谢周老师，刚才王轶老师代表大家提了很多很好的问题，我们就先请曹老师先回答王轶老师的问题。
曹守晔：今天王老师和周老师对司法解释做了一个很高的评价，也提出了很好的问题。我个人是一个开放的态度，希望大家在这个基础上去进一步的挖掘、进一步开发，刚才王老师说的《合同法解释（一）》里的第十条里面的但书是，“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 他的问题是第十条的除外，这两种情形下合同的效力怎样判断和认定？我的回答是：99年起草的时候考虑是，这两种情形下合同的效力是不能得到承认和支持的，换句话说，这两种情形下，就是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同是无效的。《合同法解释（一）》在民商事审判工作中是“引用率”最高的，现在已经适用10多年了，是否应当有所微调？截至目前我们还没有这方面的考虑。按照学者的观点，包括那几种限制、特许、禁止规范，从理论性质的规范上来说，这里面多少有一些逻辑上的混乱，现实生活当中还有什么专营，这一条最早写的还要多，在当时是采纳了国家工商总局的意见，因为到底几种经营方式，怎么样表达，这一条和工商管理的关系很密切，我们司法的事后追究应当尽可能地与他们事先的管理和控制一个口径，这样才能取得最好的效果，因此在表述上采纳了工商总局的意见，限制经营、特许经营都能从他们的行政规章中找到相应的表述，限制经营、特许经营有什么区别，我个人理解是比方说要搞集资，搞证券公司，那要必须经过相关部门许可，特许有许可证，这是它的形式，限制经营更多的是从面上消极限制，特许更多的是从微观上积极肯定，限制经营更多的是在抽象性的文件里面规定，作出一些限制的规定，或者对某一个公司、某一个行业，只允许经营这些，不允许经营那些，比方说《信托法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》这几个法过去在立法的时候的思路是分业经营的，这些也是一些限制，在法条里面就限制了，当然经过这些年的改革，在实践当中有一些突破，这一些举例子的话都属于限制经营。还有的限制经营是限定投资比例，比如保险公司、证券公司、基金公司、船舶公司、电信公司、运输公司的外商投资比例。商品房预售就是需要许可的。禁止经营法律依据门槛比较高必须是法律、行政法规以上的。禁止经营我认为比方说制造人民币、买卖人口等等，像这些只能从法律和行政法规上去找依据。我个人理解禁止经营比前边的限制和特许更严厉，禁止经营更多的是国家专营的其他人不能干。禁止经营的口是很小的，其次是限制经营，再宽一点的是特许经营。
第二个问题是《合同法司法解释（二）》的第八条，采取判决相对人自己办理有关手续，然后对方当事人对由此产生的费用和对相对人造成的实际损失承担损害赔偿责任，这对于有义务去办理审批手续的人去办理手续的激励作用可能不充分。对于这种说法，我的意见和看法是：采用这样的办法是被逼无奈，其前提是激励失效，无论对方当事人怎样督促，有义务去办理审批手续的人由于利益的考虑不讲诚信，耍赖不去办理手续。登记才生效的法律，除了担保法四十一条以外，虽然确实不多，但还是有，比如担保法第七十八条第一款规定了股票质押合同自登记之日生效，第三款规定了股份质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，第七十九条规定了知识产权质押合同自登记之日起生效。即使现在不多，也不能排除以后绝对不会有新的规定。而且，既然合同法第四十四条、八十七条、九十六条作了规定留了接口，那么合同法解释也相应的需要预留接口；登记的条款刚才说了《担保法》第四十一条、合同法第四十四条这个是明确有条文的，至于批准的，合同法解释是区别于登记才生效的，因为批准本身就有效力评价的意义。比如《公司法》第六十七条规定了重要的国有独资公司合并、分立、解散的，要报本级人民政府批准。批准的条款刚才说的国务院的《大中型企业转换经营机制条例》，这个是要求批准，再如《民法通则》第九十一条关于合同转让须经批准的规定；比方说《公司法》140条里面的记名股票转让合同，我认为这个不是行政管理方面的登记，而是一种商行为在《公司法》调整范围内的登记，但是这种登记仍然有一定的民事效力，对效力有影响；与证券公司、商业银行、信托公司、保险公司等相关的法律，像《证券法》、《商业银行法》、《人民银行法》、《信托法》、《保险法》等，这些金融机构在办理有关的业务当中有一些需要批准，条文我就不多说了。至于办理批准登记手续条款的独立效力问题，是《合同法》实施之后出现的新问题，作为涉外有特殊性？过去对外贸易也是严格限制经营的，现在虽然放宽了，但是有的也要办一些手续，从涉外方面需要办理手续，能不能单独有效、单独生效？我个人的态度是这个问题是可以研究的，一般来说合同条款的独立效力应当是或者有明确的法律依据，如仲裁条款、清理结算条款等，或者属于国际惯例、交易习惯，如国际贸易中的独立担保，此外的不宜轻易开口独立，不宜把先合同义务与合同义务混为一谈。否则，必然大大不利于鼓励激励有义务去办理审批手续的人去办理手续。我觉得这个问题确实是值得商榷的，换句话说要把它的效力独立出来疑问和质疑比理由多得多，因此当时就没敢写，大家可以研究。
王老师提的第三个问题是：第二十四条通知的效力与这个异议的期限效力，超过了异议期间产生什么样的法律效果？异议期间和一方发出解除合同的通知之间是什么样的关联？大家知道合同解除的通知和其它的意思表示一样，《合同法》采取的是到达主义，但是在《合同法》立法过程当中原来就写了合同解除通知，没有写有异议之类，但是我当时列席全国人大法律委员会时提出是不是通知到了合同就马上解除了？应该给对方一个异议权，委员们也觉得有道理，接受了我的建议，但是缺陷是没有规定异议期限，实务当中假如一方发出解除通知好几个月、几年了，对方才去提异议，如果允许无休止、无期限的提异议，也是不利于维护正常的交易秩序的，因此我们还是主张要有一个异议期限，这一点立法机关、法工委也赞成。一般来说只要符合解除的法定条件，然后根据法律规定的要求发了通知，到达对方了，原则上应该说这个通知就生效了，这个通知的内容是解除合同，但是有一个前提对对方的权利没有保证，就是假如说万一对方有异议呢，发通知的一方认为符合解除的条件，但是对方认为不符合条件，就会有异议，给这个异议期限是给对方权利的救济，通知到达，通知生效，合同解除，那么解除了这个异议还有什么意义呢？似乎没有法律意义了，这里我说一般情况下，实体上符合解除的条件，对方没有任何异议，这种情况通知到达，通知就生效了，合同就解除了。例外情况就是有异议，有异议的话效力怎么样认定？我认为是效力待定，有争议双方协商，协商不成或者仲裁或者诉讼。过了这个异议期限再提异议到底是个什么效力，我们的意见是不影响解除通知送达生效的效力，实际上意味着权利不用过期作废，当然，这个问题在理论上还可以研究。逾期异议法院不予支持，这里的支持指的是实体权利，当然在程序上符合法定的起诉条件，法院还是受理，但是受理以后不支持。从理论上来说这是实体权利的否定，这个是通知的效力。
第四个问题，也是王老师最后一个感觉困惑的是第二十六条情事变更，当时把不可抗力排除在情事变更适用范围之外的考虑是什么？因为它不是导致合同目的不能实现，而是导致履行艰难的话为什么不可以用情事变更制度予以协调和解决？不可抗力和情事变更有共同的地方，更有不同的地方。诚然，不可抗力导致合同目的不能实现，可以适用合同法九十四条第一项解除合同，发生民法上的情事变更也可以请求解除合同，这是共同的。但是，二者不同的地方，第一，概念不同。情事变更主要是针对履行艰难，客观情况发生了签约当时没法预料到的重大变化，导致对合同履行的一方明显不公平，或者合同目的不能实现。而不可抗力，按照民法通则的说法是三不主义：不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。第二，法律有无不同。遇到不可抗力如何处理，民法通则第107条、合同法第117条已经作了明确的规定，而遇到情势变更如何处理，法律则付诸阙如，需要司法解释给出答案，这个答案就是《合同法解释》第26条。在此排除不可抗力并非它不可变更只能解除——符合变更条件当然可以变更——意在划定各自适用范围。第三，程序严格程度不同。对于不可抗力和情事变更的关系，我们的考虑是司法解释是解决司法实践当中大家比较困惑的问题，法律没有明确答案时，需要司法解释拾遗补缺。法律空白的原因很多，有一些是立法机关考虑到方方面面的情况，经济社会发展的程度，学术上的争议，相关的权力部门争执不下，一时没有把握，理论研究尚不成熟，等等，但是为了法律的尽快出台，有一些是故意不规定，故意做一些模糊处理，故意做一些折中处理，在某种意义上来说是一种立法技巧。回到王老师提的这个问题，情事变更和不可抗力的关系，我们的考虑是不可抗力是理论上大家研究的很多的很深的，在立法上从《民法通则》就有规定，立法上有依据，在实务上大家也比较熟悉。情事变更作为民法上的一种制度与不可抗力是两个不同的概念，它们应该有各自不同的调整的领域，不可抗力有规定了我们就不做解释了，情事变更没有规定审判实践当中有需要，我就解决这个情事变更问题，因此我们在《合同法解释（二）》第二十六条对情事变更的条件我们规定得非常严格，而且在适用过程当中要求报高级法院审核，这主要是考虑到立法的时候有这么一个背景，有个别委员认为把这个合同变更解除的权利赋予法官，风险太大，他们不信任，而这种不信任有他们自己的道理，但是从法律适用、法律实施的角度需要这个制度，又要设定这样一个制度，为了解决立法人员的忧虑，就要严格规范，规范司法行为，规范适用程序，这里主要是防止滥用自由裁量权。第四，处理结果不同。不可抗力根据《民法通则》、《合同法》等法律的规定，一般来说是免除责任的，当然法律也开了一个小口，有特别规定的除外。那么情事变更我们采纳学理的意见，情事变更是变更和解除，实际上有利于立法的宗旨的实现。这两个制度有交叉，有联系，还有重合，但是既然作为两个概念，两种制度，也应该有其自己质的规定性，相对稳定在自己的一片领域里。那么在一个案件当中这两个制度是否会同时适用，这个我觉得有可能存在，无论是商事合同还是一般的民事合同都有可能，但这种情况无疑是比较少的。对于一些特殊行业和领域，比方说股市交易等，是应该被排除在不可抗力和情事变更之外的。好，今晚就合同法解释的实践意义与理论创新这个话题，我就讲这么多，谢谢大家！
主持人：让我们以热烈的掌声感谢三位老师，由于时间的关系，今天的论坛到此结束！谢谢大家！再见。
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