摘要期待可能性理论在德、日等大陆法系国家刑法犯罪论中占有极其重要地位,不仅为学界所研究,且为司法实践界所渐渐采用,其影响日见广泛。该理论符合我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的新形势,对其进行了借鉴对我国当前的刑事司法具有特别意义和积极作用。 关键词期待可能性刑法犯罪论宽严相济刑事责任 中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-355-01 期待可能性,是指从行为当时的具体情况看,能够期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的可能性。如果能够期待行为人在行为时实施适法行为,说明存在期待可能性,而行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果行为人在行为时只能选择实施违法行为,即不具有期待其实施合法行为的可能性,那么,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。这就是期待可能性理论的主要内容,它强调“法律不强人所难”,即法律只能要求人们做其有可能做的事,而不能强迫他人做其不可能做的事。 一、期待可能性理论的产生及发展 期待可能性理论产生的契机来源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案的判决。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖,极其危险。被告要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。一日,被告在街头营业,马之恶癖发作,被告无法控制,致马狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原审法院宣告被告无罪,德意志帝国法院也维持原判,驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,而且存在过失,也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。 经过学者们的不断完善,时至今日,期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上,而且在立法例上采用了期待可能性理论;日本判例也渗透着期待可能性理论的思想,如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。 二、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义和体现 “他山之石,可以攻玉”,对于期待可能性理论,我们既不能全盘否定, 也不能一概接受,应该取其精华,去其糟粕,采取批判吸收的态度,吸收其符合我国刑法体系发展完善的内容。笔者认为期待可能性理论对于我国刑法的精华,在于其基本的主旨是在国家和个人的利益发生冲突时,对个人利益进行适当的倾斜和保护。它凸现了对人性的关怀,符合我国刑法罪刑相适应、谦抑性等原则,对我国当前全面贯彻宽严相济刑事司法政策,构建和谐社会具有积极的意义和作用。 通过引入期待可能性理论,也可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。例如,我国刑法第21条规定了紧急避险,刑法规定行为人以牺牲一个较小的利益的方法保全一个较大的合法权益的行为是受法律保护的。对以较小的代价的方式来保全较大代价的做法刑法给予了正面肯定,理论界对此也没什么异议。而对于利益相等情况下行为人选择某一牺牲另一的做法是否合理理论界争议很大,尤其是关于生命对生命能否紧急避险的问题一直没有达成一致的意见。笔者认为在紧急情况下,行为人迫不得已为了保全自己的生命而使他人丧失生命的,不应追究其刑事责任,因为在该种情况下,行为人别无选择,保全生命是人生存的第一需要,不能期待行为人具有较高的道德素养,以放弃自己生命的代价来保全别人的生命。刑法对生命能否对生命紧急避险没有明确规定,但从期待可能性理论出发,生命是可以对生命紧急避险。 我国刑法中还有许多法条都体现了期待可能性理论。如刑法总则中第16条规定的意外事件;第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人醉酒的人及盲聋哑人犯罪的规定。还有第20条的正当防卫和防卫过当的规定。我国刑法规定对防卫过当行为追究刑事责任,因为正当防卫情况下,具有期待行为人将其防卫行为限制在一定程度内的可能,而防卫过当则是行为人故意使其防卫过当超出一定限度,具有主观上的罪过,就使行为因期待适当可能性的存在具有了可罚性。 期待可能性理论在我国一些司法实践中也有所体现。如前期影响较大的许霆恶意取款案。据指控,2006年4月21日晚10时许,许霆到一家商业银行ATM机上取款,发现系统出错,本想取款100元,结果出钞1000元,而银行卡账户却只被扣款1元,于是,许霆连续用自己的借记卡取款5.4万元。当晚,许霆同伴郭安山得知后,两人结伙频繁提款,等郭回住所拿了借记卡后,许霆再次用银行卡取款1.6万元。次日零时许,两人第三次返回上述地点,这次许霆取款10万余元。2007年5月22日,携款潜逃一年后,许霆在陕西宝鸡落网。法院两次宣判由无期锐减为五年有期并处罚金两万元。之所以轻判以期待可能性理论来讲,在巨大的金钱诱惑面前,我们期待许霆不犯罪的可能性较小,根据网络调查显示,能够抵挡ATM机出错的诱惑,愿意在可以多取钱的情况下不取,而是及时通知银行的人,仅仅占参与调查网友的7.34%。和任何统计一样,这个结果当然难免也有误差,但是也证实了大多数人面对这种情况下的想法。在巨大的金钱诱惑之下,期待许霆不为犯罪行为的可能性确实是比较小的,因此许霆恶意取款的责任程度较轻,应该对其从轻处罚。 笔者认为,我们在借鉴该理论的同时,我们也不能扩大理解,法律的根本属性让我们不能扩大解释法律的适用范围,例如伪证罪、窝藏包庇罪等等,在我国刑法中已经明确了自首、坦白、认罪等相关法律规定,而这些规定对行为人来说应当是明知并且可为的,这些适法行为的后果也对行为人有利,所以我们不能将法律有明确规定的行为放在该理论中考察,否则会造成法律规则的无序。因此,我们要正确的借鉴期待可能性理论,使其既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决,也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
摘要期待可能性理论在德、日等大陆法系国家刑法犯罪论中占有极其重要地位,不仅为学界所研究,且为司法实践界所渐渐采用,其影响日见广泛。该理论符合我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的新形势,对其进行了借鉴对我国当前的刑事司法具有特别意义和积极作用。 关键词期待可能性刑法犯罪论宽严相济刑事责任 中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-355-01 期待可能性,是指从行为当时的具体情况看,能够期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的可能性。如果能够期待行为人在行为时实施适法行为,说明存在期待可能性,而行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果行为人在行为时只能选择实施违法行为,即不具有期待其实施合法行为的可能性,那么,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。这就是期待可能性理论的主要内容,它强调“法律不强人所难”,即法律只能要求人们做其有可能做的事,而不能强迫他人做其不可能做的事。 一、期待可能性理论的产生及发展 期待可能性理论产生的契机来源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案的判决。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖,极其危险。被告要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。一日,被告在街头营业,马之恶癖发作,被告无法控制,致马狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原审法院宣告被告无罪,德意志帝国法院也维持原判,驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,而且存在过失,也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。 经过学者们的不断完善,时至今日,期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上,而且在立法例上采用了期待可能性理论;日本判例也渗透着期待可能性理论的思想,如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。 二、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义和体现 “他山之石,可以攻玉”,对于期待可能性理论,我们既不能全盘否定, 也不能一概接受,应该取其精华,去其糟粕,采取批判吸收的态度,吸收其符合我国刑法体系发展完善的内容。笔者认为期待可能性理论对于我国刑法的精华,在于其基本的主旨是在国家和个人的利益发生冲突时,对个人利益进行适当的倾斜和保护。它凸现了对人性的关怀,符合我国刑法罪刑相适应、谦抑性等原则,对我国当前全面贯彻宽严相济刑事司法政策,构建和谐社会具有积极的意义和作用。 通过引入期待可能性理论,也可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。例如,我国刑法第21条规定了紧急避险,刑法规定行为人以牺牲一个较小的利益的方法保全一个较大的合法权益的行为是受法律保护的。对以较小的代价的方式来保全较大代价的做法刑法给予了正面肯定,理论界对此也没什么异议。而对于利益相等情况下行为人选择某一牺牲另一的做法是否合理理论界争议很大,尤其是关于生命对生命能否紧急避险的问题一直没有达成一致的意见。笔者认为在紧急情况下,行为人迫不得已为了保全自己的生命而使他人丧失生命的,不应追究其刑事责任,因为在该种情况下,行为人别无选择,保全生命是人生存的第一需要,不能期待行为人具有较高的道德素养,以放弃自己生命的代价来保全别人的生命。刑法对生命能否对生命紧急避险没有明确规定,但从期待可能性理论出发,生命是可以对生命紧急避险。 我国刑法中还有许多法条都体现了期待可能性理论。如刑法总则中第16条规定的意外事件;第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人醉酒的人及盲聋哑人犯罪的规定。还有第20条的正当防卫和防卫过当的规定。我国刑法规定对防卫过当行为追究刑事责任,因为正当防卫情况下,具有期待行为人将其防卫行为限制在一定程度内的可能,而防卫过当则是行为人故意使其防卫过当超出一定限度,具有主观上的罪过,就使行为因期待适当可能性的存在具有了可罚性。 期待可能性理论在我国一些司法实践中也有所体现。如前期影响较大的许霆恶意取款案。据指控,2006年4月21日晚10时许,许霆到一家商业银行ATM机上取款,发现系统出错,本想取款100元,结果出钞1000元,而银行卡账户却只被扣款1元,于是,许霆连续用自己的借记卡取款5.4万元。当晚,许霆同伴郭安山得知后,两人结伙频繁提款,等郭回住所拿了借记卡后,许霆再次用银行卡取款1.6万元。次日零时许,两人第三次返回上述地点,这次许霆取款10万余元。2007年5月22日,携款潜逃一年后,许霆在陕西宝鸡落网。法院两次宣判由无期锐减为五年有期并处罚金两万元。之所以轻判以期待可能性理论来讲,在巨大的金钱诱惑面前,我们期待许霆不犯罪的可能性较小,根据网络调查显示,能够抵挡ATM机出错的诱惑,愿意在可以多取钱的情况下不取,而是及时通知银行的人,仅仅占参与调查网友的7.34%。和任何统计一样,这个结果当然难免也有误差,但是也证实了大多数人面对这种情况下的想法。在巨大的金钱诱惑之下,期待许霆不为犯罪行为的可能性确实是比较小的,因此许霆恶意取款的责任程度较轻,应该对其从轻处罚。 笔者认为,我们在借鉴该理论的同时,我们也不能扩大理解,法律的根本属性让我们不能扩大解释法律的适用范围,例如伪证罪、窝藏包庇罪等等,在我国刑法中已经明确了自首、坦白、认罪等相关法律规定,而这些规定对行为人来说应当是明知并且可为的,这些适法行为的后果也对行为人有利,所以我们不能将法律有明确规定的行为放在该理论中考察,否则会造成法律规则的无序。因此,我们要正确的借鉴期待可能性理论,使其既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决,也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。