摘 要：行政处罚与刑罚是两种不同性质的公法制裁方式，二者在出现竞合时，同质处罚需要相互折抵。折抵的适用上，应当依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。 关键词：行政处罚 刑罚 折抵 一、折抵的适用情形 （一）相对的独立性 首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。 但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。 （二）折抵的种类：同质性 一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。 具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。 二、折抵的法理依据 行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。 本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。 从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。 行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③ 三、折抵的法律依据 关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。" 可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。 四、折抵的具体适用 本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。 （一）行政处罚与刑罚的先后顺序 《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。 本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。 从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。 但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。 因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。 （二）刑罚在先时的折抵 对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。 本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。 对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。 对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。 当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院发布的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。 但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。 必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。 （二）行政处罚在先时的折抵 对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。 对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。 五、结论 综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。 注释： ①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页 ②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页 ③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期 ④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页 ⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。 ⑥参见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年8月 ⑦参加《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页 作者简介：张晓，性别：男，学校：华东政法大学2011级法律硕士研究生，政务法律方向。
摘 要：行政处罚与刑罚是两种不同性质的公法制裁方式，二者在出现竞合时，同质处罚需要相互折抵。折抵的适用上，应当依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。 关键词：行政处罚 刑罚 折抵 一、折抵的适用情形 （一）相对的独立性 首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。 但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。 （二）折抵的种类：同质性 一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。 具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。 二、折抵的法理依据 行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。 本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。 从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。 行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③ 三、折抵的法律依据 关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。" 可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。 四、折抵的具体适用 本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。 （一）行政处罚与刑罚的先后顺序 《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。 本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。 从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。 但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。 因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。 （二）刑罚在先时的折抵 对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。 本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。 对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。 对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。 当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院发布的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。 但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。 必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。 （二）行政处罚在先时的折抵 对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。 对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。 五、结论 综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。 注释： ①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页 ②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页 ③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期 ④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页 ⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。 ⑥参见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年8月 ⑦参加《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页 作者简介：张晓，性别：男，学校：华东政法大学2011级法律硕士研究生，政务法律方向。