总第71期G eneral N o. 71甘肃政法学院学报 2003年12月Dec. ,2003Journal of G ansu I nstitute of Political Science and La w
认真地对待权力
———权力的法理学分析导论
李红勃
(中国外交学院国际法系, 北京100037)
摘 要:权力是一种古老的现象, 它伴随着人类发展的每一步。对于权力, 不同学派和不同思想家持有各异的见解, 分别揭示了权力的某一个面相。在法学中, 权力和法律的关系是个永恒的话题, 对它的研究直接关系到对法治的理解与设计。
关键词:权力法律权利法治
中图分类号:DF02 文献标识码:A 文章编号:1007-788X (2003) 0620012207
T ake Pow er Law , Chinese Diplomacy Institute , Beijing 10037)
Abstract :P ower is an ancient phenomenon and has accom panied the development of human activities. As to power , dif 2ferent schools and thinkers hold con flicting opinions , which respectively reveal certain aspects of power. In the field of science of law , the relationship between law and power is a permanent theme , the study of which will directly concerns with the understanding and design of the rule of law.
K ey w ords :power ; law , right ; the rule by law
直到19世纪, 我们才了解到剥削的性质; 而直到今天, 我们还没有完全了解权力的性质。
———米歇尔・福柯
一、权力:一个在时间上仅次于性爱的社会现象
“权力, 也许是人类历史上仅次于性和爱的起源最早的社会现象。”权力存在于人类所有的时代中, 因为对权力的追求是源于人的本性。罗素指出“:动物满足于生存和繁殖, 人类则还要扩张, ”在人类扩张的“无
[2]限的欲望中, 居首位的是权力欲和荣誉欲。”从这个意义上讲, 人类社会发展的历史
, 是一部关于权力演变
和成长的历史。
人因聚居而产生社会, 在多人共存的社会中, 人与人之间形成三种关系, 分别是“命令服从关系”“, 协商收稿日期:2003-9-12
作者简介:李红勃, (1970-) 男, 中国外交学院讲师、法学博士生, 主要研究方向为理论法学。[1]
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合作关系”和“冲突关系。”冲突关系只是一种暂时现象, 冲突之结果若不是一方在物理上消灭另一方, 则终归会演化为前两种关系, 而其中的“命令服从关系”就是“权力关系”。权力关系在人类社会形成之初就存在。摩尔根因其《古代社会》被恩格斯称赞为“在他自己的研究领域内独立地重新发现了马克思的唯物主义历史观。”在摩尔根关于早期社会的描述中我们可以看到, 在易洛魁人的氏族组织中, 就已存在着一个氏族会
[5]议“, 它是处理政治事务的机构, 又是统驭氏族、部落和部落联盟的最高权力机构。”在这个会议上, 大家选
举和罢免首领和酋帅, 选出司礼, 并对本氏族成员被杀害的事件决定宽赦凶手还是采取报仇行动, 以及收养
[6][7]外人为本氏族成员。在印第安人的部落里“, 有一个由酋长会议组成的最高政府”, 并且“在某些情况下
[8]有一个部落大首领, ”这都是早期蒙昧和野蛮社会中的政治权力机构。与此同时, 在家庭中也出现了父权
[9]和夫权的雏形, 从父权制家族和对偶制家族开始“产生将妻子幽禁于闺房的风俗, , ”而“早在野蛮阶段, 男
人就开始强迫妻子忠贞不二, 对不贞者处以残暴的刑罚, 但却认为自己可以放纵自由。”由是可见, 政治社会中的权力与家族内部的权力交相呼应, 成为调整早期人类生活的强大力量。
自从“标音字母的发明和文字的使用”出现后, 人类社会终于渡过了蒙昧和蛮荒时代而进入“文明社会”文明社会首先意味着生产力的提高, 其次表现为政治制度的完善和复杂化, 这其中包括权力机制与权力观念的不断发展。国家统治者垄断着政治权力和军事权力, 宗教领袖凭借神圣的地位主宰着教徒的信仰, 强大的商业集团在经济生活中起着决定性作用, 而舆论和媒体引导着人的思想。社会愈益发展, 权力愈益强大和多元, 个人的生活逐渐落入权力交织的网络之中。面对权力, 乐观的人认为它利于社会的整合并能聚成合力达致幸福, 而悲观主义者在哀叹生而自由的人却“无往不在枷锁之中”。但是无论如何, 权力是一种古老的现象, 是存在于我们政治生活和日常生活中一种客观存在。我们既无法回避, 。[10][4][3]
二、权力是什么
无论是在普通生活中还是在科学研究中, 这个术语, 但是, 当我们试。政治哲学家卢克斯(Lukes ) 曾追问道:
“? ? 是一种能力还是能力的运用? 它被? 是被行动者(个体行动者或集体行动者) 、结构还是系统? . . . . . . 从定义上讲, 它是有意的, 还是可以部分有意乃至完全无意地加以运用? 它一定(完全或部分) 有效吗? . . . . . . 权力被某些人运用是否就会削弱其他人的权力? (它是个零和概念吗? ) 抑或其运用能够维持或增加权力的总量? 它如同恶魔还是心怀良善? 它必须依靠或运用暴力或强制, 还是可以靠约制(sanction ) 或剥夺来威慑? 是否只能在存在某种冲突或反抗的地方才可以使用这一概念? 倘若如此, 冲突是否必须是公开的, 还是说可以只是潜在的? 冲突是必须处于揭示出的偏好之间, 还是说可能涉及真正的利益? ”。
确实, 针对“权力”这一术语, 是无法在一个层面一个角度上三言两语将其表述清楚的, 然而出于研究及论证的需要, 人们又不得不对其作出界定。政治学家、哲学家、社会学家均有自己的见解, 但远未达成统一和
[12][13]共识, 罗素认为“:权力可以定义为有意努力的产物。”拉斯韦尔和卡普兰宣称“:权力乃是参与决策。”而
韦伯则提出一个常被引用的权力定义“, 权力意味着在一种社会关系中, 自己的意志即使遇到反对也能贯彻的任何机会, 而不管这些机会建立在什么基础上。”福柯视权力“是对各种可能行动产生影响的行动的总
[15]体结构。”法学家在“权力”之概念上虽未提出过经典的定义, 但一般都将其与强制、服从及惩罚相联系。由是可见, 在这个问题上, 各个学科间分歧远大于共识。
美国法社会学家塞尔兹尼克和诺内特在寻求“法律”之定义时, 反对“一维的法律概念”“, ……所持的观
[16]点是, 法律秩序是一种多维事物, 只有把多种维度当作变项, 才能对法律进行彻底的研究。”也就是把国
家、强制、道德、规则等变项与法律联系起来, 综合而包容地进行考虑。权力是一个同法律一样抑或更甚于法律的复杂现象, 有着繁复的内容和多个面相, 因而在对权力研究中, 亦应寻求多维度的理解。考察不同学者对权力的各异之见解, 不失是一条有意义的途径。
澳大利亚社会学教授沃特斯认为在社会学领域“:关于权力的奠基性理论主张分持两种立场。第一种立场以马克思为代表, 把权力看作是一种根本性的结构性关系, 它无所不在, 是群体而非个体的一个面相, 并且
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在意向和辩识的层面之下运作。第二种立场以韦伯和经典精英论者为代表, 权力是意向性的, 源于个体的行
[17]动。”这提醒我们, 在研究权力问题时, 马克思和韦伯是无法回避的两座高山。
[18]“从小处着眼, 马克思从未有过关于权力的专述; 而从大处着眼, 他又无处不在探讨权力。”马克思认
为, 经济构成了社会生活的核心, 因此, 把握现代经济的真理就是从根本上理解现代社会, 经济是社会的从而也是人类生活的真正基础。对于权力的认识, 也须从经济生活起步。在马克思看来, 人类历史是围绕物质利益而展开斗争的历史。物质财富之占有与权力的获得之间是一种循环式关系:一个人拥有的物质资源越多,
[19]他就越能控制他人; 而越能控制他人, 所能获得的物质财富就越多。因此, 在任何一个政治国家里, 权力总
是掌握在经济上占统治地位的一群人手中, 这群人就是统治阶段。也就是说, 权力总是同所有权关系相联结的, 而后者由客观的生产条件所形塑。在资本主义制度中“, 财产也是一种权力……资本称为‘支配他人劳动的权力’。”资产阶级正是利用对生产资料之垄断占有, 而有权力对无产劳工进行购买和使用, 使之成为他们目的之实现工具。正是在这种权力关系之下, 劳动于劳动者不再是快乐之源及价值意义之实现, 人在此间已被异化(alienation ) 。在权力和权利的关系上, 马克思认为权利不是天赋的, 历史上总是先有权力后有权利, 也就是说“, 没有人民的国家, 就没有人民的一切。”某一个阶级只有先占有政权, 才能将其利益和权利通过法律加以确认和保护。正如恩格斯说“:从某一阶级的共同利益中产生的要求, 只有通过下述办法才能实现, 即由这一阶级夺取政权, 并且用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。”一个不拥有权力的阶级是没有权利的, 而原先不拥有权力之阶级欲获取权力, 其途径是经过阶级斗争和暴力革命。在政治生活中, 运用和体验权力的并非特定的个体, 而是各个阶级和群体, 即阶级是权力之主体。马克思使人相信, 只要压迫性的权力存在, 只要人在生产中从属于需要服从于他人, 。他为人们预言了一个“共产主义”的社会, , , 在马克思主义权力理论中, 权力是和经济地位、阶级斗争、, 。
; 而对于韦伯,
[22]它是一个基础性概念。”, , 是人类彼此联系方式的
一个面相。, ”它使一个人得以控
]制他人。[21][20]
其中, 支配是基于被统治者赞同的权力, 它是韦伯兴趣之所在, 是指“一个有着特定内容的命令被给定的一群
(权威”人遵从的可能性”。支配型权力之下可分为不合法支配和合法支配, 后者是凭借权威而为的支配。“
) 在合法支配权力中, 韦伯作了著名的三个类型之划分。其中传统型支在韦伯看来是“被合法承认的权力”。
配(traditional domination ) 中当权者生来就因袭一种赋予其决断大权的特殊地位, 而臣属则先天地因袭一种地位忠诚形式。两者之关系之所以如此, 仅是因为“向来如此”。当然, 当权者的权力须遵从既定的习惯法权而不得偏离; 克里斯玛型支配(charismatic domination ) 是凭借使个人卓尔不群的独特个人才能或天赋而被赋予合法地位的; 法理型支配(rational -legal domination
) 的合法性来源有二:一为“法律成分”, 包含为下属所接受的规则或法律, 下属预期上司会循此行事; 一为“理性”成分, 意味着这些规则对完成特定和直接的目标是富
[24]有效力和效率的。西方社会的发展, 是从以世袭为主的基于传统诉求的权力结构, 转向基于理性诉求的权
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力结构, 也就是法理性权力结构。这种权力结构, 促成了资本主义科层行政机构之产生, 在科层行政机构中, 权力运用之合法化赖于其以抽象性及非人格性为特色的法律规范。由上分析可知, 韦伯的权力理性, 强调权力之独立性和合法性。
新近一个在权力问题上有独到创见的人物是后现代主义思想家福柯。“事实上, 自马克思以来, 还没有
[25]哪个理论家像福柯那样如此透彻地推进了对权力的讨论。”与其它学者不同, 福柯“如此执著于从臣服者
的角度看问题, 以至于当他论及权势者的行动时都透着勉强与反感。……他对那些服从的起因抱有一种疾
[26]恶如仇的态度。”与马克思在权力上的宏大叙事方式不同“福柯的兴趣不在于表达最核心和制度化的权,
力形式, 诸如国家机构或阶级关系。相反, 他关心考察不平等和压迫的权力关系是如何被制造出来的, 以及
[27]通过表面上人道和自由的社会实践, 这些权力关系是如何以更微妙和弥散的方式被维持的。”福柯把对权
力的关注转移到其侧面及日常生活方面, 通过对权力所施以作用的“身体”的考察来发现权力的真相。于是, 他的权力理论被命名为“权力的微观物理学”。福柯认为, 成为一个主体(to be a subject ) 必然就是被支配(to be subjected ) , 人对人进行支配控制凭籍的是语言和话语行动(discursive action ) , 通过语言限制人进行其它思考之可能性。故而权力不仅存在于国家机构或精英话语中, 权力更弥散于人类生活的各个方面。在18世纪和更早社会, 权力之运作是以公开惩罚而实施的。进入19世纪后, 惩罚变得隐秘和仁慈了, 但权力之网却日益严密起来。资本主义社会中的权力技术有三种:纪律、训练和监视。纪律将人们拘禁起来, 并彼此隔离, 管制其身体活动; 训练在人的活动中引入普适之行为标准, 使之“规范化”, 并以考核制令其遵守; 监视是全方位
[28]持续的监察, 包括在边沁设计的“环视房”式监狱中对被监视者的生活予以监督。通过如上有效的技术、
模式, 囚徒被关进监狱, 穷人入贫民习艺所, 疯子关入疯人院, 病人关入医院, , 孩子们放入学校。于是, 整个资本主义社会成为一个大监狱。甚至, , 也渗进了权力,
(of “性成为权力关系的一个重要传递点。现代社会“:妇女身
体的歇斯底里化, ”“儿童性的教育化”“, 。”另外, 福柯指出了权力和反抗的关系, “:不存在任何没有反抗的权力关系, , 因为它们正好形成于权力关系得以施行的点上。”总之, 。
、韦伯及福柯关于权力的论述。之所以选择这三名学者, 是因其研究之系统深刻及视角的各异, 马克思在宏观上分析了权力的来源:优势经济地位及对国家政权之占有, 以及权力与其它现象之关系; 韦伯则将权力与个人行动相勾连, 强调了权力之合法性话题; 福柯微观考察了日常生活中作用于“身体”的权力运行, 以及对权力的反抗。他们都从不同角度揭示了权力的某一维度, 对于我们全面理解权力是必不可少的。[29]
三、权力与法律
在二十世纪六七十年代, 社会学理论中著名的争论之一曾集中关注社会整合或社会秩序。在此争论中, 共识论者认为社会是通过其成员在共享规范上的一致而维系起来的; 而冲突论者则相信社会为难以消除的
[30]歧见所分裂, 并不得不通过强制来维系。但事实情况是, 社会既存在共识又存在分歧, 共识形成稳定, 分歧
促成进步, 而权力和法律是社会稳定和进步的两种至关重要的整合力量。
权力总是与法律交织在一起,
两者的关系相当复杂。为着讨论的方便, 我将权力分为法律权力和法律之
[31]外的以政治权力为核心的绝对权力, 后者类似或等同于博登海默所说的“纯粹形式的权力, ”和罗素的“赤
[32]裸的权力”, 它将是此处讨论之重心。
法律权力是微观权力, 仅指那些由法律规范明文授予某组织或个人行使的权力, 例如, 通过警察法规定警察可以处理的事项范围及其可采取的法律措施, 或在程序法中授予法官在庭审中的指挥权、裁判权及惩罚权, 以及行政法律对政府机关及其首长赋权使其可以管理行政事务并得以自由裁量。这类权力的特点在于它们是具体的权力, 其存在依赖于法律规范明文的规定, 换句话说, 法律权力是“法无明文规定不得行使。”法律权力从产生到生效, 均受法律的严格督导与监视, 主体必须有合适资格, 权力运用须依规定之步骤, 并且合于法律精神法律目的。若有违反, 则对其主体以法律责任进行报复和惩诫。总体而言, 此类权力与法律的关
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系是明确的, 前者决定于后者, 服从于后者。
我所称之为“绝对权力”的权力, 是处于法律规定之外的或者在法律上无法找到具体约束措施的那类权力, 它以政治权力为中心, 但也包括其它诸如经济权力、舆论权力等。绝对权力并不是完全处于法律之外以纯粹形式出现, 它深深渗透于法律的制定及执行之中, 对于法律的生长产生了巨大影响。绝对权力与法律经常地处于冲突对抗的紧张关系之中, 因为绝对权力倾向于灵活地处理其主体私己的利益, 而法律则以大众福利之守护者面目出现并要维护各主体间大致平衡与稳定。尤其是在现代法治下, 法律之被制造出来的功用之一即在于抗衡公权力的横行。但同时, 权力大多情况下都欲寻求与法律的和平共处, 公开对抗并不是主流, 两者之间合作是很重要的一面, 权力的合法性有待于法律的承认和尊重, 而法律也需借助权力实现其意图。
在绝对权力与法律的关系问题上, 人们的认识经过长期发展并有较大变化。
以亚里士多德为代表的古希腊政治哲学, 通过处理个人与城邦的关系表达了它对权力的看法。尽管在
[33]亚里士多德那里, 城邦不同于国家或国家的一种形式, 城邦的“权威”也与现代国家“统治权”不相干, , 但
是, 城邦作为一种合作关系, 作为一群人的联合体和共同体, 它是权力的实体无疑。亚氏非常推崇城邦, 认为城邦的权力权威是必要和正义的。因为城邦合乎于自然, 它的目的是为了人们获得更好更高尚更幸福的生活, 即“城邦……为了更好的生活而存在。”在个人与城邦的关系上, 个人必须服从城邦的权威, 作为政治动物的人也只有融入城邦中才会达到幸福的境界, 过上合于美德的生活。在这里, 城邦之权力是善的, 不需法律之界定或约束, 相反, 法律则是用来对人性中反城邦的因素进行强制的。
古希腊罗马之后的中世纪, 是西方历史上专制统治最严重的时期, 自由、权利与理性无法生长和壮大, 而法律沦为权力肆虐之工具求权力遏制的方法。
文艺复兴以来的启蒙思想家, 。在政治法律领域中, 古典自然法学派成为当时的代表。
博登海默指出, :第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从, 这一时期理论(以格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人为代表) 之共通点在于:; 第二阶段约始于1649年英国清教改革, 以洛克和孟德斯鸠为代表, 他们都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利, 并反对政府对这些权利的不正当侵犯; 第三阶段的标志乃是对人民主权和民主的坚决信奉, 以卢梭为最
[34]杰出代表。我们亦打算循此轨迹来分析古典自然法对权力的看法。
霍布斯在其著作《利维坦》中的国家权力观念相当引人注目。国家主权的产生, 即“伟大的利维坦的诞生”, 源于人们为摆脱自然状态而订立之社会契约。通过这个契约, 人们放弃了自己的自然权利“把大家所,
有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集
[35]体。”这个个人或集体代表了大家的人格, 就是主权者, 其权力并非神创, 乃是人们依社会契约而转让的。霍布斯接着指出, 人们一旦授权后就不能反悔, 而主权者一旦获得授权, 其权力就是绝对的至高无上和不可转让的。人民则只有绝对服从的义务, 即使对一个暴君, 人民也没有反抗和革命的权利。法律不允许也不可能对主权者作出限制, 因为立法权就掌握在主权者手心。如果说这种绝对权力一定有所约束的话, 则该约束仅来自自然法和自然理性。在君主权力合法性上, 若有人说“不合法的君主权力”, 则这说法是自相矛盾的, 因为“法不可能是非正义的, 法是由君主运用其权力制定的, 因此根据此种权力所为的一切都是有正当理
[36]由的……。”
不受限制的国家主权可能会被滥用而且相当危险, 因为它与法治所保障的私人自由不相符合, 这一问题在洛克的
《论市民政府的真正起源、限度和目的》中得到更多关注。洛克首先弱化了自然状态中的战争程度, 认为在此间大多数人都倾向于依明确之自然法行事, 故总体上是有和平的。所以, 通过契约产生的国家及其权力并非对自然状态之彻底否定, 而是作为对其不完善处的一种补救。国家被视为一种负有维护和整
[38]修双重作用并因此完善自然社会的工具。依此, 洛克向绝对的自我存续的主权观念提出了挑战。他的政
治学说, 可概括为:一切政府就其权力而言都是有限的, 而且只有在得到被统治者同意的情况下才得以存16[37]
在。既然政治权力源出于人们的让渡, 则该权力须受人们造就这权力时意图的限制。人们造就这些权力的目的在于通过提供固定的法律以保护所有成员的财产的方式弥补自然状态的不确定性和危险性, 那么不受任何限制的权力就不是政治权力。因此, 统治者“必须通过业已颁布的和长期有效并为人所熟知的法律来进行统治, 这些法律是普遍适用的并与自然法相符合。”为防止权力之膨胀, 洛克提出了权力分立的基本原则, 立法权应与行政权分立, 并且前者高于后者。除此之外, 他又分立出一个“发动战争和寻求和平,
缔结同盟和联盟的权力”, 即“对外权”。通过三类权力之分立, 避免了人基于其弱点而对权力的不断扩张。
自然法哲学发展之第三时段代表人物卢梭, 在《社会契约论》一书中开篇写道“:人是生而自由的, 但却无
[41]往不在枷锁之中。自以为是其它一切的主人的人, 反而比其他一切更是奴隶。”通过这个极端的命题, 他
暗示了几乎所有现存政府的权力都是非法的这样一个革命性的原则。
卢梭认为, 所有的人按其本性都是平等的, 他们之间仅存在物理上的差别。人具有意志的自由, 并具有可完善性。从自然状态无法得出任何人统治另一些人的权力。私有财产的出现是人类不平等的起源。富人出于保护自己的财产之需要, 提出建立社会契约, 于是人们进入政治社会。在政治社会(或市民社会) 中, 个人不服从于任何其它人而只服从于“公意”, 而主权就意味着“社会公意”。主权者是由全体公民组成的, 即人民是主权者。既然是人民享有主权并形成公意, 则公意便是神圣的, 公意“永远站在正义一边。”公意之下, 任何人均须遵从, 若有人不愿自由, 则国家有强迫他自由的权力。这种建立在公意无限至上基础上的社会制度和权力, 包含着一种导向专制主义的危险, 亦即托克维尔所谓的“多数的专制”。但是, 卢梭是将政府和公意分开来的, 政府对执行公意是必不可少的, 介于主权者和个体公民之间。政府是种必要的邪恶, 对其权力应保持警惕, 政府行为要依法律进行(而人民是立法者) , 且政府的规模须适当, 意志, 又不能过于强大以致控制了公意或法律。
基于上述分析, , , 乃是人民经由社会契约所作的转让, 即主权在民; , , 须进行分权和制衡; 。, , 成为现代。早在十九世纪时期, 被称“:权力导致腐败, 绝对权力导致绝对腐败, ”“自由
[42]存在于权力的分立之中, 专制主义存在于权力的集中营里。”当代自由主义理论, 吸收了古典自由主义的
成果, 并有所创新, 成为现代西方社会的基本哲学和社会组织原则。
自由主义视自由为最可珍贵的价值, 其要旨在于:对于“究竟什么样的人生才是美好的人生”这个问题,
[43]理论上是无法有一个客观的答案的。自由主义在看待权力与法律的关系时, 也是从这个要旨出发的。哈
耶克认为, 自由就是指一个私人的领域, 在这个领域内人们可以不受强制地做他愿意做的事。只有这样一个领域的建立, 一个人才可以说是自由的。私人领域之建立有赖于法治, 但是, 法治本身也须有其它东西来保
[44]障, 这个保障法治的东西就是政府所拥有的强制的威胁和惩罚权。这种强制的权力本质上是恶的, 但却为
自由社会所必需。右派自由主义的当代代表人物诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》一书中提出了“最低限度的国家”理论。他说, 人类为了达到某种目的, 不得不组织政府, 而政府这种组织一定要有权力才能运作, 而权力似雪球一样越滚越大, 太大时就会损害到私人的权利及自由。所以, 唯一的办法就是对这种权力加以限制, 而一种并不违反任何道德原则的国家就是“最低限度国家”。在这种国家里, 政府的权力仅限于防止暴
[45]力、偷窃、欺诈及责成契约之履行, 是一个守夜人的形象, 这种国家是一种值得我们去奋斗的理想。
正是在上述自然法及自由主义权力理论的基础上, 产生了当代的法治理论及其实践。在法治思维中, 权力与法律的关系实质是权力与权利的关系。以保护公民权利及社会福利为已任的法律, 必须对权力形成有效的制约与抗衡, 防止权力肆虐从而毁灭公民的个人自由和市民社会的和谐。总之, 权力是一种不可靠的力量, 是必要的恶, 在允许它存在的同时, 须借助法律限制其活动之领域和运行之轨迹。
但是, 权力与法律的关系似乎没这么简单。法律也有其局限, 法治之实施亦需付出重大代价, 对于法律之不足, 如法律之滞后性, 可以通过权力来补救; 对于法律无法涉足之领域, 如政治问题, 可以依靠权力来调整。尼采把权力意志视为调整整个人类生活的至高无上的支配性原则, 生活就是为权力而斗争。权力意志
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之发挥, 不应过分地受到法律限制和不可违反的规范的约束。法律的任务仅仅在于确保权力竞争者之间的
[46]暂时休战状态, 亦即永恒冲突动态中的新阶段的序幕。纵观历史, 围绕权力展开的斗争和冲突是绝对的,
法律保障下的和平只是相对的。在由一种法律到另一种法律的进化中, 起推动作用的是权力。法律的形成和成长, 离不开权力之推动。例如《法国民法典》是经由拿破仑的权力而产生和贯彻并传播开的; 而大萧条时期罗斯福的许多直接运用权力的行动打破了法律的保守落后局面, 推动了法律自身的发展。
权力在同法律进行较量的过程中, 有些时候是权力冲破了法律之约束, 促成了法律的更新和改变; 而有些时候, 是权力服从于法律, 妥协于法律, 并寻求法律对其合法性之证成。韦伯指出“:一切权力, 甚至包括生活机会, 都要求为自身辩护。”权力为什么存在, 凭什么要求人们服从, 这是涉及权力合法性的问题, 关于“合法性”, 哈贝马斯说“:合法性意味着对于某种要求行为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说, 有着一些好的根据。一个合法的秩序应得到承认, 合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。”也就是说, 合法性指的是一种政治秩序值得被人们所认可, 权力的合法性亦是如此。中国古代的政治权力, 总是借
[49]助政治宗教为其提供合法性证成的。现代国家的权力, 则须依靠民主政治和法治之法。官员的每一种具
体的权力, 仅以其于法有据而得以存在和为人民认可, 而一国的主权, 须经宪法确认才会被信服和肯定。合法的权力, 会得到人们的尊重, 而不合法的权力, 人民有权利反抗。所以, 权力欲长久地有效地运行, 总是尽量与法律合作, 求得法律之帮助。法律与权力, 是现代社会中两种重要的力量, 如何处理两者间的关系, 是个颇耐人寻味的问题。法治理论及自由主义过分夸大了权力的负面性, 并在此基础上强调法律对权力的一味约束和遏制, 这种思路不免失之简单和浪漫。权力和法律, 均有其独特的不可代替的功用和价值。法律追求稳定和秩序, 通过设置藩篱以免权力过分运用造成社会不平和混乱; , 推动了社会及法律的进步, 。[48][47]
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总第71期G eneral N o. 71甘肃政法学院学报 2003年12月Dec. ,2003Journal of G ansu I nstitute of Political Science and La w
认真地对待权力
———权力的法理学分析导论
李红勃
(中国外交学院国际法系, 北京100037)
摘 要:权力是一种古老的现象, 它伴随着人类发展的每一步。对于权力, 不同学派和不同思想家持有各异的见解, 分别揭示了权力的某一个面相。在法学中, 权力和法律的关系是个永恒的话题, 对它的研究直接关系到对法治的理解与设计。
关键词:权力法律权利法治
中图分类号:DF02 文献标识码:A 文章编号:1007-788X (2003) 0620012207
T ake Pow er Law , Chinese Diplomacy Institute , Beijing 10037)
Abstract :P ower is an ancient phenomenon and has accom panied the development of human activities. As to power , dif 2ferent schools and thinkers hold con flicting opinions , which respectively reveal certain aspects of power. In the field of science of law , the relationship between law and power is a permanent theme , the study of which will directly concerns with the understanding and design of the rule of law.
K ey w ords :power ; law , right ; the rule by law
直到19世纪, 我们才了解到剥削的性质; 而直到今天, 我们还没有完全了解权力的性质。
———米歇尔・福柯
一、权力:一个在时间上仅次于性爱的社会现象
“权力, 也许是人类历史上仅次于性和爱的起源最早的社会现象。”权力存在于人类所有的时代中, 因为对权力的追求是源于人的本性。罗素指出“:动物满足于生存和繁殖, 人类则还要扩张, ”在人类扩张的“无
[2]限的欲望中, 居首位的是权力欲和荣誉欲。”从这个意义上讲, 人类社会发展的历史
, 是一部关于权力演变
和成长的历史。
人因聚居而产生社会, 在多人共存的社会中, 人与人之间形成三种关系, 分别是“命令服从关系”“, 协商收稿日期:2003-9-12
作者简介:李红勃, (1970-) 男, 中国外交学院讲师、法学博士生, 主要研究方向为理论法学。[1]
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合作关系”和“冲突关系。”冲突关系只是一种暂时现象, 冲突之结果若不是一方在物理上消灭另一方, 则终归会演化为前两种关系, 而其中的“命令服从关系”就是“权力关系”。权力关系在人类社会形成之初就存在。摩尔根因其《古代社会》被恩格斯称赞为“在他自己的研究领域内独立地重新发现了马克思的唯物主义历史观。”在摩尔根关于早期社会的描述中我们可以看到, 在易洛魁人的氏族组织中, 就已存在着一个氏族会
[5]议“, 它是处理政治事务的机构, 又是统驭氏族、部落和部落联盟的最高权力机构。”在这个会议上, 大家选
举和罢免首领和酋帅, 选出司礼, 并对本氏族成员被杀害的事件决定宽赦凶手还是采取报仇行动, 以及收养
[6][7]外人为本氏族成员。在印第安人的部落里“, 有一个由酋长会议组成的最高政府”, 并且“在某些情况下
[8]有一个部落大首领, ”这都是早期蒙昧和野蛮社会中的政治权力机构。与此同时, 在家庭中也出现了父权
[9]和夫权的雏形, 从父权制家族和对偶制家族开始“产生将妻子幽禁于闺房的风俗, , ”而“早在野蛮阶段, 男
人就开始强迫妻子忠贞不二, 对不贞者处以残暴的刑罚, 但却认为自己可以放纵自由。”由是可见, 政治社会中的权力与家族内部的权力交相呼应, 成为调整早期人类生活的强大力量。
自从“标音字母的发明和文字的使用”出现后, 人类社会终于渡过了蒙昧和蛮荒时代而进入“文明社会”文明社会首先意味着生产力的提高, 其次表现为政治制度的完善和复杂化, 这其中包括权力机制与权力观念的不断发展。国家统治者垄断着政治权力和军事权力, 宗教领袖凭借神圣的地位主宰着教徒的信仰, 强大的商业集团在经济生活中起着决定性作用, 而舆论和媒体引导着人的思想。社会愈益发展, 权力愈益强大和多元, 个人的生活逐渐落入权力交织的网络之中。面对权力, 乐观的人认为它利于社会的整合并能聚成合力达致幸福, 而悲观主义者在哀叹生而自由的人却“无往不在枷锁之中”。但是无论如何, 权力是一种古老的现象, 是存在于我们政治生活和日常生活中一种客观存在。我们既无法回避, 。[10][4][3]
二、权力是什么
无论是在普通生活中还是在科学研究中, 这个术语, 但是, 当我们试。政治哲学家卢克斯(Lukes ) 曾追问道:
“? ? 是一种能力还是能力的运用? 它被? 是被行动者(个体行动者或集体行动者) 、结构还是系统? . . . . . . 从定义上讲, 它是有意的, 还是可以部分有意乃至完全无意地加以运用? 它一定(完全或部分) 有效吗? . . . . . . 权力被某些人运用是否就会削弱其他人的权力? (它是个零和概念吗? ) 抑或其运用能够维持或增加权力的总量? 它如同恶魔还是心怀良善? 它必须依靠或运用暴力或强制, 还是可以靠约制(sanction ) 或剥夺来威慑? 是否只能在存在某种冲突或反抗的地方才可以使用这一概念? 倘若如此, 冲突是否必须是公开的, 还是说可以只是潜在的? 冲突是必须处于揭示出的偏好之间, 还是说可能涉及真正的利益? ”。
确实, 针对“权力”这一术语, 是无法在一个层面一个角度上三言两语将其表述清楚的, 然而出于研究及论证的需要, 人们又不得不对其作出界定。政治学家、哲学家、社会学家均有自己的见解, 但远未达成统一和
[12][13]共识, 罗素认为“:权力可以定义为有意努力的产物。”拉斯韦尔和卡普兰宣称“:权力乃是参与决策。”而
韦伯则提出一个常被引用的权力定义“, 权力意味着在一种社会关系中, 自己的意志即使遇到反对也能贯彻的任何机会, 而不管这些机会建立在什么基础上。”福柯视权力“是对各种可能行动产生影响的行动的总
[15]体结构。”法学家在“权力”之概念上虽未提出过经典的定义, 但一般都将其与强制、服从及惩罚相联系。由是可见, 在这个问题上, 各个学科间分歧远大于共识。
美国法社会学家塞尔兹尼克和诺内特在寻求“法律”之定义时, 反对“一维的法律概念”“, ……所持的观
[16]点是, 法律秩序是一种多维事物, 只有把多种维度当作变项, 才能对法律进行彻底的研究。”也就是把国
家、强制、道德、规则等变项与法律联系起来, 综合而包容地进行考虑。权力是一个同法律一样抑或更甚于法律的复杂现象, 有着繁复的内容和多个面相, 因而在对权力研究中, 亦应寻求多维度的理解。考察不同学者对权力的各异之见解, 不失是一条有意义的途径。
澳大利亚社会学教授沃特斯认为在社会学领域“:关于权力的奠基性理论主张分持两种立场。第一种立场以马克思为代表, 把权力看作是一种根本性的结构性关系, 它无所不在, 是群体而非个体的一个面相, 并且
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[14][11]
在意向和辩识的层面之下运作。第二种立场以韦伯和经典精英论者为代表, 权力是意向性的, 源于个体的行
[17]动。”这提醒我们, 在研究权力问题时, 马克思和韦伯是无法回避的两座高山。
[18]“从小处着眼, 马克思从未有过关于权力的专述; 而从大处着眼, 他又无处不在探讨权力。”马克思认
为, 经济构成了社会生活的核心, 因此, 把握现代经济的真理就是从根本上理解现代社会, 经济是社会的从而也是人类生活的真正基础。对于权力的认识, 也须从经济生活起步。在马克思看来, 人类历史是围绕物质利益而展开斗争的历史。物质财富之占有与权力的获得之间是一种循环式关系:一个人拥有的物质资源越多,
[19]他就越能控制他人; 而越能控制他人, 所能获得的物质财富就越多。因此, 在任何一个政治国家里, 权力总
是掌握在经济上占统治地位的一群人手中, 这群人就是统治阶段。也就是说, 权力总是同所有权关系相联结的, 而后者由客观的生产条件所形塑。在资本主义制度中“, 财产也是一种权力……资本称为‘支配他人劳动的权力’。”资产阶级正是利用对生产资料之垄断占有, 而有权力对无产劳工进行购买和使用, 使之成为他们目的之实现工具。正是在这种权力关系之下, 劳动于劳动者不再是快乐之源及价值意义之实现, 人在此间已被异化(alienation ) 。在权力和权利的关系上, 马克思认为权利不是天赋的, 历史上总是先有权力后有权利, 也就是说“, 没有人民的国家, 就没有人民的一切。”某一个阶级只有先占有政权, 才能将其利益和权利通过法律加以确认和保护。正如恩格斯说“:从某一阶级的共同利益中产生的要求, 只有通过下述办法才能实现, 即由这一阶级夺取政权, 并且用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。”一个不拥有权力的阶级是没有权利的, 而原先不拥有权力之阶级欲获取权力, 其途径是经过阶级斗争和暴力革命。在政治生活中, 运用和体验权力的并非特定的个体, 而是各个阶级和群体, 即阶级是权力之主体。马克思使人相信, 只要压迫性的权力存在, 只要人在生产中从属于需要服从于他人, 。他为人们预言了一个“共产主义”的社会, , , 在马克思主义权力理论中, 权力是和经济地位、阶级斗争、, 。
; 而对于韦伯,
[22]它是一个基础性概念。”, , 是人类彼此联系方式的
一个面相。, ”它使一个人得以控
]制他人。[21][20]
其中, 支配是基于被统治者赞同的权力, 它是韦伯兴趣之所在, 是指“一个有着特定内容的命令被给定的一群
(权威”人遵从的可能性”。支配型权力之下可分为不合法支配和合法支配, 后者是凭借权威而为的支配。“
) 在合法支配权力中, 韦伯作了著名的三个类型之划分。其中传统型支在韦伯看来是“被合法承认的权力”。
配(traditional domination ) 中当权者生来就因袭一种赋予其决断大权的特殊地位, 而臣属则先天地因袭一种地位忠诚形式。两者之关系之所以如此, 仅是因为“向来如此”。当然, 当权者的权力须遵从既定的习惯法权而不得偏离; 克里斯玛型支配(charismatic domination ) 是凭借使个人卓尔不群的独特个人才能或天赋而被赋予合法地位的; 法理型支配(rational -legal domination
) 的合法性来源有二:一为“法律成分”, 包含为下属所接受的规则或法律, 下属预期上司会循此行事; 一为“理性”成分, 意味着这些规则对完成特定和直接的目标是富
[24]有效力和效率的。西方社会的发展, 是从以世袭为主的基于传统诉求的权力结构, 转向基于理性诉求的权
14
力结构, 也就是法理性权力结构。这种权力结构, 促成了资本主义科层行政机构之产生, 在科层行政机构中, 权力运用之合法化赖于其以抽象性及非人格性为特色的法律规范。由上分析可知, 韦伯的权力理性, 强调权力之独立性和合法性。
新近一个在权力问题上有独到创见的人物是后现代主义思想家福柯。“事实上, 自马克思以来, 还没有
[25]哪个理论家像福柯那样如此透彻地推进了对权力的讨论。”与其它学者不同, 福柯“如此执著于从臣服者
的角度看问题, 以至于当他论及权势者的行动时都透着勉强与反感。……他对那些服从的起因抱有一种疾
[26]恶如仇的态度。”与马克思在权力上的宏大叙事方式不同“福柯的兴趣不在于表达最核心和制度化的权,
力形式, 诸如国家机构或阶级关系。相反, 他关心考察不平等和压迫的权力关系是如何被制造出来的, 以及
[27]通过表面上人道和自由的社会实践, 这些权力关系是如何以更微妙和弥散的方式被维持的。”福柯把对权
力的关注转移到其侧面及日常生活方面, 通过对权力所施以作用的“身体”的考察来发现权力的真相。于是, 他的权力理论被命名为“权力的微观物理学”。福柯认为, 成为一个主体(to be a subject ) 必然就是被支配(to be subjected ) , 人对人进行支配控制凭籍的是语言和话语行动(discursive action ) , 通过语言限制人进行其它思考之可能性。故而权力不仅存在于国家机构或精英话语中, 权力更弥散于人类生活的各个方面。在18世纪和更早社会, 权力之运作是以公开惩罚而实施的。进入19世纪后, 惩罚变得隐秘和仁慈了, 但权力之网却日益严密起来。资本主义社会中的权力技术有三种:纪律、训练和监视。纪律将人们拘禁起来, 并彼此隔离, 管制其身体活动; 训练在人的活动中引入普适之行为标准, 使之“规范化”, 并以考核制令其遵守; 监视是全方位
[28]持续的监察, 包括在边沁设计的“环视房”式监狱中对被监视者的生活予以监督。通过如上有效的技术、
模式, 囚徒被关进监狱, 穷人入贫民习艺所, 疯子关入疯人院, 病人关入医院, , 孩子们放入学校。于是, 整个资本主义社会成为一个大监狱。甚至, , 也渗进了权力,
(of “性成为权力关系的一个重要传递点。现代社会“:妇女身
体的歇斯底里化, ”“儿童性的教育化”“, 。”另外, 福柯指出了权力和反抗的关系, “:不存在任何没有反抗的权力关系, , 因为它们正好形成于权力关系得以施行的点上。”总之, 。
、韦伯及福柯关于权力的论述。之所以选择这三名学者, 是因其研究之系统深刻及视角的各异, 马克思在宏观上分析了权力的来源:优势经济地位及对国家政权之占有, 以及权力与其它现象之关系; 韦伯则将权力与个人行动相勾连, 强调了权力之合法性话题; 福柯微观考察了日常生活中作用于“身体”的权力运行, 以及对权力的反抗。他们都从不同角度揭示了权力的某一维度, 对于我们全面理解权力是必不可少的。[29]
三、权力与法律
在二十世纪六七十年代, 社会学理论中著名的争论之一曾集中关注社会整合或社会秩序。在此争论中, 共识论者认为社会是通过其成员在共享规范上的一致而维系起来的; 而冲突论者则相信社会为难以消除的
[30]歧见所分裂, 并不得不通过强制来维系。但事实情况是, 社会既存在共识又存在分歧, 共识形成稳定, 分歧
促成进步, 而权力和法律是社会稳定和进步的两种至关重要的整合力量。
权力总是与法律交织在一起,
两者的关系相当复杂。为着讨论的方便, 我将权力分为法律权力和法律之
[31]外的以政治权力为核心的绝对权力, 后者类似或等同于博登海默所说的“纯粹形式的权力, ”和罗素的“赤
[32]裸的权力”, 它将是此处讨论之重心。
法律权力是微观权力, 仅指那些由法律规范明文授予某组织或个人行使的权力, 例如, 通过警察法规定警察可以处理的事项范围及其可采取的法律措施, 或在程序法中授予法官在庭审中的指挥权、裁判权及惩罚权, 以及行政法律对政府机关及其首长赋权使其可以管理行政事务并得以自由裁量。这类权力的特点在于它们是具体的权力, 其存在依赖于法律规范明文的规定, 换句话说, 法律权力是“法无明文规定不得行使。”法律权力从产生到生效, 均受法律的严格督导与监视, 主体必须有合适资格, 权力运用须依规定之步骤, 并且合于法律精神法律目的。若有违反, 则对其主体以法律责任进行报复和惩诫。总体而言, 此类权力与法律的关
15
系是明确的, 前者决定于后者, 服从于后者。
我所称之为“绝对权力”的权力, 是处于法律规定之外的或者在法律上无法找到具体约束措施的那类权力, 它以政治权力为中心, 但也包括其它诸如经济权力、舆论权力等。绝对权力并不是完全处于法律之外以纯粹形式出现, 它深深渗透于法律的制定及执行之中, 对于法律的生长产生了巨大影响。绝对权力与法律经常地处于冲突对抗的紧张关系之中, 因为绝对权力倾向于灵活地处理其主体私己的利益, 而法律则以大众福利之守护者面目出现并要维护各主体间大致平衡与稳定。尤其是在现代法治下, 法律之被制造出来的功用之一即在于抗衡公权力的横行。但同时, 权力大多情况下都欲寻求与法律的和平共处, 公开对抗并不是主流, 两者之间合作是很重要的一面, 权力的合法性有待于法律的承认和尊重, 而法律也需借助权力实现其意图。
在绝对权力与法律的关系问题上, 人们的认识经过长期发展并有较大变化。
以亚里士多德为代表的古希腊政治哲学, 通过处理个人与城邦的关系表达了它对权力的看法。尽管在
[33]亚里士多德那里, 城邦不同于国家或国家的一种形式, 城邦的“权威”也与现代国家“统治权”不相干, , 但
是, 城邦作为一种合作关系, 作为一群人的联合体和共同体, 它是权力的实体无疑。亚氏非常推崇城邦, 认为城邦的权力权威是必要和正义的。因为城邦合乎于自然, 它的目的是为了人们获得更好更高尚更幸福的生活, 即“城邦……为了更好的生活而存在。”在个人与城邦的关系上, 个人必须服从城邦的权威, 作为政治动物的人也只有融入城邦中才会达到幸福的境界, 过上合于美德的生活。在这里, 城邦之权力是善的, 不需法律之界定或约束, 相反, 法律则是用来对人性中反城邦的因素进行强制的。
古希腊罗马之后的中世纪, 是西方历史上专制统治最严重的时期, 自由、权利与理性无法生长和壮大, 而法律沦为权力肆虐之工具求权力遏制的方法。
文艺复兴以来的启蒙思想家, 。在政治法律领域中, 古典自然法学派成为当时的代表。
博登海默指出, :第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从, 这一时期理论(以格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人为代表) 之共通点在于:; 第二阶段约始于1649年英国清教改革, 以洛克和孟德斯鸠为代表, 他们都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利, 并反对政府对这些权利的不正当侵犯; 第三阶段的标志乃是对人民主权和民主的坚决信奉, 以卢梭为最
[34]杰出代表。我们亦打算循此轨迹来分析古典自然法对权力的看法。
霍布斯在其著作《利维坦》中的国家权力观念相当引人注目。国家主权的产生, 即“伟大的利维坦的诞生”, 源于人们为摆脱自然状态而订立之社会契约。通过这个契约, 人们放弃了自己的自然权利“把大家所,
有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集
[35]体。”这个个人或集体代表了大家的人格, 就是主权者, 其权力并非神创, 乃是人们依社会契约而转让的。霍布斯接着指出, 人们一旦授权后就不能反悔, 而主权者一旦获得授权, 其权力就是绝对的至高无上和不可转让的。人民则只有绝对服从的义务, 即使对一个暴君, 人民也没有反抗和革命的权利。法律不允许也不可能对主权者作出限制, 因为立法权就掌握在主权者手心。如果说这种绝对权力一定有所约束的话, 则该约束仅来自自然法和自然理性。在君主权力合法性上, 若有人说“不合法的君主权力”, 则这说法是自相矛盾的, 因为“法不可能是非正义的, 法是由君主运用其权力制定的, 因此根据此种权力所为的一切都是有正当理
[36]由的……。”
不受限制的国家主权可能会被滥用而且相当危险, 因为它与法治所保障的私人自由不相符合, 这一问题在洛克的
《论市民政府的真正起源、限度和目的》中得到更多关注。洛克首先弱化了自然状态中的战争程度, 认为在此间大多数人都倾向于依明确之自然法行事, 故总体上是有和平的。所以, 通过契约产生的国家及其权力并非对自然状态之彻底否定, 而是作为对其不完善处的一种补救。国家被视为一种负有维护和整
[38]修双重作用并因此完善自然社会的工具。依此, 洛克向绝对的自我存续的主权观念提出了挑战。他的政
治学说, 可概括为:一切政府就其权力而言都是有限的, 而且只有在得到被统治者同意的情况下才得以存16[37]
在。既然政治权力源出于人们的让渡, 则该权力须受人们造就这权力时意图的限制。人们造就这些权力的目的在于通过提供固定的法律以保护所有成员的财产的方式弥补自然状态的不确定性和危险性, 那么不受任何限制的权力就不是政治权力。因此, 统治者“必须通过业已颁布的和长期有效并为人所熟知的法律来进行统治, 这些法律是普遍适用的并与自然法相符合。”为防止权力之膨胀, 洛克提出了权力分立的基本原则, 立法权应与行政权分立, 并且前者高于后者。除此之外, 他又分立出一个“发动战争和寻求和平,
缔结同盟和联盟的权力”, 即“对外权”。通过三类权力之分立, 避免了人基于其弱点而对权力的不断扩张。
自然法哲学发展之第三时段代表人物卢梭, 在《社会契约论》一书中开篇写道“:人是生而自由的, 但却无
[41]往不在枷锁之中。自以为是其它一切的主人的人, 反而比其他一切更是奴隶。”通过这个极端的命题, 他
暗示了几乎所有现存政府的权力都是非法的这样一个革命性的原则。
卢梭认为, 所有的人按其本性都是平等的, 他们之间仅存在物理上的差别。人具有意志的自由, 并具有可完善性。从自然状态无法得出任何人统治另一些人的权力。私有财产的出现是人类不平等的起源。富人出于保护自己的财产之需要, 提出建立社会契约, 于是人们进入政治社会。在政治社会(或市民社会) 中, 个人不服从于任何其它人而只服从于“公意”, 而主权就意味着“社会公意”。主权者是由全体公民组成的, 即人民是主权者。既然是人民享有主权并形成公意, 则公意便是神圣的, 公意“永远站在正义一边。”公意之下, 任何人均须遵从, 若有人不愿自由, 则国家有强迫他自由的权力。这种建立在公意无限至上基础上的社会制度和权力, 包含着一种导向专制主义的危险, 亦即托克维尔所谓的“多数的专制”。但是, 卢梭是将政府和公意分开来的, 政府对执行公意是必不可少的, 介于主权者和个体公民之间。政府是种必要的邪恶, 对其权力应保持警惕, 政府行为要依法律进行(而人民是立法者) , 且政府的规模须适当, 意志, 又不能过于强大以致控制了公意或法律。
基于上述分析, , , 乃是人民经由社会契约所作的转让, 即主权在民; , , 须进行分权和制衡; 。, , 成为现代。早在十九世纪时期, 被称“:权力导致腐败, 绝对权力导致绝对腐败, ”“自由
[42]存在于权力的分立之中, 专制主义存在于权力的集中营里。”当代自由主义理论, 吸收了古典自由主义的
成果, 并有所创新, 成为现代西方社会的基本哲学和社会组织原则。
自由主义视自由为最可珍贵的价值, 其要旨在于:对于“究竟什么样的人生才是美好的人生”这个问题,
[43]理论上是无法有一个客观的答案的。自由主义在看待权力与法律的关系时, 也是从这个要旨出发的。哈
耶克认为, 自由就是指一个私人的领域, 在这个领域内人们可以不受强制地做他愿意做的事。只有这样一个领域的建立, 一个人才可以说是自由的。私人领域之建立有赖于法治, 但是, 法治本身也须有其它东西来保
[44]障, 这个保障法治的东西就是政府所拥有的强制的威胁和惩罚权。这种强制的权力本质上是恶的, 但却为
自由社会所必需。右派自由主义的当代代表人物诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》一书中提出了“最低限度的国家”理论。他说, 人类为了达到某种目的, 不得不组织政府, 而政府这种组织一定要有权力才能运作, 而权力似雪球一样越滚越大, 太大时就会损害到私人的权利及自由。所以, 唯一的办法就是对这种权力加以限制, 而一种并不违反任何道德原则的国家就是“最低限度国家”。在这种国家里, 政府的权力仅限于防止暴
[45]力、偷窃、欺诈及责成契约之履行, 是一个守夜人的形象, 这种国家是一种值得我们去奋斗的理想。
正是在上述自然法及自由主义权力理论的基础上, 产生了当代的法治理论及其实践。在法治思维中, 权力与法律的关系实质是权力与权利的关系。以保护公民权利及社会福利为已任的法律, 必须对权力形成有效的制约与抗衡, 防止权力肆虐从而毁灭公民的个人自由和市民社会的和谐。总之, 权力是一种不可靠的力量, 是必要的恶, 在允许它存在的同时, 须借助法律限制其活动之领域和运行之轨迹。
但是, 权力与法律的关系似乎没这么简单。法律也有其局限, 法治之实施亦需付出重大代价, 对于法律之不足, 如法律之滞后性, 可以通过权力来补救; 对于法律无法涉足之领域, 如政治问题, 可以依靠权力来调整。尼采把权力意志视为调整整个人类生活的至高无上的支配性原则, 生活就是为权力而斗争。权力意志
17[40][39]
之发挥, 不应过分地受到法律限制和不可违反的规范的约束。法律的任务仅仅在于确保权力竞争者之间的
[46]暂时休战状态, 亦即永恒冲突动态中的新阶段的序幕。纵观历史, 围绕权力展开的斗争和冲突是绝对的,
法律保障下的和平只是相对的。在由一种法律到另一种法律的进化中, 起推动作用的是权力。法律的形成和成长, 离不开权力之推动。例如《法国民法典》是经由拿破仑的权力而产生和贯彻并传播开的; 而大萧条时期罗斯福的许多直接运用权力的行动打破了法律的保守落后局面, 推动了法律自身的发展。
权力在同法律进行较量的过程中, 有些时候是权力冲破了法律之约束, 促成了法律的更新和改变; 而有些时候, 是权力服从于法律, 妥协于法律, 并寻求法律对其合法性之证成。韦伯指出“:一切权力, 甚至包括生活机会, 都要求为自身辩护。”权力为什么存在, 凭什么要求人们服从, 这是涉及权力合法性的问题, 关于“合法性”, 哈贝马斯说“:合法性意味着对于某种要求行为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说, 有着一些好的根据。一个合法的秩序应得到承认, 合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。”也就是说, 合法性指的是一种政治秩序值得被人们所认可, 权力的合法性亦是如此。中国古代的政治权力, 总是借
[49]助政治宗教为其提供合法性证成的。现代国家的权力, 则须依靠民主政治和法治之法。官员的每一种具
体的权力, 仅以其于法有据而得以存在和为人民认可, 而一国的主权, 须经宪法确认才会被信服和肯定。合法的权力, 会得到人们的尊重, 而不合法的权力, 人民有权利反抗。所以, 权力欲长久地有效地运行, 总是尽量与法律合作, 求得法律之帮助。法律与权力, 是现代社会中两种重要的力量, 如何处理两者间的关系, 是个颇耐人寻味的问题。法治理论及自由主义过分夸大了权力的负面性, 并在此基础上强调法律对权力的一味约束和遏制, 这种思路不免失之简单和浪漫。权力和法律, 均有其独特的不可代替的功用和价值。法律追求稳定和秩序, 通过设置藩篱以免权力过分运用造成社会不平和混乱; , 推动了社会及法律的进步, 。[48][47]
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