对我国民事抗诉制度的探讨
摘 要
检察机关开展民事抗拆是行使对民事案件审理的法律监督权的一个重要方面。民事诉讼法确立的民事抗拆制度规定了检察机关对民事诉讼只能是“事后监督”即人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗拆的形式，对民事审判活动进行检察监督，以保证国家法律的统一实施，维护当事人的权益。但由于民事抗诉制度在立法上规定十分原则，造成了实际操作中的种种困难。甚至使民事检察监督名存实亡。针对实践中出现的问题使民事抗诉制度真正体现制度价值。本文主要从民事抗拆监督的范围；民事抗诉案件的受理；民事抗诉案件的调查取证；民事抗诉案件中抗诉人的地位与权利以及抗诉案件的审理法院等方面作具体分析、判断，进而提出符合民事诉讼理论的方法，以期对现实中的一些做法提出改进。
一、民事抗诉的概念及民事抗诉监督的范围
（一）民事抗诉的概念
我国民事诉讼中的抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形，提 请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。
民事抗诉的特征：
1、判决、裁定、已经发生法律效力。
2、具有法定事实和理由
人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决，裁定提出抗诉，须具备如下事实和理由：
（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
（2）原判决、裁定适用法律确有错误。
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。
4、审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为。
5、由有抗诉权的人民检察院提出。
6、向有管辖权的人民法院递交抗诉书。
（二）民事抗诉监督的范围
按照民事诉讼法的规定，检察院对哪些民事案件可以提起抗诉？在实践中检、法两家争论较大，根据民事诉讼法第一百八十五条的规定，检察院的抗诉对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。调解书不属于检察院抗诉的范围。这条规定虽然大体上划定了抗诉的范围。但也留下一些不确定之处：一是抗诉监督的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有的生效判决、裁定，还是仅仅局限于某此程序中作出的生效判决？二是对裁定的抗诉是否及于《民事诉讼法》第一百四十条规定的十种裁定，民事诉讼法规定也不明确。
对于这些法律规定的模糊界域，法院和检察机关产生了不同的认识，一些检察机关认为民事抗诉监督的范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于此认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中、破产程序中人出的裁定提出抗诉，法院则认为检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉而且还对先于执行的裁定提出抗诉，法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中作出的某些裁判，可抗诉的裁判必须满足“事后监督”的要求。从这一认识出发，法院认为检察机关对先于执行的裁定、对破产程序中的裁定的抗诉于法无据，不予受理。有人认为这表明法院试图限制缩小检察监督的抗诉监督范围。
我国民事诉讼法规定，检察机关对民事诉讼的监督是“事后监督”。因此检察机关既不能通过提起民事诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的民事审判活动进行监督。这说明检察机关对民事案件的抗诉受到时间和程序的双重限制。前一限制表明检察机
关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖异议、财产保全、先于执行等裁定提出抗诉。检察机关如认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一限制实际意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，可以适用这程序再审的，检察机关才能提起抗诉。民事诉讼法对审判监督程序，排列似乎表明审判监督程序是专门用来纠正第一审、第二审程序作出的裁判，无再审的必要。执行程序是为强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序。因此对法院在执行程序中作出的裁定，也不适用审判监督程序。故人民法院为了保护已发生法律效力的判决、裁定或其他法律文书在执行程序中作出的裁定。包括撤销仲裁裁决的裁定，不予执行仲裁裁决的裁定等都不属于抗诉的范围。
另外，对于人民法院判决解除婚姻关系等人身关系的案件。因这类案件与公民的人身权密切相关，在人民法院判决解除婚姻关系的案件发生法律效力后，双方当事人可以依法另行结婚。民事诉讼法规定“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”。明确了人民法院关于判决解除婚姻关系的案件也不属于检察院抗诉的范围。
在审判实践中，一些法院在审理案件的过程中确实存在着违反管辖受理诉讼，违反采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中，也存在滥用司法权，违法做出裁定的情况。少数法官的这些司法违法行为既严重破坏了我国的法制，也给诉讼当事人的权益造成了损害。对这些行为进行检察监督也是完全必要的，然而在目前的“事后监督”模式下，这些发生在审判过程中和审判程序以外的滥用司法权的行为，恰恰成为检察监督的盲点，因此修改民事诉讼法，准许检察机关以参与诉讼的方式实施监督是非常必要的。
本文认为：当检察机关与法院在监督范围上发生意见分歧时，应当由我国的权利机关来解决，应报请全国人大常委会解释或决定。
二、民事抗诉的意义及抗诉人地位和权利
（一）民事抗诉的意义
民事抗诉制度的确立，是我国民事诉讼立法上的重大发展，具有重要意义：
1、行民事抗拆制度，有利于保障人民检察院对民事诉讼监督权的实施。新的民事诉讼法对人民检察院抗诉的程序作出了较为具体的规定，这就使检察监督的原则落实到了程序上，改变了长期以来人民检察院有监督民事审判的职能却没有具体程序制度初实施的现象。保障了人民检察院对民事诉讼监督权的实施。
2、实行民事抗诉制度有利于人民法院和人民检察院互相配合，互相制约，保证民事案件的审判质量。民事诉讼法规定民事抗诉制度，体现了国家审判机关和国家法律监督机关在民事诉讼中互相制约的关系，人民检察院对人民法院已经和效的判决或裁定，可以提出抗诉，而抗诉能否成立，须由人民法院通过再审程序作出裁决，这种互相制约，对于保障民事诉讼法的有效实施，避免和纠正审判工作中的错误，提高民事审判的质量，都具有重要的作用。
3、实行民事抗诉制度，有利于保护当事人的合法权益。在审判实践中由于各种原因，一些错误的裁判得不到及时的纠正，损害了当事人的合法权益。规定人民检察院可以按照审判监督程序对生效的错误判决提出抗诉，对切实保护当事人的合法权益提供了法律依据。
（二）民事抗诉案件中抗诉人的地位和权利
民事诉讼法第188条规定，“ 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知检察院派员出席法庭”。但检察人员在庭审中的地位如何，法律没有规定。人民检察院接到人民法院出庭通知后，应当派员出席抗诉法庭，并根据民事诉讼法第一百八十五条规定，阐明抗诉；对法庭的审判活动是否合法实行监督。根据最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作的暂行规定》第十一条之规定，检察人员具体活动如下：
1、宣读抗诉书。审判长宣布开庭和合议庭人员名单后，应当宣布依法出庭的检察人员名单，并说明本次开庭是由人民检察院的抗诉引起，然后由出庭检察人员宣读抗诉书。经过宣读抗诉书，象征着正式引发了再审程序，抗诉书的法律效力已经实现，此时是否需要再另行专门说明抗诉的根据和理出是个值得考虑的问题。因为实践中有些检察机关将此项任务理解成了类似于参与法庭辩论或者就庭审调查的案件事实发表意见，这些做法是不合法理的。因为检察机关派员出席
法庭并不是要干预法院的独立的审判权，而就案件的实体问题发表意见就可能对案件的审理结果产生一定的负面影响，这种意见由于是“抗诉的根据和理由”，就必然会带有某种倾向性，这种带有倾向性的影响会打破当事人双方的诉论攻守平衡，确实会给人造成帮一方打官司的印象，甚至有些出庭检察人员在法庭上与某方当事人及其代理人辩论起来，这就更明显带有帮一方当事人打官司的嫌疑。这样一来国家公权力介入民事诉论所保护的私权就过于深了，而且也影响了法院审判权的独立行使，以检察官对案件形成的内心确信影响了法官形成自己的内心确信。因此，“暂行规定”中的“说明抗诉的根据和理由”应当就是指在宣读抗诉书时完成的说明程度为限。如果法官认为对其中的一些根据和理由并不清楚的，出庭检察官可以应法官的要求进行说明，而不宜参与到辩论中去，也不宜主动对案件审理的实体问题进行评价。
2、参加法庭调查。司法实践中存在两种现象，一是检察人员提请法庭就某个问题向有关人员发问；二是检察人员经审判长许可直接向当事人或其他诉讼参与人发问。前一现象认为，检察人员参加法庭调查，主要是监督法庭是否依法对全案进行审理，而不需要直接参与对诉讼标的争议的审理。后一现象认为，出庭检察人员的任务是支持抗诉，以审判长许可，有权针对抗诉所涉及的事实和证据向有关人员发问。本文认为前一现象比较合理，理由如下：A、这是由检察监督的特殊地位所决定的。由于人民检察院的抗诉是基于法律监督提出的，因此，人民法院在开庭审理再审案件时，抗诉人的地位既不同于进行审判的审判人员，也不同于再审案件中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于特殊的地位。开庭审理时的诉讼及程序活动，依照《民事诉讼法》第184条的规定进行。出席法庭的检察员在再审庭审过程中，不能再发表意见。B、这是由民事诉讼的私法性质所决定的。民事诉讼是一种平等主体之间的诉讼，诉讼主体之间的平等性，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的一个本质征。民事诉讼本质上属于私法的范畴。而检察院则是代表国家行使法律监督权的机关，如果检察院在庭审过程中支持一方发表意见，则破坏了这种诉讼主体间的平等性，是不符合民事诉讼法的原则规定的。C、这是由法律规定检察监督的“事后”特点所决定的。根据民事诉讼法的原则规定，检察院对民事诉讼的监督属于“事后监督”，这种监督就是在案件处理完后，可以按照法律规定的条件依法提出抗诉，发动再审程序，而无权对民事再审案件的审理过程实行监督。因此，即使人民法院再审的庭审程序不符合法律规定，检察院也只能在案件审结后再以程序违反法律规定为由实行监督。出席庭审的检察员在再审过程中要求发表其他方面的意见，是缺乏法律依据的。
3、说明抗诉的根据和理由；这一任务可以归纳在第一任务中即宣读抗诉书，因为，宣读抗诉书，必然需要阐述抗诉的根据和理由。从而正式引发了再审程序。
4、对法庭审判活动是否合法实行监督。再审法庭对抗诉案件的审判，必须严格按照法律规定的诉讼程序进行，如有违反，出庭检察员应采取适当的行式提出监督意见。如果在庭审过程中，并没有出现法院审判活动违法的情况（例如非法剥夺一方的举证权、陈述权等），则出庭检察官就没有必要发表意见，干涉独立审判权。
但是有一种情况应当视作例外，就是检察机关为国家和社会公共利益受损而提起抗诉时，则由于国家和社会不具有亲自出庭的可能性，所以其诉讼权利和实体权利应更多
当通过检察官来行使，在这种再审法庭上，检察官应当通过积极的作为行为来替国家和
社会行使权利，以维护其实体民事权益。这时的出庭检察官参加法庭调查和阐述抗诉的根据和理由两大任务就完全不能简单地被监督法院审判活动是否合法所涵盖。尤其是当事人双方为了各自的利益，可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时，出庭检察官发表不同于当事人双方的抗诉理由以维护国家利益就显得更为必要和重要。
三、民事抗诉案件应注意的若干问题
（一）对民事抗诉案件的调查取证问题
检察机关受理的民事抗诉案件，能不能进行调查取证，检察机关调取的证据的法律效力如何，这些问题也是实践中一直争论不休的难题。作为法律依据，民诉法对此仍然没有明确规定，而高检院的“暂行规定”第五条则规定可以“••••调查取证，必要时进行勘验、鉴定。"要对检察机关的取证问题有个正确的认识，仍然不能脱离民事诉讼法理和检察机关进行民事诉讼监督的对象和目的。作为民事诉讼举证责任的一大最主要的原则，就是“谁主张谁举证”，在民诉法第64条对此进行了明文规定。法庭所确认的事实只能是有证据证明和支持的事实，是一种法律事实，从认识论的观点来看，这时由于法庭已不可能亲历涉讼的纠纷当时所发生的事实，故只能以证据情况来再现，这种再现可以探究和接近事物的本来面目，但却无法完全客观（因为证据本身和对证据的判断本身就带有一定的主观性），所以有学者把这种事实称为法律事实，而不是客观事实。如果对自已的主张不能举出足以使法庭认定的证据，其责任应当由举证责任人来负，可能导致某一事实和基于此事实上的主张不被法庭所认定，严重的话，也可能导致全案败诉。而如前所述，民事检察抗诉是体现国家“以权力制约权力”的一种法律监督，是国家权力通过检察机关来对审判机关的审判活动是否公正合法，审判权有无遭到滥用
和误用的一种修正，其重点在于对法院的生效判决、裁定的公正性的否定性评价，并将受损害的私权利重新纳入司法救济的程序。检察机关的抗诉直接针对和评价的是人民法院的审判活动而并不是帮任何一方当事人打官司。因此检察机关判断人民法院的审判活动是否公正，只能以审判机关在当时的证据条件下作出的判断是否达到了民事审判 所要求的“盖然性占优”的证明标准为依据，而不能以事后的变化了的证据来苛求人民法院。也就是说，人民检察院审查抗诉案件，一般应当以法院审理时所接触的所有证据材料为依据作出判断，不宜以自己事后的调查取证来证明法院办的案件“主要证据不足”或“使用法律确有错误”由于当事人举证不能导致的败诉后果，只应当有当事人自己承担，而不能有法院来承担，这是民事诉讼法理的要求，也是符合程序公正的理念的。事实上，由于民事诉讼当事人不履行法定义务或怠于行使权利而导致败诉的案件，人民检察院不但不应该抗诉，而且应该支持人民法院的正确判决！如果当事人在判决、裁定生效后通过自身的努力取得了新的重要证据，则应当通过向法院申请再审来获取司法救济，而不能由检察院抗诉来越俎代庖。理由是检察机关的抗诉实际上是以法院的错判为前提的，而在当事人举出新的证据的情况下，实际上法院并没有错判；而申请再审则不一定以法院的错判为前提。比较民诉法第179条和185条就可以看出，第179条规定的当事人可以申请再审的案件范围的第（二）至第（五）项与185条规定的抗诉案件范围完全相同，但179条多了第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。可见当事人提出新的证据，或者检察机关发现了新的证据，都不是提起抗诉的理由，而是当事人可以申请再审的理由。
但是这并不意味着检察机关审查申请抗诉案件时，不能进行调查取证，事实上高检院的“暂行规定”所明确的检察机关的调查取证权是检察机关开展民事审判监督所必需的。因为民诉法所规定抗诉情形第（三）、（四）两项“人民法院违反法定程序，可能 影响案件正确判决、裁定的”和“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”往往不会在案卷材料中得到直接的反映，需要检察机关通过自身的积极调查行为来获取证据和查明事实。这种取证的理论上的权力基础是检察机关对人民法院审判活动的法律监督权，而并不是帮某一方打官司。此外，民诉法第64条还规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”人民法院应当调查收集。这里所说的客观原因应当是法律上的客观原因，而不是指当时人因为对法律的不熟悉、不理解等客观原因。法律上的客观原因是指一些法律法规制度民致了当事人及其代理人以其身份在法律上不具有获取证据的能力，例如查询个人存款等。这种证据法律规定由法院来取，是一种义务性的规定。当案件需要时，尤其是当事人提出请求时法院不履行取证义务，就可能导致了案件审理结果的不公正。对这种证据，检察机关在审查当事人申诉要求抗诉的案件时，就应当进行调查取证，否则就无从维护法律公正，也无从证明法院有无错误裁判而进行法律监督。
本文认为，检察机关在民事抗诉案件中的调查取证权是必需的，但应当慎用，一般情况下的审查都应以法庭案卷材料的证据为判断标准，不宜过分地自行取证。否则就把法律监督职责变成了帮一方打官司，必然会破坏民事诉讼的平等原则，改变诉讼攻守双方的力量对比，打破诉讼平衡，这是不足取的，但为了查明法院审判程序是否违法、审判人员有无违反职务廉洁性或公正性的行为时应当以此调查取证，法院违反法定取证义务时，检察机关也有权自行调查取证，在明确了检察机关的调查取证到底是针对什么取证后，也就不难得出检察机关所取得的证据的法律效力。检察机关自行取得的证据可能分为两类，一类是针对法院及其工作人员的违法行为的，对该民事案件不具有证据价值，也不需要在法庭上出示，只作为对法院有关责任人员追究纪律、行政、刑事责任的证据。第二类是法院具有取证义务而不取的证据，此种证据检察机关在取得后，可以在提起抗诉同时直接向人民法院提交，人民法院认为有疑问的，也可以重新取证，认为没有疑问的，则不必另行取证以节约司法资源，可以在法庭上与人民法院自行调取的证据同等对待，在由双方当事人质证后采纳为认定案件事实的证据使用。
（二）民事抗诉案件的受理
民事抗诉案件的受理，主要是从民事抗诉案件的案源来看的。我国民事诉讼法并未对民事抗诉案件的案源作出具体规定，而在最高人民检察院1992年的《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》第二条，则规定了民事抗诉案件的四大案源：1、当事人申诉；2、公民、法人和其他组织检举、申诉；3、国家权力机关、上级人民检察院交办或者其他组织转办；4、人民检察院自行发现。从这四大案源来看，民事抗诉案件的案源是相当广泛的，几乎可以说人民检察院无论以什么方式，只要发现人民法院的判决裁定确有错误的，都可以提出抗诉（除判决、裁定末生效；人民法院已经裁定再审；判决解除婚姻关系三种不予受理的情况外）。而这一规定却很难说是符合民事诉讼原则和原理的。
若一个民事案件经过法院判决，而当事人已经服判了，那么哪怕是这个判决确有错误，其他的个人或组织是否仍有权纠缠不休，一定要提起抗诉重新启动司法程序呢？由于民事权利属于私权利，私权利是可以放弃的。在诉讼过程中体现为
当事人的“处分原则”，处分原则是唯一贯穿我国民事诉讼始终的民诉法特有原则。在当事人服判的情况下，就表明当事人对自己的权利作出了一定的处分，也就是说在他的立场和角度来说，他认为服从判决对他更为有利或者并无不利。对当事人这种权利的处分应当得到尊重和保护。这时检察机关通过抗诉再挑起诉讼，从权利说、维护法律秩序说和纠纷解决说来看现然不当，也不符合民事诉讼的目的且违背民事诉讼的性质；还将增加当事人的诉讼负担，违背当事人的意愿。毕竟依民事诉讼法的性质，提起和发动民事诉讼的权利属于当事人，除非涉及到国家和社会公共利益。况且还会造成检、法之间的争议：如果以检察机关的意见为准，就与宪法规定的法院行使审判权和法院行使终审权的原则相悖。如果法院坚持自己的意见，检察机关会不断抗诉。这种情况使法院的裁判不具有既判力，起不到定分止争的作用。其结果变相增加了当事人的诉讼成本和法院不必要的工作负担。
因此，本文认为；民事抗诉的案源一般情况下只能来自于当事人申诉。在纯粹涉及私权的场合应当由他们进行意思自治。在一些特殊的情况下，其它两 种案源作为补充。由于国家也是一个特殊的民事主体，在国家、社会公共利益受到侵害案件中，检察机关有权维护国家权益，可以根据自行发现，他人检举，申诉的案源而提出抗诉。
（三）对调解和执行中的裁定不能抗诉问题
在司法实践中，大量的民事案件是通过调解结案的。调解有其简单便捷、节约司法资源等优点，是有我国特色的司法制度。不过我国民诉法把调解作为与判决同等的法律效力对待，这在世界上是绝无仅有的。但既然调解被赋予了与判决同等的法律效力，那么也就具有了判决的终局性和执行力。于是实践中有不少当事人因事后对调解书不服，到检察机关来申诉。但民事诉讼并没有赋予人民检察院对调解的抗诉权，根据最高人民法院的规定，对人民检察院就调解提起抗诉的，不予受理。我们理解民诉讼法之所以没有赋予人民检察院对调解的抗诉权的理由应当是：调解本来就是自愿结案的，而不是法官依职权判决的，那么在对涉案的实体权利义务处理上就不一定体现为双方的均等，是允许对一方有利一方不利的，既然如此，一方事后的反悔不应成为重新启动司法程序的理由。这种理由是可以理解的，但是现实中的调解毕竟是多种多样的，例如一些法官办人情案，恶意利用调解不能上诉的法律规定，以欺骗乃至威胁的手段来达成调解结案。民诉法已经通过第180条规定，赋予当事人对违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的调解书申请再审的权利，说明立法者也已经意识到了现实中确实存在这两种情况。那么把与判决有同等法律效力的调解排除在检察的抗诉监督之外，就显得理由不充分了，特别是对内容违法的调解，完全可能以损害国家或社会公共利益为代价，更有必要通过有效的监督手段来进行纠正，对这一问题应当引起立法机关的重视。
而实践中另一类多发的申诉是对人民法院的执行中的裁定的申诉。对这种裁定，人民法院规定也是对抗诉不予受理的。由于执行中的裁定其法律效力也会对民事主体的实体权利义务产生影响，因此有些学者和检察实务界的不少同志提出应当将此纳入检察的抗诉监督视野之内。从理论上说，执行行为无权改变作为执行依据的判决、裁定，执行行为并不是法院的审判行为，执行中作出的一些裁定，也是体现为一种行政权行使的裁定，这不同于司法权行使的裁定。对行政权的监督，是不能以抗诉的形式提起。因此，本文认为从权力行使的性质上来认识执行中的裁定的话，确实不应以抗诉的形式来行使检察监督权。但是不能以抗诉的形式进行法律监督丝毫也不意味着检察机关对此类案件不可以进行监督、不能受理。
本文认为检察机关对此类举报仍应受理，如果查明执行人员有违法行为、作出违法裁定的，应当通过“纠正违法通知书”的形式进行检察监督。对执行人员违法情节严重的，或者对检察机关的“纠正违法通知书”无正当理由不予理睬，导致严重损害国家、社会或当事人的权益，构成玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊类犯罪的，还应当追究刑事责任。
（四）民事抗诉案件的再审法院
我国民事诉讼法第一百八十五条规定最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、栽定，发现有法定情形之一的应当按照审判监督程序向下一级人民法院抗诉，由那一级人民法院再审，民事诉讼法并没有明确规定，在此问题上，检察院和法院有分歧，检察院认为，上级检察院应当向同级人民法院提出抗诉，并由同级人民法院再审，而同级法院在检察机关提出抗诉后，几乎一律以裁定或函转的方 式交给作出被抗诉裁判的下级法院审理。
本文认为，检察机关的做法是可限的，而法院的做法则明显不妥。检察机关是代表国家行使抗诉权而引起的再审，应有别于当事人申请再审和法院系统内部监督引起的再审，按照人民法院组织法的规定，基层法院无权审理上级检察院依照审判监督程序提出抗诉民事案件，而且司法实践中接受的法院大多指令下级法院再审将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这也无疑影响到法律监督严肃性和权威性，因此，不符合法律规定。理由如下：
第一、人民法院的做法，不符合民事诉讼的立法精神。我国民事诉讼法之所以没有赋予人民检察院对同级人民法院生效裁判的抗拆权，其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由其上级法院予以再审的意思。
第二、法院的做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。事实上，由原审法院纠正自已的错误显然要比由上级法院来纠正困难得多，尽管在再审案件中需另行组成合议庭，但必竟这种纠错是在同一单位乃至同一庭、室的同事之间进行，更何况有些原审裁判本身就是经过审判委员会讨论决定或经法院院长同意决定才做出的呢？面对如此情形，即使再审合议庭成员是公正无私的，但其所承受的压力和面对的阻力却是可想而知的。相反，由上级法院再审，一方面既减少了因自已纠正自已错误所带来的尴尬局面，另一方面，又为上级法院监督下级法院的工作提供了一个绝好的机会，上级法院通过对抗诉案件的审理，及时发现下级法院审判 工作中存在的问题，并对其进行有效的监督和指导。将检察机关抗诉的案件一律交给下级法院再审，显然会削弱上级法院的审判监督作用。
第三、检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案件交由做出被抗诉裁判的下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门法律监督机关，有权对法院的民事审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判 断和评价，它必须能够起到保障法律的正确实施，保证被干扰的法律秩序得以恢复，因此法律监督在很大程度上是一种权力，一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种法律监督权真正起到对被监督权力的制约作用，就必须具有相应的权威，至少其他地位和效力与被监督的权力是平等的或相对峙的。否则法律监督就只可能是一种虚设。因此，我们认为既然上级检察机关已就确有错误的生效裁判向上级法院提出了抗诉，上级法院就应当再审，而不能以裁定或函转的方式将案件再交由做出被抗诉裁判的下级法院审理。
那么，这是否意味着凡是检察机关提出的抗诉案件一律都要由上级法院进行再审呢？似乎有两种解决方案：一种是区分不同的情况分别作出处理，具体而言可将下列抗诉案件归上级法院再审：1、案情复杂，证据材料的审查判断存在疑难的案件；2、适用法律上无定论的新型案件；3、认定事实或适用法律错误具有典型性的案件；4、根据审判委员会决定做出的案件；5、原审法院无级别或地域管辖权的案件；6、因地方保护而作出错误判决的案件。对那些错误明显且下级法院易于纠正的案件，则应当由下级法院再审，为了减少在此问题上的摩擦，统一认识，可由最高人民法院和最高人民检察院联合组成工作组，对此问题作出专门研究。在研究和协商的基础上，由两院对那些抗诉案件应由上级法院再审，为了减少此问题上的摩察，统一认识，可由最高人民法院和最高人民检察院联合组成工人组，对此问题作出专门研究。在研究和协商的基础上同两院对那些抗诉案件应由上级法院再审，那些抗诉案件交给原审法院再审共同作出决定。另一种方案是检察机关提出的抗诉案件，一律由上级法院再审。
前一种解决方案的优点在于能够兼顾有利于纠正错误裁判、有利于发挥上级法院的监督作用 和便利当事人进行诉讼、便利法院审判，能够在两者之间取得某种平衡。但是，将来最高人民法院和最高人民检察院对那些抗诉案件，应由上级法院再审，那些抗诉案件由原审法院再审作出联合规定，检察机关和法院对具体案件应由那一级法院审理仍然会产生认识上的分歧，检、法之间仍会发生冲突，为了解决所花费的成本仍可能是很大的。这是该方案的缺点所在。后一种方案虽然难以做到兼顾平衡，但它可以一劳永逸的消除检、法之间在这一问题上的冲突，操作起来简便易行。所以，第二方案比较好。
对我国民事抗诉制度的探讨
摘 要
检察机关开展民事抗拆是行使对民事案件审理的法律监督权的一个重要方面。民事诉讼法确立的民事抗拆制度规定了检察机关对民事诉讼只能是“事后监督”即人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗拆的形式，对民事审判活动进行检察监督，以保证国家法律的统一实施，维护当事人的权益。但由于民事抗诉制度在立法上规定十分原则，造成了实际操作中的种种困难。甚至使民事检察监督名存实亡。针对实践中出现的问题使民事抗诉制度真正体现制度价值。本文主要从民事抗拆监督的范围；民事抗诉案件的受理；民事抗诉案件的调查取证；民事抗诉案件中抗诉人的地位与权利以及抗诉案件的审理法院等方面作具体分析、判断，进而提出符合民事诉讼理论的方法，以期对现实中的一些做法提出改进。
一、民事抗诉的概念及民事抗诉监督的范围
（一）民事抗诉的概念
我国民事诉讼中的抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形，提 请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。
民事抗诉的特征：
1、判决、裁定、已经发生法律效力。
2、具有法定事实和理由
人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决，裁定提出抗诉，须具备如下事实和理由：
（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
（2）原判决、裁定适用法律确有错误。
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。
4、审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为。
5、由有抗诉权的人民检察院提出。
6、向有管辖权的人民法院递交抗诉书。
（二）民事抗诉监督的范围
按照民事诉讼法的规定，检察院对哪些民事案件可以提起抗诉？在实践中检、法两家争论较大，根据民事诉讼法第一百八十五条的规定，检察院的抗诉对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。调解书不属于检察院抗诉的范围。这条规定虽然大体上划定了抗诉的范围。但也留下一些不确定之处：一是抗诉监督的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有的生效判决、裁定，还是仅仅局限于某此程序中作出的生效判决？二是对裁定的抗诉是否及于《民事诉讼法》第一百四十条规定的十种裁定，民事诉讼法规定也不明确。
对于这些法律规定的模糊界域，法院和检察机关产生了不同的认识，一些检察机关认为民事抗诉监督的范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于此认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中、破产程序中人出的裁定提出抗诉，法院则认为检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉而且还对先于执行的裁定提出抗诉，法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中作出的某些裁判，可抗诉的裁判必须满足“事后监督”的要求。从这一认识出发，法院认为检察机关对先于执行的裁定、对破产程序中的裁定的抗诉于法无据，不予受理。有人认为这表明法院试图限制缩小检察监督的抗诉监督范围。
我国民事诉讼法规定，检察机关对民事诉讼的监督是“事后监督”。因此检察机关既不能通过提起民事诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的民事审判活动进行监督。这说明检察机关对民事案件的抗诉受到时间和程序的双重限制。前一限制表明检察机
关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖异议、财产保全、先于执行等裁定提出抗诉。检察机关如认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一限制实际意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，可以适用这程序再审的，检察机关才能提起抗诉。民事诉讼法对审判监督程序，排列似乎表明审判监督程序是专门用来纠正第一审、第二审程序作出的裁判，无再审的必要。执行程序是为强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序。因此对法院在执行程序中作出的裁定，也不适用审判监督程序。故人民法院为了保护已发生法律效力的判决、裁定或其他法律文书在执行程序中作出的裁定。包括撤销仲裁裁决的裁定，不予执行仲裁裁决的裁定等都不属于抗诉的范围。
另外，对于人民法院判决解除婚姻关系等人身关系的案件。因这类案件与公民的人身权密切相关，在人民法院判决解除婚姻关系的案件发生法律效力后，双方当事人可以依法另行结婚。民事诉讼法规定“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”。明确了人民法院关于判决解除婚姻关系的案件也不属于检察院抗诉的范围。
在审判实践中，一些法院在审理案件的过程中确实存在着违反管辖受理诉讼，违反采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中，也存在滥用司法权，违法做出裁定的情况。少数法官的这些司法违法行为既严重破坏了我国的法制，也给诉讼当事人的权益造成了损害。对这些行为进行检察监督也是完全必要的，然而在目前的“事后监督”模式下，这些发生在审判过程中和审判程序以外的滥用司法权的行为，恰恰成为检察监督的盲点，因此修改民事诉讼法，准许检察机关以参与诉讼的方式实施监督是非常必要的。
本文认为：当检察机关与法院在监督范围上发生意见分歧时，应当由我国的权利机关来解决，应报请全国人大常委会解释或决定。
二、民事抗诉的意义及抗诉人地位和权利
（一）民事抗诉的意义
民事抗诉制度的确立，是我国民事诉讼立法上的重大发展，具有重要意义：
1、行民事抗拆制度，有利于保障人民检察院对民事诉讼监督权的实施。新的民事诉讼法对人民检察院抗诉的程序作出了较为具体的规定，这就使检察监督的原则落实到了程序上，改变了长期以来人民检察院有监督民事审判的职能却没有具体程序制度初实施的现象。保障了人民检察院对民事诉讼监督权的实施。
2、实行民事抗诉制度有利于人民法院和人民检察院互相配合，互相制约，保证民事案件的审判质量。民事诉讼法规定民事抗诉制度，体现了国家审判机关和国家法律监督机关在民事诉讼中互相制约的关系，人民检察院对人民法院已经和效的判决或裁定，可以提出抗诉，而抗诉能否成立，须由人民法院通过再审程序作出裁决，这种互相制约，对于保障民事诉讼法的有效实施，避免和纠正审判工作中的错误，提高民事审判的质量，都具有重要的作用。
3、实行民事抗诉制度，有利于保护当事人的合法权益。在审判实践中由于各种原因，一些错误的裁判得不到及时的纠正，损害了当事人的合法权益。规定人民检察院可以按照审判监督程序对生效的错误判决提出抗诉，对切实保护当事人的合法权益提供了法律依据。
（二）民事抗诉案件中抗诉人的地位和权利
民事诉讼法第188条规定，“ 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知检察院派员出席法庭”。但检察人员在庭审中的地位如何，法律没有规定。人民检察院接到人民法院出庭通知后，应当派员出席抗诉法庭，并根据民事诉讼法第一百八十五条规定，阐明抗诉；对法庭的审判活动是否合法实行监督。根据最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作的暂行规定》第十一条之规定，检察人员具体活动如下：
1、宣读抗诉书。审判长宣布开庭和合议庭人员名单后，应当宣布依法出庭的检察人员名单，并说明本次开庭是由人民检察院的抗诉引起，然后由出庭检察人员宣读抗诉书。经过宣读抗诉书，象征着正式引发了再审程序，抗诉书的法律效力已经实现，此时是否需要再另行专门说明抗诉的根据和理出是个值得考虑的问题。因为实践中有些检察机关将此项任务理解成了类似于参与法庭辩论或者就庭审调查的案件事实发表意见，这些做法是不合法理的。因为检察机关派员出席
法庭并不是要干预法院的独立的审判权，而就案件的实体问题发表意见就可能对案件的审理结果产生一定的负面影响，这种意见由于是“抗诉的根据和理由”，就必然会带有某种倾向性，这种带有倾向性的影响会打破当事人双方的诉论攻守平衡，确实会给人造成帮一方打官司的印象，甚至有些出庭检察人员在法庭上与某方当事人及其代理人辩论起来，这就更明显带有帮一方当事人打官司的嫌疑。这样一来国家公权力介入民事诉论所保护的私权就过于深了，而且也影响了法院审判权的独立行使，以检察官对案件形成的内心确信影响了法官形成自己的内心确信。因此，“暂行规定”中的“说明抗诉的根据和理由”应当就是指在宣读抗诉书时完成的说明程度为限。如果法官认为对其中的一些根据和理由并不清楚的，出庭检察官可以应法官的要求进行说明，而不宜参与到辩论中去，也不宜主动对案件审理的实体问题进行评价。
2、参加法庭调查。司法实践中存在两种现象，一是检察人员提请法庭就某个问题向有关人员发问；二是检察人员经审判长许可直接向当事人或其他诉讼参与人发问。前一现象认为，检察人员参加法庭调查，主要是监督法庭是否依法对全案进行审理，而不需要直接参与对诉讼标的争议的审理。后一现象认为，出庭检察人员的任务是支持抗诉，以审判长许可，有权针对抗诉所涉及的事实和证据向有关人员发问。本文认为前一现象比较合理，理由如下：A、这是由检察监督的特殊地位所决定的。由于人民检察院的抗诉是基于法律监督提出的，因此，人民法院在开庭审理再审案件时，抗诉人的地位既不同于进行审判的审判人员，也不同于再审案件中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于特殊的地位。开庭审理时的诉讼及程序活动，依照《民事诉讼法》第184条的规定进行。出席法庭的检察员在再审庭审过程中，不能再发表意见。B、这是由民事诉讼的私法性质所决定的。民事诉讼是一种平等主体之间的诉讼，诉讼主体之间的平等性，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的一个本质征。民事诉讼本质上属于私法的范畴。而检察院则是代表国家行使法律监督权的机关，如果检察院在庭审过程中支持一方发表意见，则破坏了这种诉讼主体间的平等性，是不符合民事诉讼法的原则规定的。C、这是由法律规定检察监督的“事后”特点所决定的。根据民事诉讼法的原则规定，检察院对民事诉讼的监督属于“事后监督”，这种监督就是在案件处理完后，可以按照法律规定的条件依法提出抗诉，发动再审程序，而无权对民事再审案件的审理过程实行监督。因此，即使人民法院再审的庭审程序不符合法律规定，检察院也只能在案件审结后再以程序违反法律规定为由实行监督。出席庭审的检察员在再审过程中要求发表其他方面的意见，是缺乏法律依据的。
3、说明抗诉的根据和理由；这一任务可以归纳在第一任务中即宣读抗诉书，因为，宣读抗诉书，必然需要阐述抗诉的根据和理由。从而正式引发了再审程序。
4、对法庭审判活动是否合法实行监督。再审法庭对抗诉案件的审判，必须严格按照法律规定的诉讼程序进行，如有违反，出庭检察员应采取适当的行式提出监督意见。如果在庭审过程中，并没有出现法院审判活动违法的情况（例如非法剥夺一方的举证权、陈述权等），则出庭检察官就没有必要发表意见，干涉独立审判权。
但是有一种情况应当视作例外，就是检察机关为国家和社会公共利益受损而提起抗诉时，则由于国家和社会不具有亲自出庭的可能性，所以其诉讼权利和实体权利应更多
当通过检察官来行使，在这种再审法庭上，检察官应当通过积极的作为行为来替国家和
社会行使权利，以维护其实体民事权益。这时的出庭检察官参加法庭调查和阐述抗诉的根据和理由两大任务就完全不能简单地被监督法院审判活动是否合法所涵盖。尤其是当事人双方为了各自的利益，可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时，出庭检察官发表不同于当事人双方的抗诉理由以维护国家利益就显得更为必要和重要。
三、民事抗诉案件应注意的若干问题
（一）对民事抗诉案件的调查取证问题
检察机关受理的民事抗诉案件，能不能进行调查取证，检察机关调取的证据的法律效力如何，这些问题也是实践中一直争论不休的难题。作为法律依据，民诉法对此仍然没有明确规定，而高检院的“暂行规定”第五条则规定可以“••••调查取证，必要时进行勘验、鉴定。"要对检察机关的取证问题有个正确的认识，仍然不能脱离民事诉讼法理和检察机关进行民事诉讼监督的对象和目的。作为民事诉讼举证责任的一大最主要的原则，就是“谁主张谁举证”，在民诉法第64条对此进行了明文规定。法庭所确认的事实只能是有证据证明和支持的事实，是一种法律事实，从认识论的观点来看，这时由于法庭已不可能亲历涉讼的纠纷当时所发生的事实，故只能以证据情况来再现，这种再现可以探究和接近事物的本来面目，但却无法完全客观（因为证据本身和对证据的判断本身就带有一定的主观性），所以有学者把这种事实称为法律事实，而不是客观事实。如果对自已的主张不能举出足以使法庭认定的证据，其责任应当由举证责任人来负，可能导致某一事实和基于此事实上的主张不被法庭所认定，严重的话，也可能导致全案败诉。而如前所述，民事检察抗诉是体现国家“以权力制约权力”的一种法律监督，是国家权力通过检察机关来对审判机关的审判活动是否公正合法，审判权有无遭到滥用
和误用的一种修正，其重点在于对法院的生效判决、裁定的公正性的否定性评价，并将受损害的私权利重新纳入司法救济的程序。检察机关的抗诉直接针对和评价的是人民法院的审判活动而并不是帮任何一方当事人打官司。因此检察机关判断人民法院的审判活动是否公正，只能以审判机关在当时的证据条件下作出的判断是否达到了民事审判 所要求的“盖然性占优”的证明标准为依据，而不能以事后的变化了的证据来苛求人民法院。也就是说，人民检察院审查抗诉案件，一般应当以法院审理时所接触的所有证据材料为依据作出判断，不宜以自己事后的调查取证来证明法院办的案件“主要证据不足”或“使用法律确有错误”由于当事人举证不能导致的败诉后果，只应当有当事人自己承担，而不能有法院来承担，这是民事诉讼法理的要求，也是符合程序公正的理念的。事实上，由于民事诉讼当事人不履行法定义务或怠于行使权利而导致败诉的案件，人民检察院不但不应该抗诉，而且应该支持人民法院的正确判决！如果当事人在判决、裁定生效后通过自身的努力取得了新的重要证据，则应当通过向法院申请再审来获取司法救济，而不能由检察院抗诉来越俎代庖。理由是检察机关的抗诉实际上是以法院的错判为前提的，而在当事人举出新的证据的情况下，实际上法院并没有错判；而申请再审则不一定以法院的错判为前提。比较民诉法第179条和185条就可以看出，第179条规定的当事人可以申请再审的案件范围的第（二）至第（五）项与185条规定的抗诉案件范围完全相同，但179条多了第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。可见当事人提出新的证据，或者检察机关发现了新的证据，都不是提起抗诉的理由，而是当事人可以申请再审的理由。
但是这并不意味着检察机关审查申请抗诉案件时，不能进行调查取证，事实上高检院的“暂行规定”所明确的检察机关的调查取证权是检察机关开展民事审判监督所必需的。因为民诉法所规定抗诉情形第（三）、（四）两项“人民法院违反法定程序，可能 影响案件正确判决、裁定的”和“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”往往不会在案卷材料中得到直接的反映，需要检察机关通过自身的积极调查行为来获取证据和查明事实。这种取证的理论上的权力基础是检察机关对人民法院审判活动的法律监督权，而并不是帮某一方打官司。此外，民诉法第64条还规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”人民法院应当调查收集。这里所说的客观原因应当是法律上的客观原因，而不是指当时人因为对法律的不熟悉、不理解等客观原因。法律上的客观原因是指一些法律法规制度民致了当事人及其代理人以其身份在法律上不具有获取证据的能力，例如查询个人存款等。这种证据法律规定由法院来取，是一种义务性的规定。当案件需要时，尤其是当事人提出请求时法院不履行取证义务，就可能导致了案件审理结果的不公正。对这种证据，检察机关在审查当事人申诉要求抗诉的案件时，就应当进行调查取证，否则就无从维护法律公正，也无从证明法院有无错误裁判而进行法律监督。
本文认为，检察机关在民事抗诉案件中的调查取证权是必需的，但应当慎用，一般情况下的审查都应以法庭案卷材料的证据为判断标准，不宜过分地自行取证。否则就把法律监督职责变成了帮一方打官司，必然会破坏民事诉讼的平等原则，改变诉讼攻守双方的力量对比，打破诉讼平衡，这是不足取的，但为了查明法院审判程序是否违法、审判人员有无违反职务廉洁性或公正性的行为时应当以此调查取证，法院违反法定取证义务时，检察机关也有权自行调查取证，在明确了检察机关的调查取证到底是针对什么取证后，也就不难得出检察机关所取得的证据的法律效力。检察机关自行取得的证据可能分为两类，一类是针对法院及其工作人员的违法行为的，对该民事案件不具有证据价值，也不需要在法庭上出示，只作为对法院有关责任人员追究纪律、行政、刑事责任的证据。第二类是法院具有取证义务而不取的证据，此种证据检察机关在取得后，可以在提起抗诉同时直接向人民法院提交，人民法院认为有疑问的，也可以重新取证，认为没有疑问的，则不必另行取证以节约司法资源，可以在法庭上与人民法院自行调取的证据同等对待，在由双方当事人质证后采纳为认定案件事实的证据使用。
（二）民事抗诉案件的受理
民事抗诉案件的受理，主要是从民事抗诉案件的案源来看的。我国民事诉讼法并未对民事抗诉案件的案源作出具体规定，而在最高人民检察院1992年的《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》第二条，则规定了民事抗诉案件的四大案源：1、当事人申诉；2、公民、法人和其他组织检举、申诉；3、国家权力机关、上级人民检察院交办或者其他组织转办；4、人民检察院自行发现。从这四大案源来看，民事抗诉案件的案源是相当广泛的，几乎可以说人民检察院无论以什么方式，只要发现人民法院的判决裁定确有错误的，都可以提出抗诉（除判决、裁定末生效；人民法院已经裁定再审；判决解除婚姻关系三种不予受理的情况外）。而这一规定却很难说是符合民事诉讼原则和原理的。
若一个民事案件经过法院判决，而当事人已经服判了，那么哪怕是这个判决确有错误，其他的个人或组织是否仍有权纠缠不休，一定要提起抗诉重新启动司法程序呢？由于民事权利属于私权利，私权利是可以放弃的。在诉讼过程中体现为
当事人的“处分原则”，处分原则是唯一贯穿我国民事诉讼始终的民诉法特有原则。在当事人服判的情况下，就表明当事人对自己的权利作出了一定的处分，也就是说在他的立场和角度来说，他认为服从判决对他更为有利或者并无不利。对当事人这种权利的处分应当得到尊重和保护。这时检察机关通过抗诉再挑起诉讼，从权利说、维护法律秩序说和纠纷解决说来看现然不当，也不符合民事诉讼的目的且违背民事诉讼的性质；还将增加当事人的诉讼负担，违背当事人的意愿。毕竟依民事诉讼法的性质，提起和发动民事诉讼的权利属于当事人，除非涉及到国家和社会公共利益。况且还会造成检、法之间的争议：如果以检察机关的意见为准，就与宪法规定的法院行使审判权和法院行使终审权的原则相悖。如果法院坚持自己的意见，检察机关会不断抗诉。这种情况使法院的裁判不具有既判力，起不到定分止争的作用。其结果变相增加了当事人的诉讼成本和法院不必要的工作负担。
因此，本文认为；民事抗诉的案源一般情况下只能来自于当事人申诉。在纯粹涉及私权的场合应当由他们进行意思自治。在一些特殊的情况下，其它两 种案源作为补充。由于国家也是一个特殊的民事主体，在国家、社会公共利益受到侵害案件中，检察机关有权维护国家权益，可以根据自行发现，他人检举，申诉的案源而提出抗诉。
（三）对调解和执行中的裁定不能抗诉问题
在司法实践中，大量的民事案件是通过调解结案的。调解有其简单便捷、节约司法资源等优点，是有我国特色的司法制度。不过我国民诉法把调解作为与判决同等的法律效力对待，这在世界上是绝无仅有的。但既然调解被赋予了与判决同等的法律效力，那么也就具有了判决的终局性和执行力。于是实践中有不少当事人因事后对调解书不服，到检察机关来申诉。但民事诉讼并没有赋予人民检察院对调解的抗诉权，根据最高人民法院的规定，对人民检察院就调解提起抗诉的，不予受理。我们理解民诉讼法之所以没有赋予人民检察院对调解的抗诉权的理由应当是：调解本来就是自愿结案的，而不是法官依职权判决的，那么在对涉案的实体权利义务处理上就不一定体现为双方的均等，是允许对一方有利一方不利的，既然如此，一方事后的反悔不应成为重新启动司法程序的理由。这种理由是可以理解的，但是现实中的调解毕竟是多种多样的，例如一些法官办人情案，恶意利用调解不能上诉的法律规定，以欺骗乃至威胁的手段来达成调解结案。民诉法已经通过第180条规定，赋予当事人对违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的调解书申请再审的权利，说明立法者也已经意识到了现实中确实存在这两种情况。那么把与判决有同等法律效力的调解排除在检察的抗诉监督之外，就显得理由不充分了，特别是对内容违法的调解，完全可能以损害国家或社会公共利益为代价，更有必要通过有效的监督手段来进行纠正，对这一问题应当引起立法机关的重视。
而实践中另一类多发的申诉是对人民法院的执行中的裁定的申诉。对这种裁定，人民法院规定也是对抗诉不予受理的。由于执行中的裁定其法律效力也会对民事主体的实体权利义务产生影响，因此有些学者和检察实务界的不少同志提出应当将此纳入检察的抗诉监督视野之内。从理论上说，执行行为无权改变作为执行依据的判决、裁定，执行行为并不是法院的审判行为，执行中作出的一些裁定，也是体现为一种行政权行使的裁定，这不同于司法权行使的裁定。对行政权的监督，是不能以抗诉的形式提起。因此，本文认为从权力行使的性质上来认识执行中的裁定的话，确实不应以抗诉的形式来行使检察监督权。但是不能以抗诉的形式进行法律监督丝毫也不意味着检察机关对此类案件不可以进行监督、不能受理。
本文认为检察机关对此类举报仍应受理，如果查明执行人员有违法行为、作出违法裁定的，应当通过“纠正违法通知书”的形式进行检察监督。对执行人员违法情节严重的，或者对检察机关的“纠正违法通知书”无正当理由不予理睬，导致严重损害国家、社会或当事人的权益，构成玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊类犯罪的，还应当追究刑事责任。
（四）民事抗诉案件的再审法院
我国民事诉讼法第一百八十五条规定最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、栽定，发现有法定情形之一的应当按照审判监督程序向下一级人民法院抗诉，由那一级人民法院再审，民事诉讼法并没有明确规定，在此问题上，检察院和法院有分歧，检察院认为，上级检察院应当向同级人民法院提出抗诉，并由同级人民法院再审，而同级法院在检察机关提出抗诉后，几乎一律以裁定或函转的方 式交给作出被抗诉裁判的下级法院审理。
本文认为，检察机关的做法是可限的，而法院的做法则明显不妥。检察机关是代表国家行使抗诉权而引起的再审，应有别于当事人申请再审和法院系统内部监督引起的再审，按照人民法院组织法的规定，基层法院无权审理上级检察院依照审判监督程序提出抗诉民事案件，而且司法实践中接受的法院大多指令下级法院再审将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这也无疑影响到法律监督严肃性和权威性，因此，不符合法律规定。理由如下：
第一、人民法院的做法，不符合民事诉讼的立法精神。我国民事诉讼法之所以没有赋予人民检察院对同级人民法院生效裁判的抗拆权，其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由其上级法院予以再审的意思。
第二、法院的做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。事实上，由原审法院纠正自已的错误显然要比由上级法院来纠正困难得多，尽管在再审案件中需另行组成合议庭，但必竟这种纠错是在同一单位乃至同一庭、室的同事之间进行，更何况有些原审裁判本身就是经过审判委员会讨论决定或经法院院长同意决定才做出的呢？面对如此情形，即使再审合议庭成员是公正无私的，但其所承受的压力和面对的阻力却是可想而知的。相反，由上级法院再审，一方面既减少了因自已纠正自已错误所带来的尴尬局面，另一方面，又为上级法院监督下级法院的工作提供了一个绝好的机会，上级法院通过对抗诉案件的审理，及时发现下级法院审判 工作中存在的问题，并对其进行有效的监督和指导。将检察机关抗诉的案件一律交给下级法院再审，显然会削弱上级法院的审判监督作用。
第三、检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案件交由做出被抗诉裁判的下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门法律监督机关，有权对法院的民事审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判 断和评价，它必须能够起到保障法律的正确实施，保证被干扰的法律秩序得以恢复，因此法律监督在很大程度上是一种权力，一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种法律监督权真正起到对被监督权力的制约作用，就必须具有相应的权威，至少其他地位和效力与被监督的权力是平等的或相对峙的。否则法律监督就只可能是一种虚设。因此，我们认为既然上级检察机关已就确有错误的生效裁判向上级法院提出了抗诉，上级法院就应当再审，而不能以裁定或函转的方式将案件再交由做出被抗诉裁判的下级法院审理。
那么，这是否意味着凡是检察机关提出的抗诉案件一律都要由上级法院进行再审呢？似乎有两种解决方案：一种是区分不同的情况分别作出处理，具体而言可将下列抗诉案件归上级法院再审：1、案情复杂，证据材料的审查判断存在疑难的案件；2、适用法律上无定论的新型案件；3、认定事实或适用法律错误具有典型性的案件；4、根据审判委员会决定做出的案件；5、原审法院无级别或地域管辖权的案件；6、因地方保护而作出错误判决的案件。对那些错误明显且下级法院易于纠正的案件，则应当由下级法院再审，为了减少在此问题上的摩擦，统一认识，可由最高人民法院和最高人民检察院联合组成工作组，对此问题作出专门研究。在研究和协商的基础上，由两院对那些抗诉案件应由上级法院再审，为了减少此问题上的摩察，统一认识，可由最高人民法院和最高人民检察院联合组成工人组，对此问题作出专门研究。在研究和协商的基础上同两院对那些抗诉案件应由上级法院再审，那些抗诉案件交给原审法院再审共同作出决定。另一种方案是检察机关提出的抗诉案件，一律由上级法院再审。
前一种解决方案的优点在于能够兼顾有利于纠正错误裁判、有利于发挥上级法院的监督作用 和便利当事人进行诉讼、便利法院审判，能够在两者之间取得某种平衡。但是，将来最高人民法院和最高人民检察院对那些抗诉案件，应由上级法院再审，那些抗诉案件由原审法院再审作出联合规定，检察机关和法院对具体案件应由那一级法院审理仍然会产生认识上的分歧，检、法之间仍会发生冲突，为了解决所花费的成本仍可能是很大的。这是该方案的缺点所在。后一种方案虽然难以做到兼顾平衡，但它可以一劳永逸的消除检、法之间在这一问题上的冲突，操作起来简便易行。所以，第二方案比较好。