论被告人的诉讼地位
[内容提要]：
在刑事诉讼理论界中，被告人作为诉讼主体的诉讼地位已无太大的争议，程序主体性理论在一定程度上让被告人从诉讼客体的地位中解脱出来，从而积极参于到诉讼当中。法律也赋予了被告人以辩护权为核心的一系列权利，以实现控辩力量的均衡，从而达到控辩的积极对抗。但立足现实这片土壤，往往事与愿违，被告人的主体性诉讼地位仍然受到了多种因素的制约，诉讼权利由于缺乏必要的制度理念支持以及法律所设定的权利本身体系结构的不完整，造成真正意义上的控辩平等并未如期实现，被告人的诉讼主体地位正面临客观化的危险。如何看待及如何面对这种困境，本文试就此作些粗浅的探讨。
[关键词]：
[正文]：
在人类社会早期，解决冲突的主要手段是自决和和解，但“当‘私力救济’作为一种普遍性的社会现象从人类文明史中消失后，诉讼成为遏止和解决社会冲突的主要手段。”①刑事诉讼的过程就是社会实体利益冲突在程序上的自然延伸，外化出来就表现为控辩双方的诉讼地位及其相互间的关系。几千年来，诉讼的本质并没有变化，即由国家权力而非冲突主体来解决冲突。通过法律拟制的当事人来参与诉讼，从而增强了诉讼理性，减弱了控辩双方的“切肤之恨”，但并非意味从现实中抽象出来的诉讼主体的诉讼地位就是平等的，从人类社会所历经的三种诉讼模式而言，被告人的诉讼地位就“走的是一条否定之否定的完善之路”②，当事人对等并非是人类社会一以继之的诉讼理念，而是伴随着人本主义的兴起和自由观念不断渗透的产物，康德、黑格尔明确表述了不能将人作为手段的思想，黑格尔称“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的，自我决定的人的地位”③。刑事被追诉人应以程序主体性地位而存在。
一、 被告人作为诉讼主体应具备的特征 诉讼主体论的提出是以近代启蒙思想和古典哲学中的主体性理论为基础的， 该理论的基本精神在于尊重人作为个体存在的尊严和理性。日本平野龙一教授认 ① 柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，3页，中国人民公安大学出版社，1991。 ② 唐天禅、董天夫：《控辩双方诉讼地位探略》，《现代法学》，1995年05期。 ③ （美） 博登海默《法理学——法律哲学和方法》，75页，上海人民出版社。 为：“诉讼有法院、检察官、和被告人三者构成，三者之间持续交涉的过程就是诉讼，如没有这三者，诉讼就不成立，在这个意义上，称这三者为诉讼主体”。①被告人在诉讼中是辩护职能的承担者，通过自己的行为积极参与诉讼，与诉讼结局有法律上的利害关系，能自行决定整个刑事诉讼进程，他是当然的诉讼主体，
作为其表现出来的客观存在，理应具备一些基本的特征。
（一）、人格性
只有人格的独立，才能真正造就主体的独立。“承认人格的主体性，就是承认人的尊严，即使是犯人，当然也应该承认其作为人的尊严（正因为这样，才可能有真正意义上的刑罚）”②，才不至于与刑事诉讼所具的目的相悖。刑罚的矫正功能是针对自由的人格主体而言，正如康德所说，法律上的自由应是一个人不受另一个人的专断意志的影响和控制。他指出，自由这一基本权利包含着形式上的平等的思想，因为它暗示着，每个人是独立的，并且是他才是自己的主人，其他主体的任何言行都不能代替他的意志。唯有如此，主体个人责任的终极承担才是有公平可言的。
如果在刑事诉讼过程中，被告人的人格是不独立的，他的意思并不能支配他的行为，且面对专断意志无选择的自由，那么其独立的主体地位又何从体现？他又如何参与到诉讼中推动诉讼进程呢？
（二）、参与性
“参与”是刑事诉讼程序具备“最低限度程序公正”的标准之一，其核心思想是“那些权益可能会受到刑事裁判或与诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形式发挥其有效的影响和作用。”③被告有效的参与，即实现自己的辩护职能，是针对控方的指控所作的自卫性防守。公正的刑事诉讼程序就是期望通过确保当事人“富有意义地‘参与’来使其内在价值和人格尊严受到尊重，并使得自己的诉讼主体性地位得以突显。如果一个人不能参与对自己利益有着影响的结果的形成过程，就会产生强烈的不公正感，他会认为自己的人格尊严遭到了贬损，道德主体的地位遭受到了忽略，自然而然地就不会尊重和信任这一结果，整个刑事程序的价值就不会得到彰显。
被告人作为诉讼主体参与诉讼并非单单仅是公正的要求，同时也是辩护权与控诉权的两者积极对抗，推进诉讼进程的要求，它合乎人们的认识规律，防止法官的“兼听则明，偏听则暗”的主观意思接受，更利于实现实体的公正。倘若被告人不能有效地参与进诉讼中来，那这与其项领之上的“诉讼主体”地位是极不相称的。
（三）、平等性
即“当事人的地位对等”，台湾刑诉法学家陈朴生将此视作刑事诉讼程序的基本原则，是刑事诉讼建构的理论基石，在他看来，“当事人在刑事程序上本诉讼制度之要求，不问其为原告，抑系被告，不特其机会对等，且其诉讼地位亦对 ① （日）平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年出版，4页。
② （日）团藤重光：《刑事诉讼中的主体性理论》，载《法学译丛》，1988年。 ③ 陈瑞华：《刑事审判原理论》，161页，北京大学出版社，1997年。
等。”①控方和辩方同为诉讼主体，且行使完全对等的职责、完全对应的权利，其诉讼地位应是平等的。否则过分膨胀其中任一方的诉讼职责都是有碍诉讼公正的实现，只有完全平等的诉讼地位，整个刑事诉讼过程才会因而富有价值。
孟德斯鸠指出：“法官还应当与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该
是被告人的同辈。这样，被告人才不会觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。” ②在纠问制时期，法官即是指控者又是裁判者，“因此程序结构是国家与犯人的两面结构，其程序形态是秘密主义、书面主义。所谓‘纠问’，就
③是审问官单方面审问犯人的程序。”被告人的主体地位根本无从谈起，一切的
诉讼行为都是针对被告人而言的，他的诉讼地位只是绝对的“控审”的客体对象，毫无辩护权可言。
二、刑事诉讼中被告人作为诉讼主体存在的
现实状况
在一种自然状态下，控辩双方将纠纷提交国家机关裁决，无非求得纠纷文明而公正的解决。公正就成可整个诉讼的根本价值基石。虽然，1996年刑诉法的修改在一定程度上提升了被告人诉讼地位，但并没有作为一个对等的主体站到了强大的“公诉人”的对面，真正意义上的控辩平等并未实现，被告人的地位依旧未能得到根本的改变，难以与控方形成分庭抗争的局面，主要表现为：
（一）、在侦查阶段，犯罪嫌疑人基本上处于诉讼主
体的地位
为满足打击犯罪的需要，在侦查阶段，我国刑事诉讼发对侦查机关的权力未 作过多的限制。侦查机关可以自主地决定采用强行侦查措施，不受法院的制约。 侦查程序实际上成为侦查机关暗箱操作的一种程序。“国家和个人之间力量差距
④之大，莫过于逮捕和拘禁阶段，”侦查机关与犯罪嫌疑人之间的侦查与被侦查关
系就构成了侦查关系的全部内容。两面性的侦查程序构造，实际上不自觉地赋予了侦查机关压迫、强制犯罪嫌疑的力量。面对如此弱势的地位，犯罪嫌疑人根本无程序上的优势以确保自己的主体地位。我国刑事诉讼法未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，却规定其有如实回答侦查人员体问的义务和线索的来源。虽然律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是，律师的取保候审，其权利也仅仅限于向侦查机关了解有关案件的情况。律师在侦查阶段无权调查取证，也无权在侦查机关讯问犯罪嫌疑人是在场。可见，侦查阶段律师的介入并未改变犯罪嫌疑人的诉讼客体地位，被告人的权利根本无法得到保障，侦查阶段的不透明，造成了暗箱操作，而沦为客体的地位。
① 陈朴生：《刑事诉讼实务》，1981年，第4页。
② （法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），158页，商务印书馆， 1994年版。
③ 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，1页，法律出版社，1999年。 ④ 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，27页，中国政法大学出版社，1992年
（二）、在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人获
取辩护资源的能力受到很大限制
在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人的地位有了一定程度的提高。公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人就可以委托辩护人。辩护人可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术鉴定材料，可以会见在押的犯罪嫌疑人并可以申请人民检察院来收集、调取证据。从辩护人获取辩护资源的角度而言，由于诉讼文书对辩护并无多大的价值，辩护人通过上述方式所能获取的实际上仅仅限于坚定结论。再者，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，人民检察院可以要求羁押机关将书信送交人民检察院进行检查。辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集与案件有关的材料的，应当征得其同意。辩护律师应当经人民检察院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意后，才能向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件事实有关的材料。本来，由于证据随着时间的流逝会发生灭失或者变异，辩护人在此阶段才有权收集证据，已经处于不利的地位。刑诉法规定只有辩护律师才有权收集证据，并对辩护律师的取证权作了如此限制，更是恶化了这种不利处境。
（三）、在法院受理案件后，辩护资源仍然严重不足
法院受理案件后，辩护人湖区辩护资源的途径可以查阅、摘抄、复制案件所 指控的犯罪事实的材料，同在押的被告人会见和通行，并可以申请人民检察院、 来收集、调取、证据。由于和起诉阶段类似的原因，辩护人根本不太可能自行 找到与控方相抗衡的证据，所以辩护人知悉控方掌握的证据是其获取辩护资源 最有效的途径。但是，随着刑事诉讼法对起诉方式的改革，废除了原来的卷宗 移送制度，而改为移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这样， 辩护人就不能再向以前那样查阅全部卷宗，而只能到人民法院查阅、摘抄、复 制案件所指控的犯罪事实的材料。其中辩护人能够知悉证据的内容的，只有主要证据。主要证据的范围包括起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据、多个同种类证据中被确定为主要证据的证据、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。主要证据有人民检察院移送起诉时根据上述范围确定。因此，辩护人在审判前能够知悉的控方证据的范围，实际上是由人民检察院决定的。
三、被告人诉讼地位受到制约的因素
我国刑诉法实施过程中所暴露出的问题以迫在眉睫，被告人的诉讼主体地位受到很大的威胁，这并非只是某一方面的原因，而是多个方面综合作用的结果。由于被告人享有不到程序上的优势，辩护权的发挥总是受到了许多因素的困绕，如何实现控辩双方的实质对等成了重中之重的问题。
（一）、模式的选择
“被告人的诉讼地位主要受制于诉讼模式。刑事被告人在不同的诉讼模式中享有不同的诉讼权利，承担不同诉讼义务，从而也就居于不同的诉讼地位。”① ① 张玉发：《论刑事被告人的诉讼地位》，《甘肃政法学院学报》，1994年02期。 刑事诉讼模式的选择是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序的一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。如在日本，“刑事诉讼法是以正当、迅速解决刑事案件为目的法律程序，在保障人权的同时查明
①案件真相，恢复法律秩序。”这种模式的选择是一种价值的权衡，为收取更大的
价值收益，必须以另一种价值牺牲作为成本，每个模式都有其基础意识形态，代表某项价值选择，并有其主要目标和判断标准。田口守一先生曾列举了两种转变：一是诉讼思想的转变，由重视处罚到重视人权保护；二是诉讼结构的转变，由权力行使型到权力抑制型。以此来表明日本在诉讼模式上的不断渐进，在注重“实体真实”的前提下，加强“人权保障”，而维持这两者的完美结合点则是“正当程序”——在两者之间寻求适当平衡的程序。如此的诉讼模式兼具当事人主义和职权主义的双重特点，在一定程度上克服了两者间的价值冲突和对立。
现代诉讼模式的研究首起与帕卡提出的“犯罪控制”和“正当程序”两模式说，帕卡认为：“刑法与刑事程序之间的密切关联之一，就是凭借刑事诉讼以实施刑法的‘效率’和‘妥当性’的问题”②。“效率”要求刑事程序及运作迅速地处理大量案件，从而使社会治安得以维持；“妥当性”则要求程序的运作过程的合法性，不能为了达到目的而不择手段。其实，所有的模式都无优劣可言，任何一个模式的背后都隐藏着一个深刻的价值理念，模式的践行就是价值的不断体现，它存在于主要诉讼程序和证据规则之中，表现为诉讼主体在诉讼中所处的地位，所享有的权利和所承担的义务。
（二）、本土资源的制约
法律的研究不可能只局限与法律本身的视角内，在一些具体的法律规定背后都有它的传统的法律文化背景，这些背景在不自觉中制约着现实中的法律运作，对一些制度模式的选择起主导性的影响。
被告人的诉讼地位低下，“控辩平等难以实现是受文化、政策、制度以及本土化法律资源的制约”③传统中的“重刑轻民”、“严刑峻罚”的思想，深深作用着现实中的法律。且一种思想代表着习惯的力量，以及人们的价值评判标准，在很大程度上能够为大部分人的主观思想所接受和认同，但并不就意味着这么一种制度的存在是完美无缺的，它仍然需要理性的架构和检验。从另一个角度出发，这些思想和制度也会成为变革的最大障碍，由于所涉及的是人们的道德评价标准，是人们根深蒂固的认识，因此会得到社会公众的舆论支持。所有这些都会助长阻碍革新的力量。只有观念和思想的革新才是最为彻底和根本的，因此，来自法律本土化资源的制约是最深层，也是最强大的。
（三）、控辩力量的先天不平衡
“所谓控辩平等是指在刑事诉讼中赋予控辩双方平等的提证权、问证权和上诉权，以法官中立为现实要件。”④虽然修改后刑诉法对被告人的辩护权作了加 强的规定，但控辩力量还是严重失衡。控方和辩方达不到真正意义上的对抗，辩方无法享有与控方平等的提证权和问证权，而公诉方有着极大的专业侦查手段和 ① 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，2页，法律出版社，1999年。 ② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，32页，中国政法大学出版社，1992年。 ③ 龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》，1998年04期。
④ 杨丽娟：《“控辩平等”制约因素的理性思考》，《东北大学学报》（社）1999。 实施各种有效强制措施的可能，被告方只能处于消极防守的姿态。且由于法律本身所设定的权利体系的不健全和司法制度中存在的问题，从而制约了有效防守的能力。
1、外国一些法律为抑制这种先天失衡所采用的方法
价值收益，必须以另一种价值牺牲作为成本，每个模式都有其基础意识形态，代表某项价值选择，并有其主要目标和判断标准。田口守一先生曾列举了两种转变：一是诉讼思想的转变，由重视处罚到重视人权保护；二是诉讼结构的转变，由权力行使型到权力抑制型。以此来表明日本在诉讼模式上的不断渐进，在注重“实体真实”的前提下，加强“人权保障”，而维持这两者的完美结合点则是“正当程序”——在两者之间寻求适当平衡的程序。如此的诉讼模式兼具当事人主义和职权主义的双重特点，在一定程度上克服了两者间的价值冲突和对立。
现代诉讼模式的研究首起与帕卡提出的“犯罪控制”和“正当程序”两模式说，帕卡认为：“刑法与刑事程序之间的密切关联之一，就是凭借刑事诉讼以实施刑法的‘效率’和‘妥当性’的问题”②。“效率”要求刑事程序及运作迅速地处理大量案件，从而使社会治安得以维持；“妥当性”则要求程序的运作过程的合法性，不能为了达到目的而不择手段。其实，所有的模式都无优劣可言，任何一个模式的背后都隐藏着一个深刻的价值理念，模式的践行就是价值的不断体现，它存在于主要诉讼程序和证据规则之中，表现为诉讼主体在诉讼中所处的地位，所享有的权利和所承担的义务。
（二）、本土资源的制约
法律的研究不可能只局限与法律本身的视角内，在一些具体的法律规定背后都有它的传统的法律文化背景，这些背景在不自觉中制约着现实中的法律运作，对一些制度模式的选择起主导性的影响。
被告人的诉讼地位低下，“控辩平等难以实现是受文化、政策、制度以及本土化法律资源的制约”③传统中的“重刑轻民”、“严刑峻罚”的思想，深深作用着现实中的法律。且一种思想代表着习惯的力量，以及人们的价值评判标准，在很大程度上能够为大部分人的主观思想所接受和认同，但并不就意味着这么一种制度的存在是完美无缺的，它仍然需要理性的架构和检验。从另一个角度出发，这些思想和制度也会成为变革的最大障碍，由于所涉及的是人们的道德评价标准，是人们根深蒂固的认识，因此会得到社会公众的舆论支持。所有这些都会助长阻碍革新的力量。只有观念和思想的革新才是最为彻底和根本的，因此，来自法律本土化资源的制约是最深层，也是最强大的。
（三）、控辩力量的先天不平衡
“所谓控辩平等是指在刑事诉讼中赋予控辩双方平等的提证权、问证权和上诉权，以法官中立为现实要件。”④虽然修改后刑诉法对被告人的辩护权作了加 强的规定，但控辩力量还是严重失衡。控方和辩方达不到真正意义上的对抗，辩方无法享有与控方平等的提证权和问证权，而公诉方有着极大的专业侦查手段和 ① 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，2页，法律出版社，1999年。 ② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，32页，中国政法大学出版社，1992年。 ③ 龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》，1998年04期。
④ 杨丽娟：《“控辩平等”制约因素的理性思考》，《东北大学学报》（社）1999。 实施各种有效强制措施的可能，被告方只能处于消极防守的姿态。且由于法律本身所设定的权利体系的不健全和司法制度中存在的问题，从而制约了有效防守的能力。
1、外国一些法律为抑制这种先天失衡所采用的方法
一是增加控诉方的指控难度，如美国的“非法证据排除规则”，制约公权力的扩张，提高了证据收集的难度，以维持控辩双方的平等。二是为实现控辩双方收集证据能力的实质均等，法律设定了一种消极防御性的手段，即“无罪推定原则”和被告人所享有的“沉默权”。
2、我国目前在解决这种先天失衡中所尚待解决的问题
1、律师的定位。我国《律师法》中将律师定义为“国家法律工作者”，从律师是被告人利益的代言人的角度，律师是具有专业的法律知识，给被告人提供专业法律帮助的人，他的定位不应该是国家公权力的实施者，而是社会公正的维护者。律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，他和被告人一起行使辩护的职责，是实现控辩平等的积极要素。这对于改善我国刑事律师在办案过程中所面临的尴尬有着重要的意义。
2、法官的中立。在控、辩、审的三角结构中，法官应居于居中裁判的地位，这是其他原则的根本保障。在现实中，最多的现象是法官在不自觉中行使起“控诉”的职能，总是最大限度地维护控方的利益，而贬低辩方的地位，不顾被告人的刑事实体利益，制约了辩护权的发挥。拉德布鲁赫曾说“如果控告人成为法官，就需要上帝作为律师”，而现在是法官成了控告者，殊途同归。
3、与辩护权相配套的权利体系还没建立。如没有建立“双轨制侦查”的机制，从而未赋予控辩双方同等的收集证据的能力。以及严格的“证据开示”制度，我国现行的开示制度对法官来说是多了，对辩方来说是少了，不利于使辩方得到辩护资源。而且，被告人的“沉默权”还未被赋予，被告人在诉讼过程中的消极防守又少了一张护身符。
论被告人的诉讼地位
[内容提要]：
在刑事诉讼理论界中，被告人作为诉讼主体的诉讼地位已无太大的争议，程序主体性理论在一定程度上让被告人从诉讼客体的地位中解脱出来，从而积极参于到诉讼当中。法律也赋予了被告人以辩护权为核心的一系列权利，以实现控辩力量的均衡，从而达到控辩的积极对抗。但立足现实这片土壤，往往事与愿违，被告人的主体性诉讼地位仍然受到了多种因素的制约，诉讼权利由于缺乏必要的制度理念支持以及法律所设定的权利本身体系结构的不完整，造成真正意义上的控辩平等并未如期实现，被告人的诉讼主体地位正面临客观化的危险。如何看待及如何面对这种困境，本文试就此作些粗浅的探讨。
[关键词]：
[正文]：
在人类社会早期，解决冲突的主要手段是自决和和解，但“当‘私力救济’作为一种普遍性的社会现象从人类文明史中消失后，诉讼成为遏止和解决社会冲突的主要手段。”①刑事诉讼的过程就是社会实体利益冲突在程序上的自然延伸，外化出来就表现为控辩双方的诉讼地位及其相互间的关系。几千年来，诉讼的本质并没有变化，即由国家权力而非冲突主体来解决冲突。通过法律拟制的当事人来参与诉讼，从而增强了诉讼理性，减弱了控辩双方的“切肤之恨”，但并非意味从现实中抽象出来的诉讼主体的诉讼地位就是平等的，从人类社会所历经的三种诉讼模式而言，被告人的诉讼地位就“走的是一条否定之否定的完善之路”②，当事人对等并非是人类社会一以继之的诉讼理念，而是伴随着人本主义的兴起和自由观念不断渗透的产物，康德、黑格尔明确表述了不能将人作为手段的思想，黑格尔称“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的，自我决定的人的地位”③。刑事被追诉人应以程序主体性地位而存在。
一、 被告人作为诉讼主体应具备的特征 诉讼主体论的提出是以近代启蒙思想和古典哲学中的主体性理论为基础的， 该理论的基本精神在于尊重人作为个体存在的尊严和理性。日本平野龙一教授认 ① 柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，3页，中国人民公安大学出版社，1991。 ② 唐天禅、董天夫：《控辩双方诉讼地位探略》，《现代法学》，1995年05期。 ③ （美） 博登海默《法理学——法律哲学和方法》，75页，上海人民出版社。 为：“诉讼有法院、检察官、和被告人三者构成，三者之间持续交涉的过程就是诉讼，如没有这三者，诉讼就不成立，在这个意义上，称这三者为诉讼主体”。①被告人在诉讼中是辩护职能的承担者，通过自己的行为积极参与诉讼，与诉讼结局有法律上的利害关系，能自行决定整个刑事诉讼进程，他是当然的诉讼主体，
作为其表现出来的客观存在，理应具备一些基本的特征。
（一）、人格性
只有人格的独立，才能真正造就主体的独立。“承认人格的主体性，就是承认人的尊严，即使是犯人，当然也应该承认其作为人的尊严（正因为这样，才可能有真正意义上的刑罚）”②，才不至于与刑事诉讼所具的目的相悖。刑罚的矫正功能是针对自由的人格主体而言，正如康德所说，法律上的自由应是一个人不受另一个人的专断意志的影响和控制。他指出，自由这一基本权利包含着形式上的平等的思想，因为它暗示着，每个人是独立的，并且是他才是自己的主人，其他主体的任何言行都不能代替他的意志。唯有如此，主体个人责任的终极承担才是有公平可言的。
如果在刑事诉讼过程中，被告人的人格是不独立的，他的意思并不能支配他的行为，且面对专断意志无选择的自由，那么其独立的主体地位又何从体现？他又如何参与到诉讼中推动诉讼进程呢？
（二）、参与性
“参与”是刑事诉讼程序具备“最低限度程序公正”的标准之一，其核心思想是“那些权益可能会受到刑事裁判或与诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形式发挥其有效的影响和作用。”③被告有效的参与，即实现自己的辩护职能，是针对控方的指控所作的自卫性防守。公正的刑事诉讼程序就是期望通过确保当事人“富有意义地‘参与’来使其内在价值和人格尊严受到尊重，并使得自己的诉讼主体性地位得以突显。如果一个人不能参与对自己利益有着影响的结果的形成过程，就会产生强烈的不公正感，他会认为自己的人格尊严遭到了贬损，道德主体的地位遭受到了忽略，自然而然地就不会尊重和信任这一结果，整个刑事程序的价值就不会得到彰显。
被告人作为诉讼主体参与诉讼并非单单仅是公正的要求，同时也是辩护权与控诉权的两者积极对抗，推进诉讼进程的要求，它合乎人们的认识规律，防止法官的“兼听则明，偏听则暗”的主观意思接受，更利于实现实体的公正。倘若被告人不能有效地参与进诉讼中来，那这与其项领之上的“诉讼主体”地位是极不相称的。
（三）、平等性
即“当事人的地位对等”，台湾刑诉法学家陈朴生将此视作刑事诉讼程序的基本原则，是刑事诉讼建构的理论基石，在他看来，“当事人在刑事程序上本诉讼制度之要求，不问其为原告，抑系被告，不特其机会对等，且其诉讼地位亦对 ① （日）平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年出版，4页。
② （日）团藤重光：《刑事诉讼中的主体性理论》，载《法学译丛》，1988年。 ③ 陈瑞华：《刑事审判原理论》，161页，北京大学出版社，1997年。
等。”①控方和辩方同为诉讼主体，且行使完全对等的职责、完全对应的权利，其诉讼地位应是平等的。否则过分膨胀其中任一方的诉讼职责都是有碍诉讼公正的实现，只有完全平等的诉讼地位，整个刑事诉讼过程才会因而富有价值。
孟德斯鸠指出：“法官还应当与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该
是被告人的同辈。这样，被告人才不会觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。” ②在纠问制时期，法官即是指控者又是裁判者，“因此程序结构是国家与犯人的两面结构，其程序形态是秘密主义、书面主义。所谓‘纠问’，就
③是审问官单方面审问犯人的程序。”被告人的主体地位根本无从谈起，一切的
诉讼行为都是针对被告人而言的，他的诉讼地位只是绝对的“控审”的客体对象，毫无辩护权可言。
二、刑事诉讼中被告人作为诉讼主体存在的
现实状况
在一种自然状态下，控辩双方将纠纷提交国家机关裁决，无非求得纠纷文明而公正的解决。公正就成可整个诉讼的根本价值基石。虽然，1996年刑诉法的修改在一定程度上提升了被告人诉讼地位，但并没有作为一个对等的主体站到了强大的“公诉人”的对面，真正意义上的控辩平等并未实现，被告人的地位依旧未能得到根本的改变，难以与控方形成分庭抗争的局面，主要表现为：
（一）、在侦查阶段，犯罪嫌疑人基本上处于诉讼主
体的地位
为满足打击犯罪的需要，在侦查阶段，我国刑事诉讼发对侦查机关的权力未 作过多的限制。侦查机关可以自主地决定采用强行侦查措施，不受法院的制约。 侦查程序实际上成为侦查机关暗箱操作的一种程序。“国家和个人之间力量差距
④之大，莫过于逮捕和拘禁阶段，”侦查机关与犯罪嫌疑人之间的侦查与被侦查关
系就构成了侦查关系的全部内容。两面性的侦查程序构造，实际上不自觉地赋予了侦查机关压迫、强制犯罪嫌疑的力量。面对如此弱势的地位，犯罪嫌疑人根本无程序上的优势以确保自己的主体地位。我国刑事诉讼法未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，却规定其有如实回答侦查人员体问的义务和线索的来源。虽然律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是，律师的取保候审，其权利也仅仅限于向侦查机关了解有关案件的情况。律师在侦查阶段无权调查取证，也无权在侦查机关讯问犯罪嫌疑人是在场。可见，侦查阶段律师的介入并未改变犯罪嫌疑人的诉讼客体地位，被告人的权利根本无法得到保障，侦查阶段的不透明，造成了暗箱操作，而沦为客体的地位。
① 陈朴生：《刑事诉讼实务》，1981年，第4页。
② （法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），158页，商务印书馆， 1994年版。
③ 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，1页，法律出版社，1999年。 ④ 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，27页，中国政法大学出版社，1992年
（二）、在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人获
取辩护资源的能力受到很大限制
在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人的地位有了一定程度的提高。公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人就可以委托辩护人。辩护人可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术鉴定材料，可以会见在押的犯罪嫌疑人并可以申请人民检察院来收集、调取证据。从辩护人获取辩护资源的角度而言，由于诉讼文书对辩护并无多大的价值，辩护人通过上述方式所能获取的实际上仅仅限于坚定结论。再者，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，人民检察院可以要求羁押机关将书信送交人民检察院进行检查。辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集与案件有关的材料的，应当征得其同意。辩护律师应当经人民检察院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意后，才能向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件事实有关的材料。本来，由于证据随着时间的流逝会发生灭失或者变异，辩护人在此阶段才有权收集证据，已经处于不利的地位。刑诉法规定只有辩护律师才有权收集证据，并对辩护律师的取证权作了如此限制，更是恶化了这种不利处境。
（三）、在法院受理案件后，辩护资源仍然严重不足
法院受理案件后，辩护人湖区辩护资源的途径可以查阅、摘抄、复制案件所 指控的犯罪事实的材料，同在押的被告人会见和通行，并可以申请人民检察院、 来收集、调取、证据。由于和起诉阶段类似的原因，辩护人根本不太可能自行 找到与控方相抗衡的证据，所以辩护人知悉控方掌握的证据是其获取辩护资源 最有效的途径。但是，随着刑事诉讼法对起诉方式的改革，废除了原来的卷宗 移送制度，而改为移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这样， 辩护人就不能再向以前那样查阅全部卷宗，而只能到人民法院查阅、摘抄、复 制案件所指控的犯罪事实的材料。其中辩护人能够知悉证据的内容的，只有主要证据。主要证据的范围包括起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据、多个同种类证据中被确定为主要证据的证据、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。主要证据有人民检察院移送起诉时根据上述范围确定。因此，辩护人在审判前能够知悉的控方证据的范围，实际上是由人民检察院决定的。
三、被告人诉讼地位受到制约的因素
我国刑诉法实施过程中所暴露出的问题以迫在眉睫，被告人的诉讼主体地位受到很大的威胁，这并非只是某一方面的原因，而是多个方面综合作用的结果。由于被告人享有不到程序上的优势，辩护权的发挥总是受到了许多因素的困绕，如何实现控辩双方的实质对等成了重中之重的问题。
（一）、模式的选择
“被告人的诉讼地位主要受制于诉讼模式。刑事被告人在不同的诉讼模式中享有不同的诉讼权利，承担不同诉讼义务，从而也就居于不同的诉讼地位。”① ① 张玉发：《论刑事被告人的诉讼地位》，《甘肃政法学院学报》，1994年02期。 刑事诉讼模式的选择是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序的一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。如在日本，“刑事诉讼法是以正当、迅速解决刑事案件为目的法律程序，在保障人权的同时查明
①案件真相，恢复法律秩序。”这种模式的选择是一种价值的权衡，为收取更大的
价值收益，必须以另一种价值牺牲作为成本，每个模式都有其基础意识形态，代表某项价值选择，并有其主要目标和判断标准。田口守一先生曾列举了两种转变：一是诉讼思想的转变，由重视处罚到重视人权保护；二是诉讼结构的转变，由权力行使型到权力抑制型。以此来表明日本在诉讼模式上的不断渐进，在注重“实体真实”的前提下，加强“人权保障”，而维持这两者的完美结合点则是“正当程序”——在两者之间寻求适当平衡的程序。如此的诉讼模式兼具当事人主义和职权主义的双重特点，在一定程度上克服了两者间的价值冲突和对立。
现代诉讼模式的研究首起与帕卡提出的“犯罪控制”和“正当程序”两模式说，帕卡认为：“刑法与刑事程序之间的密切关联之一，就是凭借刑事诉讼以实施刑法的‘效率’和‘妥当性’的问题”②。“效率”要求刑事程序及运作迅速地处理大量案件，从而使社会治安得以维持；“妥当性”则要求程序的运作过程的合法性，不能为了达到目的而不择手段。其实，所有的模式都无优劣可言，任何一个模式的背后都隐藏着一个深刻的价值理念，模式的践行就是价值的不断体现，它存在于主要诉讼程序和证据规则之中，表现为诉讼主体在诉讼中所处的地位，所享有的权利和所承担的义务。
（二）、本土资源的制约
法律的研究不可能只局限与法律本身的视角内，在一些具体的法律规定背后都有它的传统的法律文化背景，这些背景在不自觉中制约着现实中的法律运作，对一些制度模式的选择起主导性的影响。
被告人的诉讼地位低下，“控辩平等难以实现是受文化、政策、制度以及本土化法律资源的制约”③传统中的“重刑轻民”、“严刑峻罚”的思想，深深作用着现实中的法律。且一种思想代表着习惯的力量，以及人们的价值评判标准，在很大程度上能够为大部分人的主观思想所接受和认同，但并不就意味着这么一种制度的存在是完美无缺的，它仍然需要理性的架构和检验。从另一个角度出发，这些思想和制度也会成为变革的最大障碍，由于所涉及的是人们的道德评价标准，是人们根深蒂固的认识，因此会得到社会公众的舆论支持。所有这些都会助长阻碍革新的力量。只有观念和思想的革新才是最为彻底和根本的，因此，来自法律本土化资源的制约是最深层，也是最强大的。
（三）、控辩力量的先天不平衡
“所谓控辩平等是指在刑事诉讼中赋予控辩双方平等的提证权、问证权和上诉权，以法官中立为现实要件。”④虽然修改后刑诉法对被告人的辩护权作了加 强的规定，但控辩力量还是严重失衡。控方和辩方达不到真正意义上的对抗，辩方无法享有与控方平等的提证权和问证权，而公诉方有着极大的专业侦查手段和 ① 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，2页，法律出版社，1999年。 ② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，32页，中国政法大学出版社，1992年。 ③ 龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》，1998年04期。
④ 杨丽娟：《“控辩平等”制约因素的理性思考》，《东北大学学报》（社）1999。 实施各种有效强制措施的可能，被告方只能处于消极防守的姿态。且由于法律本身所设定的权利体系的不健全和司法制度中存在的问题，从而制约了有效防守的能力。
1、外国一些法律为抑制这种先天失衡所采用的方法
价值收益，必须以另一种价值牺牲作为成本，每个模式都有其基础意识形态，代表某项价值选择，并有其主要目标和判断标准。田口守一先生曾列举了两种转变：一是诉讼思想的转变，由重视处罚到重视人权保护；二是诉讼结构的转变，由权力行使型到权力抑制型。以此来表明日本在诉讼模式上的不断渐进，在注重“实体真实”的前提下，加强“人权保障”，而维持这两者的完美结合点则是“正当程序”——在两者之间寻求适当平衡的程序。如此的诉讼模式兼具当事人主义和职权主义的双重特点，在一定程度上克服了两者间的价值冲突和对立。
现代诉讼模式的研究首起与帕卡提出的“犯罪控制”和“正当程序”两模式说，帕卡认为：“刑法与刑事程序之间的密切关联之一，就是凭借刑事诉讼以实施刑法的‘效率’和‘妥当性’的问题”②。“效率”要求刑事程序及运作迅速地处理大量案件，从而使社会治安得以维持；“妥当性”则要求程序的运作过程的合法性，不能为了达到目的而不择手段。其实，所有的模式都无优劣可言，任何一个模式的背后都隐藏着一个深刻的价值理念，模式的践行就是价值的不断体现，它存在于主要诉讼程序和证据规则之中，表现为诉讼主体在诉讼中所处的地位，所享有的权利和所承担的义务。
（二）、本土资源的制约
法律的研究不可能只局限与法律本身的视角内，在一些具体的法律规定背后都有它的传统的法律文化背景，这些背景在不自觉中制约着现实中的法律运作，对一些制度模式的选择起主导性的影响。
被告人的诉讼地位低下，“控辩平等难以实现是受文化、政策、制度以及本土化法律资源的制约”③传统中的“重刑轻民”、“严刑峻罚”的思想，深深作用着现实中的法律。且一种思想代表着习惯的力量，以及人们的价值评判标准，在很大程度上能够为大部分人的主观思想所接受和认同，但并不就意味着这么一种制度的存在是完美无缺的，它仍然需要理性的架构和检验。从另一个角度出发，这些思想和制度也会成为变革的最大障碍，由于所涉及的是人们的道德评价标准，是人们根深蒂固的认识，因此会得到社会公众的舆论支持。所有这些都会助长阻碍革新的力量。只有观念和思想的革新才是最为彻底和根本的，因此，来自法律本土化资源的制约是最深层，也是最强大的。
（三）、控辩力量的先天不平衡
“所谓控辩平等是指在刑事诉讼中赋予控辩双方平等的提证权、问证权和上诉权，以法官中立为现实要件。”④虽然修改后刑诉法对被告人的辩护权作了加 强的规定，但控辩力量还是严重失衡。控方和辩方达不到真正意义上的对抗，辩方无法享有与控方平等的提证权和问证权，而公诉方有着极大的专业侦查手段和 ① 田口守一著，刘迪等译：《日本刑事诉讼法》，2页，法律出版社，1999年。 ② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，32页，中国政法大学出版社，1992年。 ③ 龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》，1998年04期。
④ 杨丽娟：《“控辩平等”制约因素的理性思考》，《东北大学学报》（社）1999。 实施各种有效强制措施的可能，被告方只能处于消极防守的姿态。且由于法律本身所设定的权利体系的不健全和司法制度中存在的问题，从而制约了有效防守的能力。
1、外国一些法律为抑制这种先天失衡所采用的方法
一是增加控诉方的指控难度，如美国的“非法证据排除规则”，制约公权力的扩张，提高了证据收集的难度，以维持控辩双方的平等。二是为实现控辩双方收集证据能力的实质均等，法律设定了一种消极防御性的手段，即“无罪推定原则”和被告人所享有的“沉默权”。
2、我国目前在解决这种先天失衡中所尚待解决的问题
1、律师的定位。我国《律师法》中将律师定义为“国家法律工作者”，从律师是被告人利益的代言人的角度，律师是具有专业的法律知识，给被告人提供专业法律帮助的人，他的定位不应该是国家公权力的实施者，而是社会公正的维护者。律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，他和被告人一起行使辩护的职责，是实现控辩平等的积极要素。这对于改善我国刑事律师在办案过程中所面临的尴尬有着重要的意义。
2、法官的中立。在控、辩、审的三角结构中，法官应居于居中裁判的地位，这是其他原则的根本保障。在现实中，最多的现象是法官在不自觉中行使起“控诉”的职能，总是最大限度地维护控方的利益，而贬低辩方的地位，不顾被告人的刑事实体利益，制约了辩护权的发挥。拉德布鲁赫曾说“如果控告人成为法官，就需要上帝作为律师”，而现在是法官成了控告者，殊途同归。
3、与辩护权相配套的权利体系还没建立。如没有建立“双轨制侦查”的机制，从而未赋予控辩双方同等的收集证据的能力。以及严格的“证据开示”制度，我国现行的开示制度对法官来说是多了，对辩方来说是少了，不利于使辩方得到辩护资源。而且，被告人的“沉默权”还未被赋予，被告人在诉讼过程中的消极防守又少了一张护身符。