第4章 上市公司的独立董事制度
在公司治理逐步完善的进程中，作为现代公司治理中的一个重要组成部分——独立董事制度，在很短的时间内被全世界大多数国家或地区的公司所采纳。从20世纪90年代美国《密西根州公司法》率先要求建立独立董事制度到2005年我国公司法修改增加有关独立董事制度的条款，仅有十余年的时间。应该说，独立董事制度是公司治理文化发展到一定时期的产物，它对于公司治理的完善以及董事会决策与监督水平的提高将起到十分重要的作用，能够更好地约束董事会按照现代公司治理准则行事权利并履行职责。
4.1 独立董事制度的演变及发展
4.1.1 独立董事制度的起源与发展
众所周知，独立董事制度源自于西方，主要是美、英、法等国。这些国家之所以实行独立董事制度其主要原因可归咎于美国20世纪60年代的越南战争、“水门事件”以及其他政治和经济等事件，这些事件导致人们对政治和公司失去了信心，因此，在理论研究和现实需求的推动下，美国立法机构、中介组织及证监会等在70年代开始采用法律及相关形式推进独立董事制度建设。
归纳起来，独立董事制度在西方兴起的直接原因主要有以下几个方面:
（一）公司控制权转变的结果
1932年，伯利和米恩斯在其著作《现代公司和私有产权》中通过对20世纪30年代初期美国最大的200家公司的实证研究得出结论：公司的所有权和经营权发生了分离，现代公司由“所有者控制”转变为“经营者控制”；1966年，拉纳在《1929年和1963年最大的200家非金融公司的控制权与所有权》一文中，按照伯利和米恩斯的研究方法分析发现，经营者控制的资产己经从58%上升到1963年的85%。原先大多数由股东担任的董事会成员，现在大多数由公司的经理人员担任，公司的首席执行官同时兼任公司的董事长，公司的经营者实际上控制了选聘他们的董事会。
当内部人控制了董事会后，董事会的实际权利行使与规定的职能相去甚远。公司经营活动名义上是在董事会的指导下进行，但实际上公司的日常经营事务甚至重大决策统统交由CEO及其它高级管理人员决策。CEO在实施某些重大决策前，可能会让董事会审查和批准，但是董事会几乎都会无一例外的批准，即使许多董事对决议持有保留态度，CEO也能够按照自己的意志行事。“董事会中心主义”已经向“经理人中心主义”转变。董事会己经沦为一个纯粹的顾问机关，这与其设立的初衷发生了严重的背离。
20世纪60年代以后，随着公司股权的进一步分散，董事会已经完全被公司 CEO所操纵，董事会对CEO的监督已经完全沦为形式主义。股东权益遭受严重侵害，人们己经开始质疑董事会的职能，普遍认为董事会在内部人的控制下缺乏独立性、公正性、透明性和客观性。Tricker(1984)认为，在董事会中引进独立非执行董事可以增加董事会的客观性和独立性。Fama(1980)指出，一个股东占多数的董事会并不是最佳的董事会结构，其解决的办法就是引入非执行董事，以降低经理们相互串通的可能，提高董事会作为一种市场诱生的、控制权低成本内部转移机制的效能。Willialnson(1985)认为经理担任董事很容易把董事会变成管理
阶层的工具，引入独立董事可以保证董事会对公司的基本控制关系，不因经理层的介入而受到影响。
(二)政治献金和海外公司贿赂事件
20世纪60年代包括水门事件在内的公司献金事件暴露了经理层控制了公司 并滥用公司财产，用公司为赌注为个人利益冒险，用公司财产非法向所需官员行 贿，公众对这一行为严重不满，在这种情况下，由美国证监会重新提起的、拉尔 夫·纳德等积极分子推动的公司治理的争论直接指向阻止大公司滥用权利，其他 人则关注美国公司竞争力的丧失。为了改进经营管理，有人建议董事会放弃经营管理的职能，专门进行监控，这样能够更好的保护股东利益和社会公众的利益。 外部董事的引入能够更好的监控CEO和经理层，1977年，经过美国证监会批准， 纽约证券交易所引入一个新条例，要求每家上市的本国公司在1978年6月30日前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。
(三)公司经理层的过高薪酬
自20世纪50年代以来公司执行董事和高级管理人员的薪酬已经引起了人们 的普遍关注。据统计，1957年整个美国只有13个公司的CEO年薪达到40万美 元，到1988年，美国最大的300家公司的CEO平均年薪是952万美元。英国与 美国类似，若再加上股票期权收益，执行董事和公司高级管理人员的收入高得离 谱。1980年，财富500强公司执行董事与工人的薪金之比为50:1。但是公司业 绩的增长却没有如此之快，1981年到1990年期间，100家英国大公司高级职员的报酬增长了351.5%，但是同期的业绩增长只有106.8%。
根据委托代理理论，高级管理人员的薪酬是作为委托人的股东对代理人的主 要激励手段，但是支付多高才是最合适的并没有一个确定的答案。公司内部人控 制了董事会之后，制定薪酬的权利为内部人所控制，因此公司CEO和高级管理者 的薪酬与公司业绩没有直接关系，甚至公司利润下降时，报酬却在增加。从报酬的决定程序看，已经偏离了公正性的原则。
则。通过引入独立董事组成薪酬委员会有利于解决这一问题。
(四)股东诉讼事件的频繁发生
据美国WTART公司的调查，福布斯1000家大公司中，20世纪初没有一家涉 及股东诉讼赔偿案。而在1978年有大约1/l1的公司董事和经理人员卷入股东诉 讼赔偿案。这些诉讼包括股东为自身利益发起的诉讼，也有为了公司利益而发起 的派生诉讼，还有公司债券人、竞争对手和政府提起的诉讼。诉讼理由包括误导 股东，勾结或密谋造假，没有履行雇用合同，违反托拉斯法等。面对70年代以来日益增多的针对董事的诉讼，法院判决要求公司改善公司治理结构，要求公司董事会必须由外部董事组成。有学者认为，最近几年美国独立董事数目大幅上升情况的出现，很可能与美国法院的判决趋势有关，越来越多的美国法院在涉及经营者报酬，竞争或者与公司交易等利益冲突时，如果认为这些行为经过独立董事同意，就不会课以违反忠诚义务，而代之以过失责任或者违反了勤勉义务，或者采用经营判断法则决定其责任大小。对此，经营者通过引进大量的独立董事可以减轻其本身的经营责任。但是从整体来说，独立董事的引进主要是为了减少具有利益冲突时，管理者的自主决策权限，更加公正地对利益冲突事件进行客观判断。
（五）企业所承担社会责任的要求
确切来说，利润最大化目标不再是现代企业或公司追求的惟一目标，取而代之的有股东财富最大化、顾客利益最大化、员工机会最大化、社会价值最大化等。
当然，追求利润最大化是企业内在的最根本使命，也是企业最原始的目标，但不是最终目标。随着社会经济的发展，企业（公司）规模的扩大，必将出现相关的利益群体，这些利益群体的利益也必须在公司的治理结构中得到体现，因此，须在董事会中引入独立董事来保护利益相关者的利益。
（六）公司治理结构演进的结果
近年来，美国及其他国家公司董事会除设有执行委员会、战略发展委员会外，还相继设有薪酬委员会、提名委员会、法律委员会、审计委员会、公共关系委员会等，这些专业委员会大多需要专业人士来担任独立董事。另外，许多公司为了提高自身的知名度，也热衷于聘请社会名流担任独立董事。再者，股权的高度分散和金融市场的不断完善也为独立董事的产生与发展提供了很好的契机。从股权构成来看，随着公司筹资规模的不断扩大，股权越来越分散，机构投资者所占比重越来越大。如果由与公司无直接利益的人出任公司的独立董事这对于保护广大中小股东的利益是件好事，对在公司股份中所占比重越来越大的机构投资者而言，也倾向于独立董事进入董事会，因为，美国的有关法律和法规限制机构投资者干预公司的运作（如1940年颁布的《投资公司法》）。这样一来，独立董事进入董事会，公正、客观地监督经营者成为机构投资者保护自身利益的最好方法。
自1976年美国证监会批准新的法例，要求国内上市公司在1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会开始，独立董事制度在美国成为上市公司必须遵从的一项强制性的法律制度。九十年代后，伴随着许多知名大公司的衰落，公司治理问题再次引起人们的兴趣，许多国家的官方研究机构和一些机构投资者开始研究制定公司治理原则，认为董事会是治理机制的核心，对董事会的改造很关键，在这些公司治理原则中不少都开始强调引入独立董事制度，制约经理层尤其是CEO，维护股东利益。1992年Cadbury报告建议英国上市公司应该在董事会中引入独立董事，当董事长和CEO由同一人兼任时，应该指定一位高级独立董事，代理董事长行使职权。1999年，OECD制订了公司治理原则，对独立董事的重要作用进行了阐述，认为独立董事能够对具有利益冲突的项目进行客观判断，例如总经理报酬，公司业绩和董事会业绩的评定，以及公司管理者继任计划的制定等等。不仅在“一元制”公司治理模式中采用独立董事制度，在“二元制”公司治理模式中也开始采用这一概念，2000年，德国公司治理准则要求监事会应该采取足够数量的独立人士确保能够提出独立建议和监督管理董事会，这些独立人士现在和以前与公司(集团)没有业务联系，并认为构建监事会也应该考虑这一因素；日本也在公司治理改革中提出建立独立董事制度，或者采用监察人制度，法国也采用了两种方案并行的方式。
4.1.2 我国独立董事制度的引入与发展
4.1.2.1 我国引入独立董事制度的作用
由于公司在实际运作过程中，监事会的监事们由于各种原因或顾虑不能有效地行使其监督权，在制度上存在着行使障碍，因此，为了更好地改善公司内部的监督机制，正确有效地行使其监督权，保证公司规范有序地运作，引入独立董事制度已成为必然。其主要作用如下：
（1）改进董事会内部失衡现象，提高董事会的独立性
公司是由股东出资设立的，但是，公司代表并维系的利益并不仅仅是股东的利益，还有诸多相关者的利益及社会利益，因此，公司治理要超越股东意志。这就要求有除股东以外的其他力量来影响公司权利的分配，从而制约“内部人”控
制，与执行董事进行抗衡，在董事会内部形成一种制衡机制，更好地提高董事会的水平，发挥董事会的作用。
（2）弥补监事会监督的不足，完善法人治理结构
按照我国现行《公司法》的规定，公司监事有权列席公司董事会议但无权表决，且公司监事与公司董事在公司信息的获取上也是不对等的，这就会使得监事会的监督流于形式。独立董事则不然，它是公司的董事，除享受《公司法》所赋予董事的一切权利外，还有其特有权利，能够对董事会进行全过程监督，主要侧重于事前和事中监督，当然也可以进行事后监督。独立董事在专业方面的优势和特殊地位使得他们能够对公司的重大决策作出客观公正的判断，这些都是监事无法做到的。一方面，在上市公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，从而对公司的生存与发展起到了更好的监督作用；另一方面，在上市公司法人治理结构中，设立独立董事对于完善董事会内部的组织结构，理顺股东会、董事会和经理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。
（3）加强监督功能，保护公司利益
我国上市公司及股份公司的一个显著特点就是股权高度集中，在公司中引入独立董事制度的治理目标就是抵御“大股东控制”，这和股权比较分散的西方国家不同，他们主要是抵御“内部人控制”。在我国，绝大多数上市公司被大股东所控制，“一股独大”现象相当严重，中小股东的利益无法得到保护，引入独立董事制度就是希望独立董事站在客观公正的立场行使监督权利。就目前来看，控股股东与公司潜在利益的冲突主要集中在关联交易，而公司与执行董事潜在利益的冲突主要包括管理层的绩效评价、董事的任免、高管人员及董事薪酬等，在这些问题上，独立董事的客观性与独立性使得他们的意见特别有价值。独立董事通过公开发表意见、参与决策与监督，能够在制约大股东干预上市公司事务、规范关联交易及高级管理人员行为、提高信息披露质量、维护公司整体利益等方面发挥积极作用。设立独立董事是完善上市公司法人治理结构、保护中小股东权益、提升上市公司治理水平的重要措施。为了更好地发挥独立董事的作用，独立董事要参加以下几个重要的专门委员会：公司决策委员会、审计委员会、提名和薪酬委员会。虽然就独立董事制度设置的初衷各不相同，但我们认为其最终目标应该是一致的，那就是保护公司的利益。
（4）降低代理成本
随着公司治理结构的发展与完善，委托人如何促使代理人勤勉尽责最大限度地增大委托人的利益一直困扰着理论与实务界，世界各国在实践中建立了不同的《公司法》监控体系。
在日本，坚持“二元制”的董事会与监事会制度，形成对经营者的合理牵制；在德国，监事会有权任免董事会成员，构建了对经营者的强权监控；在美国和英国，通过确保董事会的独立性，构筑一个能够选择和监督经理层的战略机构。我国在类似于“二元制”的公司治理结构中引入独立董事制度使董事会保持独立。独立董事进入董事会，能够挑战公司的一致性思维，帮助公司识别不同的市场信号，正确应对公司面临的潜在危机，降低代理成本。
4.1.2.2 独立董事制度在我国的发展
独立董事制度在我国的发展可以归纳为几个阶段：
1993年，青岛啤酒在香港和上海同步上市。按照香港联交所上市规则的规定，公司必须聘请“至少两名独立非执行董事”，因此，青岛啤酒成为第一家设立独立董事的境内上市公司。
1997年12月16日我国证监会发布《上市公司章程指引》，其中第112条规定：“公司根据需要，可以设立独立董事”。但是，该条款为选择性条款，不要求上市公司强制执行。
1999年3月29日，国家经贸委以及证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有两名以上的独立董事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、国家证监会和其他部门报告情况。在此之后，一些A、B股上市公司开始试行独立董事制度。
2000年1月9日，我国证监会出台《上市公司治理规则》，第49条明确提出上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。第50条规定独立董事对公司及全体股东负有诚信及勤勉义务。
在2000年4月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。
2000年10月19日深圳证券交易所公布《创业企业股票发行上市审核规则》（征求意见稿）第12条明确规定，要求创业板上市公司必须建立独立董事制度，在董事会中引入两名独立董事。
2000年11月20日，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司治理指引》草案。第14条规定上市公司至少应拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控股公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比例应为30%。
2001年1月15日，时任证监会主席的周小川在《全国证券期货监管工作会议》上强调2001年要重点抓好九项工作，其中之一就是要在“A股公司推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”。
国家证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部懂事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。
2001年8月21日，《关于在上市公司引进独立董事制度的指导意见》正式出台。《指导意见》规定：在2002年6月30日前，董事会成员中至少应当包括两名独立董事；2003年6月30日前，上市公司董事会成员中至少应当包括1/3独立董事。这是我国首次关于在上市公司中设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。
2001年7月，我国证监会和清华大学联合举办首期上市公司独立董事培训班。证监会还授权证券业协会再在北京、上海、深圳等地开办独立董事培训班，建立独立董事人才库。
2002年9月，证监会在《股票发行审核标准备忘录第14号》文件中规定，独立董事应对拟发行公司重大关联交易的公允性以及是否履行法定审批程序等四类事项发表意见，并在招股说明书中充分披露，从而进一步扩大了独立董事的权限。
2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议表决通过修订后的《中华人民共和国公司法》。这部于2006年1月1日起实施的法律与现行的公司法相比有两点引人注目：一是提出在上市公司设立独立董事制
度；二是健全董事会制度。
2006年05月中国证监会起草了《独立董事条例（草案）》上报到国务院。 2007年09月中国证监会起草了《上市公司监管条例（征求意见稿）》已上报国务院。
4.2 独立董事职责与角色定位
4.2.1 独立董事职责
4.2.1.1 独立董事的概念
目前，我国关于独立董事最权威的定义是中国证监会2001年正式发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中关于独立董事的界定。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 国外对独立董事的定义并不统一，对独立董事的界定，综合起来有三种方法:
(一)概括式界定方法
这种方法的优势在于用简洁和抽象的语言对独立董事的独立性本质加以概括，其外延的涵盖面较宽，缺点是可操作性不强，存在较大的模糊性。英国的Hampel报告采用此种方式，规定独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断的直接或间接关系，从而可以全面客观的方式广泛地参与公司的决策程序。美国证券交易所认为独立董事应该是独立于公司经营者，没有影响其行使独立判断的任何关系。美国律师协会规定，独立董事是与公司和经营者之间没有任何重大业务和职业关系的非执行董事。
(二)列举式界定方法
这种方式的最大优点在于详细将不适宜作为独立董事的诸情形逐一列举出来，使之具有很强的可操作性，缺点是无法穷尽所有的方面，难以挂一漏万。美国全美董事联合会规定，不具有以下五种情形的人士为独立董事:(l)不是该公司及其子公司的雇员；(2)不是该公司雇员的亲属；(3)不为公司提供服务；(4)不
是向公司提供主要服务的公司雇员；(5)不在该公司获得董事费用之外任何报酬。
澳大利亚1995年《公司行为指南》规定，独立董事应该满足以下五个基本条件：(l)不是公司大股东；(2)最近几年没有在该公司担任执行性职务；(3)没有受雇为公司专业顾问；(4)不是该公司大供应商或客户；(5)除董事身份外，与该公司之间没有重大合同关系。
（三）概括式和列举式相结合的界定方法
这种方式是将前两种方式结合起来，取长补短，不仅使其内涵简洁明了，而且将其外延具体化，便于操作。我国就采用了这种界定方式。《指导意见》中规定独立董事的概念后，同时又采用列举法排除以下人员:(l)在上市公司或者其附属企任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等，主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司己发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系属；(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(5)为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。
从以上几个具有代表性的规定来看，对于独立董事独立性的限定主要集中 以下几个方面：(l)独立于公司。独立董事除董事职务外，与公司不存在其他 何影响独立判断的关系。包括：不是母公司、集团公司、公司、子公司的职员， 近几年没有在公司担任执行性职务；不是公司大股东；与公司没有重大利益关系； 不是客户、供应商、专业顾问；接受公司捐助达到一定比例的慈善机构的负责人； 与上述公司和机构不存在直接和间接关系，包括投资、附属和雇佣关系。(2)独 立于经营者，包括不是经营者的亲属；最近一段时间没有与最高经营者签订个人 服务合同。(3)独立于大股东。在英国和美国的规定中较少强调独立董事独立于 大股东，因为股东较为分散，而在澳大利亚和东欧一些国家，仍然存在较高的股 权集中度，存在大股东，因此强调独立于大股东。
尽管对于独立董事的界定如此详尽，但是，只能保证独立董事从形式上更为趋于独立，是否在实质上保持独立仍然存在疑问。在股权高度集中的情况下，独立董事的选拔和最终决定权如果采用股东大会投票的表决方式，控股股东就决定了独立董事的人选，独立董事的最终当选最终离不开大股东的支持，在这种情况下，要独立董事独立于大股东无疑具有较大的困难。另外，尽管独立董事的独立性规定要求独立董事与经理层不具有实质的合同关系和亲属关系，但是其他一些社交网络对独立董事的独立性仍然具有重要影响，例如校友、师生、朋友等等，但这些社交网络难以从法律的角度进行规范。任何层次的限定性规定都离不开原则性的规定。
4.2.1.2 独立董事的权利
独立董事的职责既包括权利也包含义务，而权利和义务是一个相互联系又相互制约的有机整体。由于独立董事首先是董事，因此，独立董事拥有《公司法》和公司章程所规定的董事权利。除此之外，还享有一般董事之外的特别权利。 所谓特别权利是指独立董事所拥有的而一般董事所没有的权利。根据《指导意见》以及《上市公司治理准则》的规定，我国独立董事享有的特别权利如下：
（1）否决权
《指导意见》规定，重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论。据此，独立董事对关联交易具有否决权，因为独立董事可以对关联交易进行事前的审定，独立董事如果没有认可该关联交易，就不能提交董事会讨论，那么，该交易就无法获得董事会的批准，也就无法生效。如果独立董事能够充分行使自己的权利，可以有效防止不正当的关联交易，保护中小股东利益。
（2）提议权
根据法律和相关规定，独立董事有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会等。
对公司当前所聘用的会计师事务所有不同意见时，独立董事可以向董事会提出新的建议，但能否最终达到目的，需要董事会讨论并且以投票方式决定。可能的结果是，独立董事的意见没有得到最终通过，或者新的会计师事务所也不能保持独立性。近年来许多财务造假案，都涉及到了会计师事务所。在目前上市公司普遍存在控股大股东的情况下，股东大会就成了大股东会，临时股东大会也很难通过与大股东意见相反的决议。董事会也很难通过或者采纳独立董事的反对意见，独立董事唯一可行的就是要求上市公司应将有关情况予以公开披露，给中小投资者以提醒作用。
（3）征集投票权
独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
（4）发表独立意见权
根据《指导意见》规定，独立董事可对以下事项发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
（5）知情权和调查权
独立董事的知情权和调查权是独立董事行使上述1——4项权利的基础。根据《指导意见》的规定，独立聘请外部审计机构和咨询机构，费用由上市公司承担。
这主要是针对独立董事在评价项目的可行性时，仅靠个人的能力无法完成，但又对公司决策至关重要，因此需要通过中介机构的评估作为决策的依据。这对独立董事行使自己的权利有重要意义。
另外，《指导意见》对独立董事的知情权作出了一些规定：上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。
（6）获取津贴权
上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中予以披露。
上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。
虽然我国的法律和政策层面赋予了独立董事特有的权利，但在现实中的独立董事能否充分行使其权利履行其职责发挥其作用，取决于以下三个方面:一方面取决于独立董事的意愿，另一方面取决独立董事的能力，最关键的一方面取决于制度安排是否合理。因为制度安排影响到了独立董事的意愿以及合格独立董事的去留问题。例如，目前独立董事大多由管理者(大股东)提名并决定，并且受人数比例的限制，当独立董事表达反对意见时，可能并不能够形成最终决议，此时，对独立董事来说的最优选择不是反对而是弃权。
4.2.1.3 独立董事的义务
独立董事行使其权利履行其职责，客观上要求独立董事必须承担相应的义务。独立董事作为董事，应履行《公司法》所规定的忠实与勤勉义务。独立董事应该按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤
其要关注中小股东的合法权益不受侵害。具体而言，独立董事的义务应该分为两大部分：
（一）独立董事作为董事的一般义务
（1）忠实义务。《公司法》第148、149条作了具体规定。
（2）勤勉义务。《公司法》第113条、148条、150条，《上市公司章程指引》
第98条均作了规定。具体而言主要有：
应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求；商业活动不超过营业执照规定的业务范围。
应公平对待所有股东。
③及时了解公司业务经营管理状况。
④不得利用职权接受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 ⑤法律、行政法规、部门章程及公司章程规定的其他勤勉义务。
（3）接受质询的义务。《公司法》第151条规定，董事、监事、高管人员负有列席股东大会（股东会）并接受股东质询的义务。
（4）依法履行信息披露的义务。《证券法》第68条规定：“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”
（5）不得从事内幕交易、操纵市场等行为的义务。《证券法》第73条、第77条作了相关规定。
（6）不得违规买卖本公司股票。详见《公司法》第142条、《证券法》第47条、第195条、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》（2007年月5日发布）、《深交所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理业务指引》（2007年5月8日发布）。
（二）独立董事不同于董事的特殊义务
（1）对所任职的公司在其相关事务方面应付出合理的时间与精力，对公司各项经济业务及相关事务予以足够关注。这要求独立董事作为受托人，对公司事务应当付出合理的时间和精力，积极参加董事会会议，关注公司的经营发展。《指导意见》规定独立董事连续未亲自参加董事会的次数不能超过三次，不能无故缺席董事会会议
（2）维护社会公众股东的合法权益。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第二条第一款规定：“独立董事应当忠实履行职务，维护公司利益，尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害”。
（3）独立董事应保持相对的独立性，其职业判断不能依赖他人。尽管独立董事并不具体负责公司业务，其信息主要来源于公司的高管人员和公司的相关报表，但这不能成为独立董事规避责任的借口。如果独立董事对公司潜在的重大问题缺乏应有的注意，对明显存在的可疑情况未能作出适当的调查，就属于重大过失行为，应承担相应的法律责任。
（4）以理智的行为独立履行独立董事的权利，确保公司的利益不受侵害。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第二条第二款规定：“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响”。《指导意见》要求独立董事要谨慎、认真、勤勉地行使股东大会、公司章程和有关法律法规所赋予的权利，确保公司整体利益不受侵害。
（5）定期或不定期接受培训。独立董事应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。
4.2.2 独立董事的角色定位
4.2.2.1 独立董事的角色定位
关于独立董事的角色定位，不同的研究者有不同的观点，而且随着独立董事 制度的发展，独立董事扮演了更多的角色。
(一)监督者的角色
20世纪60——70年代，美国海外公司发生的贿赂外国政府官员的丑闻、国内水门事件以及其他政治献金丑闻、持续低迷的公司业绩与日益增长的CEO薪金的强烈对比，引起人们的普遍不满。人们质疑董事会监督功能的有效性，认为由内部人主导的董事会己经无法履行其监督和监控职能，强烈要求对内部人主导的董事会进行改造，希望通过引进外部董事加强对CEO和执行董事的监管。因此独立董事首先是一个监督者角色。
Fama和Jensen(1983)认为，外部董事在内部经理人之间有争议时充当了仲 裁者角色，并且能够解决经理人和所有者之间的委托代理问题，例如设定经理层 的薪酬水平、寻找现任高级管理人员的替代者等等。公司高层决策管理和决策控 制的有效分离意味着外部董事有积极性履行他们的义务，不会与经理层合谋侵害 股东利益。Fama和Jensen认为外部董事有培养自己是决策控制专家的声誉激励，因为外部董事多数是其他公司的经理或者重要的决策代理人，他们的人力资本的价值主要依赖于他们作为内部决策管理者的业绩，他们利用董事职位向企业内部和外部市场的决策委托人发出信号:(l)他们是决策专家；(2)他们懂得分权以及决策控制的重要性；(3)他们能够在这样的决策控制机制下起作用。
(二)资源提供者的角色
上市公司在引进独立董事时会根据自己的行业特点，选聘能够给企业带来直 接或者间接利益的独立董事。因此资源理论学派认为独立董事的存在就是通过独 立董事成员与外界组织的联系、网络来帮助企业获得一些关键性资源，例如某些 资本和商业伙伴，也可能利用董事的影响提升企业的形象和影响力。
Anurp Agrawal和Charles R.Knoeber(2000)研究了1958年美国财富500强公司中董事会成员背景与公司经营环境之间的关系，发现当公司面临着与政府打交道，政府是公司的客户或者对公司的业绩具有重要影响时，具有政府官员背景的外部董事比例会显著增多；而当公司与政府管制紧密相关，需要与政府协调和斗争时，董事会成员中律师的比例会显著增大。由此，Anurp Agrawal和Charles R.Knoeber认为，董事会成员担负了一个资源提供者的角色。
通过对相关文献的整理，我们认为独立董事的角色可分为以下几个方面:(l) 监督者角色。即通过国家法规和公司章程赋予的考核、监督、任职提名和奖罚提议等职权，对企业经理层实施监督，以维护公司的整体利益，特别是中小股东的合法利益。(2)咨询者角色。即独立董事属于专业人士，在参与公司的经营决策过程中，帮助企业经理层解决经营上的难题，起到咨询专家的作用。(3)资源提供者角色。有些独立董事是社会名流，影响力较大，上市公司聘用他们的主要目的是想通过他们的声誉为企业带来商业机会，为企业谋利益。(4)协调者角色。关注利益相关者利益、企业的社会责任以及与环境的协调发展。
4.2.3 独立董事的法律责任
目前，独立董事承担的法律责任主要有以下几种：
（一）行政责任
行政责任主要包括行政处罚和准行政处罚两种。行政处罚的方式有：通报批评、警告、罚款、市场禁入。准行政处罚方式由证券交易所的自律监管处罚，其处罚方式有通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。
（二）民事责任
承担民事责任的法律依据见《公司法》第113条、150条以及《证券法》第69条。承担民事责任的主要诉讼方式有股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度两种，见《公司法》第152条、153条的规定。
（三）刑事责任
承担的刑事责任主要有虚假陈述罪（《刑法修正案（六）》第五条）、掏空上市公司资产罪（刑法修正案（六）》第九条）、操纵证券、期货市场犯罪（《刑法修正案（六）》第十一条）。
4.3 独立董事制度的运作程序及存在的主要问题
4.3.1 独立董事制度的运作要求及程序
证监会发布的《指导意见》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、《上市公司股权激励管理办法》、《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》等均对独立董事提出了要求，进一步规范了独立董事制度的运作要求及程序，明确了独立董事的权利与义务，丰富了独立董事制度。
（一）独立董事的提名及选举程序
（1）上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
（2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。
(3)在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
（4）中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
（5）独立董事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议，有出席股东大会的股东所持表决权的二分之一以上通过即可。《上市公司治理准则》正式规定了累计投票制：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应采用累计投票制。采用累计投票制的上市公司应在公司章程里规定该制度
的实施细则。”
（二）独立董事的更换程序
（1）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。
（2）独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。
（3）独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。
4.3.2 独立董事制度存在的主要问题及改进
4.3.2.1 独立董事制度存在的主要问题
独立董事制度自2001年被正式引入我国以来，对于提高上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息披露质量，强化公司竞争力，防止公司“内部人”控制，保护中小股东和公司利益，完善公司的法人治理结构等方面均起到了良好的积极作用。但是，由于诸方面的原因，目前，我国独立董事制度还存在着不少问题，亟待改进和完善。
（一）有关独立董事制度的法律体系问题
独立董事制度的法律体系问题既是奠定独立董事制度的基础也是其根本，因此，建立健全独立董事制度的法律体系就显得尤为重要。而目前我国关于独立董事制度方面的法律体系还很不完善，主要体现在：
（1）现有《公司法》第23条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。虽然从法律层面上明确了独立董事的地位，但《公司法》的上述规定相当原则，独立董事制度的具体构建还必须依赖国务院尽快出台的《独立董事条例》。
（2）目前我国唯一一份关于独立董事制度的规范性文件为证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》的法律位阶较低且还有许多方面需要修改和完善。
（3）目前我国上市公司的《公司章程》均未载明独立董事行使职权的具体内容、发挥作用的方式方法，许多上市公司也没有制定专门的独立董事工作制度或即使制定了也是流于形式，导致独立董事难以有效地行使其职权。
（二）独立董事的独立性问题
独立董事存在的价值就是其独立性，因此，独立董事制度运行的前提条件也就是独立董事的独立性。独立董事的独立性主要是指独立董事独立于公司及其利益相关者，独立于公司控股股东及其高管人员，它与上述人员不存在利益关系。独立董事不独立问题在独立董事的发源地美国也没有得到有效地解决，而目前我国上市公司独立董事不独立的现象主要体现在以下几个方面：
（1）独立董事独立性的法律界定方面
如前文所述，独立董事的独立性的法律界定通常可以界定为三种类型：概括式、列举式、概括和列举相结合方式。我国关于独立董事独立性的界定与美国等
其他国家和地区相比，存在以下几个方面的不足：
没有将公司的客户和供应商、与公司的客户和供应商存在关联关系的人员、与公司之间存在重大业务和合同关系的人员等列入到不能担任独立董事的规定中。
《指导意见》第三条第五项只规定：“为上市公司或者其附属企业提共财务、法律、咨询等服务人员”不得担任独立董事，也就是说，并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行、投资银行的其他人员担任独立董事，范围过窄，与西方其他国家和地区的规定不一致。
（2）独立董事的提名选举和任免方面
虽然《指导意见》已经明确规定了独立董事提名和任免的相关程序，但是，在我国上市公司中，“一股独大”的现象普遍存在，董事会、股东大会基本上被控股股东所控制，他们肯定要找自己比较熟悉且比较“听话”的人来出任独立董事，而真正“独立”的人士难以当上独立董事的。这种由公司大股东“聘用”的独立董事要肩负起监督公司大股东及经理层保护中小股东的合法利益的责任就显得勉为其难了。
此外，在罢免独立董事问题上，很多上市公司的控股股东信奉的是任人唯亲，顺我者昌逆我者亡，致使独立董事的独立性荡然无存。
（3）独立董事的任期方面
独立董事的任期不能短于执行董事，否则就不能起到制衡作用；但是，也不能过长，否则就会被同化。现阶段我国规定独立董事的任期最长可以为六年，相对于美国等国家和地区而言应该说长了些，会导致独立性渐失。
（三）独立董事的勤勉尽责问题
独立董事未能做到勤勉尽责问题上可以归纳为以下几种情形：
（1)因年龄偏大无法做到勤勉尽责
据统计，在现有1000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄超过70岁，有的甚至80多岁。这些独立董事虽然有着丰富的管理经验和社会阅历，但在经济环境瞬息万变、科学技术日新月异的今天，他们的应变能力、思维观念必然会受到年龄的限制，其身体状况、体力等也将直接制约其勤勉尽责地履行职责。
（2）因兼职过多等原因未能勤勉尽责
为确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责，《指导意见》规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。但在实践中，一人多家兼任独立董事的情况比较突出，而且，不少独立董事属于社会名流，本职工作就比较繁忙加之兼职过多，导致经常缺席董事会会议，无法勤勉尽责地履行职责。
再者，虽然《指导意见》规定连续3次独立董事未亲自出席董事会会议，由董事会提请股东大会予以撤换。但在实践中，这一要求并没有严格执行。究其原因，主要是没有为这一要求制定相应的处罚措施。况且，连续3次的政策规定漏洞太多，既不科学也不合理。
（3）因各种原因或顾虑未能勤勉尽责
2005年7月，中国证券报和四川上市公司协会一道联合开展了一项独立董事问卷调查。调查结果显示，有相当一部分的独立董事未能依法充分行使其职权履行其职责。部分调查结果见下表。
（四）独立董事与监事会之间的冲突问题
通俗地说，独立董事因治理结构而生，为制衡权利而来。我国目前实行的是“二元制”的治理结构，即有董事会也有监事会，而引进独立董事制度必然会涉及公司监督权的分配与协调问题。在我国现行的法律框架体系下，不难看出，上市公司独立董事的权限范围比监事的更为广泛且两者有重叠之处。
引入独立董事的初衷是为上市公司引入外部监督机制，健全和改善上市公司的治理结构，它和公司监事会一道对上市公司形成内外部监控的完善体系，防范和化解上市公司的风险。但是我们知道，强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加而应该科学合理地分配两者的监督职权，调和两者之间的冲突。 此外，还存在着独立董事行使职权与履行责任的保障问题，独立董事的法律责任追究机制的缺位问题。如，独立董事不能充分地行使知情权，一些独立董事以权谋私或参与公司的不轨行为屡有发生，让“不作为”甚至“恶作为”的独立董事难以受到法律的制裁，损害了公司和广大投资者的利益。
4.3.2.2 独立董事制度的改进
独立董事制度在我国上市公司实施的几年中起到的作用已初见端倪，但也存在不少问题需要改进和完善，归纳起来具体有以下几个方面：
（一）完善独立董事制度的法律体系
（1）尽早出台《独立董事条例》、《上市公司监管条例》等法律文本
2006年05月，中国证监会根据《公司法》起草了《独立董事条例（草案）》，主要对独立董事的资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理等作了详细具体的规定。2007年09月，中国证监会根据《公司法》和《证券法》起草了《上市公司监管条例（征求意见稿）》，内容包括总则、公司治理结构、控股股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员、关联交易和重大担保、发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立、信息披露、监督管理、法律责任等。因此，国务院在对《独立董事条例（草案）》、《上市公司监管条例（征求意见稿）》进一步修改完善的基础上，尽早颁布实施这些法律文本，从而夯实我国独立董事制度。
（2）制定与之配套的行政规章和规则
中国证券监管部门等根据国务院新颁布的法律文本，尽快制定与之配套的实施细则或操作办法，增强其可操作性；证券交易所作为一线监管机构，应当根据
颁布的法律文本以及证监会的有关规定，制定行之有效的管理办法，如：建立独立董事的任前公示制度引进社会监督，提高独立董事信息披露的透明度，便于股东用手投票，完善独立董事的备案审查机制与持续监管相结合，建立独立董事的强制培训制度以及独立董事的责任保险制度等，以加强对独立董事行为的规范和监督；上市公司应该根据新的法律法规等，修订完善其《公司章程》，在其《公司章程》中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式方法，增加有关独立董事责权利的内容，并制定专门的操作性强的独立董事工作制度，以保障独立董事能有效地行使其职权，维护公司整体利益不受侵犯。
（3）构建独立董事制度的行政、民事、刑法三位一体的责任追究机制 行政责任、民事责任和刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工和侧重，构成完整的法律体系。独立董事除应当享有和承担独立董事的特别权利、义务、和责任外，还应当享有和承担相关法律法规和《公司章程》所赋予一般董事的权利、义务和责任。然而，近几年来，在那些被证券交易所公开谴责的失职的独立董事中，除郑百文的独立董事被证监会处以10万元罚款外，其他均没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。由此可见一般，那就是我国独立董事的法律责任追究机制缺位，应该尽快构建独立董事制度的行政、民事、刑法三位一体的责任追究机制。
（二）强化独立董事的独立性
（1）完善独立董事独立性的法律界定
前文已经指出，我国独立董事的独立性界定还有待完善，与其他国家相比还存在一定的问题，即将出台的《独立董事条例》可考虑在独立董事的独立性方面的法律界定更加完善。
（2）改进独立董事的提名和任免制度
现行的独立董事提名和任免制度存在太多问题，独立董事的提名和任免基本上由大股东或控股股东所左右，改进和完善现行制度势在必行。既然独立董事是因治理结构而生为制衡权利而来，是监督大股东保护中小股东的合法利益，就可以考虑把独立董事的提名权让渡给中小股东；当然，也可以考虑由地方证券监管部门公开竞选独立董事；还可以考虑建立独立董事专家库，从中随机抽取所需独立董事人数。
（3）缩短独立董事的任期
俗话说，日久生情。独立董事任期太长难免会和内部董事、关联董事产生一定的私人感情从而形成董事会成员之间的利益共同体，削弱独立董事的独立性。在此方面可借鉴美国等的做法，独立董事满3年后可继续作为董事留任但失去了独立董事的资格。
（4）限制独立董事的兼职公司数及兼职年龄
过多地兼职及太大的年龄必然会导致“花瓶独董”的产生，致使独立董事无法勤勉尽责地履行其职责。因此，应该借鉴某些国家和地区的做法，独立董事兼职的公司数不能超过3家，且兼职年龄不能超过70岁。
（三）调和独立董事和监事之间的矛盾
在我国实行“二元制”的公司治理模式下引入独立董事制度，或多或少会导致独立董事和监事之间的矛盾，如何调和或缓解两者之间的矛盾，主要从两个方面入手：
（1）监督权的分配与监督事项的协调
独立董事成员基本上是具有较高专业知识的专家、学者和社会名流，对于专
业性较强的业务的监督能够更好地发挥其作用，因此，可考虑独立董事的监督侧重于董事会内部的具有专业性较强的业务监督，而监事会的监督以一般的监督事项为主，如公司的日常财务监督。
（2）监督时间方面的分工与协调
这可从独立董事和监事会的角色设计来考虑其分工与协调问题。由于独立董事参加董事会的全过程决策且具有董事的一般权利和独立董事的特殊权利，因此，业务执行中的事项由独立董事监督，业务执行后的事项由监事会监督。也就是我们常说的事前监督和事中监督由独立董事来完成，而事后监督则由监事会来完成。
（四）建立健全独立董事的绩效考评与诚信档案
首先，证券监管部门应当制定独立董事绩效考评指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定适合本公司的可操作性的独立董事绩效考评制度；其次，由监管部门或机构建立健全独立董事诚信档案并进行信息维护，任何个人和企业均可上网查询。这样，将有利于独立董事更好地履行职责。
（五）建立健全与独立董事的联系制度
虽然我们已对上市公司的独立董事建立了较为完善的档案库，但证券交易所和证券监管部门与独立董事的联系很少，不利于听取独立董事的意见。证券监管部门应该考虑建立与独立董事的日常联系制度积极听取独立董事的意见或建议，从另一渠道了解上市公司的情况。此外，对上市公司信息披露、关联交易、对外担保等问题，证券监管部门可约见独立董事谈话了解情况，且作为日常监管的一种手段。这样有利于调动独立董事的积极性，使他们勤勉尽责地履行职责。
（六）建立健全独立董事行使职权的保障机制
众所周知，独立董事对公司的信息知情权和调查权是其充分履行职责的基础，如果独立董事不能及时准确且全面地获取公司的相关信息和资料，那么其职能的发挥只能说是空中楼阁。如，在中国证券报和四川上市公司协会联合组织的问卷调查中，对“您是否获得了充分的知情权”的问题，60%的独立董事选择了“不完全”；而对“如果想了解除董事会议以外的公司更多情况，需要的数据和资料能否得到”的问题，57.5%的独立董事回答可得到，但有限制。由此看来，独立董事并没有因为享有“独立”地位，而获得了相应的知情权和调查权。因此，需要对现行法律、法规就此方面进行一定的修改和完善，以保障独立董事独立地行使其职权。
（七）建立健全独立董事的自律性组织，实行行业自律性管理
我国目前还没有独立董事的自律性组织，独立董事的管理仅仅依靠证券监管部门和证券交易所，强大的社会力量没有被调动起来，这样不利于独立董事尽职尽责地履行其职责，不利于公司治理结构的完善。因此，有必要借鉴国外的先进经验，考虑在适当的时候成立独立董事的自律性组织，对上市公司的独立董事进行行业的自律性管理。
4.4 独立董事制度的理论模型
目前，我国上市公司运作过程中的大量案例研究（如莲花味精、乐山电力、三峡水库、新疆屯河、伊利股份等）指出了独立董事机制所存在的问题。由于我国独立董事所处的环境不同，不能简单照搬照抄国外的分析模型来进行描述。就我国而言，独立董事对上市公司的监督其实质就是对大股东行为的监督，而拥有绝对控股权的大股东是否愿意接受这种监督？当独立董事预期他们的监督行为
会波及其自身利益时是否还会一如既往？下面通过介绍独立董制度的相关理论模型，探讨独立董事能否真正发挥作用以及相应的约束与限制条件等。
4.4.1 独立董事防范委托——代理激励相容性风险博弈模型
博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题。博弈论假设人是“经济”人，在面临给定的约束条件下，总是使自己的利益最大化。根据这一假定，独立董事防范委托——代理激励相容性风险的过程实际上是一个博弈过程。在这一博弈过程中，独立董事与“内部人”(包括内部董事和经理层)都是追求自己目标函数的最大化，当一方采取某一行动时，往往会考虑博弈其他方采取何种行动，以最终确定收益(或支付)水平。所以，从博弈论的角度来看，可以认为独立董事制度防范委托——代理激励相容性风险功能最终是否有效实际上是独立董事与“内部人”(包括内部董事和经理层)博弈的结果。下面就完全信息博弈和不完全信息博弈来分析独立董事制度有效防范委托——代理激励相容性风险应具备的条件。
4.4.1.1 完全信息静态博弈分析
我们假设公司“内部人”与独立董事都是理性人，追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是对称的，但他们与公司外部(包括公司外部股东和监管当局等)之间的信息是不对称的。为分析方便，我们进一步作如下假设:
假设1：在证券市场上，公司“内部人”(包括内部董事和经理层)的策略空间上有违规和不违规两种策略，独立董事在制止“内部人”侵犯委托人利益、防范委托代理风险的策略空间上有监督和不监督两种策略，如果采取监督策略，他可以通过发表独立意见、信息披露等手段制止“内部人”的侵犯行为。
假设2：在证券市场上，公司“内部人”通过违规能够在获取正常利益的同时另外获取一定的非正常利益，而独立董事对公司“内部人”这种违规行为如果视而不见、不监督，则独立董事可以获取正常利益W，但在公司外部有监督独立董事的机制，独立董事如果在“内部人”严重违规时不采取监督策略则可能会被查处遭受一定的声誉损失及罚金。设“内部人”严重违规时不采取监督策略其查处的概率为P3。
假设3:在证券市场上，公司“内部人”如果采取不违规策略，则只能获取正常利益，而独立董事如果采取不监督策略则可以获取正常利益W，独立董事如果采取监督策略则在获取正常利益W的同时也将付出监督成本。 为简便起见，对各变量进行如下具体定义:
W——独立董事正常利益；C1——独立董事采取监督策略的努力成本；C2——独立董事的受“内部人”刁难甚至排挤出局成本；L2——独立董事的声誉损失； R——“内部人”的正常收益；V——“内部人”的违规利益；L1——“内部人”声誉损失；F1——“内部人”交出的罚金；F2——独立董事交出的罚金。则博
弈双方收益矩阵如图4-1所示。
独立董事
监督 不监督 内部人 违规
不违规
图4一1 博弃双方收益矩阵
很显然，该博弈不存在纯策略纳什均衡，只存在混合策略均衡，不妨设独 董事不监督的概率为P1，公司“内部人”违规概率为P2。现计算独立董事的收 益函数:
（1）采取监督策略的期望收益函数为:
P2WC1C21P2WC1WC1P2C2 公式（4-1）
（2）采取不监督策略的期望收益函数为:
P2WP1P2WWP2P3L2P3F23L2P3F2 公式（4-2） 对独立董事而言，只有当他选择采取监督策略所获得的预期收益不小于选择 不采取监督策略所获得的预期收益，他才会采取制止“内部人”侵犯委托人利益、防范委托代理风险的监督策略作为策略，即满足：
P2P3L2P3F2C2≥C1时，独立董事才会选择监督策略，其中，P2C1/P3L2P3F2C2为公司“内部人”违规的纳什均衡。
（3）公司“内部人”采取违规策略的期望收益函数为:
1P1RVP1L1P1RVRVP1F1P1L1F1L1 公式（4-3）
（4）公司“内部人”采取不违规策略的期望收益函数为:
R1P1P1RR 公式（4-4）
对公司“内部人”而言，只有当他选择采取违规策略所获得的预期收益不小 于选择不采取违规策略所获得的预期收益，他就会采取侵犯委托人利益的违规策 略，即满足：
P1F1P1L1F1V时，公司“内部人”就会选择违规策略，其中，P1F1V/L1F1为独立董事不监督的纳什均衡。
4.4.1.2 完全信息动态博弈分析
在完全信息动态博弈中，我们假设公司“内部人”与独立董事都是理性人， 追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是
对称的，但他们与公司外部(包括公司外部股东和监管当局等)之间的信息是不 对称的。我们进一步作如下假设::
假设1:公司“内部人”(包括内部董事和经理层)先行动，其策略空间上有违规和不违规两种策略，独立董事在收到公司“内部人”行动信号以后也有两种策略选择:监督和不监督，独立董事选择行动后博弈结束。
假设2:根据上文完全信息静态博弈分析中的有关假设(有关符号意义如未作特殊说明，则同上)，这个博弈的收益函数是这样的:①在“内部人”选择不违规的情况下，如独立董事选择监督策略时双方收益函数为R,WC1，独立董事若选择“不监督”时双方收益函数为R,W；②“内部人”选择“违规”的情况下，独立董事选择“监督”时双方收益函数为RVF1L1,WC1C2，若独立董事选择“不监督”，这时双方收益函数为RV,WP3L2P3F2
独立董事与“内部人”双方的博弈展开式如图4一2所示。
下面使用逆向归纳法来求解上述博弈的子博弈精练纳什均衡。
首先考虑决策结点③。在决策结点③，如果独立董事选择监督，那么他的收 益为WC1，如果选择不监督，他的收益为W。显然在决策结点③上独立 董事选择不监督。
然后考察决策结点②。在决策结点②，如果独立董事选择监督，其收益为 WC1C2，如果选择不监督，则其收益为WP3L2P3F2。这里分别有 两种情况:
(1)当WC1C2WP3L2P3F2 公式(4一5)
即：P3L2P3F2C1C2表明独立董事若选择不监督受到的惩罚P3L2P3F2大于其监督成本总和C1C2，即独立董事在决策结点②选择监督的期望大；
(2)当WC1C2WP3L2P3F2 公式(4一6) 即：P3L2P3F2C1C2，表明独立董事若选择不监督受到的惩罚P3L2P3F2小于其监督成本总和C1C2，即独立董事在决策结点②选择不监督；
最后，我们分析决策结点①。公司“内部人”在决策结点①上采取行动：违 规和不违规。公司“内部人”知道，如果他选择不违规，独立董事在决策结点③ 上将选择不监督，其收益为（R）。当他选择违规时，此时若公式(4一5)成立， 独立董事在决策结点②上会选择监督，则公司“内部人”收益为RVF1L1； 若公式(4一6)成立，独立董事在决策结点②上会选择不监督，则公司“内部人” 收益为(R+V)。其结果如下:
当公式(4一6)成立时，由于RVR，则公司“内部人”选择违规的期望收益较大，“内部人”在决策结点①上理性的选择是违规，这时，此博弈的子博弈精练纳什均衡为(违规，不监督)。
当公式(4一5)成立时，又分为两种情况:
(1)若RVF1L1R 公式(4一7) 即:VF1L1时，表示“内部人”选择违规得到的好处(V)超过其遭受的损失F1L1，“内部人”在决策结点①的理性选择是违规，此时此博弈的子博弈精练纳什均衡是(违规，监督)。
(2)若RVF1L1R 公式(4一8) 即:VF1L1时，此时“内部人”选择违规得到的好处(v)收益已不足以弥补其受到的损失F1L1，显然“内部人”在决策结点①的理性选择是不违规；此时此博弈的子博弈精练纳什均衡为(不违规，监督)。
综合以上分析，我们可以看出，在不同的条件下，完全信息动态博弈会出现 不同的子博弈精练纳什均衡。
4.4.3不完全信息静态博弈分析
现实中，一方面，独立董事不能直接观测到“内部人”选择了什么行动，能 观测到的只是另外一些变量，这些变量由“内部人”的行动和其他外生的随机变 量共同决定，因而只拥有“内部人”行动的不完全信息；另一方面，“内部人” 也只能观测到独立董事采取行动的部分信息，而不能拥有独立董事的全部信息。 因此，独立董事与“内部人”所拥有的信息实际上是不对称的，有一些信息双方 各有保留。
在实际行动中，如果独立董事监督，发现“内部人”违规时，独立董事的收 益为WC1C2T1，其中T1为独立董事的私人信息，尚未被“内部人”发现； 如果独立董事不监督，“内部人”不违规时，“内部人”的收益为RT2，其 中T2为“内部人”的私人信息。设类型T1与T2为来自0,X上均匀分布的两个 独立变量，假定X是个相当小的正数，故可得到静态Byaesina(贝叶斯)收益 矩阵图4一3。
独立董事
监督 不监督 内 违规
部
人
不违规
图4一3 博弃双方静态Bayesian(贝叶斯)收益矩阵 在该贝叶斯博弈中，行动空间A1A2(违规，监督；不违规，不监督)，类型空间At1At20,X，信念密度为p1T2p2T1，对T1与T2成立。因此，独立董事与“内部人”的策略稍有变动，保留信息就会受到干扰而成为不完全信息静态博弈。显然类型空间是连续区间「O，x]。T1应有一个临界值S1，当T1超过S1时，独立董事会选择监督策略，否则就不监督。同样，T2也有一临界值S2，当T2超过S2时，“内部人”毫不犹豫选择不违规行为，否则违规。
在这个博弈中，独立董事以XS1/X概率监督，而以S1/X概率不监督。“内部人”以XS2/X的概率不违规，而以S2/X的概率违规。即对于给定的X，可求出S1与S2的确定值，以使上述策略构成纯策略贝叶斯——纳什均衡。
给定“内部人”策略，独立董事监督的期望收益为:
WC1C2T1S2/XWC1XS2/X 公式（4-9） 独立董事不监督的期望收益为:
WP3L2P3F2S2/XWXS2/X 公式(4-10）
当独立董事监督的期望收益大于或等于不监督的期望收益，解得: T1C2C1X/S2P3L2P3F2S1 公式(4-11） 这时，独立董事监督是关于“内部人”策略的最佳反应。
同理，给定独立董事的策略，“内部人”不违规的期望收益为:
RXS1/XRT2S1/X 公式(4-12） “内部人”违规的期望收益为:
RVP1L1XS1/XRVS1/X 公式(4-13) 当“内部人”不违规的期望收益大于或等于违规的期望收益，解得:
T2F1L1VF1L1X/S1S2 公式(4-14)
这时，“内部人”不违规是关于独立董事策略的最佳反应。联解公式(4-11) 和公式(4-14)得:
S1AC2ABAXC1XVX/2A
2AC2ABAXC1XVX4C2BVAAX/2A
S2AC2ABAXC1XVX/2C22B 公式(4-16) 2AC2ABAXC1XVX4C2BAC1X/2C22B 公式(4-15)
公式(4-15)和公式(4-16)中，AF1L1；BP3L2P3F2
因此，在这个博弈中，独立董事以XS1/X概率监督，而以S1/X概率 不监督,“内部人”以XS2/X的概率不违规。
当X趋于0时，
XS1/X的极限值为：F1L1C1/F1L1
XS2/X的极限值为:C2F1L1VP3L2P3F2/C2P3L2P3F2 这表明当独立董事与“内部人”的不完全信息消失时（X趋于0），在不完全信息博弈中的纯策略贝叶斯——纳什均衡中两方的行为取向为：
独立董事以F1L1C1/F1L1概率监督，是对“内部人”策略的最佳反应； “内部人”以C2F1L1VP3L2P3F2/C2P3L2P3F2的概率不违规，是对独立董事策略的最佳反应。
4.4.4不完全信息动态博弈分析
在图4一3中，对每一个信息集，在给定该局中人在该信息集上的信念与其他局中人的策略以后，行动的局中人所采取的行动必须是最优的。给定“内部人” 在“不完美”信息集上的信念，则“内部人”采取不违规策略的期望收益为R1P1P1RT2RP1T2，若“内部人”采取违规策略，相应的期望收益为
1P1RVF1L1P1RVRVP1F1P1L1F1L1。所以，当
“内部人”1PRP1F1L1VP1T2时，1T2RVP1F1P1L1F1L1，即：
不会采取违规策略，此时的博弈是对独立董事策略的最佳反应。
另一方面，给定独立董事在“不完美”信息集上的信念，则独立董事采取监督策略的期望收益为：P2WC1C2T11P2WC1WC1P2T1P2C2 若独立董事采取不监督策略，相应的期望收益为：P2WP1P2WWP2P3L2P3F23L2P3F2
所以，当WC1P2T1P2C2WP2P3L2P3F2
即P2P独立董事采取监督策略是对“内部人”3L2P3F2T1P2C2C10时，
策略的最佳反应。T1和T2的大小分别反映了独立董事和“内部人”在信息上的不完美程度。
4.4.2上市公司独立董事与监事会的博弈模型
模型的假设条件：
(1)独立董事与监事会都是理性人，追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是对称的，但与债权人、中小股东的信息是不对称的；
(2)公司董事会、管理层确实存在某些违约行为(如不存在违约行为就没有研究的必要)；
(3)独立董事有两种行为选择：“监督”与“不监督”；监事会也有两种行为选择：“监督”与“不监督”，独立董事、监事会选择行为后博弈结束；
(4)独立董事与监事会不存在能力上的缺失，均能胜任其监督的职责。
(5)由于独立董事与监事会存在职能上的重叠与冲突，只要其中一方履行监督职责，便知道公司董事会、管理层等是否存在违约行为；
(6)对独立董事和监事会的因“监督”而报告董事会、管理层的违约行为的奖励为R(R>0)，因“不监督”而未报告董事会、管理层的违约行为的处罚为-r(r>0)；独立董事因其履行监督职责获得的社会声誉为F(F>0)。
模型建立的分析：
(1)如果独立董事选择“不监督”，监事会选择“不监督”，则独立董事的“不作为”未被发现，会获得社会声誉，收益为F，而监事会的“不作为”也不会被发现，也不会受到任何的处罚和奖励，收益为0；
(2)如果独立董事选择“监督”，监事会选择“不监督”，则独立董事因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，同时获得社会声誉，其收益为F+R，而监事会因未报告董事会、管理层的违约行为受到处罚，其收益为-r；
(3)如果独立董事选择“不监督”，监事会选择“监督”，则独立董事因未报告董事会、管理层的违约行为受到处罚，同时失去社会声誉，其收益为-F-r，而监事会因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，其收益为R；
(4)如果独立董事选择“监督”，监事会选择“监督”，会有两种可能：一是独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为不是一致的，则独立董事因报告董事会、管理层的某些违约行为获得奖励，未报告另一些违约行为而受到处罚，同时失去社会声誉，其收益为-F-r+R，而监事会也因报告董事会、管理层的某些违约行为获得奖励，未报告另一些违约行为而受到处罚，其收益为-r+R；二是独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为是一致的，则独立董事因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，也获得社会声誉，其收益为F+R，而监事会也因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，其收益为R。
若前一种情况(即独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为不是一致的)发生的概率为p(0≤p≤1)，则独立董事的收益应是FrRpFR1p，即为
RrpR1p，即为Rrp。 FRrp，监事会的收益应是
由以上分析可得该博弈的得益矩阵如图4-4所示：
图4-4 上市公司独立董事和监事会的双方收益矩阵
进一步分析：监事会有“监督”和“不监督”两种可能的选择，假设独立董事选择的是“不监督”，对监事会来说，“不监督”收益为0，“监督”收益为R，而R>0，则应该选择“监督”；假设独立董事选择的是“监督”，对监事会来说，“不监督”收益为r，“监督”收益为Rrp，而Rrp>r，还是应该选择“监督”。因而在本博弈中，无论独立董事采用何种行为，监事会的选择均是唯一的——“监督”。
同样的，独立董事有“监督”和“不监督”两种可能的选择，假设监事会选择的是“不监督”，对独立董事来说，“不监督”得益为F，“监督”得益为F+R，而F+R >F，则应该选择“监督”；假设监事会选择的是“监督”，对独立董事来说，“不监督”得益为Fr，“监督”得益为FRrp，而FRrp >Fr，还是应该选择“监督”。因而在本博弈中，无论监事会采用何种行为，独立董事的选择也是唯一的——“监督”。
可见，此博弈模型仅存在一个纯策略纳什均衡，即为(监督，监督)。 通过构建与分析上市公司独立董事与监事会的博弈模型，我们不难发现，独立董事与监事会在职能上的重叠与冲突，并非一定会造成监督职责上的相互推委，关键在于是否能形成相互监督的制衡机制。该博弈模型仅有一个纯策略纳什
均衡，即(监督，监督)，说明这样的制衡机制是可以实现的，但必须其“假设”成立，也就是说，只有当此博弈模型的“假设”实现了，其均衡状态才能实现，才会真正形成独立董事与监事会间的监督制衡机制，从而真正做到对公司董事会、经理层等的有效监督。
此模型带来的务实结论如下：
（1）独立董事和监事会成员必须具备足够的能力行使监督的职责；
（2）对独立董事和监事会均应建立起赏罚分明的激励约束机制；
（3）明确独立董事和监事会的法律责任，建立对独立董事与监事会的懈怠追究制度；
（4）防止独立董事和监事会之间出现“共谋”的行为。
4.4.3 独立董事制度的其它博弈模型
在公司治理文化与治理结构方面，中外学者进行了深入研究，特别是独立董事制度方面的博弈模型应该说非常之多，相当普遍。限于篇幅，只梗概介绍某些模型的本质结论，有兴趣者可参阅其他相关书籍。
（一）独立董事与经营者的完全信息静态博弈模型
模型的假设条件：
（1）董事会中有3人：董事长兼CEO、独立董事和内部董事；
（2）假设内部董事和CEO保持一致；
（3）参与人都是风险中性的效用最大化者；
（4）CEO和独立董事之间具有完全信息；
（5）参与人具备共同知识。
模型的建立步骤：
（1）先不考虑外生变量——股权结构，建立独立董事和CEO的目标函数，其目标是现实条件下自身效用最大化；
（2）根据目标函数，得到独立董事和CEO的反应函数，并求出纳什均衡；
（3）进行比较静态分析，当外生变量——股权结构变化时，独立董事和CEO的行为，并求出新的纳什均衡。
模型的现实结论：
（1）经营者努力程度的增加会带来独立董事对公司事务更多地参与，独立董事对公司业务的关注能够促使经营者的努力程度增加，两者努力程度正相关，在股权结构一定时，两者共同努力促进公司发展，反之亦反；
（2）公司股权结构的变化影响独立董事的行为：公司股权越集中，独立董事越不愿意监督，特别是当公司存在一个绝对控股的大股东时，独立董事监督的意愿最弱；公司股权相对比较分散，即公司存在多个相互制衡的大股东时，独立董事的积极性提高，更愿意参与公司事务，这会在一定程度上保护中小股东的合法权益。当然，只有股权结构的改革而没有相应制度作保障，引入独立董事制度也很难真正发挥作用。
（二）独立董事与经营者的不完全信息动态博弈模型
本模型假设的独立董事监督环境更符合实际，其主要结论如下：
（1）独立董事监督机制有助于公司委托代理成本的降低，增加股东效用；
（2）由于存在沟通交流成本，独立董事人数有一个最优区间并不是越多越好；
（3）内部董事的决策不仅依赖于独立董事的监督意愿，也和其他内部董事
的决策和外部监督机制密切相关；
（4）有效的独立董事监督机制需要外部监督机制的配合，单纯引入独立董事制度而没有外部法律法规环境的约束，独立董事的监督很难真正发挥作用。
当然还存在许多关于独立董事制度方面的模型，如：独立董事影响公司业绩的回归分析模型、上市公司选聘独立董事的动态博弈模型、独立董事选聘上市公司的动态博弈模型、独立董事与投资者利益保护分析模型、独立董事影响管理者薪酬和管理层变更模型、独立董事薪酬与激励模型、独立董事与公司会计质量关系模型，„„。总之，这些模型的研究对于我国改进和完善独立董事制度，提升我国上市公司的治理水平，推动我国经济健康快速的发展将起到长久深远的影响。
第4章 上市公司的独立董事制度
在公司治理逐步完善的进程中，作为现代公司治理中的一个重要组成部分——独立董事制度，在很短的时间内被全世界大多数国家或地区的公司所采纳。从20世纪90年代美国《密西根州公司法》率先要求建立独立董事制度到2005年我国公司法修改增加有关独立董事制度的条款，仅有十余年的时间。应该说，独立董事制度是公司治理文化发展到一定时期的产物，它对于公司治理的完善以及董事会决策与监督水平的提高将起到十分重要的作用，能够更好地约束董事会按照现代公司治理准则行事权利并履行职责。
4.1 独立董事制度的演变及发展
4.1.1 独立董事制度的起源与发展
众所周知，独立董事制度源自于西方，主要是美、英、法等国。这些国家之所以实行独立董事制度其主要原因可归咎于美国20世纪60年代的越南战争、“水门事件”以及其他政治和经济等事件，这些事件导致人们对政治和公司失去了信心，因此，在理论研究和现实需求的推动下，美国立法机构、中介组织及证监会等在70年代开始采用法律及相关形式推进独立董事制度建设。
归纳起来，独立董事制度在西方兴起的直接原因主要有以下几个方面:
（一）公司控制权转变的结果
1932年，伯利和米恩斯在其著作《现代公司和私有产权》中通过对20世纪30年代初期美国最大的200家公司的实证研究得出结论：公司的所有权和经营权发生了分离，现代公司由“所有者控制”转变为“经营者控制”；1966年，拉纳在《1929年和1963年最大的200家非金融公司的控制权与所有权》一文中，按照伯利和米恩斯的研究方法分析发现，经营者控制的资产己经从58%上升到1963年的85%。原先大多数由股东担任的董事会成员，现在大多数由公司的经理人员担任，公司的首席执行官同时兼任公司的董事长，公司的经营者实际上控制了选聘他们的董事会。
当内部人控制了董事会后，董事会的实际权利行使与规定的职能相去甚远。公司经营活动名义上是在董事会的指导下进行，但实际上公司的日常经营事务甚至重大决策统统交由CEO及其它高级管理人员决策。CEO在实施某些重大决策前，可能会让董事会审查和批准，但是董事会几乎都会无一例外的批准，即使许多董事对决议持有保留态度，CEO也能够按照自己的意志行事。“董事会中心主义”已经向“经理人中心主义”转变。董事会己经沦为一个纯粹的顾问机关，这与其设立的初衷发生了严重的背离。
20世纪60年代以后，随着公司股权的进一步分散，董事会已经完全被公司 CEO所操纵，董事会对CEO的监督已经完全沦为形式主义。股东权益遭受严重侵害，人们己经开始质疑董事会的职能，普遍认为董事会在内部人的控制下缺乏独立性、公正性、透明性和客观性。Tricker(1984)认为，在董事会中引进独立非执行董事可以增加董事会的客观性和独立性。Fama(1980)指出，一个股东占多数的董事会并不是最佳的董事会结构，其解决的办法就是引入非执行董事，以降低经理们相互串通的可能，提高董事会作为一种市场诱生的、控制权低成本内部转移机制的效能。Willialnson(1985)认为经理担任董事很容易把董事会变成管理
阶层的工具，引入独立董事可以保证董事会对公司的基本控制关系，不因经理层的介入而受到影响。
(二)政治献金和海外公司贿赂事件
20世纪60年代包括水门事件在内的公司献金事件暴露了经理层控制了公司 并滥用公司财产，用公司为赌注为个人利益冒险，用公司财产非法向所需官员行 贿，公众对这一行为严重不满，在这种情况下，由美国证监会重新提起的、拉尔 夫·纳德等积极分子推动的公司治理的争论直接指向阻止大公司滥用权利，其他 人则关注美国公司竞争力的丧失。为了改进经营管理，有人建议董事会放弃经营管理的职能，专门进行监控，这样能够更好的保护股东利益和社会公众的利益。 外部董事的引入能够更好的监控CEO和经理层，1977年，经过美国证监会批准， 纽约证券交易所引入一个新条例，要求每家上市的本国公司在1978年6月30日前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。
(三)公司经理层的过高薪酬
自20世纪50年代以来公司执行董事和高级管理人员的薪酬已经引起了人们 的普遍关注。据统计，1957年整个美国只有13个公司的CEO年薪达到40万美 元，到1988年，美国最大的300家公司的CEO平均年薪是952万美元。英国与 美国类似，若再加上股票期权收益，执行董事和公司高级管理人员的收入高得离 谱。1980年，财富500强公司执行董事与工人的薪金之比为50:1。但是公司业 绩的增长却没有如此之快，1981年到1990年期间，100家英国大公司高级职员的报酬增长了351.5%，但是同期的业绩增长只有106.8%。
根据委托代理理论，高级管理人员的薪酬是作为委托人的股东对代理人的主 要激励手段，但是支付多高才是最合适的并没有一个确定的答案。公司内部人控 制了董事会之后，制定薪酬的权利为内部人所控制，因此公司CEO和高级管理者 的薪酬与公司业绩没有直接关系，甚至公司利润下降时，报酬却在增加。从报酬的决定程序看，已经偏离了公正性的原则。
则。通过引入独立董事组成薪酬委员会有利于解决这一问题。
(四)股东诉讼事件的频繁发生
据美国WTART公司的调查，福布斯1000家大公司中，20世纪初没有一家涉 及股东诉讼赔偿案。而在1978年有大约1/l1的公司董事和经理人员卷入股东诉 讼赔偿案。这些诉讼包括股东为自身利益发起的诉讼，也有为了公司利益而发起 的派生诉讼，还有公司债券人、竞争对手和政府提起的诉讼。诉讼理由包括误导 股东，勾结或密谋造假，没有履行雇用合同，违反托拉斯法等。面对70年代以来日益增多的针对董事的诉讼，法院判决要求公司改善公司治理结构，要求公司董事会必须由外部董事组成。有学者认为，最近几年美国独立董事数目大幅上升情况的出现，很可能与美国法院的判决趋势有关，越来越多的美国法院在涉及经营者报酬，竞争或者与公司交易等利益冲突时，如果认为这些行为经过独立董事同意，就不会课以违反忠诚义务，而代之以过失责任或者违反了勤勉义务，或者采用经营判断法则决定其责任大小。对此，经营者通过引进大量的独立董事可以减轻其本身的经营责任。但是从整体来说，独立董事的引进主要是为了减少具有利益冲突时，管理者的自主决策权限，更加公正地对利益冲突事件进行客观判断。
（五）企业所承担社会责任的要求
确切来说，利润最大化目标不再是现代企业或公司追求的惟一目标，取而代之的有股东财富最大化、顾客利益最大化、员工机会最大化、社会价值最大化等。
当然，追求利润最大化是企业内在的最根本使命，也是企业最原始的目标，但不是最终目标。随着社会经济的发展，企业（公司）规模的扩大，必将出现相关的利益群体，这些利益群体的利益也必须在公司的治理结构中得到体现，因此，须在董事会中引入独立董事来保护利益相关者的利益。
（六）公司治理结构演进的结果
近年来，美国及其他国家公司董事会除设有执行委员会、战略发展委员会外，还相继设有薪酬委员会、提名委员会、法律委员会、审计委员会、公共关系委员会等，这些专业委员会大多需要专业人士来担任独立董事。另外，许多公司为了提高自身的知名度，也热衷于聘请社会名流担任独立董事。再者，股权的高度分散和金融市场的不断完善也为独立董事的产生与发展提供了很好的契机。从股权构成来看，随着公司筹资规模的不断扩大，股权越来越分散，机构投资者所占比重越来越大。如果由与公司无直接利益的人出任公司的独立董事这对于保护广大中小股东的利益是件好事，对在公司股份中所占比重越来越大的机构投资者而言，也倾向于独立董事进入董事会，因为，美国的有关法律和法规限制机构投资者干预公司的运作（如1940年颁布的《投资公司法》）。这样一来，独立董事进入董事会，公正、客观地监督经营者成为机构投资者保护自身利益的最好方法。
自1976年美国证监会批准新的法例，要求国内上市公司在1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会开始，独立董事制度在美国成为上市公司必须遵从的一项强制性的法律制度。九十年代后，伴随着许多知名大公司的衰落，公司治理问题再次引起人们的兴趣，许多国家的官方研究机构和一些机构投资者开始研究制定公司治理原则，认为董事会是治理机制的核心，对董事会的改造很关键，在这些公司治理原则中不少都开始强调引入独立董事制度，制约经理层尤其是CEO，维护股东利益。1992年Cadbury报告建议英国上市公司应该在董事会中引入独立董事，当董事长和CEO由同一人兼任时，应该指定一位高级独立董事，代理董事长行使职权。1999年，OECD制订了公司治理原则，对独立董事的重要作用进行了阐述，认为独立董事能够对具有利益冲突的项目进行客观判断，例如总经理报酬，公司业绩和董事会业绩的评定，以及公司管理者继任计划的制定等等。不仅在“一元制”公司治理模式中采用独立董事制度，在“二元制”公司治理模式中也开始采用这一概念，2000年，德国公司治理准则要求监事会应该采取足够数量的独立人士确保能够提出独立建议和监督管理董事会，这些独立人士现在和以前与公司(集团)没有业务联系，并认为构建监事会也应该考虑这一因素；日本也在公司治理改革中提出建立独立董事制度，或者采用监察人制度，法国也采用了两种方案并行的方式。
4.1.2 我国独立董事制度的引入与发展
4.1.2.1 我国引入独立董事制度的作用
由于公司在实际运作过程中，监事会的监事们由于各种原因或顾虑不能有效地行使其监督权，在制度上存在着行使障碍，因此，为了更好地改善公司内部的监督机制，正确有效地行使其监督权，保证公司规范有序地运作，引入独立董事制度已成为必然。其主要作用如下：
（1）改进董事会内部失衡现象，提高董事会的独立性
公司是由股东出资设立的，但是，公司代表并维系的利益并不仅仅是股东的利益，还有诸多相关者的利益及社会利益，因此，公司治理要超越股东意志。这就要求有除股东以外的其他力量来影响公司权利的分配，从而制约“内部人”控
制，与执行董事进行抗衡，在董事会内部形成一种制衡机制，更好地提高董事会的水平，发挥董事会的作用。
（2）弥补监事会监督的不足，完善法人治理结构
按照我国现行《公司法》的规定，公司监事有权列席公司董事会议但无权表决，且公司监事与公司董事在公司信息的获取上也是不对等的，这就会使得监事会的监督流于形式。独立董事则不然，它是公司的董事，除享受《公司法》所赋予董事的一切权利外，还有其特有权利，能够对董事会进行全过程监督，主要侧重于事前和事中监督，当然也可以进行事后监督。独立董事在专业方面的优势和特殊地位使得他们能够对公司的重大决策作出客观公正的判断，这些都是监事无法做到的。一方面，在上市公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，从而对公司的生存与发展起到了更好的监督作用；另一方面，在上市公司法人治理结构中，设立独立董事对于完善董事会内部的组织结构，理顺股东会、董事会和经理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。
（3）加强监督功能，保护公司利益
我国上市公司及股份公司的一个显著特点就是股权高度集中，在公司中引入独立董事制度的治理目标就是抵御“大股东控制”，这和股权比较分散的西方国家不同，他们主要是抵御“内部人控制”。在我国，绝大多数上市公司被大股东所控制，“一股独大”现象相当严重，中小股东的利益无法得到保护，引入独立董事制度就是希望独立董事站在客观公正的立场行使监督权利。就目前来看，控股股东与公司潜在利益的冲突主要集中在关联交易，而公司与执行董事潜在利益的冲突主要包括管理层的绩效评价、董事的任免、高管人员及董事薪酬等，在这些问题上，独立董事的客观性与独立性使得他们的意见特别有价值。独立董事通过公开发表意见、参与决策与监督，能够在制约大股东干预上市公司事务、规范关联交易及高级管理人员行为、提高信息披露质量、维护公司整体利益等方面发挥积极作用。设立独立董事是完善上市公司法人治理结构、保护中小股东权益、提升上市公司治理水平的重要措施。为了更好地发挥独立董事的作用，独立董事要参加以下几个重要的专门委员会：公司决策委员会、审计委员会、提名和薪酬委员会。虽然就独立董事制度设置的初衷各不相同，但我们认为其最终目标应该是一致的，那就是保护公司的利益。
（4）降低代理成本
随着公司治理结构的发展与完善，委托人如何促使代理人勤勉尽责最大限度地增大委托人的利益一直困扰着理论与实务界，世界各国在实践中建立了不同的《公司法》监控体系。
在日本，坚持“二元制”的董事会与监事会制度，形成对经营者的合理牵制；在德国，监事会有权任免董事会成员，构建了对经营者的强权监控；在美国和英国，通过确保董事会的独立性，构筑一个能够选择和监督经理层的战略机构。我国在类似于“二元制”的公司治理结构中引入独立董事制度使董事会保持独立。独立董事进入董事会，能够挑战公司的一致性思维，帮助公司识别不同的市场信号，正确应对公司面临的潜在危机，降低代理成本。
4.1.2.2 独立董事制度在我国的发展
独立董事制度在我国的发展可以归纳为几个阶段：
1993年，青岛啤酒在香港和上海同步上市。按照香港联交所上市规则的规定，公司必须聘请“至少两名独立非执行董事”，因此，青岛啤酒成为第一家设立独立董事的境内上市公司。
1997年12月16日我国证监会发布《上市公司章程指引》，其中第112条规定：“公司根据需要，可以设立独立董事”。但是，该条款为选择性条款，不要求上市公司强制执行。
1999年3月29日，国家经贸委以及证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有两名以上的独立董事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、国家证监会和其他部门报告情况。在此之后，一些A、B股上市公司开始试行独立董事制度。
2000年1月9日，我国证监会出台《上市公司治理规则》，第49条明确提出上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。第50条规定独立董事对公司及全体股东负有诚信及勤勉义务。
在2000年4月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。
2000年10月19日深圳证券交易所公布《创业企业股票发行上市审核规则》（征求意见稿）第12条明确规定，要求创业板上市公司必须建立独立董事制度，在董事会中引入两名独立董事。
2000年11月20日，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司治理指引》草案。第14条规定上市公司至少应拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控股公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比例应为30%。
2001年1月15日，时任证监会主席的周小川在《全国证券期货监管工作会议》上强调2001年要重点抓好九项工作，其中之一就是要在“A股公司推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”。
国家证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部懂事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。
2001年8月21日，《关于在上市公司引进独立董事制度的指导意见》正式出台。《指导意见》规定：在2002年6月30日前，董事会成员中至少应当包括两名独立董事；2003年6月30日前，上市公司董事会成员中至少应当包括1/3独立董事。这是我国首次关于在上市公司中设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。
2001年7月，我国证监会和清华大学联合举办首期上市公司独立董事培训班。证监会还授权证券业协会再在北京、上海、深圳等地开办独立董事培训班，建立独立董事人才库。
2002年9月，证监会在《股票发行审核标准备忘录第14号》文件中规定，独立董事应对拟发行公司重大关联交易的公允性以及是否履行法定审批程序等四类事项发表意见，并在招股说明书中充分披露，从而进一步扩大了独立董事的权限。
2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议表决通过修订后的《中华人民共和国公司法》。这部于2006年1月1日起实施的法律与现行的公司法相比有两点引人注目：一是提出在上市公司设立独立董事制
度；二是健全董事会制度。
2006年05月中国证监会起草了《独立董事条例（草案）》上报到国务院。 2007年09月中国证监会起草了《上市公司监管条例（征求意见稿）》已上报国务院。
4.2 独立董事职责与角色定位
4.2.1 独立董事职责
4.2.1.1 独立董事的概念
目前，我国关于独立董事最权威的定义是中国证监会2001年正式发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中关于独立董事的界定。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 国外对独立董事的定义并不统一，对独立董事的界定，综合起来有三种方法:
(一)概括式界定方法
这种方法的优势在于用简洁和抽象的语言对独立董事的独立性本质加以概括，其外延的涵盖面较宽，缺点是可操作性不强，存在较大的模糊性。英国的Hampel报告采用此种方式，规定独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断的直接或间接关系，从而可以全面客观的方式广泛地参与公司的决策程序。美国证券交易所认为独立董事应该是独立于公司经营者，没有影响其行使独立判断的任何关系。美国律师协会规定，独立董事是与公司和经营者之间没有任何重大业务和职业关系的非执行董事。
(二)列举式界定方法
这种方式的最大优点在于详细将不适宜作为独立董事的诸情形逐一列举出来，使之具有很强的可操作性，缺点是无法穷尽所有的方面，难以挂一漏万。美国全美董事联合会规定，不具有以下五种情形的人士为独立董事:(l)不是该公司及其子公司的雇员；(2)不是该公司雇员的亲属；(3)不为公司提供服务；(4)不
是向公司提供主要服务的公司雇员；(5)不在该公司获得董事费用之外任何报酬。
澳大利亚1995年《公司行为指南》规定，独立董事应该满足以下五个基本条件：(l)不是公司大股东；(2)最近几年没有在该公司担任执行性职务；(3)没有受雇为公司专业顾问；(4)不是该公司大供应商或客户；(5)除董事身份外，与该公司之间没有重大合同关系。
（三）概括式和列举式相结合的界定方法
这种方式是将前两种方式结合起来，取长补短，不仅使其内涵简洁明了，而且将其外延具体化，便于操作。我国就采用了这种界定方式。《指导意见》中规定独立董事的概念后，同时又采用列举法排除以下人员:(l)在上市公司或者其附属企任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等，主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司己发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系属；(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(5)为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。
从以上几个具有代表性的规定来看，对于独立董事独立性的限定主要集中 以下几个方面：(l)独立于公司。独立董事除董事职务外，与公司不存在其他 何影响独立判断的关系。包括：不是母公司、集团公司、公司、子公司的职员， 近几年没有在公司担任执行性职务；不是公司大股东；与公司没有重大利益关系； 不是客户、供应商、专业顾问；接受公司捐助达到一定比例的慈善机构的负责人； 与上述公司和机构不存在直接和间接关系，包括投资、附属和雇佣关系。(2)独 立于经营者，包括不是经营者的亲属；最近一段时间没有与最高经营者签订个人 服务合同。(3)独立于大股东。在英国和美国的规定中较少强调独立董事独立于 大股东，因为股东较为分散，而在澳大利亚和东欧一些国家，仍然存在较高的股 权集中度，存在大股东，因此强调独立于大股东。
尽管对于独立董事的界定如此详尽，但是，只能保证独立董事从形式上更为趋于独立，是否在实质上保持独立仍然存在疑问。在股权高度集中的情况下，独立董事的选拔和最终决定权如果采用股东大会投票的表决方式，控股股东就决定了独立董事的人选，独立董事的最终当选最终离不开大股东的支持，在这种情况下，要独立董事独立于大股东无疑具有较大的困难。另外，尽管独立董事的独立性规定要求独立董事与经理层不具有实质的合同关系和亲属关系，但是其他一些社交网络对独立董事的独立性仍然具有重要影响，例如校友、师生、朋友等等，但这些社交网络难以从法律的角度进行规范。任何层次的限定性规定都离不开原则性的规定。
4.2.1.2 独立董事的权利
独立董事的职责既包括权利也包含义务，而权利和义务是一个相互联系又相互制约的有机整体。由于独立董事首先是董事，因此，独立董事拥有《公司法》和公司章程所规定的董事权利。除此之外，还享有一般董事之外的特别权利。 所谓特别权利是指独立董事所拥有的而一般董事所没有的权利。根据《指导意见》以及《上市公司治理准则》的规定，我国独立董事享有的特别权利如下：
（1）否决权
《指导意见》规定，重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论。据此，独立董事对关联交易具有否决权，因为独立董事可以对关联交易进行事前的审定，独立董事如果没有认可该关联交易，就不能提交董事会讨论，那么，该交易就无法获得董事会的批准，也就无法生效。如果独立董事能够充分行使自己的权利，可以有效防止不正当的关联交易，保护中小股东利益。
（2）提议权
根据法律和相关规定，独立董事有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会等。
对公司当前所聘用的会计师事务所有不同意见时，独立董事可以向董事会提出新的建议，但能否最终达到目的，需要董事会讨论并且以投票方式决定。可能的结果是，独立董事的意见没有得到最终通过，或者新的会计师事务所也不能保持独立性。近年来许多财务造假案，都涉及到了会计师事务所。在目前上市公司普遍存在控股大股东的情况下，股东大会就成了大股东会，临时股东大会也很难通过与大股东意见相反的决议。董事会也很难通过或者采纳独立董事的反对意见，独立董事唯一可行的就是要求上市公司应将有关情况予以公开披露，给中小投资者以提醒作用。
（3）征集投票权
独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
（4）发表独立意见权
根据《指导意见》规定，独立董事可对以下事项发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
（5）知情权和调查权
独立董事的知情权和调查权是独立董事行使上述1——4项权利的基础。根据《指导意见》的规定，独立聘请外部审计机构和咨询机构，费用由上市公司承担。
这主要是针对独立董事在评价项目的可行性时，仅靠个人的能力无法完成，但又对公司决策至关重要，因此需要通过中介机构的评估作为决策的依据。这对独立董事行使自己的权利有重要意义。
另外，《指导意见》对独立董事的知情权作出了一些规定：上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。
（6）获取津贴权
上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中予以披露。
上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。
虽然我国的法律和政策层面赋予了独立董事特有的权利，但在现实中的独立董事能否充分行使其权利履行其职责发挥其作用，取决于以下三个方面:一方面取决于独立董事的意愿，另一方面取决独立董事的能力，最关键的一方面取决于制度安排是否合理。因为制度安排影响到了独立董事的意愿以及合格独立董事的去留问题。例如，目前独立董事大多由管理者(大股东)提名并决定，并且受人数比例的限制，当独立董事表达反对意见时，可能并不能够形成最终决议，此时，对独立董事来说的最优选择不是反对而是弃权。
4.2.1.3 独立董事的义务
独立董事行使其权利履行其职责，客观上要求独立董事必须承担相应的义务。独立董事作为董事，应履行《公司法》所规定的忠实与勤勉义务。独立董事应该按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤
其要关注中小股东的合法权益不受侵害。具体而言，独立董事的义务应该分为两大部分：
（一）独立董事作为董事的一般义务
（1）忠实义务。《公司法》第148、149条作了具体规定。
（2）勤勉义务。《公司法》第113条、148条、150条，《上市公司章程指引》
第98条均作了规定。具体而言主要有：
应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求；商业活动不超过营业执照规定的业务范围。
应公平对待所有股东。
③及时了解公司业务经营管理状况。
④不得利用职权接受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 ⑤法律、行政法规、部门章程及公司章程规定的其他勤勉义务。
（3）接受质询的义务。《公司法》第151条规定，董事、监事、高管人员负有列席股东大会（股东会）并接受股东质询的义务。
（4）依法履行信息披露的义务。《证券法》第68条规定：“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”
（5）不得从事内幕交易、操纵市场等行为的义务。《证券法》第73条、第77条作了相关规定。
（6）不得违规买卖本公司股票。详见《公司法》第142条、《证券法》第47条、第195条、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》（2007年月5日发布）、《深交所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理业务指引》（2007年5月8日发布）。
（二）独立董事不同于董事的特殊义务
（1）对所任职的公司在其相关事务方面应付出合理的时间与精力，对公司各项经济业务及相关事务予以足够关注。这要求独立董事作为受托人，对公司事务应当付出合理的时间和精力，积极参加董事会会议，关注公司的经营发展。《指导意见》规定独立董事连续未亲自参加董事会的次数不能超过三次，不能无故缺席董事会会议
（2）维护社会公众股东的合法权益。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第二条第一款规定：“独立董事应当忠实履行职务，维护公司利益，尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害”。
（3）独立董事应保持相对的独立性，其职业判断不能依赖他人。尽管独立董事并不具体负责公司业务，其信息主要来源于公司的高管人员和公司的相关报表，但这不能成为独立董事规避责任的借口。如果独立董事对公司潜在的重大问题缺乏应有的注意，对明显存在的可疑情况未能作出适当的调查，就属于重大过失行为，应承担相应的法律责任。
（4）以理智的行为独立履行独立董事的权利，确保公司的利益不受侵害。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第二条第二款规定：“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响”。《指导意见》要求独立董事要谨慎、认真、勤勉地行使股东大会、公司章程和有关法律法规所赋予的权利，确保公司整体利益不受侵害。
（5）定期或不定期接受培训。独立董事应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。
4.2.2 独立董事的角色定位
4.2.2.1 独立董事的角色定位
关于独立董事的角色定位，不同的研究者有不同的观点，而且随着独立董事 制度的发展，独立董事扮演了更多的角色。
(一)监督者的角色
20世纪60——70年代，美国海外公司发生的贿赂外国政府官员的丑闻、国内水门事件以及其他政治献金丑闻、持续低迷的公司业绩与日益增长的CEO薪金的强烈对比，引起人们的普遍不满。人们质疑董事会监督功能的有效性，认为由内部人主导的董事会己经无法履行其监督和监控职能，强烈要求对内部人主导的董事会进行改造，希望通过引进外部董事加强对CEO和执行董事的监管。因此独立董事首先是一个监督者角色。
Fama和Jensen(1983)认为，外部董事在内部经理人之间有争议时充当了仲 裁者角色，并且能够解决经理人和所有者之间的委托代理问题，例如设定经理层 的薪酬水平、寻找现任高级管理人员的替代者等等。公司高层决策管理和决策控 制的有效分离意味着外部董事有积极性履行他们的义务，不会与经理层合谋侵害 股东利益。Fama和Jensen认为外部董事有培养自己是决策控制专家的声誉激励，因为外部董事多数是其他公司的经理或者重要的决策代理人，他们的人力资本的价值主要依赖于他们作为内部决策管理者的业绩，他们利用董事职位向企业内部和外部市场的决策委托人发出信号:(l)他们是决策专家；(2)他们懂得分权以及决策控制的重要性；(3)他们能够在这样的决策控制机制下起作用。
(二)资源提供者的角色
上市公司在引进独立董事时会根据自己的行业特点，选聘能够给企业带来直 接或者间接利益的独立董事。因此资源理论学派认为独立董事的存在就是通过独 立董事成员与外界组织的联系、网络来帮助企业获得一些关键性资源，例如某些 资本和商业伙伴，也可能利用董事的影响提升企业的形象和影响力。
Anurp Agrawal和Charles R.Knoeber(2000)研究了1958年美国财富500强公司中董事会成员背景与公司经营环境之间的关系，发现当公司面临着与政府打交道，政府是公司的客户或者对公司的业绩具有重要影响时，具有政府官员背景的外部董事比例会显著增多；而当公司与政府管制紧密相关，需要与政府协调和斗争时，董事会成员中律师的比例会显著增大。由此，Anurp Agrawal和Charles R.Knoeber认为，董事会成员担负了一个资源提供者的角色。
通过对相关文献的整理，我们认为独立董事的角色可分为以下几个方面:(l) 监督者角色。即通过国家法规和公司章程赋予的考核、监督、任职提名和奖罚提议等职权，对企业经理层实施监督，以维护公司的整体利益，特别是中小股东的合法利益。(2)咨询者角色。即独立董事属于专业人士，在参与公司的经营决策过程中，帮助企业经理层解决经营上的难题，起到咨询专家的作用。(3)资源提供者角色。有些独立董事是社会名流，影响力较大，上市公司聘用他们的主要目的是想通过他们的声誉为企业带来商业机会，为企业谋利益。(4)协调者角色。关注利益相关者利益、企业的社会责任以及与环境的协调发展。
4.2.3 独立董事的法律责任
目前，独立董事承担的法律责任主要有以下几种：
（一）行政责任
行政责任主要包括行政处罚和准行政处罚两种。行政处罚的方式有：通报批评、警告、罚款、市场禁入。准行政处罚方式由证券交易所的自律监管处罚，其处罚方式有通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。
（二）民事责任
承担民事责任的法律依据见《公司法》第113条、150条以及《证券法》第69条。承担民事责任的主要诉讼方式有股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度两种，见《公司法》第152条、153条的规定。
（三）刑事责任
承担的刑事责任主要有虚假陈述罪（《刑法修正案（六）》第五条）、掏空上市公司资产罪（刑法修正案（六）》第九条）、操纵证券、期货市场犯罪（《刑法修正案（六）》第十一条）。
4.3 独立董事制度的运作程序及存在的主要问题
4.3.1 独立董事制度的运作要求及程序
证监会发布的《指导意见》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、《上市公司股权激励管理办法》、《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》等均对独立董事提出了要求，进一步规范了独立董事制度的运作要求及程序，明确了独立董事的权利与义务，丰富了独立董事制度。
（一）独立董事的提名及选举程序
（1）上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
（2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。
(3)在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
（4）中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
（5）独立董事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议，有出席股东大会的股东所持表决权的二分之一以上通过即可。《上市公司治理准则》正式规定了累计投票制：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应采用累计投票制。采用累计投票制的上市公司应在公司章程里规定该制度
的实施细则。”
（二）独立董事的更换程序
（1）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。
（2）独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。
（3）独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。
4.3.2 独立董事制度存在的主要问题及改进
4.3.2.1 独立董事制度存在的主要问题
独立董事制度自2001年被正式引入我国以来，对于提高上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息披露质量，强化公司竞争力，防止公司“内部人”控制，保护中小股东和公司利益，完善公司的法人治理结构等方面均起到了良好的积极作用。但是，由于诸方面的原因，目前，我国独立董事制度还存在着不少问题，亟待改进和完善。
（一）有关独立董事制度的法律体系问题
独立董事制度的法律体系问题既是奠定独立董事制度的基础也是其根本，因此，建立健全独立董事制度的法律体系就显得尤为重要。而目前我国关于独立董事制度方面的法律体系还很不完善，主要体现在：
（1）现有《公司法》第23条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。虽然从法律层面上明确了独立董事的地位，但《公司法》的上述规定相当原则，独立董事制度的具体构建还必须依赖国务院尽快出台的《独立董事条例》。
（2）目前我国唯一一份关于独立董事制度的规范性文件为证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》的法律位阶较低且还有许多方面需要修改和完善。
（3）目前我国上市公司的《公司章程》均未载明独立董事行使职权的具体内容、发挥作用的方式方法，许多上市公司也没有制定专门的独立董事工作制度或即使制定了也是流于形式，导致独立董事难以有效地行使其职权。
（二）独立董事的独立性问题
独立董事存在的价值就是其独立性，因此，独立董事制度运行的前提条件也就是独立董事的独立性。独立董事的独立性主要是指独立董事独立于公司及其利益相关者，独立于公司控股股东及其高管人员，它与上述人员不存在利益关系。独立董事不独立问题在独立董事的发源地美国也没有得到有效地解决，而目前我国上市公司独立董事不独立的现象主要体现在以下几个方面：
（1）独立董事独立性的法律界定方面
如前文所述，独立董事的独立性的法律界定通常可以界定为三种类型：概括式、列举式、概括和列举相结合方式。我国关于独立董事独立性的界定与美国等
其他国家和地区相比，存在以下几个方面的不足：
没有将公司的客户和供应商、与公司的客户和供应商存在关联关系的人员、与公司之间存在重大业务和合同关系的人员等列入到不能担任独立董事的规定中。
《指导意见》第三条第五项只规定：“为上市公司或者其附属企业提共财务、法律、咨询等服务人员”不得担任独立董事，也就是说，并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行、投资银行的其他人员担任独立董事，范围过窄，与西方其他国家和地区的规定不一致。
（2）独立董事的提名选举和任免方面
虽然《指导意见》已经明确规定了独立董事提名和任免的相关程序，但是，在我国上市公司中，“一股独大”的现象普遍存在，董事会、股东大会基本上被控股股东所控制，他们肯定要找自己比较熟悉且比较“听话”的人来出任独立董事，而真正“独立”的人士难以当上独立董事的。这种由公司大股东“聘用”的独立董事要肩负起监督公司大股东及经理层保护中小股东的合法利益的责任就显得勉为其难了。
此外，在罢免独立董事问题上，很多上市公司的控股股东信奉的是任人唯亲，顺我者昌逆我者亡，致使独立董事的独立性荡然无存。
（3）独立董事的任期方面
独立董事的任期不能短于执行董事，否则就不能起到制衡作用；但是，也不能过长，否则就会被同化。现阶段我国规定独立董事的任期最长可以为六年，相对于美国等国家和地区而言应该说长了些，会导致独立性渐失。
（三）独立董事的勤勉尽责问题
独立董事未能做到勤勉尽责问题上可以归纳为以下几种情形：
（1)因年龄偏大无法做到勤勉尽责
据统计，在现有1000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄超过70岁，有的甚至80多岁。这些独立董事虽然有着丰富的管理经验和社会阅历，但在经济环境瞬息万变、科学技术日新月异的今天，他们的应变能力、思维观念必然会受到年龄的限制，其身体状况、体力等也将直接制约其勤勉尽责地履行职责。
（2）因兼职过多等原因未能勤勉尽责
为确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责，《指导意见》规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。但在实践中，一人多家兼任独立董事的情况比较突出，而且，不少独立董事属于社会名流，本职工作就比较繁忙加之兼职过多，导致经常缺席董事会会议，无法勤勉尽责地履行职责。
再者，虽然《指导意见》规定连续3次独立董事未亲自出席董事会会议，由董事会提请股东大会予以撤换。但在实践中，这一要求并没有严格执行。究其原因，主要是没有为这一要求制定相应的处罚措施。况且，连续3次的政策规定漏洞太多，既不科学也不合理。
（3）因各种原因或顾虑未能勤勉尽责
2005年7月，中国证券报和四川上市公司协会一道联合开展了一项独立董事问卷调查。调查结果显示，有相当一部分的独立董事未能依法充分行使其职权履行其职责。部分调查结果见下表。
（四）独立董事与监事会之间的冲突问题
通俗地说，独立董事因治理结构而生，为制衡权利而来。我国目前实行的是“二元制”的治理结构，即有董事会也有监事会，而引进独立董事制度必然会涉及公司监督权的分配与协调问题。在我国现行的法律框架体系下，不难看出，上市公司独立董事的权限范围比监事的更为广泛且两者有重叠之处。
引入独立董事的初衷是为上市公司引入外部监督机制，健全和改善上市公司的治理结构，它和公司监事会一道对上市公司形成内外部监控的完善体系，防范和化解上市公司的风险。但是我们知道，强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加而应该科学合理地分配两者的监督职权，调和两者之间的冲突。 此外，还存在着独立董事行使职权与履行责任的保障问题，独立董事的法律责任追究机制的缺位问题。如，独立董事不能充分地行使知情权，一些独立董事以权谋私或参与公司的不轨行为屡有发生，让“不作为”甚至“恶作为”的独立董事难以受到法律的制裁，损害了公司和广大投资者的利益。
4.3.2.2 独立董事制度的改进
独立董事制度在我国上市公司实施的几年中起到的作用已初见端倪，但也存在不少问题需要改进和完善，归纳起来具体有以下几个方面：
（一）完善独立董事制度的法律体系
（1）尽早出台《独立董事条例》、《上市公司监管条例》等法律文本
2006年05月，中国证监会根据《公司法》起草了《独立董事条例（草案）》，主要对独立董事的资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理等作了详细具体的规定。2007年09月，中国证监会根据《公司法》和《证券法》起草了《上市公司监管条例（征求意见稿）》，内容包括总则、公司治理结构、控股股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员、关联交易和重大担保、发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立、信息披露、监督管理、法律责任等。因此，国务院在对《独立董事条例（草案）》、《上市公司监管条例（征求意见稿）》进一步修改完善的基础上，尽早颁布实施这些法律文本，从而夯实我国独立董事制度。
（2）制定与之配套的行政规章和规则
中国证券监管部门等根据国务院新颁布的法律文本，尽快制定与之配套的实施细则或操作办法，增强其可操作性；证券交易所作为一线监管机构，应当根据
颁布的法律文本以及证监会的有关规定，制定行之有效的管理办法，如：建立独立董事的任前公示制度引进社会监督，提高独立董事信息披露的透明度，便于股东用手投票，完善独立董事的备案审查机制与持续监管相结合，建立独立董事的强制培训制度以及独立董事的责任保险制度等，以加强对独立董事行为的规范和监督；上市公司应该根据新的法律法规等，修订完善其《公司章程》，在其《公司章程》中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式方法，增加有关独立董事责权利的内容，并制定专门的操作性强的独立董事工作制度，以保障独立董事能有效地行使其职权，维护公司整体利益不受侵犯。
（3）构建独立董事制度的行政、民事、刑法三位一体的责任追究机制 行政责任、民事责任和刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工和侧重，构成完整的法律体系。独立董事除应当享有和承担独立董事的特别权利、义务、和责任外，还应当享有和承担相关法律法规和《公司章程》所赋予一般董事的权利、义务和责任。然而，近几年来，在那些被证券交易所公开谴责的失职的独立董事中，除郑百文的独立董事被证监会处以10万元罚款外，其他均没有受到相应的行政处罚或者被追究民事、刑事法律责任。由此可见一般，那就是我国独立董事的法律责任追究机制缺位，应该尽快构建独立董事制度的行政、民事、刑法三位一体的责任追究机制。
（二）强化独立董事的独立性
（1）完善独立董事独立性的法律界定
前文已经指出，我国独立董事的独立性界定还有待完善，与其他国家相比还存在一定的问题，即将出台的《独立董事条例》可考虑在独立董事的独立性方面的法律界定更加完善。
（2）改进独立董事的提名和任免制度
现行的独立董事提名和任免制度存在太多问题，独立董事的提名和任免基本上由大股东或控股股东所左右，改进和完善现行制度势在必行。既然独立董事是因治理结构而生为制衡权利而来，是监督大股东保护中小股东的合法利益，就可以考虑把独立董事的提名权让渡给中小股东；当然，也可以考虑由地方证券监管部门公开竞选独立董事；还可以考虑建立独立董事专家库，从中随机抽取所需独立董事人数。
（3）缩短独立董事的任期
俗话说，日久生情。独立董事任期太长难免会和内部董事、关联董事产生一定的私人感情从而形成董事会成员之间的利益共同体，削弱独立董事的独立性。在此方面可借鉴美国等的做法，独立董事满3年后可继续作为董事留任但失去了独立董事的资格。
（4）限制独立董事的兼职公司数及兼职年龄
过多地兼职及太大的年龄必然会导致“花瓶独董”的产生，致使独立董事无法勤勉尽责地履行其职责。因此，应该借鉴某些国家和地区的做法，独立董事兼职的公司数不能超过3家，且兼职年龄不能超过70岁。
（三）调和独立董事和监事之间的矛盾
在我国实行“二元制”的公司治理模式下引入独立董事制度，或多或少会导致独立董事和监事之间的矛盾，如何调和或缓解两者之间的矛盾，主要从两个方面入手：
（1）监督权的分配与监督事项的协调
独立董事成员基本上是具有较高专业知识的专家、学者和社会名流，对于专
业性较强的业务的监督能够更好地发挥其作用，因此，可考虑独立董事的监督侧重于董事会内部的具有专业性较强的业务监督，而监事会的监督以一般的监督事项为主，如公司的日常财务监督。
（2）监督时间方面的分工与协调
这可从独立董事和监事会的角色设计来考虑其分工与协调问题。由于独立董事参加董事会的全过程决策且具有董事的一般权利和独立董事的特殊权利，因此，业务执行中的事项由独立董事监督，业务执行后的事项由监事会监督。也就是我们常说的事前监督和事中监督由独立董事来完成，而事后监督则由监事会来完成。
（四）建立健全独立董事的绩效考评与诚信档案
首先，证券监管部门应当制定独立董事绩效考评指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定适合本公司的可操作性的独立董事绩效考评制度；其次，由监管部门或机构建立健全独立董事诚信档案并进行信息维护，任何个人和企业均可上网查询。这样，将有利于独立董事更好地履行职责。
（五）建立健全与独立董事的联系制度
虽然我们已对上市公司的独立董事建立了较为完善的档案库，但证券交易所和证券监管部门与独立董事的联系很少，不利于听取独立董事的意见。证券监管部门应该考虑建立与独立董事的日常联系制度积极听取独立董事的意见或建议，从另一渠道了解上市公司的情况。此外，对上市公司信息披露、关联交易、对外担保等问题，证券监管部门可约见独立董事谈话了解情况，且作为日常监管的一种手段。这样有利于调动独立董事的积极性，使他们勤勉尽责地履行职责。
（六）建立健全独立董事行使职权的保障机制
众所周知，独立董事对公司的信息知情权和调查权是其充分履行职责的基础，如果独立董事不能及时准确且全面地获取公司的相关信息和资料，那么其职能的发挥只能说是空中楼阁。如，在中国证券报和四川上市公司协会联合组织的问卷调查中，对“您是否获得了充分的知情权”的问题，60%的独立董事选择了“不完全”；而对“如果想了解除董事会议以外的公司更多情况，需要的数据和资料能否得到”的问题，57.5%的独立董事回答可得到，但有限制。由此看来，独立董事并没有因为享有“独立”地位，而获得了相应的知情权和调查权。因此，需要对现行法律、法规就此方面进行一定的修改和完善，以保障独立董事独立地行使其职权。
（七）建立健全独立董事的自律性组织，实行行业自律性管理
我国目前还没有独立董事的自律性组织，独立董事的管理仅仅依靠证券监管部门和证券交易所，强大的社会力量没有被调动起来，这样不利于独立董事尽职尽责地履行其职责，不利于公司治理结构的完善。因此，有必要借鉴国外的先进经验，考虑在适当的时候成立独立董事的自律性组织，对上市公司的独立董事进行行业的自律性管理。
4.4 独立董事制度的理论模型
目前，我国上市公司运作过程中的大量案例研究（如莲花味精、乐山电力、三峡水库、新疆屯河、伊利股份等）指出了独立董事机制所存在的问题。由于我国独立董事所处的环境不同，不能简单照搬照抄国外的分析模型来进行描述。就我国而言，独立董事对上市公司的监督其实质就是对大股东行为的监督，而拥有绝对控股权的大股东是否愿意接受这种监督？当独立董事预期他们的监督行为
会波及其自身利益时是否还会一如既往？下面通过介绍独立董制度的相关理论模型，探讨独立董事能否真正发挥作用以及相应的约束与限制条件等。
4.4.1 独立董事防范委托——代理激励相容性风险博弈模型
博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题。博弈论假设人是“经济”人，在面临给定的约束条件下，总是使自己的利益最大化。根据这一假定，独立董事防范委托——代理激励相容性风险的过程实际上是一个博弈过程。在这一博弈过程中，独立董事与“内部人”(包括内部董事和经理层)都是追求自己目标函数的最大化，当一方采取某一行动时，往往会考虑博弈其他方采取何种行动，以最终确定收益(或支付)水平。所以，从博弈论的角度来看，可以认为独立董事制度防范委托——代理激励相容性风险功能最终是否有效实际上是独立董事与“内部人”(包括内部董事和经理层)博弈的结果。下面就完全信息博弈和不完全信息博弈来分析独立董事制度有效防范委托——代理激励相容性风险应具备的条件。
4.4.1.1 完全信息静态博弈分析
我们假设公司“内部人”与独立董事都是理性人，追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是对称的，但他们与公司外部(包括公司外部股东和监管当局等)之间的信息是不对称的。为分析方便，我们进一步作如下假设:
假设1：在证券市场上，公司“内部人”(包括内部董事和经理层)的策略空间上有违规和不违规两种策略，独立董事在制止“内部人”侵犯委托人利益、防范委托代理风险的策略空间上有监督和不监督两种策略，如果采取监督策略，他可以通过发表独立意见、信息披露等手段制止“内部人”的侵犯行为。
假设2：在证券市场上，公司“内部人”通过违规能够在获取正常利益的同时另外获取一定的非正常利益，而独立董事对公司“内部人”这种违规行为如果视而不见、不监督，则独立董事可以获取正常利益W，但在公司外部有监督独立董事的机制，独立董事如果在“内部人”严重违规时不采取监督策略则可能会被查处遭受一定的声誉损失及罚金。设“内部人”严重违规时不采取监督策略其查处的概率为P3。
假设3:在证券市场上，公司“内部人”如果采取不违规策略，则只能获取正常利益，而独立董事如果采取不监督策略则可以获取正常利益W，独立董事如果采取监督策略则在获取正常利益W的同时也将付出监督成本。 为简便起见，对各变量进行如下具体定义:
W——独立董事正常利益；C1——独立董事采取监督策略的努力成本；C2——独立董事的受“内部人”刁难甚至排挤出局成本；L2——独立董事的声誉损失； R——“内部人”的正常收益；V——“内部人”的违规利益；L1——“内部人”声誉损失；F1——“内部人”交出的罚金；F2——独立董事交出的罚金。则博
弈双方收益矩阵如图4-1所示。
独立董事
监督 不监督 内部人 违规
不违规
图4一1 博弃双方收益矩阵
很显然，该博弈不存在纯策略纳什均衡，只存在混合策略均衡，不妨设独 董事不监督的概率为P1，公司“内部人”违规概率为P2。现计算独立董事的收 益函数:
（1）采取监督策略的期望收益函数为:
P2WC1C21P2WC1WC1P2C2 公式（4-1）
（2）采取不监督策略的期望收益函数为:
P2WP1P2WWP2P3L2P3F23L2P3F2 公式（4-2） 对独立董事而言，只有当他选择采取监督策略所获得的预期收益不小于选择 不采取监督策略所获得的预期收益，他才会采取制止“内部人”侵犯委托人利益、防范委托代理风险的监督策略作为策略，即满足：
P2P3L2P3F2C2≥C1时，独立董事才会选择监督策略，其中，P2C1/P3L2P3F2C2为公司“内部人”违规的纳什均衡。
（3）公司“内部人”采取违规策略的期望收益函数为:
1P1RVP1L1P1RVRVP1F1P1L1F1L1 公式（4-3）
（4）公司“内部人”采取不违规策略的期望收益函数为:
R1P1P1RR 公式（4-4）
对公司“内部人”而言，只有当他选择采取违规策略所获得的预期收益不小 于选择不采取违规策略所获得的预期收益，他就会采取侵犯委托人利益的违规策 略，即满足：
P1F1P1L1F1V时，公司“内部人”就会选择违规策略，其中，P1F1V/L1F1为独立董事不监督的纳什均衡。
4.4.1.2 完全信息动态博弈分析
在完全信息动态博弈中，我们假设公司“内部人”与独立董事都是理性人， 追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是
对称的，但他们与公司外部(包括公司外部股东和监管当局等)之间的信息是不 对称的。我们进一步作如下假设::
假设1:公司“内部人”(包括内部董事和经理层)先行动，其策略空间上有违规和不违规两种策略，独立董事在收到公司“内部人”行动信号以后也有两种策略选择:监督和不监督，独立董事选择行动后博弈结束。
假设2:根据上文完全信息静态博弈分析中的有关假设(有关符号意义如未作特殊说明，则同上)，这个博弈的收益函数是这样的:①在“内部人”选择不违规的情况下，如独立董事选择监督策略时双方收益函数为R,WC1，独立董事若选择“不监督”时双方收益函数为R,W；②“内部人”选择“违规”的情况下，独立董事选择“监督”时双方收益函数为RVF1L1,WC1C2，若独立董事选择“不监督”，这时双方收益函数为RV,WP3L2P3F2
独立董事与“内部人”双方的博弈展开式如图4一2所示。
下面使用逆向归纳法来求解上述博弈的子博弈精练纳什均衡。
首先考虑决策结点③。在决策结点③，如果独立董事选择监督，那么他的收 益为WC1，如果选择不监督，他的收益为W。显然在决策结点③上独立 董事选择不监督。
然后考察决策结点②。在决策结点②，如果独立董事选择监督，其收益为 WC1C2，如果选择不监督，则其收益为WP3L2P3F2。这里分别有 两种情况:
(1)当WC1C2WP3L2P3F2 公式(4一5)
即：P3L2P3F2C1C2表明独立董事若选择不监督受到的惩罚P3L2P3F2大于其监督成本总和C1C2，即独立董事在决策结点②选择监督的期望大；
(2)当WC1C2WP3L2P3F2 公式(4一6) 即：P3L2P3F2C1C2，表明独立董事若选择不监督受到的惩罚P3L2P3F2小于其监督成本总和C1C2，即独立董事在决策结点②选择不监督；
最后，我们分析决策结点①。公司“内部人”在决策结点①上采取行动：违 规和不违规。公司“内部人”知道，如果他选择不违规，独立董事在决策结点③ 上将选择不监督，其收益为（R）。当他选择违规时，此时若公式(4一5)成立， 独立董事在决策结点②上会选择监督，则公司“内部人”收益为RVF1L1； 若公式(4一6)成立，独立董事在决策结点②上会选择不监督，则公司“内部人” 收益为(R+V)。其结果如下:
当公式(4一6)成立时，由于RVR，则公司“内部人”选择违规的期望收益较大，“内部人”在决策结点①上理性的选择是违规，这时，此博弈的子博弈精练纳什均衡为(违规，不监督)。
当公式(4一5)成立时，又分为两种情况:
(1)若RVF1L1R 公式(4一7) 即:VF1L1时，表示“内部人”选择违规得到的好处(V)超过其遭受的损失F1L1，“内部人”在决策结点①的理性选择是违规，此时此博弈的子博弈精练纳什均衡是(违规，监督)。
(2)若RVF1L1R 公式(4一8) 即:VF1L1时，此时“内部人”选择违规得到的好处(v)收益已不足以弥补其受到的损失F1L1，显然“内部人”在决策结点①的理性选择是不违规；此时此博弈的子博弈精练纳什均衡为(不违规，监督)。
综合以上分析，我们可以看出，在不同的条件下，完全信息动态博弈会出现 不同的子博弈精练纳什均衡。
4.4.3不完全信息静态博弈分析
现实中，一方面，独立董事不能直接观测到“内部人”选择了什么行动，能 观测到的只是另外一些变量，这些变量由“内部人”的行动和其他外生的随机变 量共同决定，因而只拥有“内部人”行动的不完全信息；另一方面，“内部人” 也只能观测到独立董事采取行动的部分信息，而不能拥有独立董事的全部信息。 因此，独立董事与“内部人”所拥有的信息实际上是不对称的，有一些信息双方 各有保留。
在实际行动中，如果独立董事监督，发现“内部人”违规时，独立董事的收 益为WC1C2T1，其中T1为独立董事的私人信息，尚未被“内部人”发现； 如果独立董事不监督，“内部人”不违规时，“内部人”的收益为RT2，其 中T2为“内部人”的私人信息。设类型T1与T2为来自0,X上均匀分布的两个 独立变量，假定X是个相当小的正数，故可得到静态Byaesina(贝叶斯)收益 矩阵图4一3。
独立董事
监督 不监督 内 违规
部
人
不违规
图4一3 博弃双方静态Bayesian(贝叶斯)收益矩阵 在该贝叶斯博弈中，行动空间A1A2(违规，监督；不违规，不监督)，类型空间At1At20,X，信念密度为p1T2p2T1，对T1与T2成立。因此，独立董事与“内部人”的策略稍有变动，保留信息就会受到干扰而成为不完全信息静态博弈。显然类型空间是连续区间「O，x]。T1应有一个临界值S1，当T1超过S1时，独立董事会选择监督策略，否则就不监督。同样，T2也有一临界值S2，当T2超过S2时，“内部人”毫不犹豫选择不违规行为，否则违规。
在这个博弈中，独立董事以XS1/X概率监督，而以S1/X概率不监督。“内部人”以XS2/X的概率不违规，而以S2/X的概率违规。即对于给定的X，可求出S1与S2的确定值，以使上述策略构成纯策略贝叶斯——纳什均衡。
给定“内部人”策略，独立董事监督的期望收益为:
WC1C2T1S2/XWC1XS2/X 公式（4-9） 独立董事不监督的期望收益为:
WP3L2P3F2S2/XWXS2/X 公式(4-10）
当独立董事监督的期望收益大于或等于不监督的期望收益，解得: T1C2C1X/S2P3L2P3F2S1 公式(4-11） 这时，独立董事监督是关于“内部人”策略的最佳反应。
同理，给定独立董事的策略，“内部人”不违规的期望收益为:
RXS1/XRT2S1/X 公式(4-12） “内部人”违规的期望收益为:
RVP1L1XS1/XRVS1/X 公式(4-13) 当“内部人”不违规的期望收益大于或等于违规的期望收益，解得:
T2F1L1VF1L1X/S1S2 公式(4-14)
这时，“内部人”不违规是关于独立董事策略的最佳反应。联解公式(4-11) 和公式(4-14)得:
S1AC2ABAXC1XVX/2A
2AC2ABAXC1XVX4C2BVAAX/2A
S2AC2ABAXC1XVX/2C22B 公式(4-16) 2AC2ABAXC1XVX4C2BAC1X/2C22B 公式(4-15)
公式(4-15)和公式(4-16)中，AF1L1；BP3L2P3F2
因此，在这个博弈中，独立董事以XS1/X概率监督，而以S1/X概率 不监督,“内部人”以XS2/X的概率不违规。
当X趋于0时，
XS1/X的极限值为：F1L1C1/F1L1
XS2/X的极限值为:C2F1L1VP3L2P3F2/C2P3L2P3F2 这表明当独立董事与“内部人”的不完全信息消失时（X趋于0），在不完全信息博弈中的纯策略贝叶斯——纳什均衡中两方的行为取向为：
独立董事以F1L1C1/F1L1概率监督，是对“内部人”策略的最佳反应； “内部人”以C2F1L1VP3L2P3F2/C2P3L2P3F2的概率不违规，是对独立董事策略的最佳反应。
4.4.4不完全信息动态博弈分析
在图4一3中，对每一个信息集，在给定该局中人在该信息集上的信念与其他局中人的策略以后，行动的局中人所采取的行动必须是最优的。给定“内部人” 在“不完美”信息集上的信念，则“内部人”采取不违规策略的期望收益为R1P1P1RT2RP1T2，若“内部人”采取违规策略，相应的期望收益为
1P1RVF1L1P1RVRVP1F1P1L1F1L1。所以，当
“内部人”1PRP1F1L1VP1T2时，1T2RVP1F1P1L1F1L1，即：
不会采取违规策略，此时的博弈是对独立董事策略的最佳反应。
另一方面，给定独立董事在“不完美”信息集上的信念，则独立董事采取监督策略的期望收益为：P2WC1C2T11P2WC1WC1P2T1P2C2 若独立董事采取不监督策略，相应的期望收益为：P2WP1P2WWP2P3L2P3F23L2P3F2
所以，当WC1P2T1P2C2WP2P3L2P3F2
即P2P独立董事采取监督策略是对“内部人”3L2P3F2T1P2C2C10时，
策略的最佳反应。T1和T2的大小分别反映了独立董事和“内部人”在信息上的不完美程度。
4.4.2上市公司独立董事与监事会的博弈模型
模型的假设条件：
(1)独立董事与监事会都是理性人，追求自身效用最大化且风险中立，效用等价于货币收益，他们相互之间的信息是对称的，但与债权人、中小股东的信息是不对称的；
(2)公司董事会、管理层确实存在某些违约行为(如不存在违约行为就没有研究的必要)；
(3)独立董事有两种行为选择：“监督”与“不监督”；监事会也有两种行为选择：“监督”与“不监督”，独立董事、监事会选择行为后博弈结束；
(4)独立董事与监事会不存在能力上的缺失，均能胜任其监督的职责。
(5)由于独立董事与监事会存在职能上的重叠与冲突，只要其中一方履行监督职责，便知道公司董事会、管理层等是否存在违约行为；
(6)对独立董事和监事会的因“监督”而报告董事会、管理层的违约行为的奖励为R(R>0)，因“不监督”而未报告董事会、管理层的违约行为的处罚为-r(r>0)；独立董事因其履行监督职责获得的社会声誉为F(F>0)。
模型建立的分析：
(1)如果独立董事选择“不监督”，监事会选择“不监督”，则独立董事的“不作为”未被发现，会获得社会声誉，收益为F，而监事会的“不作为”也不会被发现，也不会受到任何的处罚和奖励，收益为0；
(2)如果独立董事选择“监督”，监事会选择“不监督”，则独立董事因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，同时获得社会声誉，其收益为F+R，而监事会因未报告董事会、管理层的违约行为受到处罚，其收益为-r；
(3)如果独立董事选择“不监督”，监事会选择“监督”，则独立董事因未报告董事会、管理层的违约行为受到处罚，同时失去社会声誉，其收益为-F-r，而监事会因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，其收益为R；
(4)如果独立董事选择“监督”，监事会选择“监督”，会有两种可能：一是独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为不是一致的，则独立董事因报告董事会、管理层的某些违约行为获得奖励，未报告另一些违约行为而受到处罚，同时失去社会声誉，其收益为-F-r+R，而监事会也因报告董事会、管理层的某些违约行为获得奖励，未报告另一些违约行为而受到处罚，其收益为-r+R；二是独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为是一致的，则独立董事因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，也获得社会声誉，其收益为F+R，而监事会也因报告董事会、管理层的违约行为获得奖励，其收益为R。
若前一种情况(即独立董事与监事会报告的董事会、管理层的违约行为不是一致的)发生的概率为p(0≤p≤1)，则独立董事的收益应是FrRpFR1p，即为
RrpR1p，即为Rrp。 FRrp，监事会的收益应是
由以上分析可得该博弈的得益矩阵如图4-4所示：
图4-4 上市公司独立董事和监事会的双方收益矩阵
进一步分析：监事会有“监督”和“不监督”两种可能的选择，假设独立董事选择的是“不监督”，对监事会来说，“不监督”收益为0，“监督”收益为R，而R>0，则应该选择“监督”；假设独立董事选择的是“监督”，对监事会来说，“不监督”收益为r，“监督”收益为Rrp，而Rrp>r，还是应该选择“监督”。因而在本博弈中，无论独立董事采用何种行为，监事会的选择均是唯一的——“监督”。
同样的，独立董事有“监督”和“不监督”两种可能的选择，假设监事会选择的是“不监督”，对独立董事来说，“不监督”得益为F，“监督”得益为F+R，而F+R >F，则应该选择“监督”；假设监事会选择的是“监督”，对独立董事来说，“不监督”得益为Fr，“监督”得益为FRrp，而FRrp >Fr，还是应该选择“监督”。因而在本博弈中，无论监事会采用何种行为，独立董事的选择也是唯一的——“监督”。
可见，此博弈模型仅存在一个纯策略纳什均衡，即为(监督，监督)。 通过构建与分析上市公司独立董事与监事会的博弈模型，我们不难发现，独立董事与监事会在职能上的重叠与冲突，并非一定会造成监督职责上的相互推委，关键在于是否能形成相互监督的制衡机制。该博弈模型仅有一个纯策略纳什
均衡，即(监督，监督)，说明这样的制衡机制是可以实现的，但必须其“假设”成立，也就是说，只有当此博弈模型的“假设”实现了，其均衡状态才能实现，才会真正形成独立董事与监事会间的监督制衡机制，从而真正做到对公司董事会、经理层等的有效监督。
此模型带来的务实结论如下：
（1）独立董事和监事会成员必须具备足够的能力行使监督的职责；
（2）对独立董事和监事会均应建立起赏罚分明的激励约束机制；
（3）明确独立董事和监事会的法律责任，建立对独立董事与监事会的懈怠追究制度；
（4）防止独立董事和监事会之间出现“共谋”的行为。
4.4.3 独立董事制度的其它博弈模型
在公司治理文化与治理结构方面，中外学者进行了深入研究，特别是独立董事制度方面的博弈模型应该说非常之多，相当普遍。限于篇幅，只梗概介绍某些模型的本质结论，有兴趣者可参阅其他相关书籍。
（一）独立董事与经营者的完全信息静态博弈模型
模型的假设条件：
（1）董事会中有3人：董事长兼CEO、独立董事和内部董事；
（2）假设内部董事和CEO保持一致；
（3）参与人都是风险中性的效用最大化者；
（4）CEO和独立董事之间具有完全信息；
（5）参与人具备共同知识。
模型的建立步骤：
（1）先不考虑外生变量——股权结构，建立独立董事和CEO的目标函数，其目标是现实条件下自身效用最大化；
（2）根据目标函数，得到独立董事和CEO的反应函数，并求出纳什均衡；
（3）进行比较静态分析，当外生变量——股权结构变化时，独立董事和CEO的行为，并求出新的纳什均衡。
模型的现实结论：
（1）经营者努力程度的增加会带来独立董事对公司事务更多地参与，独立董事对公司业务的关注能够促使经营者的努力程度增加，两者努力程度正相关，在股权结构一定时，两者共同努力促进公司发展，反之亦反；
（2）公司股权结构的变化影响独立董事的行为：公司股权越集中，独立董事越不愿意监督，特别是当公司存在一个绝对控股的大股东时，独立董事监督的意愿最弱；公司股权相对比较分散，即公司存在多个相互制衡的大股东时，独立董事的积极性提高，更愿意参与公司事务，这会在一定程度上保护中小股东的合法权益。当然，只有股权结构的改革而没有相应制度作保障，引入独立董事制度也很难真正发挥作用。
（二）独立董事与经营者的不完全信息动态博弈模型
本模型假设的独立董事监督环境更符合实际，其主要结论如下：
（1）独立董事监督机制有助于公司委托代理成本的降低，增加股东效用；
（2）由于存在沟通交流成本，独立董事人数有一个最优区间并不是越多越好；
（3）内部董事的决策不仅依赖于独立董事的监督意愿，也和其他内部董事
的决策和外部监督机制密切相关；
（4）有效的独立董事监督机制需要外部监督机制的配合，单纯引入独立董事制度而没有外部法律法规环境的约束，独立董事的监督很难真正发挥作用。
当然还存在许多关于独立董事制度方面的模型，如：独立董事影响公司业绩的回归分析模型、上市公司选聘独立董事的动态博弈模型、独立董事选聘上市公司的动态博弈模型、独立董事与投资者利益保护分析模型、独立董事影响管理者薪酬和管理层变更模型、独立董事薪酬与激励模型、独立董事与公司会计质量关系模型，„„。总之，这些模型的研究对于我国改进和完善独立董事制度，提升我国上市公司的治理水平，推动我国经济健康快速的发展将起到长久深远的影响。